关键词：农民工工资拖欠解决方法
一、建筑领域农民工工资拖欠现状
随着城镇化建设的加大，城镇经济的不断发展，大量的农民从农村移到城市中，成为城市中的一员，但是但是他们是农业户口，户籍是农民，主要从事二、三产业劳动，就职业来说他们是工人，这就是农民工。
农民工为城镇经济发展作出了巨大贡献，但是农民工的合法权益保障缺乏，特别是在建筑行业农民工工资拖欠问题非常严重，据新华社报导，我国建筑行业目前有3800万从业人员，其中农民工有3000多万，拖欠工程款和拖欠工资会直接影响到这些农民工的切身利益，建设部提供的数据显示：全国累计拖欠工程款3660多亿元。截止8月6日已解决农民工工资282.79亿元，占拖欠农民工工资总额的23.49亿的87.42%，由以上数据可以得知农民工占了建筑行业人员的绝大多数，农民工工资拖欠现象仍然存在，解决好农民工工资拖欠，不仅仅是维护农民工的切身利益，而且还关系到社会的和谐发展，国家的稳定，因此说，农民工工资拖欠问题必须得到重视和解决。
二、造成农民工工资拖欠问题的原因
1、施工企业问题
（1）劳动合同签订率低，没有劳动用工备案
在建筑行业，只有极少数管理人员签订了劳动合同，这部分人的工资基本上
能够兑现，而绝大部分农民工没有签订劳动合同，据劳动部调研信息数据显示：目前农民工合同签订率仅占12.5%，并且施工企业招用人员后没有进行劳动用工备案，根据《劳动部颁布的劳动力市场管理规定》第十四条“用人单位招用人员后，应当自录用之日起30日内，到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续，并为被录用人员办理就业登记。”
（2）施工企业层层转包
施工企业层层转包是导致农民工工资拖欠的重要原因。在工程发包、承包、转包过程中，工程往往转包给一些没有资质的个体老板，这样农民工工资则必须等到包工头与建筑单位结算工程款后才能发放，工程建设劳务分包过多，造成支付环节及利润分配次数较多，导致农民工工资拖欠，《建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。施工企业违法转包，造成拖欠后果。
2、农民工方面的原因
（1）自身法律意识淡薄
农民工往往认识包工头，经常跟随他们外出做活，他们不签订劳动合同，只是与包工头达成口头协议，若发生欠薪，农民工不知道采用法律途径解决，常常采取跳楼、堵门等极端方式，结果自己触犯法律，后悔莫及。
（2）没有欠薪证据
在一些农民工投诉案件中，由于农民工和包工头之间中、是口头协议，较少签订劳动合同，一旦发生欠薪，包工头不打欠条甚至死不认帐，劳动监察部门或仲裁部门处理起来困难较大，费时，费力，甚至无法处理。
3、作为业主(发包单位)方面的原因
造成农民工工资拖欠的另一个主要原因是发包单位没有及时拔付工程款给建筑企业，建筑企业没有工程款，自然而然地不可能支付农民工工资。
4、执法监督方面的原因
(1)法律规定对欠薪者处罚力度小，且处罚程序复杂，时间长。对农民工工资执法监督主要依据劳动法律、法规，依靠劳动监察部门。根据国务院2004年11月1日颁布的《劳动监察条例》第二十六条第一款规定“克扣或无故拖欠劳动者工资报酬的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者工资报酬，逾期不支付责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金”。从以上规定看，拖欠发生后，劳动部门先是责令其限期支付，而后是责令用人单位支付，而对用人单位没有处罚规定，并且依照《行政处罚法》和《劳动监察条例》规定执法程序是劳动监察部门首先调查取证，然后责令欠薪单位限期支付，未限期支付，则以拒绝劳动监察，则对该单位下达听证告知书，三天听证期后，仍不支付则下达行政处罚决定书，规定欠薪单位三个月内提起行政复议或行政诉讼，如果对方仍未履行，再根据行政诉讼法，劳动行政部门再向法院申请强制执行。在这三个多月的时间内，若发生欠薪单位倒闭或负责人转移财产，导致无财产可支付农民工工资情况时，劳动部门没有法律的授权，缺乏有力先行强制权力，使某些欠薪单位钻法律空子，逃避应负责任，最终受害者还是农民工。下面的例子很能说明问题：
杭州临川房层建筑公司包工头彭某承包了上饶县宏法实业有限公司的工程，但是至今仍拖欠400多个农民工工资30多万元，当地的劳动监察大队已经下达查处10个多月，但因为包工头彭某畏罪潜逃，而杭州临川房层建筑公司在一无资金二无办公场所和资产的情况下，法院无法执行到位，因此造成被拖欠的400多个农民工工资至今仍得不到解决。①
三、解决办法
（一）劳动立法方面
1、加强劳动工资立法
原劳动部94年颁布《工资支付暂行条例》，其中没有规定对拖欠工资的用人单位进行处罚的规定。《劳动法》规定了“责令支付劳动者的工资报酬，经济补偿，并可以支付劳动者经济赔偿”而这对欠薪单位而言，根本无关痛痒。我国目前还没有制定《工资法》，不少老板正是钻了这个法律漏洞，肆意欠薪，因此制定《工资法》提高立法层次，增强可操作性。可增加如下内容：
（1）增加对灵活就业人员实行周、日、小时工资制的可以按周、日、小时发放工资。灵活就业人员是指以非全日制、临时性或弹性工作等灵活形式就业的人员。其中包括季节工，劳务承包工。农民工作为灵活就业人员应该根据其工作特点，工作岗位不同发放工资。
（2）规定用人单位的义务。目标支付日期，支付周期，支付工资清单，存档，并规定用人单位存在无故克扣、拖欠劳动者工资、侵犯劳动者合法权益时，给予的惩罚性法律责任，加大处罚数额。
（3）规定劳动者正常工作时间、双休日、法定节假日、延长工作时间的工资劳动者工伤期间工资待遇。
（4）制定劳动者最低工资标准以及违反标准的法律责任。
（5）法律责任中规定若发生拖欠工资行为时用人单位有“举证责任”即“举证责任倒置”。解决一般的民事和劳动争议，采用“谁主张、谁举证”的原则，但将这一原则列入解决因拖欠农民工工资而引发的纠纷中显然是不恰当的，在农民工和欠薪单位或包工头的对峙中农民工处于绝对的劣势，许多农民工没有和包工头签订劳动合同，一旦黑心老板抵赖农民工便空口无凭。而且工资单不在农民工手中，用人单位还有捏造证据，黑钱的情况发生，这些导致农民工无力举证。因此立法机关应为规定欠薪单位负有举证责任。
举证责任倒置有理论上的依据，第一，举证难易，第二，保护弱者，最高法院1992年《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第74第以下案件实行证明责任的倒置，第6条法律规定由被告人承担举证责任。人大常委会制定的规定与法律地位相同，同时人大常委会制度的规定是对劳动法的制定《广东省工资支付条例》第四十四条因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。在其他领域已多有运用，如2002年9月1日《医疗事故处理条例》规定由医方对其医疗行为负举证责任。宁厦银川劳动监察大队采取“举证责任倒置”的办法，解决企业拖欠农民工工资难题，仅今年下半年，该市已立案198起，为农民工讨回工资180多万元。②
2、劳动监察立法
目前，劳动保障监察条例规定劳动监察部门只能有罚款、责令限期改正、责令欠薪单位与支付补偿金三种手段，没有赋予劳动保障部门行政强制权力或先行扣押、查封、变卖欠薪单位资产的权力，没有法律的授权，劳动监察部门也只有依程序办事，因此立法机关应制定《劳动监察法》以法律的形式赋予劳动行政部门强制权力，先行扣押欠薪企业的资产则能最大程序维护农民工的合法权益。江西省劳动保障监察条例》第27条第2款规定，“劳动保障行政部门在对用人单位克扣或者无正当理由拖欠劳动者工资、拒不缴纳社会保险费及职业介绍机构骗取求职者中介服务费等案件进行调查取证过程中，发现当事人有转移财产或者逃匿迹象的，经报请本部门负责人批准，可以扣押其价值相当的财物。”该条款赋予了劳动保障部门在查处违法案件过程中的扣押权《江西省劳动保障监察条例》是地方性法规，它是在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定的。国务院颁布的《劳动保障监察条例》是行政法规，立法层次高但是没有设定扣押权。建议全国人大常委会委托国务院修改《劳动保障监察条例》，在不与宪法、法律相抵触的前提下，增加扣押权条款有条件地赋予劳动保障部门扣押权。
3、农民工权益保护立法
农民工权益保护的立法一直不健全，相关的保障和管理措施跟不上，以及社会道德、文明等原因，导致进城务工人员在就业权利上不平等，在生产劳动中同工不同酬，同工不同权，工资报酬受到严重侵害等，并由此带来一系列社会问题，而我国目前没有一部关于农民工权益保护的专门法律。
河南省政府出台了《河南省进城务工人员权益保护办法》并于2005年9月1日施行，该办法把农民工工资保障列为重点，该办法第八条规定，用人单位应按照法律、法规和劳动合同的设立，按期支付进城务工人员的劳动报酬，并应当以法定货币形式按期支付，不得拖欠。河南省出台的这部地方规章法律地位低，但是它是我国目前唯一一部专门保障农民工权益的立法，这也说明了农民工权益保护立法方面的欠缺。因此，国家立法机关加紧制定一部农民工权益保护法，以法律的高度规定农民工的权利和义务，保障农民工的合法权益。
（二）建筑立法方面，解决建筑业拖欠农民工工资问题需要涉及修改《建筑法》
（1）规定建筑单位开工前向建设行政部门交纳工资保障金。规定参与建筑工程项目招标的施工单位和申领建筑工程施工许可证的建设单位要按中标价缴纳一定比例的“农民工工资保证金”，设立专户、专款专用，由建设行政主管部门负责管理，劳动保障行政部门监督使用。这样安排是因为建设建设行政部门依法管理建筑企业有其直接、便利的一面。如果建筑施工单位无法按时足额支付农民工工资，经核实，建设行政主管部门直接扣除工资保障金来偿还所需工资。对于拒绝缴纳保障金建设施工单位，主管部门不批准其开工建设；已开工的项目，有权责令其暂停施工。制定在房地产开发项目中施行工资支付保障金条款，是解决企业拖欠工资问题的有效法律保障。
（2）规定开发商和建设单位共同承担工资支付连带责任。在建筑领域，建筑施工单位垫资现象普遍存在，多数工程进入主体第二层后，建设单位才开始注入资金拔付工程款，使得施工企业不仅因垫资造成成本增加，利润减少，而且承担着因工程款欠拖不结，产生亏损的巨大风险。为减少损失，施工单位往往克扣、拖欠民工工资转嫁风险。因此制订的发包人工程担保制度为重点的担保条款，要求开发商与建设单位，双方在拖欠民工工资范围内共同承担连带责任。
（3）制定“工程建设项目立项和审批联动”条款。凡存在拖欠行为的单位在申请办理立项、规划施工许可等手续时，欠款单位必须先结清欠款后，审批部门才给予办理相关手续，对于已完成开发建设项目有拖欠工程款的，不批准其新的开发建设项目。在资质年检中予以降级，情节严重的注销资质证书，清理出建筑市场。
（4）规定劳务分包制度条款。规范建筑市场，建立劳务分包制度，取消包工头，成立有资质的劳务分包企业。劳务分包企业报用人员必须签订劳动合同，并且报道劳动监察部门备案，建立工资支付和用工台帐，将企业劳动用工和工资支付情况作为评价企业劳动用工信用状况的重要内容，并汇入企业劳动用工信用档案，发包建筑企业与劳务分包企业承担连带责任。
（三）刑法处罚力度方面
《刑法》应把欠薪定为犯罪。《劳动法》对于用人单位拖欠工资的行为，规定的唯一责任就是补发工资和支付一定补偿，而无须承担任何行政责任和刑事责任。因此有的包工头欠薪后，往往将财产席卷一空，一走了之，欠薪不仅损害了广大劳动者的合法权益而且易引起，影响社会的稳定。为了打击恶意欠薪，可采取刑法手段，明确规定欠薪逃匿经营者的刑事责任。
适用法律人人平等是法律的基本原则。企业（承包人）和民工是平等的民事法律关系，我国的《刑法》对企业（承包人）合法财产的保护设置了挪用资金罪和职务侵占罪等刑法规范，以从刑法的角度保护企业（承包人）的合法财产；《刑法》第270条规定了侵占罪，保护公民合法的特定财产不被他人非法占有。现实中，如果民工私自变卖了工地的材料，可能要以职务侵占罪，或者盗窃罪受到刑律处罚。如前段时间媒体曾报道，广东一个16岁的打工妹因为“激情”讨薪，被法院以毁坏财物罪判刑③。而对民工的工资碰到类似侵害问题时却缺少这方面的刑法规定加以保护。当民工的工资遭到承包人的侵害，而民事法律又无能为力时，这对民工来说是很不平等的。因此，用人单位违法劳动管理法规，故意克扣、拖欠劳动者工资，情节严重的就构成犯罪。《广东省工资支付条例》第五十一条规定“对采取逃匿方式拖欠工资，致使劳动者难以追偿其工资而引发严重影响公共秩序案件的用人单位法定代表人或经营者，由公安机关处理，构成犯罪的依法追究刑事责任”。恶意欠薪罪的犯罪构成，犯罪的客体是欠薪者侵犯了社会主义的私人财产关系；犯罪的客观方面是欠薪者实施欠薪行为造成了一定的危害结果；犯罪的主体是单位和自然人；犯罪的主观方面是欠薪者明知欠薪结果的发生会给他人利益、社会秩序造成危害而故意放任这种结果发生。
因此，立法机关把恶意欠薪列为犯罪是当务之急，大势所趋，只有这样才能从根本上解决拖欠农民工工资的重大性问题。
（四）制定地方性法规，加大立法力度
我国《立法法》第63条规定“省，自治区、省辖市人民代表大会极其常委会根据本行政区域内的具体情况和实际需要在不与宪法、法律、行政法规相抵触的情况下，可以制定地方性法规”。因此地方立法机关可以制定《劳动合同条例》，规定劳动合同的内容，解除劳动合同的条件，违反劳动合同的法律责任等条款、企业欠薪预警制度的具体办法，将企业支付农民工工资情况作为评价企业诚信等级的重要依据。建设部门对少数严重或恶意欠薪建筑施工企业可以采取清理出当地建筑市场的规定，工商行政部门，房地产管理部门，人民银行根据地方法规的授权对建筑企业进行监督，对欠薪企业进行处罚。
（五）加强执法，完善监督机制，加大对农民工工资权益的保护力度
制定法律，关键还在于如何贯彻落实，执法上同样也应建立一种长效机制把农民工权益的法律、法规切实得以落实。聘请工会、妇联、纪检、人大作为保障劳动者合法权益的法律监督员，劳动监察部门应积极开展劳动用工和农民工工资执法大检查，特别是在麦收、春节等特殊敏感时期及窑场、建筑工地等用工较多较混乱的地方。在执法中还应建立和完善农民工工资支付、监控、保障制度，纠正和查处拖欠农民工违法问题，确保有关工资支付法律法规得以全面贯彻落实。各级行政执法部门对欠薪单位的处罚不仅是经济上的，还应包括企业信誉、行业准入等一系列的降级限制措施。因此，充分利用法律手段加强执法，是依法维护农民工合法权益的重要保障措施。
（六）通过法律援助途径保护农民工合法权益
依法维护职工合法权益是工会的基本职能之一，农民工可以依照为当地各级工会，依照《工会法》维护自己的合法权益。人民法院在受理拖欠农民工工资的案件时，对经济确有困难的当事人诉讼费应作出减、缓、免的决定受理案件后尽量缩短审理时间，多用简易程序，依法快立案、快审判，快执行；对符合条件的可采取先予执行措施；在判决时，应当为农民工诉讼的误工费、差旅等直接损失列入赔偿范围；对故意不履行判决给付义务的，执行中应支付迟延履行金。司法行政部门应加大普法宣传，不断提高农民工自身维权法律意识，广大律师应积极为符合同法救助条件的农民工实施无偿援助，法律援助中心还应对外来民工提供维权服务。公证机关应积极为农民工提供法律服务，对拖欠农民工工资的单位，由欠款单位和农民工签订具有强制执行效力的债权书(欠条)公证，在欠款到期后，可由农民工直接申请法院强制从工程款中划拔。
总之，依法彻底治理拖欠农民工工资就需要把进行相应的立法、强化执法、加强监督、建立对农民工权益保护的法律援助机制，有机地结合起来，从源头上预防和制止拖欠农民工工资，才能真正堵住拖欠农民工工资的漏洞，农民工最基本的权益将得到更好的维护，对促进社会和经济健康发展，是有非常重大的现实意义。
参考文献法律资料
1、①摘录江西法制报•新闻聚焦2005年12月报道
2、②宁夏新闻网2005年12月5报道
3、③楚天都市报2005年12月17号报道
4、《劳动法》（1994年7月1日第八届全国人大八次会议通过）
5、《立法法》（2000年3月15日第九届全国人大三次会议通过）
6、《建筑法》（1997年11月1日第八届全国人大常委会第二十八次会议通过，1998年3月1日实行）
7、《河南省劳动保障监察条例》（2002年11月30日河南省第九届人大会第三十一次会议审议通过，2004年3月1日实施）
8、《工资支付暂行条例》（劳动部1994年12月6日制定，1995年1月1日实行）
（三）劳动教养制度和我国参加的国际人权公约相冲突 我国已加入联合国主持制定的《公民权利与政治权利国际公约》，我国现行劳动教养制度与这项公约有很大冲突，特别是在限制人身自由方面。《公民权利与政治权利国际公约》第9条第一项规定：“人人有权享有自由和安全，任何人不得加以逮捕或拘禁。除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”；“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以纠正”。而在目前劳动教养制度下，确定一个公民是否应受劳动教养的根据不是国家制定的法律，而是行政机关制定的行政法规（最主要依据就是国务院批转的公安部的《劳动教养试行办法》），根据《公民权利与政治权利国际公约》的有关要求，这种行政部门制定的规章，是不能直接用来作为剥夺或限制公民人身自由的法律依据的。另外，根据《公民权利与政治权利国际公约》第9条规定的精神，任何限制公民人身自由的强制性措施都必须始终处于司法机关的合法控制下。而在我国目前劳动教养制度中，只要被劳动教养人本人对劳动教养决定没有异议，司法机关就无权对决定劳动教养对象的决定过程进行合法的控制。这一现实，显然是违背《公民权利与政治权利国际公约》的上述精神的。 （四）劳动教养法律规范缺乏统一性，执法存在随意性 自劳动教养制度创立以来，我国立法机关制定和颁布了不少含有劳动教养的法律法规，行政机关也制定、颁布、批转了不少关于劳动教养的行政法规和部门规章，执法机关也对劳动教养工作制发了大量的司法解释和规范性文件，可谓“法出多门”。然而，从内容上看，绝大多数是实体规定，程序规定几乎为零。另外还有些规定或前后不一、或相互矛盾，有的甚至与基本法律的规定相抵触。这些问题的存在使劳动教养法律规范缺乏统一性。 正是由于劳动教养法律规范缺乏统一性，使得公安部门适用劳动教养和劳教机关执行劳动教养过程中存在很大程度上的随意性。两机关在审批和执行劳动教养过程中缺乏统一的标准，难以对案件作出公平、公正的处理。另外由于执法上存在随意性，也为司法腐败提供了生长的土壤，在现实办案过程中存在不少由于缺少法律规定滋生的以罚代教、以教代刑的不正常现象。 （五）．劳教委这一集体执法组织形式，同我国现行的司法体制不相协调。 根据《立法法》、《行政处罚法》的有关规定，限制公民人身自由的行政处罚或强制措施，只能由法律设定，并只能由公安机关行使。而现行劳动教养的法渊是行政法规和规章，同时其实施主体在形式上是由民政、公安、劳动等部门的负责人组成的劳动教养管理委员会。尽管实际上劳教委的法定职权，分别由公安机关和司法行政部门的劳教机关行使，但上述两机关是在没有明确法律授权的情况下代行劳教委职权的。因而，劳动教养的执法主体仍应视为是劳教委，而劳教委这一集体执法组织形式：其一，不符合〈立法法〉、〈行政处罚法〉有关行政处罚的设定权限与种类之规定；其二，不符合《公民权利与政治权利国际公约》第二条“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”之精神；其三，与我国现行的司法体制不相协调。因此，应及时予以调整或撤销。 （六）．劳动教养的法律监督机制不完善。劳动教养法律监督机制的缺陷既体现在内部监督机制的设定上，也体现在外部监督机制的设定上。主要表现在以下几方面：（1）公安机关内部实行的是同级复议（查）制。根据《劳动教养试行办法》第十二条第2款规定：被决定劳动教养的人，对主要事实不服的，由审批机关组织复查，经复查后，不够劳动教养条件的，应撤销劳动教养；经复查事实清楚，本人还不服的，则应坚持收容劳动教养。这种自己决定，自己复查，自己纠错的“一条龙”做法，是不符合《行政复议法》有关行政复议程序规定的，也为现代民主与法制所不容。（2）检察机关的监督范围不明确，监督程序不具体。《劳动教养试行办法》和《人民检察院劳教检察工作办法（试行）》虽然为检察机关对劳动教养实施监督提供了法律依据，但是，这两个法律文件所规定的劳动教养的监督范围很不明确，同时对检察机关如何行使监督权也缺少具体规定，因此检察机关的法律监督往往失之片面或乏力。片面性表现在检察监督的范围仅限于劳动教养执行机关的活动，而劳动教养适用程序最关键的环节，审查批准没有监督；监督乏力表现在检察机关的监督效力往往只体现在“司法建议权”或“提出纠正权”上，缺乏相应的后继手段。（3）审判监督渠道不畅。行政诉讼法颁布实施后，劳动教养虽然被纳入司法审查的范围，但由于劳教人员对劳教决定不 服提起的诉讼大多在劳教期间，并且在案件管辖上目前仍存在认识上的分歧。因此，劳教人员的诉讼权利很难得到切实有效的保障。
一、引言
1861年德国法学家耶林在其主编的《耶林法学年报》第四卷上发表了《缔约上过失:合同无效与未臻完全时之损害赔偿》一文,提出了缔约过失理论,即在合同订立过程中,一方因违背依据诚实信用原则所产生的义务,而致另一方的信赖利益损失,应承担损害赔偿责任。耶林指出“从事合同缔结的人.是从合同外的消极义务范畴,进入合同上的积极义务范畴,其因此而承担的首要义务,系于缔约时须尽必要的注意。法律所保护的,并非仅是一个业已存在的合同关系,正在发生的合同关系也应包括往内,否则,合同交易将暴露于外,不受保护,缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。合同的缔结产生了一种履行义务……所谓合同无效者,仅指不发生履行效力,而不是不发生任何效力,简言之,当事人因自己的过错致使合同不成立,或无效者,对信其合同有效成立的相对人,应赔偿基于此信赖而生的损害。”缔约过失理论是对传统合同法理论、债法理论的重大发展,该理论一经提出,直接影响和轰动了大陆法系国家的民商事立法。在英美法中也产生了一定反响和回声,即英美法中虽没有缔约过失的概念,但也承认违反诚实信用义务构成过失。
缔约过失责任理论的本质,是为了保护信其合同有效成立的当事人,在因相对人的过错致使合同不成立,或无效时的利益。溯本追源,该理论是因应民商事合同制度的。那么,在作为特殊合同的劳动合同制度中可否引入、适用缔约过失责任理论就成为一个具有理论和实践意义的重要议题。本文拟就此作一初步探讨。
二、缔约过失责任理论在劳动合同制度中的引入
探讨缔约过失责任理论在劳动合同制度中的引入.必然涉及其是否具有必要性和可行性的问题。就必要性而言,集中体现在为对劳动合同双方当事人,即用人单位和劳动者尤其是劳动者进行充分保护,因为,在劳动合同关系领域中,也同样存着大量的因一方当事人恶意磋商、隐瞒真实情况等与另一方当事人签订劳动合同,致使劳动合同不成立或无效给对方当事人特别是劳动者造成损失的情况;就可行性来讲,主要体现在劳动合同的私法主导性质、我国现行劳动法劳动合同缔约过失责任的初步规定、国外劳动合同缔约过失责任立法的成功经验等方面。本文重点分析可行性的问题,对必要性问题不做赘述。
(一)从劳动合同的私法主导性质看可行性
合同在人类发展的长河中源远流长。在西方,劳动合同在其发展史上,大致分为两大时期,主要有四种观点。
第一个时期,即前资本主义时期。由于当时商品生产的不发达,大部分人的自由身份在政治上被强行剥夺,劳动合同关系主要存在自由民和平民之间。在这一时期,关于劳动合同的性质,主要有两种观点:“身份合同说”、“租赁合同说”…“身份合同说”主要体现在日尔曼法中,该说认为劳动力的给付与受领并非单纯的债务合同,尤其从劳动地位的取得来观察,其具有身份性更为明显,在理论上虽然雇主与劳动者地位平等,但与其将劳动力视为买卖商品,不如将劳动关系视为有身份上的从属关系,而使劳动者受较多保护。“租赁合同说”可溯源至《罗马法》时期与“对物租赁”相对应的“对人租赁”。该说认为将劳动关系视为买卖关系并不妥当,宜将其视为租赁关系,而所谓租赁物即劳动力,当合同关系消灭后即须回复劳动力。
第二个时期,即资本主义时期,伴随商品生产的发达,劳动力已成为特殊商品,社会生活中的交换活动更为普遍。在这一时期,关于劳动合同的性质,主要有两种观点:“雇佣合同说”、“特种合同说”。在自由资本主义时期,受人文主义运动和资产阶级革命的熏陶及洗涤,在阐述个人和社会关系问题时资产阶级的理论思想家努力将个人从“无往而不在的枷锁”中解放出来,恢复人格的绝对平等。于是在法律上产生“全然自由地对等的人格者之合同关系思想”,“劳动关系亦承其一贯理论,逐渐丧失其身份要素,遂成为两个人格者问劳务与报酬之交换关系,劳动成为纯债权关系”。“雇佣合同说”成为当时的主流学说,劳动关系被视纯债权关系,1896年的德国民法及1911年的瑞士债法均 规定了同样的雇佣合同。唯有极具代表性的《法国民法典》固守、承袭了罗马法的“租赁合同说”,将雇佣关系称为“劳动力租赁”;19世纪末20世纪初历史步入垄断资本主义时期以来,出现了“特种合同说”,该说已成为目前的主流学说。“特种合同说”认为劳动合同系民法中所有典型合同以外的一种,已形成一种特种合同。依该说,劳动关系绝非简单的平等主体问的债权债务关系,一般的债的关系中没有身份因素在内,劳动者对劳动力的转让并非如一般商品的出卖人将独立于自身人格之外的商品交付而已,而是将与人格连带的劳动力供雇主支配。其劳动力支配与被支配,事实上同时产生人格的支配与被支配,其中的从属关系不言而喻。私法上之合同神圣和合同自由非但不是实现正义的手段,反而成为不正义的源泉。“对那些为了换取不足维持生计的报酬而出卖血汗的人说合同自由,完全是一种尖刻的讽刺。由于劳动关系的从属性和人身性而使其具有社会性因此劳动合同与完全私法性质的雇佣合同并不完全相同,劳动合同通过受集体合同、劳动基准法的制约,限制的是用人单位滥用合同自由,解决在缔约过程中看似正义而结果不正义的问题,对劳动者实行特殊的保护。与此同时,劳动合同虽受集体合同、劳动基准法的制约,但其私法性质仍极为明显,因为劳动合同仍然体现着在劳动基准和集体合同之上充分的合同自由的精神,劳动合同总体上属私法合同。也正因为如此,有观点认为劳动合同并非劳动法独立的体现,而是私法(民法)社会化的结果。从立法上看,亦然。例如,1971年修改的瑞士债法虽然用劳动合同制度将雇佣合同制度替代,但劳动合同制度仍然是民法体系的组成部分。
在新中国,围绕劳动合同性质主要有三种观点:“公法说”、“私法说”、“社会法说”。“公法说”是一种传统观点,
产生于劳动法公布之前,是与计划经济相适应的,认为所有职工都与用人单位存在着劳动合同关系,“……如录用通知书、报到证明文件和任职文件,等等,这些有关参加工作的文件,即是属于劳动合同性质的文件,说明双方达成了协议,产生了劳动法律关系……。”在我国过去高度集中统一管理的公法一元化体制下(不承认私法的存在),劳动关系的基本特征是劳动力实行行政安置,用工形式采取国家“统包统配”,劳动合同是被作为一种管理手段被普遍要求的,体现了我国劳动管理体制上行政化。这种观点强调劳动合同体现的隶属性,而忽略劳动合同应当存在的合意性。随着我国市场经济的发展,此观点已退出历史舞台。“私法说”基于合同的私法性质,强调当事人双方的合意性。认为劳动合同的自由性、协商性是第一位的,而国家干预是第二位的。在立法体例上,应以合同法为核心,辅之以劳动基准法、集体劳动合同法构建成完整的劳动合同制度,其基石是合同的平等、自愿原则,同时以社会正义观来匡正其不足。并进而认为在市场经济条件下,“劳动力作为一种商品,它的交换……应当由我国统一《合同法》进行调整,并一同遵循《合同法》的基本原则和准则。”‘社会法说”基于劳动关系兼具财产性和人身性、平等性和隶属性,强调劳动合同的社会性。“劳动合同是在劳动基准法和集体合同的基础上,对劳动者个人的劳动关系进行约定。……在现代化大生产的条件下。劳动关系的当事人在劳动基准法和集体合同限定的范围内,有权处置自己的权益。” ‘劳动合同已不是一种完全意义上的合同,而是一种在‘合同自由’原则基础上渗透了国家公权力必要干预的、以社会利益为本位的合同。”依照社会法的观点,劳动合同是公私法兼容的产物,但是,劳动合同的公法性和私法性哪个是矛盾的主要方面?从整体上来言,社会法学者承认私法性质占主导地位,理由有:一是社会利益就其本性而言,是一种个人利益;二是从劳动法的发展历史和劳动关系的本质特征看,劳动关系自主化、合同化是私法性质的主要体现。尽管公法规范和私法规范在劳动立法中相互交融,有时很难截然划分,但总体而言,合同化、私法化是第一位的。 从上可见,无论是在西方还是在我国关于劳动合同的理论和实践上,不管是认为劳动合同是民法(私法)社会化的结果,或是认为劳动合同是劳动法(社会法)独立的体现,尽管古今中外众说纷纭,争议只是限于认识角度和浮于形式,从实质而言,各种观点都是承认劳动合同的私法主导性质的。
综上所述,综观劳动合同制度与民商事合同的制度,前者具有部分公法化的色彩,但从本质上来讲,仍然体现着在劳动基准和集体合同之上的充分的合同自由的精神,“劳动合同之成立原则与一般合同的缔结相同,……民法上有关合同成立生效之规定皆能适用”,不能否 认民商事合同的一些基础理论和原理仍可以在劳动合同制度中适用。所以,一般合同的基础性的特征原理、发展趋势等皆适用劳动合同。那么缔约过失责任制度当然适用于劳动合同,而且它的适用更有利于扩大劳动者保护的范围,维护他们的正当利益,实现劳动法的宗旨和目的。
(二)从我国现行劳动法劳动合同缔约过失责任的初步规定看可行性
我国现行的民商事立法中对合同无效和被撤销的缔约过失责任、合同不成立的缔约过失责任作了较全面的规定,如《民法通则》第61条第1款、《合同法》第42条、第43条规定。尽管《合同法》所调整的是民商事合同关系,并不适用于劳动合同,但由于在劳动合同关系领域中,也同样存着大量的因一方当事人恶意磋商、隐瞒真实情况等与另一方当事人签订劳动合同,致使劳动合同不成立或无效给对方当事人特别是劳动者造成损失的情况。所以我国现行劳动立法,对缔约过失责任制度是有所规定的,尽管没有明确使用缔约过失责任这~概念且规定是非常不全面的。规定的不全面体现在:第一,只针对因用人单位的原因签订的无效劳动合同而产生的纠纷。第二,完全没有涉及在订立劳动合同过程中,由于用人单位或劳动者一方的过错而使劳动合同不能成立并造成他方损失的,有过错的一方应否承担赔偿责任问题。第三,对由于劳动者的原因订立无效劳动合同,进而对用人单位造成损害的,应否承担责任则没有.规定。这样就形成了实践中关于劳动合同责任的缺陷,对双方当事人尤其是劳动者的劳动权利保护不全面,这自然有违劳动法的立法宗旨。但从总体上看,我国现行劳动立法对缔约过失责任制度是持肯定态度的,主要体现在《劳动法》第18条、第97条和原劳动部的若干规章以及如北京、上海、浙江、山东等地的地方立法中。《劳动法》第18条规定:“下列劳动合同无效:(一)违反法律、行政法规的劳动合同;(二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。”第97条规定:“由于用人单位的原因订立无效合同,对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任”。劳动部1995年的《关于违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条第(一)款、第(二)款规定:“用人单位故意拖延不订立劳动合同,即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的、由于用人单位原因订立无效劳动合同,或订立部分无效劳动合同的,用人单位应给予劳动者赔偿”。
《劳动法》第l8条、第97条和原劳动部的若干规章,特别是《劳动法》第97条的规定已经符合缔约过失责任的构成要件,可以将其看作劳动缔约过失责任的雏形,同时,近年地方立法劳动缔约过失责任的有益探索。基于上述理由,缔约过失责任理论在劳动合同制度中的引人,应当是水到渠成,具有可行性的。 (三)从劳动合同缔约过失责任立法的成功经验看可行性
国外许多国家主张将缔约过失责任纳入劳动合同制度领域,并建立了相对比较完善的劳动缔约过失责任体系。德国认为劳动合同是私法上的合同,劳动合同是合同的一种,虽然劳动合同的订立,必须符合法律的强制性规定,但合同所约定的事项,仍属私法上的法律关系。“基于契约法之原理所发生缔约双方之’说明义务’与‘保护义务’在劳动契约中并无例外,因此双方在缔约过程所发生之缔约过失或无效契约信赖利_益之损害赔偿之请求权均有成立之可能。”英国在劳动立法上已实际采纳缔约过失责任制度。在涉及雇佣合同的默示条款时,上诉法院认为有两个主要因素应当考虑,一是该条款明显是双方当事人同意的,但在合同中没有规定;二是该条款对合同运作本身是需要的。这样,法院可以将该条款列入合同中,使它成为默示条款。雇员的责任:自愿地和乐意地工作;运用适当的技能和合理的谨慎;服从合法的命令;小心照顾雇主的财产;忠诚地为雇主服务。雇主的默示责任:不得克扣雇员的工资;与雇员合作以维持相互信任;合理地照顾雇员以保证其健康和安全;对某些特定的雇员雇主负有提供工作的责任;其他缴纳保险和代扣所得税等责任]。韩国在劳动立法上已明确采纳缔约过失责任制度。缔结劳动合同时劳动者有义务向使用者具体说明自身劳动力的质量,并让使用者适当地选择劳动力。虽然劳务合同交涉时尚不存在任何的劳动关系,但劳动者和使用者都有向对方如实告知和说明的义务。因劳动者的欺瞒行为使使用者误认为劳动者拥有缔
结合同所需要的特定技能,从而引起的损失由劳动者负责。但劳动者赔偿的责任只限于受损的信赖利益(消极的合同利益)。使用者也拥有对有 关劳动合同的重要事项进行告知和说明的义务。这说明告知义务从缔结合同开始之前就已存在,如违反该义务,由应基于合同缔结上的过失责任负责赔偿损失。上述国家劳动立法的成功经验,应积极吸纳到我国劳动合同的理论与实践之中。同时,上述国家劳动立法的成功之作,也证明了缔约过失责任理论在劳动合同制度中引人的可行性。 三、缔约过失责任理论在劳动合同制度中的适用
上文论证缔约过失责任理论在劳动合同制度中引入的可行性时,只是从一般意义上说明缔约过失责任制度适用于劳动合同,并不意味可以将《合同法》中关于缔约过失贵任的相关规定完全照搬过来,劳动合同缔约过失责任有其特殊性,原因在于劳动合同毕竟不完全等同民商事合同,民商事合同是平等主体之间的法律关系,即双方地位平等,互负缔约过失责任。由于劳动关系的从属性和人身性,使得劳动合同双方当事人形式平等而实质上不平等。劳动法作为矫正这种不平等的社会法律规范,赋予劳动者享有较多的权利,从而达到保护弱者,实现社会利益的目的。因此,在缔约过失责任的适用上也应该体现这一精神,对劳动者和用人单位应该适用不同的规定,重点体现劳动缔约过失责任制度的特殊性。
(一)劳动缔约过失责任的主体、
用人单位和劳动者是劳动缔约过失责任的主体。缔约双方当事人承担的主要义务有:用人单位应诚实地招聘信息,如实向劳动者说明岗位用人要求、工作内容、工作时间、劳动报酬、劳动条件、社会保险、职业危害及其后果,尽最大努力节省应聘者的费用等等。劳动者应诚实地提供本人身份证、学历证书、工作简历、职称证书、技术等级证书、健康状况证明等。用人单位和劳动者应善意对待试用期,不得以谋取对方的技术成果或者窃取商业秘密为目的等等。
除了用人单位和劳动者之外,在特定情况下,与民商事合同不同的是,第三方也可能成为劳动缔约过失责任的主体。劳动合同往往与第三方密切相关,如劳动者子女、配偶、父母。劳动合同的订立,通常涉及劳动者的子女的就学、配偶的工作、父母的赡养。如果由于用人单位的过错,使得劳动合同不能成立或无效,劳动者的子女、配偶、父母就可能成为受害者,也可能成为劳动缔约过失责任的主体。再以“就业协议”为例,“就业协议”是毕业生、用人单位和培养单位签订的确定学生工作意向、用人单位同意接收、培养单位负责委派的协议。“就业协议”并不是劳动合同,其性质更接近于劳动合同的“先合同义务”。一方当事人不履行“就业协议”,而使得相对方所受到的损失不是因为“就业协议”的损失,而是不能签订劳动合同的损失。所以,由于“就业协议”而产生的责任为劳动合同签订阶段的缔约过失责任,因此,培养单位作为第三方也可能成为劳动缔约过失责任的主体。
(二)劳动缔约过失责任的归责原则
在劳动缔约过失责任中,不能完全适用传统的民商事合同缔约过失责任的归责原则,即过错责任原则。因为在一个具体的劳动合同争议中,由于劳动者的弱势地位,很难证明用人单位的过错。应对劳动者和用人单位的归责原则进行区别对待。用人单位承担缔约过失责任的原则是过错推定原则,具体表现为:第一,免除劳动者对用人单位的过错所承担的举证责任。劳动者只须证明用人单位的行为与损害事实之间存在因果关系即可,无须证明用人单位主观上的过错;第二,实行举证责任倒置,由用人单位就自已没有过错承担举证责任,除非用人单位能够证明自己在缔约中完全没有过错或者劳动者的损失属自己责任或不可抗力,则应视为用人单位承担缔约过失责任。而对于劳动者来说,其承担缔约过失责任的原则仍然是过错责任原则,即用人单位要让劳动者承担缔约过失责任时,须证明劳动者主观上的过错,否则应视为劳动者无须承担缔约过失责任。
(三)劳动缔约过失责任的行为的类型、赔偿范围和责任承担方式
劳动缔约过失责任的行为的类型、赔偿范围和责任承担方式与民商事合同缔约过失责任虽然总体上一致,但并不完全相同。就劳动缔约过失责任的行为的类型的特殊性而言,民商事合同缔约过失责任是在合同订立过程中产生的,但一般的劳动合同都规定有试用期。(《劳动法》第21条规定:“劳动合同可以约定试用期,试用期最长不得超过6个月。”)试用期是劳动合同所特有的一种合同状态,试用期内,由于双方劳动关系的不完全确定性,不宜将其视为劳动合同履行期。将其视为劳动合同订立阶段更能保护双方当事人利益。这就意味着,在试用期满前都相当于合同订立 阶段,缔约过失责任适用这一阶段。就劳动合同缔约过失责任的赔偿范围的特殊性来讲,劳动者的弱势地位,决定了不宜让其承担“全额赔偿”的责任,而必须考虑与其工资收入相应的实际承受能力,承担“适当赔偿”责任,而对用人单位一方,应适用实际损害赔偿原则,特定情形下还应考虑适用“惩罚性赔偿”责任。就劳动合同缔约过失责任的赔偿方式的特殊性来说,由于劳动合同属于“继续性合同”以及劳动力一旦付出即无法回收的特征,因而不可能采取恢复原状权的保护,同时,与一般民商事缔约过失责任不同的是劳动缔约过失责任承担责任的方式还可能是行政责任和刑事责任。
内容提要: 劳动刑法是法治文明发展的必然产物，强化对劳动刑法的探究，既是刑法学学科发展的理论任务，也是劳动法制建设的现实需求。劳动刑法属于新型刑法学分支学科，其边缘性的特征决定了该学科需要相邻学科的学术支持。劳动刑法的起源与发展、核心命题、基本结构及研究方法等基本能揭示劳动刑法的概念模型。法治国、社会法、福利国等理论就像三个孪生姐妹，互相支撑，共同促成了劳动刑法的形成与完善，构成了劳动刑法的共生基础。
近代以降，与西方学界近年来出现的一种"去刑法化"的思想相反，在基本劳动权利的刑法保护方面没有减弱，在某些方面反而有所加强。对此，德、日、美等市场经济发达国家，已经有了一个比较成熟的交叉刑法学科--劳动刑法。应当说，"劳动刑法"的提出与发展，既有理论上的意义，也有实践中的价值。劳动刑法研究的兴起带来了刑法学研究的扩容，劳动刑法对传统刑法理论边界的突破意味着刑法由单一思想资源变为多元思想资源，而且劳动刑法自身也遭遇了结构调整的处境。然而迄今为止，中国刑法学界对劳动刑法尚缺乏一个系统有效的科学理论模式，所以也一直难以对劳动犯罪进行全面、客观的评论。
一、劳动刑法的概念模型
劳动刑法属于新型刑法学分支学科，其边缘性的特征决定了该学科需要相邻学科的学术支持。正如金融刑法的研究与金融学和金融法学的成果有着千丝万缕的关系一样，劳动刑法的内涵如何，亟需在借鉴"社会保障学"、"劳动法学"等相关学科研究成果的基础上，立足法理学的研究立场，从法学的一般理论和刑法的基础理论出发进行分析和阐释。至少，就目前的情形看，劳动刑法研究的出现，并不意味着新的劳动刑法研究取代旧的刑法学研究，而是劳动刑法研究充实和扩充了刑法学研究。而对劳动刑法的研究，无疑会需要新的方法论，需要理论的创新。这种新的方法论与创新理论的出现，在某种意义上也会革新旧的经典刑法学的研究，像金融刑法与行政刑法的研究对刑法学结构与功能的阐释就是如此。
因此，我们大致有这样一个思路：劳动刑法是人类文明发展的必然产物，在化解劳动冲突、解决社会矛盾的过程中孕育和发展起来；它是与一般刑法相并列的法律领域，并日益显示出在促进实质公平和正义、平衡平等与效率、保护弱势群体利益等方面的作用和价值。笔者认为，从劳动刑法的起源与发展、核心命题、基本结构以及研究方法等就能基本揭示劳动刑法的概念，从而使劳动刑法的理论内涵与精神实质得以丰满和立体化凸现。
（一）劳动刑法的起源与发展
劳动刑法的产生总体上应属于现当代社会的问题，有其形成的社会、经济、思想和法律基础。在劳动刑法理论和实践相对发达的西方国家，一般理论认为，劳动刑法的产生是福利国家政策推行，保护社会中处于弱者地位的劳动者的结果。于是，到20世纪40年代左右，由于劳动刑法学研究的规范发展，劳动刑法基本思想更是被国际社会广泛接受，并逐步向社会各个领域渗透。西方学术界、立法机关甚至普通的民众都在频繁地使用"劳动刑法"这一术语。我们暂不论其使用的场所是否恰当，这一现象本身就说明了"劳动刑法"的提出是全体人类对共同的工作环境所做出的某种反应以及对未来发展的良好愿望。20世纪中后期，随着工业社会的兴起，劳动者权利意识的增强，劳动保护不仅反映在意识形态上，而且反映在现实生活中，劳动者的集体维权行动在西方国家明显增加，这都促使劳动刑法得以迅速发展。正是在这样的促动下，日本1946年《工会法》第8条规定"对于正当的争议行为，不负担刑事责任与民事责任"，首肯劳动者正当集体维权行为的刑事免责问题，从而使劳动刑法在经验领域和理论解释力这两个方面都得到了进一步的拓展。
如果以早期福利国家思想、社会连带责任思想为理论基础的劳动刑法理论与实践关注于弱者的利益，那么进入现代社会，更需要关注这一社会问题。也正是在这一时期，劳动刑法才真正地蓬勃发展起来。一些劳动权保护先进的国家，如日本、法国、美国等，先后运用基本刑法典、单行刑法和附属刑法加强对劳动犯罪的制裁。日本的1946年《工会法》、1947年《劳动标准法》和1976年《劳动关系调整法》（被中国学者称为"劳动三法"），法国的1973年《劳动法典》，美国1963年《同工同酬法》和1964年《公民权利法》等附属刑法，都详细规定着，劳动者犯罪"与"侵犯劳动法益犯罪"的处罚模式。此时，劳动刑法已从劳动者权益保护理论的边缘地位进入刑法学研究核心，并逐步奠定进一步发展的坚实基础。我们不难看出，在短短的几十年时间里，西方各国等连续以附属刑法的形式规定着各种各样的侵犯劳动权的犯罪，保障劳动者的安全与健康。劳动刑法这种从无到有、由隐到显、由低到高的历史发展轨迹，其实已经在传达着这样一种信息：怎样发展劳动刑法，怎样理清并把握好劳动刑法的历史脉络，怎样确证其规范属性及规范品格，并经由其独有的结构安排进入其对劳动法益的保护，已经成为刑法学的重大理论命题。
（二）劳动刑法的核心命题
劳动法益是近代劳动刑法的精髓和核心所在。在劳动刑法形成的这一历史进程中，劳动法益的保护具有非常典型的意义。甚至可以说，"劳动法益"始终是劳动刑法的目标定位。劳动刑法将劳动法益作为保护对象，有两个基本特征。一是以劳动基本权为权利外形。任何一种法益结构中的首要保护的利益都需采用一定的权利外形。如果说法益结构中的反射利益和间接保护利益可以不依赖于权利外形，那么，首要的直接保护的利益则不能避免采用权利外形。二是劳动利益的核心是实现劳动上的"公平"。公平不仅意味着对同样地位与角色的人一视同仁，应使这种约束以同样的标准适用于所有劳动者。而且这里的公平往往与要求实质法治而不是与形式法治联系在一起，重视利益分配的均衡。因此，劳动刑法上的公平，不仅是指刑法确保进入劳动力行列的劳动者受刑法保护的机会利益均等和保护力度上的均衡等，也是指劳动者利益与经济组织利益、社会利益之间的均衡。 [1]如是，本文对劳动刑法视界的厘定，是有所指向与侧重的。
上述命题下，劳动刑法必然成为一种实践涌动。关键在于，西方国家在运用刑法对劳动法益保护的模式选择上，绝大多数都围绕着对两个基本问题的判断：一是如何运用刑法保护劳动权利或者劳动者的正当利益，使刑法发挥"王牌法"的功能；二是对于劳动者为了保护自身利益而以私力救济、自我救助方式发起的产业行动（如怠工、联合抵制等），是否运用、如何运用刑法调整，即刑法对产业行动进行调整的限度与方法等问题。 [2]这就强调了刑法作为调整、保护和惩罚劳动犯罪的准则作用，也强化了刑法规范对劳动关系中劳动者人身、财产、尊严等的调整，从而在社会发展中树立起一种全新的、同全社会承载能力相适应的价值观念和法律制裁模式，促进了人与社会的协调发展。劳动法益的双重属性昭示着现代劳动生活的经济性、伦理性和人文性的综合走向，是我们在理解劳动刑法时必须予以把握的核心命题，也是劳动刑法区别于其他刑法学分支的标志所在。
（三）劳动刑法的基本结构
劳动刑法所承载的是制度变迁带来的罪刑结构缺陷和刑法规范解释缺位的双重压力，这种双重压力导致的劳动刑法体系构建远比金融刑法、行政刑法构建的体系更为复杂，因此，有必要保持慎重态度。笔者以为，关于劳动刑法的基本结构，可以从宏观上时"罪刑安排"和微观上的"规范形态"工加以分析。从宏观上分析，劳动刑法的基本结构至少需要包括两部分：一是狭义的劳动刑法，即涉及到劳动权利，基于劳动自由、劳动权利的保护这一部分；二是当劳动权利受到侵犯的时候，基于这些劳动权利被侵犯的情况，劳动者采取一定的集体行动，这些行动可能涉及到与刑法相关的问题。 [3]与此相对应，劳动刑法内涵着"劳动犯罪处刑的严密化"和"劳动者犯罪处刑的轻缓化"二元背反的罪刑结构安排，即对于单位侵犯劳动者合法权益的犯罪适当扩大化，并加重处罚，而对于因单位过错而导致劳动者以单位为对象实施维权行为导致的危害实行非犯罪化或轻刑化。这种二元背反的结构其实体现着刑法理论从"形式犯罪观"向"实质犯罪观，转化的过程，是刑法实践从"均等保护"向"社会弱势群体倾斜保护，转变的过程，是刑法规则对劳动法益保护的分离与整和的结果。
从微观上看，劳动刑法为了体现保护弱者的原则出现了一类特殊的刑法规范--相对强制性规范，它实际上是强制性规范中的禁止性规范与命令性规范以及自治性规范融合后的表现形态。相对强制性规范可表述为由劳动刑法所规定的，人们必须按照劳动刑法规定去做，如果不这样做，会根据不同群体的行为选择而产生两种截然相反的法律后果的刑法规范。由于现代劳动刑法对劳动者之保护特别强调，因此在违反强行法时，仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果，如果对劳工利时，当然无效，对劳工有利者则为有效。 [4]或者说，如果有利于弱势群体的，国家会不制裁或减轻制裁；如果不利于弱势群体的，则制裁甚至加重制裁。这是体现劳动刑法中的"倾斜保护原则"的典型形式。在这里，劳动刑法规范"均衡"的特性标志着劳动刑法规范不再属于强制性或命令性规范的范畴，而是属于相对强制性规范的范畴。相对强制性规范是劳动刑法的细胞形态，也是劳动刑法规范的存在形态。 [5]
（四）劳动刑法的研究方法
劳动刑法的历史发展表明，劳动刑法作为刑法学分支的整体性就是意义的整体性，由于它是由"劳动者犯罪"与"侵犯劳动者权益犯罪"整体性所决定的，劳动刑法有其特殊的整合性功能。因此，劳动刑法研究也是一种整体性的评价。劳动刑法的出现及其发展告诉人们，劳动刑法是一门横断的具有方法论性质的学科。这不仅表现在劳动刑法已渗透到了刑法学与劳动法之中，劳动刑法本身的存在也是建立在社会学、法学和哲学基础之上的。正是这种在刑法学分支意义上的基础定位，使得我们将"劳动者权益保护"、"劳动者犯罪"和"区别对待"结合起来去建构劳动刑法的做法非常重要。因此，将劳动刑法作为方法论来建构将是适当的。
劳动刑法不仅有独特的方法，同时更有着奇特的定位。按照笔者的理解，劳动刑法试图从三个方面回应劳动犯罪：首先，劳动刑法认为"刑法不应当介入劳动法益保护"的见解是不适当的；其次，针对劳动法益的保护，有必要建立与发展"二元背反"的刑法逻辑和基本结构；最后，应当对"劳动法益"问题进行哲学、法学和社会学的探索。于是，劳动刑法最大限度地将其研究路径概括为三类。第一，经验的。这种经验性表达了关于劳动刑法建构的根本主张，所以劳动刑法在某种意义上说，是对能否将这一主张可持续化的问题的讨论。第二，实践的。这种实践性的原则并不在于它自身被给定了特殊的地位，而是对更基本的方法论原则给出了司法实践上的说明，当然这种整体性原则必须存在某种立法和司法之间的系统关联。第三，方法论的。这种方法论被看作是一种对刑法有关文本规定的最基本的制约，因为只有包括了清晰的法理才能构造出完美的刑法文本结构。所以，劳动刑法在一定程度上讲就是对这种方法论原则的成效的探索。了解劳动刑法研究方法及对其方法的逐一探索，将有助于我们把握劳动刑法发展的未来走向，认清劳动刑法概念提出的重大理论意义。
二、劳动刑法的立论基础
举凡制度之物，都会有其特定的现实基础，并有一定的理论作支撑。劳动刑法亦不例外。劳动刑法不仅反映着一个国家的社会、经济、法治发展水平，而且也折射出特定的刑法理论的滋养与牵力作用。
（一）劳动刑法的现实基础
首先，劳动犯罪的急剧增加是劳动刑法产生的社会原因。经济学上的"木桶效应"原理告诉我们：水的外溢并不取决于木桶上最长的木板，而取决于最短的木板。与此形象的比喻类似，犯罪最容易在承受力最低的社会群体（劳动者）身上爆发。因此，劳动犯罪成为近二十年来全球范围内的一类新型犯罪便有其重要的原因。需要强调的问题是，现行与劳动有关的犯罪活动，不但量大手段多，而且范围也宽。从近些年司法机关侦破的侵犯劳动者权益的犯罪来看，主要呈现出如下特征走势：第一，重大、恶性侵犯劳动者生命权、健康权的犯罪增多；第二，侵犯劳动者人身自由的犯罪时有发生；第三，侵犯劳动者的财产权案件有上升趋势；第四，犯罪更加隐蔽，比如利用企业破产侵犯劳动者的合法权益。目前，我们在法治实践中已经遇到了这样的问题。据劳动部门的数字表明，2004年全国集体劳动争议案件比上年增长72，7%。 [6]集体争议的处理必须纳入法治轨道，但要实现这一目标，劳动刑法问题便是一个不可回避的话题。因此，劳动法学界和刑法学界如何联手研究、解决这一问题，建构中国的劳动刑法，并为制度设置和司法实践提供理论依据，已经是-个非常急迫的任务。
其次，刑法应对滞后是劳动刑法形成的法律原因。如果说，劳动犯罪的蔓延促使了劳动刑法的产生，刑法应对技术的滞后则使劳动刑法得以快速发展。在我国，同样面临着相当突出的劳动犯罪问题，而现行的刑法典和其它刑事立法在惩治危害劳动犯罪方面存在着明显的缺陷。第一，立法滞后，空白不少。这是我国劳动刑事立法最主要的问题，刑法典中未设立"劳动犯罪"的专章，没有格"劳动法益"作为一个独立的客体加以保护，而且对于恶意拖欠工资、欺诈招工、欠缴职工养老和待业保障基金等严重侵犯劳动者权益的犯罪，在刑事立法上尚属空白。第二，定性不明，归类不清。现在我国刑法中有关侵犯劳动者法益的犯罪与劳动者维护自己合法权益所触及之罪，分别规定在危害公共安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、扰乱社会秩序罪等章节，在司法实践中出现了定罪混乱的现象。第三，量刑畸轻，可操作性差。现行刑法对侵犯劳动者法益犯罪的法定刑，一般在3年以下。面对我国劳动犯罪和局部劳动侵权现象恶化的状况，这样的轻罚何以有效制止劳动犯罪？此外，各种劳动刑事规范还表现出概括有余、列举不足等弊端。凡此种种，充分说明，深入探讨我国惩治危害劳动法益的犯罪的理论和实践，完善劳动刑事立法，刻不容缓。
再次，刑事科学细密化加剧是劳动刑法形成的技术原因。刑法是综合法，包括不同的分支。但是我国刑法立法模式是单轨制，所有的犯罪和刑罚必须规定在统一的刑法中。当产生某些专业问题时，刑法中没有相关罪名并且不能及时修正，带来很多问题。然而，随着斯图亚特·霍尔所说的"刑法概念被专业化和分支化"，甚至连刑法总论也不再具有早期理论框架中的"优越地位"，以往曾被作为"其他法律的保障法"的刑法，现在重新被限定为一般社会过程中的一种特殊方式--"意义的给予和获取"。 [7]这种刑法理念所导致的意义的扩张带来了两个极为明显的后果：一方面，专业化的刑法文本进入了刑法学研究的范围，带来了刑法学研究的分支化，研究者以其一体化建构者的形象通过刑法与民法、经济法、行政法之间关系研究等极富有创造精神的交叉探索形式，介入到分支刑法的独立品质及其精神范畴中去；另一方面，刑法学失去了"独特性"，刑法学与其他法律之间关系的研究似乎又得到了加强，刑法学不仅仅只是在"意义"上被使用，而其本身更为复杂的结构和权威形式又得到学术界的重视，必须认识刑法与其他法律尤其是与经济法、行政法的关系。而且刑法学一旦被认为有分支形式，其本身的科学性便得以凸现，金融刑法、行政刑法的研究在目前中国的兴盛便是明证。
（二）劳动刑法的理论基础
劳动刑法的产生不仅依托特定的社会历史条件，且有一个基本理论的积淀与嬗变过程。法治国理论是统领我国法律发展全局的理论依据；构建劳动刑法必须以法治国理论为依据。但法治国理论是一般的理论，在这个理论指导下，构建劳动刑法，还必须以社会法和福利国等劳动法的具体理论为依据。法治国、社会法、福利国理论互相支撑，共同促成了劳动刑法的建构，构成了劳动刑法的共生基础。
法治国理论是劳动刑法产生的思想基础之一。关于近代西方法治秩序形成的规律性问题，无疑是一个众说纷纭和常说常新的话题，笔者在此无意拓展，只论及法治国理论的基本精神。法治国的基本精神在于：一个受法约束的国家。换言之，国家在法律框架内生存，以此区别于不受法律约束的、具有无限权力的国家。法国学者狄骥在论述国家的法律框架时指出：执掌国家权力的人应服从于"法"并受"法"的束缚。在法治国中，国家的权力应当受到限制。其中，国家的刑罚权尤其应当受到严格的限制。 [8]刑法是一种公法，公法主要涉及国家与私人之间的关系，实际上就是国家权力与个人权力之间的关系。在刑法构造中，如何处理国家与个人的关系始终是决定刑法性质的一个重要问题。在一个社会里，刑事法治是否真正实现，关键在于是把刑法当作"镇压犯罪的工具"还是当"作保障人权的手段"。劳动刑法的建构显然依赖后者，并以此为立场，去彰显它的现代精神。
笔者以为，法治国理论除体现在罪刑法定领域之外，还应在社会公平领域有相应的表现。这就要求我们在传统刑法制度以外建立劳动刑法制度，对弱势群体给予倾斜性保护，尤其是提供激励机制，以保障社会公平。在当今社会环境下，很难想象一个基本生活条件都难以满足的人在行为时会去考虑国家利益、他人利益和自己的长远利益。所以，如果没有劳动刑法特别处置措施的保障，不仅劳动者自己不能摆脱弱势的处境，还会带来更多的社会问题。只有在法治国理念的指引下，才能确立超"劳动犯罪处刑的严密化"和"劳动者犯罪处刑的轻缓化"的双轨制罪刑结构。至此，问题的结论便是，劳动刑法建构的初衷，并不仅仅是为了完善一套形式性的刑事法律制度，以建立稳定、统一和整齐的社会秩序，而且是为了推进民主和人权保障事业。民主和人权不仅是法治的基础和前提，而且是劳动刑法的发展动力。 [9]因此，只有选择法治国，劳动刑法才能得以成就及实施。
社会法作为公法与私法之外的第三法域，为劳动刑法之倾斜保护立法模式提供了理论依据。德国学者拉德布鲁赫归纳的社会法的基本特征为：第一，考量表面上平等的人格概念背后不同的、基于社会地位而产生的个别性，即社会强者与社会弱者的差别（强调法律主体的特殊性）；第二，对社会弱者的保护及对社会强者的约束（社会法的保护功能）；第三，国家介入公共领域；第四，谋求法律形式与法律现实的调和。 [10]可见，在社会的价值倾向上，社会弱势群体是社会法的重点保护对象。从本质上说，社会弱势群体的利益会提升为整体社会利益，由国家和社会来保护，从而社会弱势群体的利益和社会整体利益达到统一。社会法所保护的人群不仅仅是弱势群体的利益，也有普遍的社会利益，其最终目标也是为矫正和清除社会中的不正义、不和谐的因素。这也是实现社会普遍利益和公共利益，乃至提高整个社会文明的需要。 [11]这与劳动刑法的精神诉求不谋而合，并成为劳动刑法倾斜保护立法模式的立论依据。
基于此，我国未来劳动刑法构建应以全面的社会法精神为指导。将社会法作为劳动刑法建构的精神大厦，把劳动刑法纳入制度、文化、交往之中进行综合的、整体的分析，就可以揭示劳动刑法的机制，确定影响劳动刑法的相关变量，从而将劳动刑法对法律规范的科学分化建立在更为科学的基础上，建立一种对劳动者犯罪倾斜保护的刑法规制模式。事实上，以社会法理论为根基，西方国家的劳动刑法从无到有、从粗到细，现在已经发展成为一个区别于一般刑法的相对独立的法域。
以历史的视角，我们不难看出，福利国家发轫于自由放任政策不再限制或较少限制国家在处理社会问题的地位之时。福利国又称"社会国"，是一滥觞于"自由国"又与其相对应的知识范畴。福利国的倡导者、追随者尽管看到了"福利"和"公平"之间价值上的内在紧张与冲突，但永远不敢公然轻言放弃"公平"，指出"公平"是前提，"福利"是诉求，从而试图实现福利诉求和社会正义的调和与统一。 [12]具体的做法是，国家把大量公众资源用于社会建设，为国民提供高水平和全民性的服务，以行政干预调整市场分配不公，抗衡因市场运作失调而产生的社会矛盾。在福利国理论中，对于因市场经济矛盾产生的社会冲突的解决而言，一个基本的做法是：行政手段得以强化，而刑法手段逐渐弱化。从法律规制角度来看，劳动刑法中"劳动犯罪处刑的严密化"和"劳动者犯罪处刑的轻缓化"的罪刑结构安排，恰恰反映了福利国家对于社会管制方式和力度的重大转变。
也正是从这个层面上，哈耶克说，"福利国家"这个词从一开始就是指"法治国家"这个观念的一种变异。 [13]尽管从欧美诸国的宪政实践上看，福利国距法治国渐趋渐远并已形成了时下庞大时"利维坦"格局 [14]，但由于形式上的保护弱势群体立场犹在，直到今天仍可以在法治主义的视野下予以考察，这也是我们的劳动刑法研究得以展开的前提与基础。可以说，现代劳动刑法制度是与福利国家的兴起、行政手段加强、刑罚手段的弱化紧密联系在一起的。因为，随着世界经济的繁荣与发展，劳动关系与矛盾也日趋复杂，它要求一方面国家要用行政手段去推行社会福利措施，另一方面这种行政干预又受到法治国时期培育成熟的人权保障观念的制约。可以说，这一时期的法律是以"国家和个人利益并重"作为突出特征的，即形成所谓的"社会本位"法律观，而且是"权利义务双本位"。 [15]因此，福利国理论对劳动刑法学的研究及劳动刑法理论发展的推动是显而易见的。
注释:
[1] [3] [5]参见姜涛：《论劳动刑法的建构及其法理》，《中国刑事法杂志》2007年第5期。
[2]参见陈步雷：《劳动刑 法具有相对独立的地位》，《工人日报》2005年7月18日。
[4]黄越钦：《劳动法论》，"国立"政治大学劳工研究所1993年版，第12-13页。
[6]转引自常凯：《劳动争议法治化亟须建立劳动刑法学》，《工人日报》2005年7月18日。
[7]参见 [德]马克斯·舍勒；《现象学与认识论》，倪梁康译，上海译文出版社出版1995年版，第25页以下，
[8] [法]莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社1999年版，第24页。
[9]参见侯健：《"实质法治、形式法治与中国的选择"》，《湖南社会科学》2004年第2期。
[10]蔡茂寅：《社会法之概念、体系与范畴--以日本法为例之比较观察》，《政大法律评论》第5日期。
[11]参见吕世伦、马金芳：《社会法的几个基本理论问题研究》，《北方法学》2007年第6期。
[12]参见倪洪涛、刘丽；《走出福利法治国的困境》，《法律科学》2006年第4期。
[13]参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（下）》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第209页。
（一）关于劳动价值论在批判资本主义上的“局限性”问题
我们都知道，社会主义从空想到科学的发展的两个标志，一是唯物主义历史观，二是剩余价值的发现，而剩余价值理论又是建立在劳动价值论的基础之上。应该说，在批判资本主义生产关系上，劳动价值论是基本武器，现在怎么变成有局限性了呢？
据吴文研究，这个局限性首先来自“道德批判上”。因为据说全部“问题的核心在政治和社会道德层面”，在于论证“劳动价值论的政治与社会道德意义”；在于论证它的“崇高地位”和“正义性和合法性”，而不是“一场经济学的争论。”这种侧重从政治与社会道德的角度来评价劳动价值论的立场观点，不是发展、而是公然抛弃科学的共产主义和辩证唯物主义的基本原理。因为后者只承认：是经济基础决定政治、法律、伦理、哲学等等上层建筑，承认：“一切社会变迁和政治变革的终极原因，不应当在人们的头脑中，在人们对永恒的真理和正义的日益增进的认识中去寻找，而应该在生产方式和交换的变更中去寻找，不应该在有关的时代的哲学中去寻找，而应当在有关的时代的经济学中去寻找”；承认：“诉诸道德和法的做法，在科学上丝毫不能把我们推向前进；道义上愤怒，无论多么人情人理，经济学总不能把它看做证据，而只能看做象征”，“愤怒出诗人”，但不能出科学；承认：“愈是义愤填膺地反对这种生产方式必然产生的对工人阶级的剥削，就愈不能明白指出这种剥削在哪里和怎样发生、因而无法‘对付’资本主义。”（以上见《马克思恩格斯选集》第三卷第423,425,189,424页）。作为“科学共产主义”的追求者，马克思主义的崇信者，怎么能不顾这些明确论证，硬要颠倒经济与上层建筑的关系，采取唯心史观和形而上学的实际立场、开倒车呢？其次，吴文在论证劳动价值论何以其政治与道德意义“不明显”，何以不具“崇高地位”，何以缺少“正义和合法性”，因而不具有“批判力”上，又是很特别的，其实质是违反辩证唯物主义及其在经济学上的运用的。
吴文的论证是这样的：由于劳动价值论“论证的是‘劳动创造交换价值’，再由此来证明劳动的崇高地位，这么一来，也就隐含着承认交换价值的正义性和合法性。然而，所谓交换价值，恰恰是仅在私有制生产关系下，特别是在资本主义生产关系下，劳动生产品互相交换的比例量，这个比例量恰恰反映着资本主义等私有制度下的交换秩序。换句话说，恰恰是在资本主义（及笋他私有制的）生产关系下，‘劳动创造交换价值’这个命题才能成立。那么，这个问题对于资本主义生产关系的批判力岂不是要大打折扣吗？＂
这一段文字不长的论述确实令人有晦涩难懂的感觉，窥其本意或许包含下面二者之一，或者是指：劳动创造交换价值这个命题包含着承认劳动的“祟高地位”和交换价值的“正义性合法性”，但由于劳动价值论本身产生（“成立”）于私有制，又作为维护“交换秩序”的工具服务于私有制，而私有制是万恶之源，这样，劳动就不那么祟高了，价值也不那么“正义”、“合法”了，因而，利用它来反对私有制就缺乏基本前提和基础，当然就缺少“批判力”；或者是指：人们本来是从论证劳动崇高地位，交换价值的正义性、合法性人手，论证社会主义革命必要性（由于私有制妨碍了劳动价值的崇高地位及正义性合法性的实现，所以必须破除私有制），但是事实又是：交换价值既产生于私有制又服务于私有制，是私有制使它“成立”，又为它提供了发挥作用的场所，这样，劳动价值与私有制就是一种相互依存、相互需求的关系，怎么能利用它来反对私有制？你不能既主张私有制妨碍了它，又承认私有制有惠于它，搞自相矛盾。这是吴文的逻辑。
如果这样理解大体不差的话，我们的看法就会不同。
无论是马克思还是恩格斯，在其成熟的著作中（《资本论》、《反杜林论》），从来都没有在劳动的“崇高地位”和“交换价值”等问题上论证过其正义性和合法性。恰恰相反，他们反对在商品交换中用“法权关系或意志关系‘”来说明来评价“经济关系”。马克思举例说，“如果有人说，‘高利贷’违反‘永恒公平’、‘永恒公道’、‘永恒互助’以及其他种种‘永恒真理’，那么这个人对高利贷的了解比那些说高利贷违背‘永恒恩典’、‘永恒信仰’和‘永恒神意’的教父的了解又高明多少呢？”〔见《马克思全集》第23卷第102页及注(38)〕。
但这也是事实，马克思主义也确有这个意思：交换价值是产生于私有制、又服务于私有制。然而这不能成为否定以劳动价值论为基础建立起批判资本主义生产关系理论体系的理由。辩证法认为，一切事物都有两面性；一切事物都有其发生、发展和必然灭亡的规律；“辩证法，在其合理形态上，引起资产阶级及其夸夸其谈的代言人的恼怒和恐怖，因为辩证法对现存事物的肯定理解中同时包含对现存事物的否定的理解，即对现存事物的必然灭亡的理解”。（《马恩全集》第23卷第24页）私有制和交换价值也不例外。
恩格斯指出，“价值概念是商品生产的经济条件下最一般的，因而也是最广泛的表现。因此，在价值概念中，不仅包含了货币的萌芽，而且也包含了商品生产和商品交换的一切进一步发展了的形式的萌芽。价值是私人产品中所包含了社会劳动的表现，在这里已经存在着社会劳动和同一产品中所包含的私人劳动二者之间的差别的可能性。这样，如果一个私人生产者在社会的生产方式不断进行的时候，仍用旧的方式进行生产，那么他会深切感到这一差别。当某类商品的全体私人生产者在商品超过所需的数量的时候，也会发生同样的现象。一个商品的价值只能用另一个商品来表现并且只有和另一个商品交换时才能实现．在这里包含着这样一种可能性：或者交换根本不能成立，或者商品的真正价值能实现。最后，如果在市场上出现了特殊的商品—劳动力，那么劳动力的价值也和其他任何商品的价值一样，是按照生产它的社会必要劳动时间决定的，因此，在商品的价值形式中，已经包含整个资本主义生产形式、资本家和雇佣工人的对立，产业后备军和危机的萌芽。”（《马恩选集》第三卷第349页）。这是对如何运用劳动价值建立对资本主义批判理论体系的比较简要的概括。批判资本主义私有制下阶级对立、失业和经济危机对社会生产力的巨大浪费，不探本溯源，从劳动价值论人手，又从何处？
马克思《资本论》特别是其中第一卷详尽地作了这个论证。他从商品两因素、劳动两重性论证抽象劳动创造价值，社会必要劳动时间决定价值量开始，然后论证价值形式如何发展到货币；在市场上出现劳动力商品时货币又如何转化资本、资本增值如何带来剩余价值，剩余价值的实质，是对工人劳动无偿的占有；剩余价值率在生产技术逐次提高的简单协作、工场手工业、机器大工业的三个历史时期中如何不断增长；在社会必要劳动时间从而价值量为一定时，劳动力价值（工资）与剩余价值（利润）如何发生对立运动；在剩余价值转化为资本，实现资本主义扩大再生产当中，在资本的有机构成不断提高的条件下，资本主义社会如何呈现出两极分化和社会冲突；一极是资本家财富的积累，另一极是工人贫困的积累，无限扩大的生产力与相对狭小的消费能力发生严重冲突导致经济危机周期性发生，毁坏了世代形成的社会生产力，代表先进生产力并“由资本主义生产过程本身的机构所训练、联合和组织起来的工人阶级的反抗”，必然打破这个限制生产力发展的“侄桔”，“炸毁”那个“资本主义外壳”。于是“资本主义私有制的丧钟就要响了。剥削者就要被剥夺”。（《马恩全集》第23卷第831-832页），这一论证资本主义产生、发展和必然灭亡规律的历史巨著，其逻辑体系的严密性，在当代西方经济学者面前，除了用绝对贫困化的减轻来掩盖相对贫困化的加剧，用世界工业“中心”地区的繁荣掩盖世界广大地区的贫困外，也不能不承认“马克思主义理论在今天仍具有生命力并起着至关重要的作用”（萨缪尔森）。这样，怎么能说在劳动价值论基础上建立起来的批判资本主义私有制的理论体系有“局限性”，其“批判力”在“大打折扣”呢？
最后，吴文用对劳动“意义”、“作用”的三层次划分中的所谓“最高层次”劳动来替代创造价值的劳动，是难以成立的主观编造。
吴文提出“马克思的劳动学说包括三个层次，其所涉及的对象一个比一个高级”。所谓三层次是，最低的层次是就“劳动与使用价值的关系”而言，这里的劳动是创造使用价值以满足人的某种需求，基本上体现人与自然的关系，“属于朴实”型的；其次，则为创造交换价值的劳动，它体现着人与人之间的社会关系，这里，“劳动的作用已经突现出来，即创造着全部交换价值”；而“最高的层次乃是关于人类之本质层次，关于人类存在的意义及价值，关于人的自由与解放的层次，在这个层次上，劳动的意义才淋漓尽致地体现出来”。因为此种劳动是一种“自觉的、有目的”的活动，它使人“从狭义的动物界提升出来”，实现人的自我创造；同时，这种劳动能把自然力量从支配人类变成受人控制的东西，这种劳动能把它从对人是一种负担变成一种快乐。
这种划分若说是根据马克思学说，那可能是参照了人类历史上有三种经济时期（自然经济、商品经济、产品经济），不同时期劳动性质的作用会有所不同。但是呆文据此而作出眼下这种三层次划分，那确实不伦不类。且不说这里划分的依据标志到底是什么，是依据劳动的必要性程度（可以缺少和不可缺少），还是依据劳动的社会性大小，还是依据劳动的对象的性质（使用品、价值物和人类本身），还是依据劳动的政治与社会道义，如此等等，很难让人明白。就假定联系前后文，是依据最后一条：政治和社会道德意义，那也很难说通：难道创造使用价值的劳动就没有其政治与社会道德的意义，其意义就低于创造价值的劳动？在饥饿年代，一碗饭可以救人一命，而“救人一命，胜造七级浮图”，这不是有道德意义吗？退一步讲，就假定按政治与道德标准可以这样划分，但是就能够分得这样开，而不是相互渗透，你中有我，我中有你吗？难道最低层次劳动在劳动使人“从狭义的动物界提升出来”这一点上，不同时又变成最高劳动？“最高级劳动”在生产“使用物品”，如“生产资料”和“生活资料”，即在创造使用价值这一点上不同时又是最低级劳动？而中层的劳动同时又会是最低层劳动和最高层劳动。因为在私有制商品经济条件下，“生产过程必定是劳动过程与价值形成过程的统一”，其生产结果，必是“使用价值与价值的统一”，两者是同时发生的，只是从不同侧面来观察。作为创造价值的劳动，其具体形式的劳动会从创造使用价值和使人提升于动物界这两点上又变成最低和最高层劳动了。
正由于这里分类基础的任意性、杂乱性，就决定了吴文对高级劳动本身构想不能不是空想，也决定了吴文对雇佣劳动制度的批判不能不是放空炮。
诚然，吴文从人类自由、解放、快乐的角度来描述的劳动是一种从马克思主义看来属矛未来社会的劳动，从发展的程度看（不是从政治和社会道德看）是最高级的。其前提是生产力极大提高和社会财产的共产主义公有制。但是，如何才能达到这个境界？人类祖先曾面对的是一个生产力水平极低的属于自然经济的原始公社制度。这个制度，不经过私有制下商品经济的发展，不经过价值规律的利益激励作用、信息传递作用、社会分化作用，不经过由这些作用带来的一百年超过过去一切时代总和的生产力，和代表先进生产力成为资本主义私有制的掘墓人的无产阶级，共产主义制度就无从产生，而由这个制度所孕育的高级劳动，就纯属幻想。
至于用这种劳动来“对资本雇佣劳动制度提出彻底的批判”的许诺，那是兑现不了的。面对资产阶级学者散布的，在劳动力的买卖领域乃是“用等价物交换等价物”充满“自由、平等，所有权和边沁”精神的“天赋人权的真正乐园”（（（马克思全集》第23卷第199页）的谎言，除非运用劳动价值论，揭露“即使资本家按照劳动力作为商品在市场上所具有的全部价值来购买他的工人的劳动力，他从劳动力榨取的价值仍然比他为这劳动力付出的多”，即用剩余价值理论进行彻底批判，而靠“人性”论来说教，重复“不劳而获”、“剥削”、“可耻”这类话语千万遍，也仍然象以往一切空想社会主义者那样是用“义愤”代替科学，根本不会明白“剥削在哪里和怎样发生”，也“丝毫不能把我们推向前进”。而用所谓“解放”人类包括资产阶级自身来论证资产阶级理应放弃雇佣劳动制，那更不是什么彻底“批判”。恩格斯指出，“既然有产阶级不但自己不感到有任何解放的需要，而且全力反对工人阶级的自我解放”。这种人类“解放”理论就纯属“一句自作多情的空话”。（《马恩选集》第四卷第276～277页）
（二）关于所谓劳动价值论对社会主义和共产主义的“不适用”和“困难”问题
吴文认为，“在对共产主义和社会主义的构想中”，劳动价值论中不是“不适用”，就是“面临着很大困难”。所谓不适用，是讲共产主义不存在价值，这是马克思恩格斯都讲过的。所谓“困难”按他解释是劳动价值论与社会主义所主张的按劳动分配和等价交换原则有矛盾。为什么？据说是由于劳动价值论中的劳动量，不仅进人消费资料中，也进人生产资料中，（确也如此—引者）而“唯有消费资料才进人交换”，所以“劳动者持有的表示自己贡献的证书（社会主义货币），其总量（全部生产资料和消费资料中的劳动量），便会大大超过可交换的总交换价值（消费资料的总交换价值）”，而剩余下的货币只能用于投资、“变成资产者”。按劳分配没有物质基础，等价交换也等价不成。关于共产主义社会是否还存在价值，价值能否区分为生产领域中的价值和交换领域中的价值，我国已故著名马克思主义经济学家孙冶方曾提出共产主义价值论。这个问题的争论留待几百年后去解决。我们现在只注重社会主义社会。吴文关于劳动价值论在社会主义社会所面临的“困难”的论证，也是一段奇文，想要批判马克思的劳动价值论，却连马克思的劳动两重性，社会简单再生产的规律都未研究。
事实上，没有多余的货币使人成为资产者的可能；不是只有消费资料才进人交换，而是生产资料也要进人交换；不是劳动量即劳动者持有的劳动量证书（货币）大于消费资料总价值，而是恰好等于它。这个道理，只要解释一下简单再生产公式，就十分清楚。
马克思认为社会生产可以在物质形态上分为生产资料和消费资料两大部类（I、I）。每一部类的价值由C,V,M所组成，其中C代表生产资料消耗后转移到产品中的价值,V代表劳动者劳动报酬,M代表资本家占有的用于购买消费资料的剩余价值。I式中的V + M ,在价值上是要用于消费的，但在实物形式上是生产资料。l式中的C是生产资料转移的价值，在简单再生产条件下，是应该用同等价值的生产资料来补偿，才能维持互部类的简单再生产。但其实物形式却是与生产资料不同的消费资料。这样就出现了一种两部类相互需求的情况：I（V十M）要变成消费资料，l（C)要变成生产资料。“一个要寻锅补，一个要补锅。”一拍即合。两部类相交换。当I（V+M)= ff（C），交换就成立。两方的矛盾得到解决，两方的需要得到了满足。整个社会再生产继续进行下去。没有一分钱的多余的货币。投人两部类的劳动总量所体现的总价值等于I (V-I-M）十兀（V＋M),恰好等于消费资料的总价值It「(C+ V -I- M )〕。假定社会主义社会消除了剩余价值（M），它都被并人劳动报酬(V),又假定是简单再生产，没有积累，那么，两部类劳动者的劳动报酬恰好都能买到所需要的消费资料。这其中的奥妙就在于生产资料部类的劳动报酬总是与消费资料部类中用于补偿生产资料消费的价值额相等，即l（C）二I（V）。这样，不仅按劳分配，等价交换问题也解决了。这个被吴文认为会令劳动价值论拥护者“吃惊”，但却是“客观”的理论“困难”，原来不过如此，只是吴文真正“没有注意到”。
（三）关于“用新的价值理论取代原有理论，从而更科学地服务于我们的共产主义理想”问题
吴文认为，由于劳动价值论在批判资本主义上的“局限性”和对共产主义的“不适用”和“困难”，讲科学的社会主义，就应该把劳动价值论作为“包袱”抛掉，而用“效用价值论，一般均衡论”，生产要素“共同创造价值”论这些在“解释控制客观经济现象方面，比劳动价值论有效得多，‘科学’得多”的新价值理论，来取而代之。
价值论是各种经济学纯洁性的试金石，既然吴文否认劳动价值论，而认为效用价值论、要素价值论比劳动价值论“有效得多”、“科学得多”，那么他就没有必要自称为“马克思主义者”。用边际效用价值论来服务于所谓的“共产主义”早已不是什么新鲜东西，它不过是恩格斯早已批判的“在杰文斯—门格尔的使用价值和边际效用论的基础上建立起来的庸俗社会主义”和“费边社教堂”（见《资本论》第三卷第14页）而已。这种理论核心是从富人手中转移货币（或物品）到穷人手中，会使边际效用由小变大，从而增加总效用、总价值。这种理论的实际意义在于可以缓解一下社会矛盾，但它决不能用来批判资本主义，改变资产阶级私有制度。边际效用价值论与马克思主义不相容的。它的发明越到后来越被利用于对抗马克思主义和科学的共产主义。庞巴维克的《马克思体系的终结》一书即是这方面的代表。
用边际效用论服务于社会主义建立，那也不会取得“有效”成果。边际效用论在学术上遇到挑战难题一大堆，连西方学者也承认无法“解释”。比如，效用的根据问题、度量问题、比较问题。餐前与餐后面包的边际效用会不同，为什么卖者会索要同一价格、买者会支付同一价格？为什么面包与衣着在同一时期价格相差不是更大，也不是更小，而是恰恰这么多？为什么同样的边际效用在劳动生产率提高一倍的情况下，其平均价格表现一定会下降一半？诸如此类问题作不出回答，只是众口一词地肯定，专靠假定来替代判断，根本谈不上一点“科学”。
均衡价格论有一半是边际效用论。边际效用论毛病有多少，均衡价格也便有多少。
关键词: 用工;用工请求权;签约;劳动关系;劳动合同
一、问题的提出
在劳动合同的订立问题上,1994年7月5日全国人大常委会通过的《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)第16条第2款规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”,第19条第1款又规定“劳动合同应当以书面形式订立”。由此可见,《劳动法》是把“签约”作为判断当事人之间是否建立了劳动关系的标志的。这一规则自从被确立以来,无论学术界还是实务界对之一直颇多争议,其原因在于上述规定“遗漏”了我们应当如何看待和规制当事人之间实质上已经建立了劳动关系但又没有订立书面劳动合同的这类情形。于是,原劳动部在1995年8月4日的《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中使用了“事实劳动关系”的概念,以因应这种立法缺失。 [1]但是,由于作为上位法依据的《劳动法》的局限性难以克服,有关事实劳动关系的合法性判定及其处理问题,始终游走于法律的边缘地带。 [2]这种立法上的模糊性亦给劳动者合法权益的保护带来了不确定性,由此引发了执法上的诸多困惑。
令人欣慰的是,2007年6月29日全国人大常委会通过的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)对此规则进行了重大修改。该法第7条明确规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”这意味着当事人之间无论是否签订了劳动合同,只要有用工行为发生,法律上即予确认双方已建立劳动关系。简言之,该条规定的新意,即在于将建立劳动关系的判断标志从“签约”修改为“用工”。笔者认为,无论从理论上分析还是从实际需要来看,对这一修改的意义我们都应予以充分肯定:(1)它在一定程度上反映并确认了“实际履行”原则。实际履行原则是法律调整个别劳动关系过程中遵循的制度、规则的理论概括。实际履行原则是指在个别劳动关系建立、履行、变更、消灭的过程中,双方合意履行的内容构成法律调整的劳动关系双方的权利义务。 [3]众所周知,劳动合同是一种继续性合同,当事人双方的权利义务必须随着时间的推移,在实际劳动过程中才能最终确定之。美国学者麦克尼尔曾说:“我认为,所谓契约,不过是有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系。” [4]“的确,如果我们考察一下复杂的、持续性的契约关系,我们就会发现同意充其量只能发挥一种触发性作用,而把同意与复杂的计划的全部等同起来绝对是愚蠢的。” [5]董保华教授对此观点又作了引申:“在第三法域,契约在法律关系中只具有‘片段’的意义。进一步推敲,可以看到,这种‘片段’往往可以采用‘事实过程’来取代。” [6]换言之,劳动合同的履行过程要重于其形式上的合意性,这是实际履行原则的要义和精髓所在。《劳动合同法》的上述规定,正是这一原则的体现。(2)它增大了对劳动者权益的保护力度。《劳动合同法》实质上是把原先实践中普遍存在的绝大部分事实劳动关系直接确认为合法有效的劳动关系,并纳入本法调整,这就大大缩小了原先处于模糊地带的所谓事实劳动关系的范围。 [7]而劳动法律关系范围的扩大,使得劳动者的合法权益能够最大限度地受到本法的保护。(3)它增进了劳动关系的实体化程度。《劳动合同法》作出上述修改后,将使以往实践中某些劳动关系的“虚化”现象大为减少甚至不复存在,而“做实”劳动关系即意味着要挤出劳动关系中的“水分”,增强劳动关系的确定性以及法律上的可保护性,这对于整个社会而言其实是有益的。如关于多重劳动关系的现实形态,劳动法学界以往一般认为包括“并列衔接”、“主从衔接”、“虚实衔接”三种衔接形式。其中“虚实衔接”是指两个劳动关系以一个与劳动过程相联系,一个不与劳动过程相联系的形式相衔接。 [8]而按照《劳动合同法》的规定,没有用工行为在背后支撑的那种虚化的劳动关系是不被法律所认可的,故今后只有“实实衔接”的劳动关系才能构成多重劳动关系。这一做法将会减少劳动关系领域中的某些混乱现象,更便利于对多重劳动关系实施法律规制。
值得注意的是,《劳动合
同法》在作出上述重大调整的同时,仍然保留了《劳动法》关于劳动合同应采书面形式的“要式合同”要求(第10条第1款)。不过,签约的效果则与以往《劳动法》的规定迥然不同,即其后果乃是使劳动合同生效(第16条第1款),而非建立劳动关系。由此可见,围绕着劳动合同的订立,《劳动合同法》总共规定了两种产生不同法律后果的行为:一是用工,其后果是使劳动关系建立;二是签约(即当事人经协商一致,在劳动合同文本上签字或者盖章的行为),其后果是使劳动合同生效。需要说明的是,本法并不要求这两种行为必须同时发生,而允许当事人在法律允许的期限内把它们进行适当的分离,亦即可以让这两种行为先后发生(第10条第2、3款)。故而,在《劳动合同法》施行后,在实践中当会出现“同时用工和签约”、“先用工后签约”、“先签约后用工”这三种现象,其中“先用工后签约”又可根据签约时间是否超过法定期限再分为合法分离、违法分离两种状况,情形颇为复杂。
细察《劳动合同法》现有条文,可以发现,本法在重新设计劳动合同订立制度的同时,并未对此作出进一步的细化规定,而是给我们留下了诸多值得深入研究的课题,其中最为重要的是:如何从法律上准确地界定“用工”的涵义?如何把握“用工”的构成要件?如何确认“用工之日”?当事人是否享有用工请求权?如何理解“用工”和“签约”这两种行为之间的效力关系?对这些问题如何合理地作出解答,直接关系到本法许多相关问题的适当解决,实有深究之必要。为此,笔者不揣粗陋,试对“用工”所涉及的这些问题进行一番初浅的法理探讨。需要预先申明的是,关于书面形式是否有必要作为劳动合同的一种法定强制性形式,这在劳动法学界本身是一个颇具争议性的问题。 [9]本文因主题所限,不拟对此展开讨论。为能够实际解决问题起见,本文只对《劳动合同法》已定框架内的用工与签约关系进行阐析。
二、“用工”的认定
(一)用工的内涵
“用工”一词在实践中一直被广泛使用,但被纳入我国劳动立法并作为一个重要的法律概念而使用,《劳动合同法》尚属首例。由于“用工”是否发生是判断当事人之间是否建立劳动关系的惟一前提,而本法目前并未对之作出明确的界定,立法起草机关也只是把它极为笼统地解释为“劳动者实际提供劳动”, [10]因此从理论上厘清“用工”在法律上的准确含义,当属首要问题。
在界定用工的内涵时,笔者认为应当把握如下几个基本出发点:(1)用工在客观上应表现为一种已经付诸实施的行为。由于用工和签约二者在《劳动合同法》中已被相对分离,因此若仅有当事人意思表示的合致(如签约),而无当事人具体实施的客观行为(如劳动者开始上班),尚不得认定用工已经发生。(2)用工应是双方当事人的行为。尽管用工通常表现为劳动者一方付出劳动的行为,但实质上还需要有用人单位一方接受劳动给付的行为以及对劳动者进行管理的行为等,整个用工过程才称得上完整。故而若仅有劳动者或者用人单位单方实施的行为,亦不能认定用工成立。(3)用工的含义应与劳动关系的基本特征相一致。由于用工的法律后果是导致劳动关系的建立,因此用工的构成要件应与劳动关系应具备的构成要素(如主体特定并适格、“从属劳动”、有偿劳动等)在主要方面保持同质性。换言之,我们可以从劳动关系的内涵及其一般特征出发,来把握和衡量用工应具备的构成要件。(4)用工的界定还应与劳动合同的定义做到合理衔接。《劳动合同法》第10条第1款规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。”这表明书面劳动合同既是以劳动关系作为其核心内容,又是对劳动关系进行的一种法定确认,在“先签约后用工”的情形下还“对劳动关系的建立形成有约束力的预设”。 [11]所以,“用工”作为“建立劳动关系”的下位概念,其内涵界定同样应与《劳动法》关于劳动合同的定义保持一致。
基于上述考虑,本文认为,用工是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动的行为。
(二)用工的构成要件
根据上面的分析,笔者以为,从法律上说,判断和认定用工是否成立,应考察其是否符合如下几项构成要件:
1.双方主体合格。劳动者一方应是达到法定就业年龄(我国规定为年满16周岁)、具有劳动能力并有就业愿望的公民。用人单位一方应是招收录用劳动者,使用劳动者的劳动能力,并且按照劳动者提供的劳动量支付工资和其他待遇的一方主体。根据我国《劳动合同法》的规定,用人单位的外
延范围,包括企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体以及其他组织(如依法成立的会计师事务所、律师事务所、基金会等组织)等类型。用人单位亦应具有法定的用人资格,即:用人单位应当依法成立,能够依法支付工资、缴纳社会保险费、提供劳动保护条件,并能够承担相应的民事责任。 [12]
2.有劳动给付和接受行为。其内涵应包括两个方面:(1)劳动者一方有提供劳动的行为,亦即有劳动力的使用行为。(2)用人单位一方则有招收录用劳动者为其成员,接受劳动者的劳动给付,并按劳动者所提供劳动的数量和质量支付劳动报酬的行为。由此引申出一个颇值关注和讨论的问题是:用工的构成是否须有双方的合意?对此,我们认为,用工的成立尽管不需以签约为要件,但其既然涉及劳动者与用人单位双方当事人,则原则上应有双方的共同意志方能为法律所认可。此种合意,既可以表现为双方对用工达成口头意思表示的一致,也可以表现为一方通过某种行为或是事实过程对另一方的行为所体现出来的接受和默认(如用人单位对劳动者提供的劳动不表示异议)。不过,在个别情形下,当事人的合意会受到一定的限制,亦即劳动者或者用人单位不能完全自主地行使其择业权、用人权,譬如根据行政方式所确立的某些用工关系(诸如国家对复转军人的安置、对保障残疾人就业的安排、对少数民族人员的优先招收等等)。
3.双方关系符合“从属性”标准要求。依通说,“雇用关系的实质是雇员必须服从雇主、雇主有权监督雇员的工作。” [13]因此,“从属性”标准是界分劳动者身份与其他法律关系主体(特别是民事主体)身份的最重要标准。细言之,其内容主要包括如下两个方面:(1)人格从属性。人格从属性是指劳动者必须被纳入用人单位的组织体系之中,成为用人单位的一名成员,在用人单位的指挥、命令、管理下提供劳动,用人单位对劳动者拥有广泛的指示权。因此,“人格上的从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压抑”。 [14]例如:用人单位有权对劳动者布置生产任务或者下达劳动定额;有权确定劳动者的工作地点
(一)讨论的缘由与前提
用工一旦成立,其后果是与其对应的劳动关系被法律确认为已经建立,从而使双方当事人的合法权益(特别是劳动者的合法权益)被纳入本法保护。与此同时,签约的后果并不是建立劳动关系,而仅是导致劳动合同生效。用工、签约的这两种后果已分别为《劳动合同法》第7条、第16条第1款所确认。值得注意的是,本法在区分这两种行为不同后果的同时,并未厘清它们相互之间在法律上的效力关系,相反在诸多方面给我们留下了一笔“糊涂账”,由此极易造成释法和执法上的困惑和混乱。故而,本文拟从用工、签约相互关系的三种现实状态(即“同时用工和签约”、“先用工后签约”、“先签约后用工”)入手,对两者之间的效力关系进行一番梳理和研讨。
在讨论这些问题之前,笔者觉得极有必要先予明确和澄清两个相关问题:(1)关于用工的法律属性。鉴于用工与劳动合同之间存在着紧密联系,有些学者由此认为:“用工行为中已包含口头或推定形式的劳动合同。” [20]对此观点,笔者认为,从应然法角度而言,这种看法确有其相当的道理;但从实然法角度来看,这一说法并不符合现行《劳动合同法》把劳动合同设计为“要式合同”的初衷。对《劳动合同法》第10条第1款关于“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同”这一规定,立法起草机关的权威解读是:“该规定实际上否定了口头劳动合同的法律效力,明确了书面劳动合同是劳动合同唯一合法形式。” [21]故本文在以下的讨论中,仍然把用工视为一种相对独立于劳动合同而存在的行为和形态来加以研究与分析。(2)关于《劳动合同法》第16条第1款中“生效”一词的含义。该条款规定:“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”严格说来,该条直接使用“生效”来描述签约行为的后果不甚严谨和准确,用“成立”可能更为妥适。 [22]因为劳动合同只有依法成立,才具有法律约束力(一般也称为生效);而若非依法成立甚至是违法成立,则属于合同效力有瑕疵,可能导致劳动合同无效或者部分无效。因此,该条中所谓的“生效”其实只是一个中性词,我们并不能把它直接理解为“有效”。
(二)“同时用工和签约”情形下的两者效力关系
在这种情形下,用工和签约两种行为的法律后果发生了重叠,亦即劳动关系、劳动合同同时建立和生效。对于此类情形,人们通常不会对其中用工与签约之间的效力关系产生理解上的歧义,实践中一般也不会由此出现关于效力问题的争议。所以,本文不拟再费笔墨对此进行讨论。
(三)“先用工后签约”情形下的两者效力关系
《劳动合同法》第10条第2款规定:“已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。”其中所指“1个月”被称为签约的宽限期。本法同时又规定了违反这一宽限期规则的两种后果:(1)依本法第82条第1款之规定,用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍的工资。(2)依本法第14条末款之规定,用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。从上述规定中,我们可以推导出两点结论:首先,用工与签约可以适当分离,即允许先用工、后签约。其次,用工与签约允许分离的法定期限最长为1个月,故两者在1个月内的分离属于合法分离,超过1个月的分离则是违法分离。因此,讨论先用工后签约情形下的两者效力关系,应区别这两种不同的分离情况加以分析。
1.合法分离情形下用工与签约的效力关系
在不超过1个月宽限期之合法分离的情形下,我们所需要讨论的两者效力关系,主要是签约行为的溯及力问题。举例来说,双方于某年4月1日开始用工,并于4月25日订立了书面劳动合同。依据本法现行规定,对上述行为的后果应当解读为:4月1日双方建立劳动关系,4月25日双方所订立的书面劳动合同生效。余下的问题便是:4月25日双方所订立的劳动合同是否可以适用于4月1日至4月24日期间的用工行为?换言之,在后发生的签约行为对于在先实施的用工行为是否具有追溯效力?
对此问题的认识,笔者认为应结合《劳动合同法》第7条的立法本意进行具体分析。本法将建立劳动关系的判断标志从“签约”修改为“用工”,其立法目的在于:“不论劳动者是否签订了书面劳动合同,将受到同等的保护。” [23]可以说,尽可能地促成更多的劳动关系有效建立并使其受到法律保护,乃本法的意旨和初衷之所在。另从签约的目的和效果来看,签约的主要功能亦在于对双方已经建立的劳动关系的内容予以确认、补充和变更。因此,本文认为在合法分离情形下签约对于用工是否具有追溯力的问题,可以区分以下两种情形加以分析:其一,如果在先实施的用工行为符合合法用工的各项构成要件,则签约行为的效力以具有溯及力为宜,亦即劳动合同的效力可追溯至签约之前的用工行为,除非双方另有约定。其二,若在先实施的用工行为不符合合法用工的各项构成要件,如劳动关系的主体不合格、内容违法等,则尽管从形式上看签约与用工属于合法分离,但劳动合同仍不应具有溯及力。其原因在于:若签约效力可以回溯,势必会造成本案定性的混乱,无助于理顺两者效力关系和解决劳动争议。在此情形下,对于已经形成的劳动关系,笔者认为宜直接按无效劳动合同定性和处理。
2.违法分离情形下用工与签约的效力关系
当事人自用工之日起超过1个月才订立书面劳动合同的,属于用工与签约的违法分离。在此情形下,用人单位应首先按照《劳动合同法》第82条第1款、第14条末款的规定承担“向劳动者每月支付2倍的工资”、“视为已订立无固定期限劳动合同”等不利后果,这一点自无疑义。但是,上述行为的违法性主要表现在当事人超过法定期限而签约,它并不影响超期订立的这份书面劳动合同本身仍然可以依法成立和生效。不过,考虑到超期签约行为的违法因素,以及在此种情形下用工与签约两者在时间上存在的较大间隔,若赋予签约行为对于在先实施的用工行为具有溯及力,则很可能引发实务处理上的诸多不便。因此,笔者以为,在用工与签约违法分离的情形下,签约行为对于在先实施的用工行为原则上应不具有溯及力。在具体处理此类纠纷时,对于签约前的劳动关系,可参照以往关于事实劳动关系的一般规则亦即原则上适用劳动法(包括劳动合同法)的规定来处理,但为了防止用人单位损害劳动者的权益,立法上有必要作一些有利于劳动者的特别规定(如涉及到劳动者工资、经济补偿的一些事项等);对于签约后的劳动关系,除了必须强制适用的劳动基准外,主要应按照劳动合同的约定来确定双方的权利、义务和责任。换言之,对于签约前的劳动关系处理,应主要适用法定优先原则;对于签约后的劳动关系处理,则应同时适用合同约定和法律规定。
附带应关注的是,《劳动合同法》只是单向规定了用人单位一方超期签约的法律责任,而未同时规定劳动者超期签约行为的后果。从签约义务之于双方的强制性和“利益平衡”的角度来分析,这种做法似有不当。为了避免出现劳动者一方超过法定期限故意拖延不订立书面劳动合同的现象,立法上亦应考虑对劳动者设置相应的不利后果,如赋予用人单位在此种情形下可以行使终止劳动关系的权利等。 [24]
(四)“先签约后用工”情形下的两者效力关系
《劳动合同法》第10条第3款规定:“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”本条规定牵涉到劳动合同订立过程中“先签约后用工”这种情形。依据本法规定,这种现象亦属于在用工与签约适当分离背景下可以合法存在的情形。不过,对于这种现象的后果的解读,《劳动合同法》的规定与人们以往对此问题的看法截然不同。假设用人单位与劳动者双方于某年9月1日订立了一份书面劳动合同,约定劳动者于当月15日起正式上班,而劳动者实际上亦从该日起提供劳动。若从以往《劳动法》的角度来解读,对此应理解为:9月1日双方签约当日,劳动合同依法成立并生效,同时劳动关系亦于该日起建立;9月15日开始用工,则属于该劳动合同的履行行为。而按现行《劳动合同法》来解读,则应理解为:9月1日劳动合同因双方的签约行为而生效,但此时劳动关系并未建立;9月15日开始用工,劳动关系即自该日起建立。按此理解可以推导出:9月1日至9月14日,双方之间的关系在法律上属于“有劳动合同、但无劳动关系”的状态,或曰处于“没有劳动关系的劳动合同”的状态。这大概是本法在劳动合同订立问题上给我们留下的一个最有新鲜感、最具挑战性的话题,也是我国现有的劳动法理论难以回答的一个问题。
所谓的立法宗旨是指立法者通过立法所希望达到的目的，是制定法律的根本指导思想。立法宗旨贯穿在一部法律之中，是其灵魂所在，一部法律的全部规定都必须围绕着立法宗旨设定。本文在分析《劳动合同法》立法宗旨的基础上对其立法价值进行了分析。
1 《劳动合同法》的立法宗旨
劳动合同法的第一条明确指出：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”这一规定表明了我国劳动合同法的立法目的和立法宗旨。可从以下两个角度对其进行分析：
首先，从《劳动合同立法》的“单保护”与“双保护”之争的角度分析：“双保护”和“单保护”一直是《劳动合同立法》宗旨中的一个争论，事实上，这并不是由误会引起的一场无端的争论，在“双保护”和“单保护”争论之后隐藏着《劳动合同法》在立法过程中是否需要强调劳动合同法的私法规范问题。在《劳动合同合法》立法过程中，立法人员针对《劳动合同法》是“单保护”还是“双保护”进行了长时间的激烈的争辩，对立法宗旨和立法根据出现了不同的意见。自颁布实施劳动合同法以来出现的各种争议和问题，其根本原因在于部分企业在用人过程中认为《劳动合同法》对劳动者的权益保护过当，《劳动合同法》是一种“单保护”，在一定程度上损害了用人单位的合法权益等。甚至有一些人认为诸如珠三角洲的部分企业的倒闭、撤离的大部分原因也是劳动法的“单保护”造成的。对此，笔者认为，《劳动合同法》的立法宗旨并不能单纯用“单保护”还是“双保护”来定义，他是一种倾斜保护，即劳动合同法一方面是以保护的劳动者的合法权益为重，但同时也保护了企业的合法权益。
而立法宗旨作为一种抽象事物，其体现依托于法律条款的语言表述，因而我们也可以从《劳动合同法》对立法宗旨的表述层面来进行认识：《劳动合同法》的第一条的表述明确了《劳动合同法》合同法将劳动者的权益为置于首位，劳动合同草案第一次送审稿第一条套用了劳动法第一条，明确规定：“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动管理和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法。”而根据最终定稿的条款可以看出，劳动合同法规定的是劳动用人单位和劳动者双方的权利和义务，强调的是企业和劳动者双方各自持有的合法权利和应尽的义务，不论是双方谁的权力，法律都给予保护，应该是一种“双保护”的表达，而强调“保护劳动者的合法权利”则可以看做是一种“单保护”的表达。可见，无论是对“单保护”还是“双保护”的表述，《劳动合同法》均采取了显性的表述方式。而《劳动法》第一条以显性的方式表明了对劳动者合法权益的保护，通过“调整双方的劳动关系”“适应社会主义市场经济体制的劳动制度”等表述隐性的表明了对用人单位合法权益的保护。这种表述上的转变使《劳动合同法》的合同特征得以突出，使其较之《劳动法》更具私法特征。
2 《劳动合同法》的立法价值
《劳动合同法》的颁布，是我国劳动法律建设的重要成果之一，具有重要的立法价值，主要体现在以下几个方面：
2.1 明确了侧重保护劳动者的价值取向
从上文中的立法宗旨分析中可以看出，《劳动合同法》作为目前我国劳动法律体系的重要组成部分，坚持了《劳动法》所确立的保护劳动者利益的原则，并在此基础上使进一步平衡了对劳动者和用人单位双方的保护，这是适应社会主义市场经济下，企业经营与发展需要的重要表现之一。“保护劳动者合法权益”与“保护劳动者和用人单位双方的合法权益”之间，并无根本的矛盾，《劳动合同法》在提出“保护双方合法权益”这一观点，并进一步平衡劳动合同双方主体权益的同时，使我国劳动合同双方主体的关系逐渐从“斗争”关系解脱出来，进而向更为和谐的方向转变。在明确侧重保护劳动者价值取向的基础上，更为充分地体现了《劳动合同法》“构建和发展和谐稳定劳动关系”的最终目标。
2.2 推进了劳动关系的法律调整进程
随着社会主义市场经济体制的不断完善，强化对劳动关系的法律调整的需求日渐提高，在19世纪末到20世纪以来，我国法律对工会赋予了较高的地位，通过工会与雇佣单位的集体谈判签订相应的集体合同，集体合同虽不能完全弥补个人合同的不足，但在一定程度上对劳动者发挥了保护作用。但近年来，工会的地位与力量有被削弱之势，因而通过法律手段强化对个人劳动权利的保护有着很强的必要性。《劳动合同法》顺应了这一变化，体现了法律对劳动关系的强制，对劳动合同形式、期限、内容及其履行、解除、经济赔偿和违约条款等进行了十分严格的规定，进而使得劳动关系双方当事人的行为得到了法律层面的约束和规范。
2.3 规范和明确劳动关系双方当事人权利与义务
《劳动合同法》对用人单位的用工行为和劳动者的权利、义务进行了较为全面的规定，且对适用标准和适用范围进行了统一。尤其对《劳动法》中有关劳动合同的规定过于原则化的缺陷进行了弥补，澄清了相关理论认识，并进一步加大了对违法用工行为的打击力度，使得《劳动合同法》具备较高的实践应用价值。与此同时，《劳动合同法》将适用范围扩大至事业单位的聘用制人员，弥补了我国以往度对该类人群法律保护不足的问题。
3 总结
