3、对未成年的侦查存在先天的漏洞。《规定》第十七条：“讯问未成年违法犯罪嫌疑人，除有碍调查或者无法通知的情形外，应当通知其父母或者其他监护人、教师到场。”由于深圳的违法未成年人多为外地人，致使此项规定基本形同虚设。同时，根据法律经济学的理论，法律应该在权利界定上使社会成本最低化。在我市的实际情况下，如果坚持对讯问时应有监护人到场的规定，事实上就是人为地造成社会成本（监护人往返的时间成本和路费成本）的浪费。鉴于以上三方面的问题，我认为对非深圳籍的未成年人，既要使案件得到公正处理，又要在程序不违法，实是两难之境。因此，建议对此类人员以收容遣散代替劳动教养。（五）经教不改应视为情节，而不做为定性的标准经教不改的规定，贯穿于劳教立法的整个过程。《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条第三项明确规定了四类经教不改的违法行为，即：1、侵犯公民人身权利方面的违法犯罪行为（罪名包括：刑法第237条的强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪，第238条的非法拘禁罪）；2、妨碍社会管理秩序方面的违法犯罪行为（刑法301条、279条、280条、312条）；3、侵犯财产方面的违法犯罪行为（刑法264、266、267、268、274条）；4、破坏社会主义市场经济秩序方面的违法犯罪行为（刑法227、206至209条）。在实践中，我们对上述四类人员劳教时有所突破，我认为这种突破是合乎立法本意的，理由是：1、经教不改的性质应当属于从重的情节，而非定性的标准。经教不改从性质上是属于累犯的情形，比照《刑法》关于累犯的规定（第六十五条），是应当从重处罚，而《行政处罚法》中则没有对此情况进行规定。劳教作为介于刑事、行政中间的一种处罚形式，《规定》的立法本意不应与现有高层次法律（《刑法》）相违背。参考《规定》对其他九项不需要屡教不改情形的规定，可知两者均为情节低于犯罪的违法行为，是否需要对犯罪行为在性质上加以区分？我认为，没有必要，也无法区分，区分只能在刑罚上体现出来。同理，将经教不改作为违法行为的定性标准，实际上就是对违法行为的属性进行轻重的排列，也是不实事求是的做法。实际上只要具备犯罪要件，就可以对行为做出认定，是否经教不改应当作为处罚的情节，而非定性的前置要件。2、从社会效益的角度，经教不改也应视为从重情节。美国法学家波斯纳在《法律的经济分析》一书中提到，对累犯实施比初犯更为严厉惩罚的惯例一般只限于刑罚通常为徒刑的情况，这表明其所适应的社会目标是预防犯罪。如果将经教不改作为劳教的定性标准，从技术角度来看，这一公安内部的法律适用标准很难向全社会普及，所以也就收不到预防犯罪的效果。而如果将经教不改作为从重情节，作为加重人身自由限制程度的一条法理依据，则由于适用面的扩大，此原则将较易于普及，也能确实保证处罚具有较大的社会效益（预防犯罪）。3、从客观条件看，对经教不改的调查取证缺乏相应的科技基础，可能导致社会成本较高。鉴于我国目前人口管理网络基础建设并不完善的前提下（公安部“百城联网”系统只有100个城市人口查询，还不包括犯罪记录），如果将经教不改硬性作为劳教案件定性的标准，调查取证将动用大量人力物力。而劳教管辖的违法行为的社会危害性明显轻于刑事案件，这种资源的配置也必将造成社会成本的浪费。因此，对劳教对象应以现有证据是否能证明发生违法行为为定性标准，不应将侦查重点放在对以往违法犯罪记录的调查取证方面，这样才能保证社会成本的效益最大化。因此，我认为应将经教不改参照《刑法》中对累犯的规定，推广到《规定》第9条的全部对象，明确规定其为应从重处罚，这一方面可以实践对所有违反《规定》的劳教人员的公平处遇；另一方面也更能体现劳教政策中的改造教育功能。参考资料：1、“劳动教养”制度出路何在？——作者：赵恒，来源：检察日报2、关于劳动教养程序立法的构想——作者宋英辉、许身健，来源：《理性与秩序——中国劳动教养制度研究》3、劳动教养立法之思考——作者：刘中发，来源：中国监狱学刊4、劳动教养在实践中存在的矛盾与弊端——作者：魏慧梅5、劳动教养制度的改革出路——作者：刘中发，来源：北大法律信息网6、劳动教养制度及其改革——作者：刘仁文7、《法律的经济分析》——作者：理查德·A·波斯纳8、《劳动教养适用对象、办案程序、文书制作及法律依据通览》——刘建国主编转
论文关键词：我国劳务派遣制度,问题,毕业论文开题报告
随着我国经济越来越繁荣，劳动力市场机制作用的不断增强，用工形式越来越多样，劳务派遣用工如雨后春笋般兴起。但由于历史和法制等多种原因和背景，我国劳务派遣制度存在着若干问题，有待于我们去探讨去尝试开拓思路尝试新的管理方法。
二、课题（研究）内容
劳务派遣已经成为我国劳动力市场不可或缺的形式之一，然而由于法制宣传和管理水平，加之劳务派遣公司本身良莠不齐，加之目前劳动力市场存在的资方强势等原因，在法制条文本身，执法管理方面，以及如何执法方面都存在若干问题。
从目前存在的各层次问题入手，用国内外比较法等探讨造成这些问题的原因，进而探究深层次背景，并尝试针对这些问题提出相应的改善建议及做法。
三、文献综述（或读书报告）
1、名称：基于《劳动合同法》下的劳务派遣问题分析（余培源 著）
出处：安徽工业大学学报(社会科学版)
本文主要观点是《劳动合同法》对劳务派遣作了专门规定,促进了我国劳务派遣市场发展秩序的建立,给劳务派遣各方主体带来意义深远的影响。规范我国劳务派遣,应切实贯彻《劳动合同法》对于劳务派遣的相关规定,完善劳务派遣市场准入制度,加强对劳务派遣的执法监督,构建对被派遣劳动者跟踪管理和服务的规范制度。
2、劳务派遣制度的规范缺失及弥补路径探析（杨胜利 著）：
出处：北京政法职业学院学报
本文主要观点是劳务派遣的产生和制度演进是劳动力市场趋向灵活的产物。在劳务派遣的制度设计中应从市场准入、行业分布范围及派遣期限等方面予以规制,建立劳务派遣与典型雇佣之间衔接的良好机制。
3、劳动派遣制度的制度与理念（郑尚元 著）
出处：中国政法大学出版社
本书主要将20世纪30年代颁布之《劳动契约法》、现今台湾地区劳动契约法制，以及大陆地区劳动合同制度合并一起进行学术分析。
4、对《劳动合同法》若干不足的反思（谢增毅 著）
出处：法学杂志
本文主要观点是《劳动合同法》的通过有利于劳动者权益的保护,但该法在无固定期限劳动合同、劳动合同瑕疵、违法解除劳动合同的法律责任、劳务派遣中派遣单位和用工单位义务和责任的分担、劳动者未及时足额获得劳动报酬、加班费等时的法律救济等方面仍存在不足,有待通过司法解释或修改法律进一步修改完善。
5、劳务派遣法律实务操作指引（王桦宇 著）
出处：中国法制出版社
本文从劳务派遣的缘起切题，在纵向叙述中国内地劳务派遣发展的基本脉络和横向比较世界各国立法对劳务派遣的规制实践后，结合《劳动合同法》及其《实施条例》，通过理论分析、法条解读和案例精解相结合的阐释方法，给劳务派遣单位和用工单位提供了具有实战性和操作性的应对策略与实务方案。
6、灵活就业中的劳务派遣（张丽滨 著）
出处： 中国网
本文主要从劳务派遣的背景和作用，探讨了劳务派遣的潜力及制法建议。
7、劳动派遣的发展与法律规制（周长征等 著）
出处：中国劳动社会保障出版社
本文主要阐述了国内外劳动派遣的发展状况、主要的法律调整模式、司法经验以及理论观点。
8、人才派遣理论规范与实务（丁薛祥 著）
出处：法律出版社
本书从理论、规范和实践三个层面对人才派遣进行研究，且每一层面均力求全面。理论层面，论文题目涉及人才派遣的合理性、法律关系、派遣机构规范运营、存在问题和立法建议等诸多方面。规范层面，不仅首次将部分国外典型法案翻译成中文，而且还收集了国内人事、原劳动部门的相关立法。实践层面，包括了案例、合同范本和实践工作者的经验和建议。
9、我国劳务派遣制度存在的问题及完善（刘松梅 著）
出处：网络财务
劳务派遣是一种新型的用工形式,本文通过对劳务派遣理论的分析,探讨我国劳务派遣发展过程中存在的问题,在借鉴国外先进经验的基础上,提出完善我国劳务派遣法律制度的相关建议。
10、劳动关系调整的法律机制（董宝华 著）
出处：上海交通大学出版社
对于劳动关系的调整存在着三种本位思想，即国家本位、个人本位和社会本位，本书是从社会本位出发来研究劳动关系的调整机制。从这一视角出发，作者对劳动关系的特点、边缘，劳动法的基本原则、调整原则、具体原则、法规劳动权的权利义务，劳动法体系，劳动法的多层调整模式，劳动法律关系的主体、内容、客体，事实劳动关系，劳动执法体制，违反劳动法的责任等重要问题均进行了讨论，并提出全新的观点。
四、参考文献
余培源：基于《劳动合同法》下的劳务派遣问题分析，安徽工业大学学报(社会科学版)，2009年第01期；
杨胜利：劳务派遣制度的规范缺失及弥补路径探析，北京政法职业学院学报，2009期第04；
郑尚元：劳动派遣制度的制度与理念，中国政法大学出版社，2008年版
谢增毅：对《劳动合同法》若干不足的反思，法学杂志2007年第06期；
王桦宇：劳务派遣法律实务操作指引，中国法制出版社2008年第一版
张丽滨：灵活就业中的劳务派遣，载中国网2004年12月28日
周长征等：劳动派遣的发展与法律规制，中国劳动社会保障出版社，2007年版
丁薛祥：人才派遣理论规范与实务，法律出版社，2006年版
刘松梅：我国劳务派遣制度存在的问题及完善，网络财务，2010年15期
关键词：劳动合同无效解除无效劳动合同可撤销劳动合同
中图分类号：DF47文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）02-0149-12
一、引言
1995年施行的《劳动法》首次对劳动合同制度作出了系统的规定。（该法于第三章“劳动合同和集体合同”以16个条文的篇幅，对劳动合同的概念、订立和变更、无效劳动合同、劳动合同的形式和条款、劳动合同的期限、试用期、劳动合同的终止和解除、解雇保护等方面作出了规定，在劳动基本法的层面上建立了劳动合同制度的基本框架。当然，由于理论储备和立法技术等方面的不足，该法亦存在着不尽人意之处。）在劳动合同效力制度方面，《劳动法》采取的是有效―无效的二元制立法模式;①由于这一立法模式过于僵化，故学理上不乏反对意见;而学界的一个基本共识即是：应当增进劳动合同效力制度的弹性、赋予当事人以更多的选择自由。②
2008年施行的《劳动合同法》仍然沿袭了《劳动法》的有效―无效二元制效力结构。与《劳动法》的做法相同，《劳动合同法》亦未采纳“可撤销劳动合同”这一中间效力形态，而是将具有意思瑕疵的劳动合同（以欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同）直接归为无效。《劳动合同法》相对于《劳动法》的“突破”及“创新”之处则体现在“劳动合同无效解除”的设计，即将无效劳动合同纳入过失性解除的范畴;无过错当事人得享有“无效劳动合同”的解除权。应当看到，《劳动合同法》关于劳动合同效力制度的规定，旨在对《劳动法》所确立的相对僵化的二元效力体制作出缓和，扩大劳动合同当事人的选择空间。这一改进的大方向自然无可厚非，但具体的改进措施却是在维持原有的有效―无效二元效力体制的前提下、依“解除无效劳动合同”的思路而实行的，其结果必然是扭曲了“劳动合同无效”与“劳动合同解除”的本来含义，进而造成结构性的制度缺漏。本文将分析的焦点集中到劳动合同无效解除的理论依据上，以对该理论核心内容的辨析和纠正为基础，为劳动合同效力制度的改进提供合理化建议。
二、劳动合同无效解除制度的含义及评价
（一）劳动合同无效解除的基本含义
《劳动合同法》中的劳动合同无效解除制度（第26条、第38条第1款第5项、第39条第5项）的含义（亦即所谓“特色创新”之处）主要包括以下两个方面的内容：
其一，将无效劳动合同规定为可解除的劳动合同，置于劳动合同过失性解除制度之中。依据《劳动合同法》第38条第1款第5项的规定，在劳动合同因第26条第1款规定的情形③而无效、且无效原因可归责于用人单位的情况下，劳动者一方有权解除劳动合同;依据《劳动合同法》第39条第5项的规定，在劳动合同因第26条第1款第1项规定的情形（仅包括欺诈、胁迫、乘人之危的情形）而无效，且无效原因可归责于劳动者的情况下，用人单位一方有权解除劳动合同。
其二，将无效劳动合同的确认权赋予劳动合同当事人。《劳动法》第18条第3款规定，“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认”，即劳动合同无效的确认权仅属于劳动争议仲裁机构和人民法院。而第26条第2款则规定，“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认”。依据该款规定，劳动合同无效的确认权实际上是由劳动合同当事人行使，只是在双方对无效未能达成一致意见从而产生争议时，才需诉诸劳动争议仲裁机构或者人民法院。“经劳动仲裁未引讼的，由劳动争议仲裁委员会确认;经劳动仲裁引讼的，由人民法院确认”。④
（二）学理上对劳动合同无效解除制度的争议
对于劳动合同无效解除制度的实际价值，学理意见存在分歧：
1 肯定说。
肯定意见认为，《劳动合同法》所设计的无过错单方解除劳动合同制度系采用授予特殊情况下对劳动合同无效无过错者以解除权的方式来替代可撤销制度，与劳动合同可撤销制度有异曲同工的效果;⑤意思表示不真实的合同，在当事人未行使解除权之前是有效的;对于因意思表示不真实而产生的病态契约，合同解除系一种在尊重受害人意思基础上的、具有相对性的否定性评价，类似于民事合同的撤销。在有解除权的一方行使解除前，劳动合同应理解为有效;《劳动合同法》虽然未引入可撤销合同的概念，但解除制度亦可发挥异曲同工的作用;《劳动合同法》的处理是恰当的，故而不应当“褒可撤销合同而贬合同解除”;无效合同适用解除与民法原理并不相悖;⑥就此类劳动合同而言，赋予劳动者解除权比赋予劳动者撤销权更有利于劳动者的保护。⑦
2 否定说。
否定意见认为，《劳动合同法》试图通过增加无效劳动合同在适用时的弹性，来改良原《劳动法》那种过于僵硬的劳动合同效力机制，然而立法机关对无效劳动合同制度的宏观定位却模糊不清;⑧“无效劳动合同解除”制度在法理上存在着错误;如果将以欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同作为可撤销劳动合同，则可避开法理上的障碍且实际效果更为合理，因为赋予受害方变更或撤销劳动合同的权利，受害方将占有主动地位：当事人既可选择维持劳动合同效力，以获得就业机会以及劳动合同法上的权利，亦可选择否认劳动合同的效力而将其撤销，进而适用缔约过失责任的规定（《劳动合同法》第86条），令过错方承担赔偿责任。⑨
（三）劳动合同无效解除制度的主要缺陷
依笔者观点，劳动合同无效解除制度在解决特定问题的同时，亦大大增加了适用方面的难度，造成了更多的问题;从运行的效果来看，颇有得不偿失的嫌疑。其缺陷主要表现在：
1 有悖合同无效与合同解除的一般原理
合同效力制度可被视为当事人意志与立法者意志的互动机制;合同效力形态的多样性，体现着法律对于当事人的合意所给予的不同评价。⑩合同无效，指当事人所缔结的合同因严重欠缺生效要件，在法律上不按当事人合意的内容赋予效力;合同无效场合得依法律规定（而非依当事人的意思），发生赔偿损失等法律效果。
而合同解除，则是指在合同成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为，也是一种法律制度。合同解除制度的主要功能是解决有效成立的合同因主客观情况的变化而提前消灭的问题;以有效成立的合同为标的，是合同解除区别于合同无效、合同撤销诸制度的重点所在。
合同无效与合同解除各自有着不同的涵义和功能：前者系法律对当事人合意作出否定性评价的结果，后者系法律为当事人提供的在特定条件下结束合同关系的退出机制;二者分别作用于合同关系的不同领域和阶段，在合同制度中既有严格区分又相互衔接。因此，所谓“劳动合同无效解除”在概念使用上难谓严谨，在法理上存在错误;认为“无效合同适用解除与民法原理并不相悖”的观点难以成立。
2 存在结构性的疏漏
劳动合同无效解除的制度结构意味着，存在严重违法性的劳动合同难以得到有效规制。前已述及，依据《劳动合同法》第26条第2款的规定，劳动合同无效的确认权实际上是由劳动合同当事人行使。有学者将《劳动合同法》的这一规定解读为“有限确认原则”，即只有在双方对效力有争议时，才请求公权力介入裁判，公权力不得主动介入并确认劳动合同无效;认为“有限确认原则” 系对公权力作用范围的限缩，是私法理念回归的表现，有利于尊重当事人的意思自治，体现了劳动法律制度从强调国家管制向注重当事人自治过渡的趋势。而依笔者观点，第26条第2款的所谓“有限确认原则”，既不是所谓“私法理念”的回归，也不是对当事人“意思自治”的尊重，而纯属劳动合同无效制度的结构性缺失，其后果是：劳动合同无效制度难以对违法劳动合同做出有效规制，有害《劳动合同法》立法宗旨的实现。
实际上，“劳动合同无效由当事人确认”（《劳动合同法》第26条第2款），与“无效劳动合同由当事人解除”（《劳动合同法》第38条第1款第5项、第39条第5项）的规定具有内在逻辑上的一致性：如果遵循合同无效的一般原理、沿用《劳动法》第18条第3款的规定而将劳动合同无效的确认权仅赋予特定机关，那么由当事人来解除“无效劳动合同”的制度设计也就毫无实益了;劳动合同是否无效若由仲裁机构或法院来确认，当事人的“无效劳动合同解除权”又如何有行使的余地？如欲在此以“解除”概念来统合劳动合同被确认无效的法律效果，则只有将无效劳动合同的确认权赋予劳动合同的当事人（排除“当然无效”），由当事人自主确定劳动合同是否无效;在当事人自行确认劳动合同无效之后，再由无过错的一方行使解除权。此即所谓“劳动合同的无效并不自然导致劳动关系的解除，只有在无过错方行使解除权并按照解除程序办理后续事宜以后劳动关系才被解除”。只有对无效劳动合同的确认制度作出如此设计，“解除无效劳动合同”在逻辑上方能通顺。
依《劳动合同法》第26条第2款，假如当事人对劳动合同的有效性并无争议，不主张确认其无效，劳动仲裁机构及法院自然不得依职权主动确认劳动合同无效。这在仅有当事人意思表示形成自由受到妨害的情形（《劳动合同法》第26条第1款第1项所规定的欺诈、胁迫、乘人之危）尚可成立，因为受错误、恶意欺诈或胁迫影响的劳动合同，虽然在缔约过程方面具有可责性，但其内容不一定是不当的，故而可将维持或消灭其效力的选择权交由当事人（如仅就《劳动合同法》第26条第1款第1项所规定的情形而言，或可承认“无效劳动合同的解除”在功能上相当于“劳动合同的撤销”）。但《劳动合同法》第26条第1款所规定的无效劳动合同类型不仅包括妨害意思表示形成自由的情形，还包括用人单位免除自己法定责任且排除劳动者权利的情形（第26条第1款第2项），以及违反法律、行政法规强制性规定的情形（第26条第1款第3项）。该款第1项的规制范围仅为非法干预意思表示形成的情形，而后两项则涉及劳动合同内容违法（广义）的情形;尤其第3项系典型的合同无效事由（如与第3项几乎一致的《合同法》第52条第5项的规定）。以此为论，将无效劳动合同确认权赋予当事人的做法便颇值商榷了。
《劳动合同法》第28条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”
以“杀人合同”、“贩毒合同”一类的极端例子来证明《劳动合同法》第26条与第28条的立法漏洞，似乎有小题大做的嫌疑，但在此有必要指出的是，《劳动合同法（草案）征求意见稿》（2006年3月）对此却有着相对合理的规定。该草案第18条第2款将劳动合同无效的确认权明确赋予劳动争议仲裁机构及人民法院。依据该草案第22条，“用人单位与劳动者有恶意串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形”是用人单位向劳动者支付劳动报酬的例外情形。遗憾的是，这样的合理规定最终却未被《劳动合同法》所采纳，导致第28条存在着如此明显的逻辑漏洞。对于一部“后发型”的法律而言，这样的错误其实完全可以避免。
《劳动合同法（草案）征求意见稿》（2006年3月）关于劳动合同效力瑕疵规定（第18条、第19条、第20条、第22条）的优点在于：打破了有效―无效二元的效力体系，采纳了可撤销劳动合同这一中间形态，并对撤销权的行使期间作出明确规定;将劳动合同无效的确认权赋予仲裁机构或人民法院;在劳动合同被确认无效或被撤销的法律效果方面，并未一刀切地规定报酬请求权，而是作出了合理的区分，将具有严重可谴责性因素的劳动合同排除在外，否认劳动者的报酬请求权。但上述内容均未被《劳动合同法》采纳。
前已述及，合同效力制度系当事人意志与立法者意志的互动机制;合同效力形态的多样性，体现着法律对于当事人的合意所给予的不同程度的评价。具有意思瑕疵的合同，其负面因素有限（负面因素仅存于意思形成过程而不及于意思表示的内容），故法律对当事人合意给予相对否定评价，将其定位为可撤销合同，得由当事人决定其最终效力。而违反法律秩序及社会公益的合同，其负面因素最为浓厚，故法律对当事人合意给予绝对否定评价，将其定位为无效合同，不容当事人自主决定是否维持合同的效力。因此，无论如何强调劳动合同及劳动合同法的特殊性，无论如何强调保护劳动者权益的必要性，对于违反法律强制性规定以及社会公共利益的劳动合同，亦应绝对否认其效力。进言之，“合法”是订立劳动合同的基本原则，只有“依法”订立的劳动合同方具有约束力（《劳动合同法》第3条）。而《劳动合同法》第26条第2款的规定则意味着：即使是违反法律、行政法规强制性规定等具有严重违法性的劳动合同，只要相关当事人对其效力瑕疵并无争议，便可作为有效劳动合同而正常运行。结合第28条的规定可知，纵使劳动合同被确认无效，劳动者亦得毫无例外地享有劳动报酬的请求权，而无论该劳动合同是否具有严重的违法性。为了使“解除无效劳动合同”的逻辑能够得到贯彻，为了将“无效劳动合同”纳入“合同解除”的范畴，而背离了无效合同的基本理念，将违反法律强制性规定等具有高度因素的劳动合同，纳入所谓“当事人自治”的范围，令此类劳动合同能够处于“民不举官不究”的“有效”状态;此类合同纵使被确认无效，“劳动者”一方的报酬请求权亦毫无例外地不受影响。这样的制度设计，其合理性是十分值得怀疑的。
三、劳动合同无效解除制度的理论基础――“无效解除说”
“劳动合同无效解除”的概念逻辑明显有悖法理，且相应的制度存在严重的结构性疏漏，为何却能成为立法者最终的选择？立法活动离不开学理的支持，对相关学理意见的考察，或许能为《劳动合同法》采纳这一“特色”制度的原因提供解答。
以笔者有限的阅读范围而论，“劳动合同无效解除”的相关主张，早在《劳动法》实施之前便已被提出：“劳动关系具有人身关系的特征，难以恢复原状，世界各国均避免因无效劳动合同而导致无效劳动关系。因此，我们只对无效条款作规定，劳动合同全部无效，通常也按照劳动合同解除处理”。出于表述方便的考虑，笔者将这一观点称为“无效解除说”。
“无效解除说”的主要观点可以归纳为以下三个方面：
1 民法上合同无效及可撤销的法律效果即意味着“溯及既往”、“自始无效”，而“自始无效”的处理方式并不符合劳动关系人身性、继续性的特点。因此，对于有瑕疵的劳动合同，应以“解除劳动关系”的概念为基础重新进行制度设计，不应“跟在民法后面亦步亦趋”。
2 民法上合同无效制度所具有的“当然无效”的特点，亦不适用于劳动合同领域。
3 立法不应当采纳可撤销劳动合同制度;劳动合同法（草案）征求意见稿中的可撤销劳动合同制度是“从《合同法》简单照搬的做法”、“本身是有问题的”。
其中，第1项与第2项，可以视为“无效解除说”的核心观点，即对“自始无效”与“当然无效”的否定;第3项则是针对劳动合同法（草案）征求意见稿中可撤销劳动合同制度的具体反对意见。将草案征求意见稿的相关条文与《劳动合同法》的正式规定相比对可知，上述三方面的观点基本被立法所采纳（当然，《劳动合同法》第28条的规定，仍然部分体现了“自始无效”的思路）。持“无效解除说”的学者亦认为，以解除概念统合劳动合同效力瑕疵制度，以及将无效劳动合同的确认权赋予合同当事人的做法，正是《劳动合同法》较之于《劳动法》的“突破”之处。依笔者观点，这一理论在对民法基本概念的理解及论证逻辑的展开等方面存在问题;其立论依据难为合理，故有必要对该理论作出反思与纠正。
四、“无效解除说”在立论依据方面的问题
（一）对民法上无效及撤销效果的理解存在偏差
1 无效解除说的逻辑矛盾
主张“无效解除说”的学者认为，民法合同无效理论并不适用于劳动合同法领域。其主要理由为：民法上的合同无效制度，可以用“自始、当然、确定、永久”这八个字来概括;而民法上合同无效制度所具有的“自始、当然、确定、永久”的特点与劳动关系及劳动法的属性完全背离。在主张“无效解除说”的学者看来，所谓“民法上的合同无效制度”即等同于“自始、当然、确定、永久无效”：“合同无效制度的核心在于其合同无效直接后果的‘自始、当然、确定、永久’，如果撇开了这些合同无效的要素，那么引入该制度的意义也就不复存在了”; “大多数学者所提出的解决方案是对合同无效制度加以改良。但是无论如何改良，都无法回避或者舍弃合同无效的‘自始、当然、确定、永久’。否则，无效也就不成其为无效了”;“溯及既往”、“自始无效”就是被部分劳动法学者所尊奉的“民法公理”;以所谓“民法理论”来设计劳动合同效力瑕疵制度，便意味着“溯及既往”、“自始无效”、“推倒重来”，是罔顾劳动关系人身性、继续性特点的错误安排。不仅如此，主张“无效解除说”的学者认为，所谓“民法上”的合同撤销也意味着毫无例外的溯及既往的效力：“不应使撤销的效力溯及既往显然与无效的根本含义相悖，如果无效没有溯及力，那么其与解除也就没有区别，而解除与无效显然是完全不同的两个法律范畴”;“解除与撤销这两个概念存在着一定的相似性，只要受到损害的一方提出，两者也均要求终结劳动关系，区别只在于是否有溯及既往的必要”;对于有瑕疵的劳动合同，应以“解除劳动关系”的概念为基础重新进行制度设计。
由是观之，所谓“无效解除说”的逻辑在于：既然民法上的合同无效及可撤销制度即意味着“自始无效”，意味着溯及既往地消灭合同关系，意味着不当得利返还的后果，不存在任何例外，这一处理方式与劳动合同作为继续性合同以及人身性合同的特点明显不符（已付出的劳动不能恢复原状，不利于保护劳动者利益），故而自当坚决否定。既然民法上的合同无效及可撤销的法律效果仅等同于“自始无效”，那么，在劳动合同场合便应当排除民法上无效及可撤销概念的使用，而以“具有劳动法特色的无效及解除制度”取而代之。而在笔者看来，民法上的合同无效及可撤销制度并不能简单地与“自始无效”划上等号，持此论的学者在逻辑起点上便存在问题，其结论的说服力自然有限。
主张“无效解除说”的学者所引用的王利明教授的观点（合同无效系“自始、当然、确定、永久”地无效），是对合同无效所作出的一般意义上的阐述;仅凭这一句宏观层面上的论述，便将民法上的合同无效制度贴上“溯及既往”、“自始无效”的标签并作为供批判的“假想敌”，进而证成己方相反的观点，则颇有以偏概全甚至简单粗暴的嫌疑。例如王泽鉴教授亦有类似的宏观层面上的论述：法律行为无效，意味着法律行为当然、自始、确定不发生效力;但王泽鉴教授同时亦指出了在继续性合同场合的例外情况，即：自始无效的例外在于，继续性契约，如劳动契约，合伙契约。主张无效者，惟得向将来发生效力;继续性契约，尤其是雇佣及合伙，在业已进入履行阶段的情况下，应限制无效或撤销的溯及效力，使过去的法律关系不因无效或撤销而受影响。如是观之，“无效解除说”的相关论点显然不够全面。
有必要指出的是，主张“无效解除说”的学者同样援引了王泽鉴教授在《债法原理》一书中表达的上述观点来证明劳动合同的继续性特征，且认为“王泽鉴先生对继续性契约的特点分析是非常具有洞察力的”;但援引过后，却又言之凿凿地认为民法上的合同无效及可撤销即意味着溯及既往、自始无效;认为“不应使撤销的效果溯及既往”便意味着“偷换了概念”。以此为论，一方面援引王泽鉴教授的著述作为论据，认为继续性合同被确认无效或者被撤销时的溯及力仅及于将来，另一方面认定民法上合同无效及可撤销的效果便等同于“自始无效”。此处的逻辑矛盾相当明显。事实上，合同可分为一时性合同与继续性合同（或称“一次性给付合同与连续给付合同”），所谓“自始无效”的后果系就一时性合同而言，于继续性合同并不适用;这是由两类合同自身的不同属性所决定的。无效或撤销的溯及效力，在劳动合同等继续性合同领域应当受到限制，无效及撤销的效果仅能及于将来。以上观点原本便是民法及合同法一般理论的应有之义，属学理上业已达成的基本共识。
应当看到，“无效解除说”的合理之处在于：劳动合同作为继续性合同，其无效或撤销的溯及效力应当受到限制，“自始无效”、“推倒重来”的立法模式（《劳动法》第18条第2款，《劳动合同法》第28条）确有改进的必要。笔者对这一点完全赞同。但这一目标完全可以在全面把握民法一般原理的前提下，运用既有的基本概念体系而达成，无需另起炉灶，重构一套具有“劳动合同法特色”的无效及解除概念体系。劳动合同具有不同于一般民事合同的特点，无需赘述，但仅因此便再搞重复建设，另外发明一套概念体系，恐属事倍功半、得不偿失。事实上，劳动合同效力瑕疵制度完全能够凭借民法的基本概念体系而有效运作。德国法上的“事实劳动关系”概念便是一著例。
2 “自始无效”的例外――德国法上的事实劳动关系概念
德国法上的事实劳动关系（faktisches Arbeitsverhltnis或译为“实际劳动关系”）概念主要包括以下三个方面的内容：
（1）所谓事实劳动关系也称有瑕疵的（fehlerhaft）劳动关系：其所指涉的是雇员在缺少有效的合同基础关系的情况下提供了劳务的情形。事实劳动关系这一概念容易引起误解;因为合同缔结（Vertragsschluss）无论如何都是一个必备的程序;换言之，劳动合同并非仅仅通过劳务给付而成立。
（2）事实劳动关系的原理意味着，在业已成立并开始履行的劳动合同因存在瑕疵而被确认无效或撤销的情况下，对无效的法律后果做出的目的性限缩（teleologische Reduktion）;无效的后果原则上（自被确认无效之时起）只向将来发生（ex nunc）而非溯及既往（ex tunc）。过去曾实际存在的雇用是被作为有效的、无瑕疵的（fehlerfrei）劳动关系对待的，当事人得据此享有针对过去的、准合同意义上的请求权（quasi-vertragliche Ansprüche）。这一规则与民法典第142条（自始无效）的规定并不一致，其理由在于：信赖保护的需要与业已履行的劳动关系返还清算的困难。针对已经履行完毕的瑕疵劳动关系，在此期间内，当事人之间的权利义务与有效成立的劳动关系相同（wie im wirksam begründeten ArbVerh）。雇员享有对约定报酬的请求权;如有必要（未明确约定报酬时），报酬的数额可以依据民法典第612条第2款确定。雇主则须遵守一切有关保护雇员的法律;特别是继续支付工资法（Entgeltfortzahlungsgesetz）与联邦休假法（Bundesurlaubsgesetz）。
“实际劳动关系”的译名，参见Immanuel Gebhardt/ Rotert Dübbers：《中国和德国劳动合同的无效》，载《中德劳动与社会保障法：比较法文集》，中信出版社2003年版，第121页。
Preis， Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht， 11 Auflage 2011 BGB § 611 Rdnr 145.
Müller-Glge， Münchener Kommentar zum BGB， 6 Auflage 2012 BGB § 611 Rdnr 635.
Preis，aaO， Rdnr 147.
Müller-Glge， aaO， Rdnr 638.
前引， Rdnr 146.
参见前引董保华文，第28页。
（3）事实劳动关系原理并非无例外地适用于一切劳动合同无效及被撤销的情形;承认事实劳动关系不能与重要的公共利益（gewichtige Interessen der Allgemeinheit）相冲突。假如认定事实劳动关系成立，导致法律行为无效的法律禁令的重要性将被抹杀（BAG AP § 134 Nr 25 = NZA 2005， 1409; AP § 134 Nr 26 = NZA 2009， 663）的情形，即须排除事实劳动关系规则的适用。如果某一以行医为标的的劳动合同，因相关当事人既没有、也不可能被授予必备的开业许可而被确认无效，则不成立事实劳动关系;相反应依据不当得利的规定对已作出的给付进行返还清算（BAG AP § 134 Nr 25 = NZA 2005， 1409）。排除适用事实劳动关系规则的其他具体情形，例如：劳动合同双方当事人有意违反刑法（BAG 254 1963 AP BGB§611 Faktisches Arbeitsverhltnis Nr2）以及劳动合同的内容严重违反善良风俗（BAG 14 1976 AP BGB§138 Nr34）。
德国法上事实劳动关系概念对我们的基本启示在于：首先，合同无效及撤销的法律效果系以有溯及力为原则（即所谓“自始无效”），但在继续性合同尤其是劳动合同的领域，考虑到此类合同自身的特性，应对溯及效力作出限制，将业已履行的合同关系视为有效;“视为有效”意味着劳动者得据此较为全面地享有相应的权利（合同权利、劳动基准权利以及社会保险权利均不受影响，而非仅得请求劳动报酬）;其适用逻辑亦简洁明快。其次，对无效及撤销溯及力的限制须有例外：严重违公共利益的劳动合同则不能适用事实劳动关系的相关规则，不能将业已履行的合同关系视为有效。因具有效力瑕疵的合同毕竟属于受到法律否定性评价的合同（否定性评价的程度各有不同），对于可责性较高的合同，如不加区分地一概排除无效及撤销的溯及效力并“按照解除处理”，显然于理不合，同时也会造成效力瑕疵制度与解除制度的内涵双双被扭曲的结果。
主张“无效解除说”的学者在论述劳动合同的继续性特征时，亦援引了德国学者Immanuel Gebhardt与 Rotert Dübbers在《中国和德国劳动合同的无效》一文中关于德国法上事实劳动关系（实际劳动关系）的一般阐述，以为佐证;但是其似乎再次忽视了上述德国学者在该文中对于民法典与劳动合同法之间关系的详尽阐释（与引用王泽鉴教授观点的矛盾情形几乎如出一辙）：德国法中没有专门的劳动法，并且将劳动合同法看作是《民法典》中规定的民法的一部分。和所有其他的私法合同一样，劳动合同依照的也是法律行为的一般无效规定。法律行为理论一般原则的规定，也毫无疑问地适用于劳动法，这样就确保了劳动法和一般民法之间不存在裁定矛盾。裁判在德国的劳动法中具有特殊的作用。通过法官的法律发展，裁判改进了一般民法，并考虑到可能有的劳动法的特殊性。通过适用民法中关于劳动法的一般规定，劳动法也参与了一般民法规范的解释。民法中的经验可以在劳动法中适用，劳动法的经验也可以在民法中适用，劳动法还可以从民法其他部分中所获取的认识中获益。这种处理方式的优点是避免在几部法律中同时对同一个事实作出重复规定。合同何时生效、何时无效，只在《民法典》中作出一次性的规定，并适用于《民法典》所涵括的所有法律领域，包括劳动法。而且这样的做法还确保了诸如劳动法、一般民法或民事经济法等法律领域不互相交叉，确保整个法律制度不相抵触。
即便仅就主张“无效解除说”的学者自己所利用的资料而言，也不难得出如下结论：德国学者自然不会否认劳动合同与一般民事合同的不同之处，不会否认劳动法区别于民法的特殊地位，但也不曾因此便在民法典的基本概念体系之外另起炉灶，重搞一套体现“劳动合同法特色”的概念体系。“事实劳动关系”的概念自然意味着对合同无效和撤销的溯及效力作出限缩，体现了对具有继续性特征的劳动合同自身特性的肯认;但这一规则仍然是在民法典基本概念体系之内（法律行为的无效及可撤销）的操作，并不需要另外构建一套“劳动合同无效及解除”的概念取而代之。
（二）无效解除说对“当然无效”的反驳依据不足
如前所述，主张“无效解除说”的学者认为民法上合同无效即等同于“自始无效”，不符合劳动合同的特点，故当批判。持此论者的另一个主要观点是：合同无效制度所具有的“当然无效”的特点，亦不适用于劳动合同领域，同样应当成为批判的对象。“但是正是由于劳动法主体的不平等，劳动合同违反劳动法的规定不当然无效。……由于现代劳动法对劳动者之保护特别强调，因此在违反强行法时，仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果，如果对劳工不利时，当然无效;对劳工有利者，则为有效。……在劳动法的实践中，即使当事人没有签订劳动合同，用人单位违反了劳动法的强行性规范，但是由此建立的劳动关系也不能判定‘当然无效’。因此，对于融合了任意性规范与强制性规范的劳动法规范，不能因为劳动者的违反而导致劳动合同无效。……在违反的情况下，劳动法对于违法者的要求不是无效，而是必须按照命令性规范的要求纠正。因此，对于低于劳动基准的劳动条件约定，当然违法;但是劳动法处理的方式是按照劳动基准执行。比如劳动报酬的约定低于最低工资的按照最低工资标准执行。就未签订劳动合同的情形而言，劳动法上的处理方式是可以补充签订，而非宣布无效了之”。
笔者认为，相关论者对“当然无效”的理解，实际上存在着偏差。法律行为或合同的“当然无效”是指无效原因原则上“自动”产生效力;如果当事人的法庭陈述中包含无效原因，那么，即使被告没有主张合同无效，即没有以合同无效作为抗辩，法官也应对无效予以关注。易言之，“当然”一语的侧重点在于：对无效合同的审查系法院的职权，而无需当事人主张;法院对无效合同的确认系对合同无效这一既成事实的确认，而非对当事人之间争议的处理。在诉讼中，如果合同存在无效的原因，那么即使双方当事人均未作出合同无效的主张，法院亦得依职权迳行确认合同无效，令当事人承受法定的后果。而持“无效解除说”的学者以上论述所指称的情形是：不能仅因劳动合同违反法律的强制性规定便“当然”认定劳动合同无效。实际上，这一内容属于合同适法性要件（《合同法》第52条第5项、《劳动合同法》第1款第3项）的范畴，与“当然无效”的基本含义并无关系。依据民法的一般理论，合同违反法律强制性规定自非“当然”无效;判断合同是否无效需要更加具体的考量，诸如效力规定与取缔（管理）规定的二分、特定规范目的及相应的利益衡量等等。我国现行法上亦有相应规定，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条便明确规定，只有违反了“效力性强制性规定”才能导致合同无效的后果。
可以看到，上述持“无效解除说”的学者实际上采取了“移花接木”的方式来论证其观点，即：以劳动合同适法性要件的具体操作方式（违反法律强制性规定的劳动合同不能“当然”被认定无效，而应进一步考察强制性规定的规范目的并作出利益衡量）作为论据，来对合同无效确认主体意义上的“当然无效”（合同无效的确认权属于法院的职权，无需当事人特别主张）作出反驳;进而认为合同无效确认主体意义上的“当然无效”不适用于劳动合同领域。既然合同“当然无效”的本来含义不适用于劳动合同领域，那么劳动合同法自然要作出自己的“特色”规定，即将无效劳动合同的确认权赋予劳动合同的当事人（排除“当然无效”），由当事人自主确定劳动合同是否无效。这样的论证逻辑，难谓合理。
（三）无效解除说对可撤销合同的具体理解有误
前已述及，“无效解除说”的核心观点之一便是认定民法上的合同无效及可撤销的法律后果即等同于“自始无效”，故当抛弃民法上的无效及可撤销制度。而针对可撤销合同制度，相关论者尚有更加具体的反驳意见，下文将就此作进一步阐释。
主张“无效解除说”的学者对劳动合同法（草案）征求意见稿中的可撤销劳动合同制度持反对意见，认为“这种从《合同法》简单照搬的做法本身是有问题的”。其具体理由为：
法律的抽象化趋势本身便是立法技术进步的结果。古代法典所用概念多为单独概念，抽象性极低，由此构成的规则具有极大的具体针对性和刚性。其时的法典更像是具体案例的汇编。“例如，《萨利克法典》中有偷窃一头2岁的猪如何如何的规定;偷窃一头带着小猪的母猪如何如何的规定。至于偷一头4岁的猪该如何处置、偷一头不带小猪的母猪该如何处置，《萨利克法典》缄默不语”。不存在一般抽象法规的局面恰恰反映了当时人类思维能力以及立法技术的落后。只能为经验之内的事物立法，无法凭借抽象度高的规则来对经验之外的事物行使立法权，无法使法律保持足够的弹性以适应社会关系的不断变迁。参见徐国栋：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，第351页。
首先，无效合同与可撤销合同的界限难以区分。“例如，用人单位按低于最低工资法的规定确定劳动报酬，既符合劳动报酬低于国家规定的特点，也符合显失公平的特点，应当是无效合同还是可撤销合同？如果按照可撤销合同来理解，其实等于让这种现象合法化。如果确定一条无效劳动合同认定优先的原则，我们会发现纳入可撤销合同的范围本身会变得很不确定”。
其次，可撤销合同从民法借鉴过来的抽象表述并不符合劳动法的特点。“什么叫重大误解？什么叫显失公平？当两名做同样工作的员工拿不一样的工资时，算不算是显失公平？民法理论是将其交由法官事后认定。社会法其实本身已经有了更清楚、更具体的表述，如男女同工同酬、反歧视以及薪资政策要走一定的民主程序等等，法官已经有了更具体的审查标准，那种抽象表述的必要性已经大大降低”。
对于上述两点理由，笔者的反对意见如下：
首先，合同的无效与可撤销均意味着法律对合同作出了否定性评价，但否定程度有所区别：前者系绝对否定，后者系相对否定。在合同无效与可撤销出现重合的情形，应当取其重者，即按照无效的结果来处理;否则便等于人为减低了法律对相关合同的否定评价程度，进而导致无效制度的立法目的落空的结果。“用人单位按低于最低工资法的规定确定劳动报酬”的情形，毫无疑问应认定为劳动合同（部分）无效，并无“不确定”可言。
其次，所谓显失公平，是指双方当事人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大不利。其构成要件为：双方的权利义务明显不对等;这种不对等违反公平原则，超过了法律允许的限度。易言之，显失公平所描述的是同一合同双方当事人的权利义务关系失衡的情形，在劳动合同领域即意味着在某一劳动合同当中，劳动者与用人单位之间权利义务关系明显不对等。
再次，持“无效解除说”的学者认为，可撤销合同制度中“重大误解”、“显失公平”一类的概念，属于“没有必要”的“抽象表述”。笔者认为，举凡法律条文，必有抽象性;任何法律概念，必然属于“抽象表述”。从历史的角度言之，法律的抽象化趋势本身便是立法技术进步的结果。对法律条文中的“抽象表述”作出具体、明晰的解读，从而增强法律规范的可操作性，系法学研究的基本任务之一（解释论操作）;如果说，“重大误解”、“显失公平”属于没有必要的“抽象表述”，那么，作为劳动合同无效原因（《劳动合同法》第26条第1款）的“欺诈、胁迫、乘人之危”、“免除自己法定责任、排除劳动者权利”一类的表述，是否也同样属于没有存在必要的“抽象表述”？单纯以某一概念是否属于“抽象表述”来判断其合理性的观点，恐难谓全面。
五、总结与思考
（一）应当在学理和立法两方面否定“无效解除说”
持“无效解除说”的学者认为，《劳动合同法》中解除无效劳动合同的制度设计，“是一个以解除的方式终结劳动关系的规定，意在不对已经实际存在的劳动关系发生溯及既往的效力。这既是一个现实的选择，也是一个无奈的选择。”（参见前引董保华文，第28页。）实际上，通过前文所作分析可知，无效及可撤销劳动合同制度自可达成排除溯及效力的目标，这种“无奈的选择”本来便是毫无必要的。
事实上，从劳动争议司法解释中关于劳动合同解除协议效力的规定，亦可获知司法实务中引入可撤销合同制度的实际需要。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第10条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”易言之，劳动合同的“解除协议”是可以依据可撤销合同制度来处理的。依据该司法解释制定机关的观点，本条规定的解除协议具有劳动合同和一般合同的双重属性，且在可撤销事由上与《合同法》存在一致性。参见最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第140页。
如鲁迅所言：“譬如一个人，脸上长了一个瘤，额上肿出一颗疮，的确是与众不同，显出他特别的样子，可以算他的‘粹’。然而据我看来，还不如将这‘粹’割去了，同别人一样的好”。
前已述及，“无效解除说”的核心观点在立论依据方面存在着较为严重的漏洞，相应的制度设计亦有缺陷。虽然其限制劳动合同无效及撤销的溯及效力的主张不乏合理性，但在不改变有效――无效二元体制的大前提下，以解除概念统合劳动合同效力瑕疵制度的做法，除了建立起一套“体现劳动合同法特色”的无效与解除概念之外，在功能上并无实际意义（在具体的制度设计方面反而留下了难以规制违法劳动合同的漏洞，等于另一种意义上的“一刀切”）。此外，“劳动合同无效解除”实际上造成了《合同法》与《劳动合同法》之间的概念冲突，引发了不必要的释义矛盾，人为地提升了制度运行的成本;不仅破坏了合同法律体系内概念和规则之间的和谐，而且极易成为涉外法律实践和对外学术交流的障碍。因此，在学理上否定“无效解除说”，在立法上摒弃“劳动合同无效解除制度”，具有重要的现实意义。
（二）应当打破二元制的劳动合同效力体系，引入可撤销劳动合同制度
在不改变有效―无效二元体制的大前提下，以扭曲基本概念的方式来增进劳动合同效力体系弹性的尝试，不仅无法有效地解决结构性问题，而且在学理上徒增困扰，实属“费力不讨好”的无谓之举。引入可撤销劳动合同制度并将其作为意思瑕疵劳动合同的规制手段，从而在结构上打破有效――无效的二元体制，构建多元化的劳动合同效力体系，才是具有根本意义的解决之道。
前文对“无效解除说”的相关评论已经证明了增进劳动合同效力体系弹性的要求与可撤销劳动合同制度的基本理念相契合（将扩大当事人自主空间的立足点置于意思瑕疵之上，不轻易延伸至内容的可责性），且技术方面亦不存在任何障碍。在劳动合同效力体系得到结构性改进的前提下，德国法上的事实劳动关系（faktisches Arbeitsverhltnis）理论当可为无效及可撤销劳动合同的具体操作提供基本的、框架性的指示;而真正具有“特色”的裁判规则的形成和完善，则有赖于实务与学理共同的积累与沉淀。
（三）不应急功近利地强求部门法“特色”
《劳动合同法》所采纳的“劳动合同无效解除”制度，的确是一项独具“特色”的制度，但“特色”却未必一定具有积极的意义。例如当年的《民法通则》便曾采取了极具“特色”的模式，即以“民事行为”的概念取代传统的、中性意义上的“法律行为”概念，将“法律行为”等同于“合法行为”（《民法通则》第54条）。这一立法模式不仅区别于传统民法的通说，甚至与前苏联的立法模式与主流观点都有不同（针对法律行为概念的争论，即法律行为究竟是中还是合法行为的争论，系源自前苏联早期民法理论，但立法机关始终坚持了传统民法理论对法律行为概念的理解）;由此在学理上饱受诟病。此实可谓前车之鉴，故在进行制度创新的尝试时，不可不持谨慎的态度。
事实上，关于我国劳动合同理论基础的薄弱现状，劳动法学者已有清醒的认识，并对之作出了相当精到的阐述。如郑尚元教授所言，我国现行劳动合同法律制度的构建基本上是在无理论指导的前提下进行的;“民法学界对该问题漠不关心，劳动法学界又未深入研究，而劳动立法又盲目操作”;“由于劳动法学界的学科弱势而使劳动合同理论一直处于初级水平”。劳动合同理论水平低的原因是多方面的，其中最突出的是劳动合同的制度打造欠缺民法契约法理论的支撑。在起草劳动合同相关的法律法规时，官方甚至学者很少关注传统雇佣契约理论，而民法学界对雇佣契约亦未曾提出过学术主张，更未有与劳动合同制度论战的成果献世。
依笔者观点，尽管“劳动合同”有着浓厚的国家管制的色彩并具有高度的社会化特征，但其本质毕竟仍是“合同”（《合同法》第2条第1款、《劳动法》第16条第1款）;无论所谓“民事合同”抑或“劳动合同”，其订立和履行均须贯彻平等、公平、自愿、诚实信用等民法一般原则（《合同法》第3―6条;《劳动法》第17条、《劳动合同法》第3条）;二者所受到的管制强度、相关当事人的自治范围虽有不同，但这仍然属于量的差别而非质的差别，并不影响对劳动合同基本属性的判断。总之，“劳动契约是法律行为、是私法契约，也是以劳务与报酬交换为内容的双务契约”。只要不去试图否认市场经济体制的基础性、决定性地位，纵使那些极力反对“跟在民法后面亦步亦趋”的学者，恐怕也难以断然拒斥“劳动合同的本质仍然是合同”这一基本判断。既然劳动合同与所谓“民事合同”的本质并无差别，那么，在概念使用以及制度建构方面，便不宜无视合同法的一般原理，而随心所欲地创造劳动合同法独有的概念体系。
前已述及，德国既没有独立的“劳动法”也没有独立的“劳动合同法”;规制劳动合同的框架性规范完全“寄生”于《民法典》之中，法律行为及合同的一般规定亦适用于劳动合同领域;可以说，任何一起劳动合同争议案件均离不开《民法典》相关规范的适用。但这样的“寄生状态”却丝毫不影响劳动合同法的特殊性，不影响劳动法作为部门法的独立性，不影响劳动法学科的自主性。德国模式的优势是易于实现民法与劳动法的良性互动;民法与劳动法的优势互补使得解决实际问题的法律素材相对丰富。但其劣势在于劳动法的个别规定零散而不易查阅;法官法的透明度（Transparenz）不足，难于掌握。相比之下，中国劳动合同法律制度的构建和运作，本应具有某种后发优势：一方面，作为民事合同基本法律的《合同法》，立法水准相对较高，经过十余年的司法实践和学理研究，已经积累了相对丰富的成果与素材，可资利用。另一方面，劳动合同的基本法律框架系以独立的单行法――《劳动合同法》为表现形式，制度体系的可识别度较高，能够有效避免规范庞杂零散的弊端。但劳动合同法理论基础相对薄弱的现状，则很有可能将这一后发优势消弭于无形。
不论劳动合同法律规范是以所谓“社会法理论”、“劳动法理论”抑或“民法理论”为基础而建立，劳动合同立法所追求的首要目标应当是体系严谨、合理可行的裁判规则，而不是刻意体现所谓“劳动法”、“社会法”特色的宣言书，更不是“外人禁入”的独立王国或自留地。“劳动合同法具有不同于民法的特殊性”自无疑问，但这并不意味着，劳动合同法必须着力打造出不同于民法的“特殊”概念体系方能彰显自身的独立存在。事实上，劳动合同法具有独到的价值取向、相对自足的规范内容及独立的法源，但需扎实耕耘，科学运作，所谓劳动合同法的特色即可自然浮现。“无必要的强求不同，只会降低体系的理性，升高运作的成本，最多换来一点精神胜利，实在不值”。
而对民法的所谓“扬弃”或“超越”，必以对民法相关制度有全面、深入的掌握为必要前提。实现民法学科与劳动法学科间的良性互动并促进二者的健康发展，在种种因素的作用下，或许是一个较为艰巨的课题，但却是值得学界共同付出努力的正确方向。
（四）改进的基本面向
前已述及，《劳动合同法》所确立的劳动合同无效解除制度，有悖合同无效与合同解除的一般原理，难以对违法劳动合同作出有效规制。该制度的缺陷源自其理论基础方面的不足。从立法论的角度出发，应当在立法上彻底排除劳动合同无效解除制度，打破有效―无效的二元劳动合同效力结构，引入可撤销劳动合同制度，构建多元化的劳动合同效力体系。即一方面修正《劳动合同法》第28条中“自始无效”的一般性规定，在确立劳动合同无效无溯及力的一般性前提下、将“参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬”作为特定情况下确定劳动报酬的标准之一，而非确定劳动报酬的唯一标准。另一方面删除劳动合同无效解除的相关条文，增设可撤销劳动合同制度。
从解释论的角度出发，则可以考虑对《劳动合同法》第38条第1款第5项的规定作出目的性限缩，即仅将存在意思瑕疵的劳动合同（以欺诈、胁迫手段或乘人之危而订立的劳动合同）纳入过失性解除制度的范围，令过失性解除制度在实质上能够发挥与可撤销合同制度类似的功能。而将违反强制性规定等严重有害社会公益的劳动合同归入无效制度的框架内，以此来克服现行无效劳动合同制度过于臃肿的缺陷，尽可能地纯化无效制度所涵括的范围，明晰私人利益与公共利益之间的界限，克服劳动合同无效后果双轨制所带来的纷扰，避免法律适用的矛盾与混乱。除此之外，对于解除权行使的除斥期间限制，亦应通过类推适用合同法相关规定的方式，在解释上尽量予以明确。
Theoretical Reflections on Termination of Void Employment Contracts
WANG Shuo
Abstract：Regulations on termination of void employment contracts prescribed in the Labor Contract Law are contrary to the general principles of void contracts and termination of contract， for it failed to effectively regulate the illegal employment contracts. The defects of this system originate from the serious fallacy of its fundamental theory. And the fallacy results from the improper understanding of fundamentals of civil law by related scholars. The regulations on termination of void contracts shall be eliminated in legislation and the rigid dual structure of validity of employment contracts shall be abandoned. Accordingly， voidable employment contracts should be introduced and a diversified validity system of employment contracts should be established.
Key words：termination of void contractsvoid employment contracts voidable employment contracts
①《劳动法》第18条：“下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同;（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。”无效劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。
②《劳动法》对于劳动合同效力制度的设计过于僵硬，应当将劳动合同效力制度设计得更加精细且具有弹性。在我国合同法制度已实现多元制度安排的情况下，我国劳动合同制度却一直坚持着简单的有效抑或无效制度，并且体现出的倾向是“尽量无效”。 劳动合同效力制度的特殊性不应该是限制当事人特别是劳动者在效力选择上的发言权，而应该给当事人更大的选择自由。立法者不应越俎代庖，而应当将选择是否维持劳动合同效力的权利交给受侵害的当事人;应当确立劳动合同撤销制度，将因欺诈、胁迫而订立的劳动合同归入可撤销劳动合同的范围，劳动合同作为合同的一种形式，自然也可以通过可撤销制度使受害方当事人利益得到充分的保护;建立起包括无效劳动合同、可撤销劳动合同、效力未定劳动合同在内的多元化的劳动合同效力制度。相关论述参见张渊：《劳动合同无效制度研究》，载《法学》2003年第2期，第83―86页;喻术红：《我国无效劳动合同制度的缺陷及其完善》，载《法学评论》2005年第3期，第128页;冯彦君：《我国劳动合同立法应正确处理三大关系》，载《当代法学》2006年第6期，第27页。
③《劳动合同法》第26条第1款：下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
④关怀、林嘉主编：《劳动与社会保障法学》，法律出版社2011年版，第94页。
⑤参见王全兴、黄昆：《劳动合同效力制度的突破点和疑点解析》，载《法学论坛》2008年第2期，第29页;洪宇光：《无效劳动合同的确认与解除》，载《中国社会保障》2012年第8期，第61页。
⑥参见董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第507―510页。
⑦参见林嘉主编：《劳动合同法条文评注与适用》，中国人民大学出版社2007年版，第213页;前引⑤王全兴、黄昆文。
⑧参见许建宇：《我国无效劳动合同立法的成绩、缺失与重构》，载《中国劳动》2011年第11期，第15页。
⑨参见谢增毅：《对〈劳动合同法〉若干不足的反思》，载《法学杂志》2007年第6期，第61页;王林清：《劳动争议热点问题司法实务指引》，人民法院出版社2010年版，第7页;杨彬：《劳动合同效力研究》，中国社会科学出版社2011年版，第139页。
⑩依崔建远教授的观点，合同的效力是法律评价当事人各方合意的表现，是国家意志的反映;同时也是当事人各方为满足其需要“寻找”法律的依据和支持，将自己的意思符合于已上升为法律的国家意志的结果。合同的效力作为法律评价当事人各方合意的表现，是复杂多样的：给予肯定评价，则发生当事人预期的法律效果，当事人各方承受合同条款固定的权利义务;予以相对否定的评价，则发生合同可撤销或者效力待定的效果，法律将最终决定权有条件地赋予特定的当事人，由其自主决定是否撤销或者是否追认合同;法律对当事人的合意给予彻底否定的评价，则合同无效，当事人各方仅能承受法定的权利义务。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第96页。
韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第168页。
参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2013年版，第268页。
参见前引⑤洪宇光文。参见前引⑤洪宇光文。
上海市总工会劳动法课题组：《劳动法课题研究总报告》，载董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第417页。有必要指出的是，此报告完成于1993年。
相关论述参见陆胤、唐婵凤：《论劳动合同无效》，载前引董保华主编书，第208页;前引⑥，第499页;董保华：《口头劳动合同的效力研判》，载《政治与法律》2012年第12期，第27页。
参见前引陆胤、唐婵凤文，第213―214页。
参见前引⑥，第503页。
参见前引⑥，第498页。
王利明：《合同无效制度的问题――“民商法前沿”系列讲座现场实录第173期》，资料来源于中国民商法律网：http：//wwwcivillawcomcn/article/defaultasp？id=18694，转引自前引陆胤、唐婵凤文，第209页;前引董保华文。
前引陆胤、唐婵凤文，第205―208页。
参见前引董保华文。
前引陆胤、唐婵凤文，第206页。
参见前引董保华文，第28页。
参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第479页。
参见前引，第482―483页。
参见王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第133页。
参见前引陆胤、唐婵凤文，第211页。
参见前引陆胤、唐婵凤文，第205―206页。
相关论述可参见苏号朋：《合同法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第14页;李永军、易军：《合同法》，中国法制出版社2009年版，第20、197―198页;前引，第169页;前引，第86页。
参见前引，第109―110、118页。
必须特别指出，“对劳工不利时，当然无效”的相关表述，参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第20页，转引自前引陆胤、唐婵凤文，第213页。
前引陆胤、唐婵凤文，第213―214页。
参见[德]维尔纳・弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第663页。
参见前引⑥，第503页。
参见崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，第303页。
学理上对于《民法通则》这一“特色性”立法模式的批评，可参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第66―78页;马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第179―180页;前引，第350页;尹田主编：《民法学总论》，北京师范大学出版社2010年版，第219页。
参见郑尚元：《雇佣关系调整的法律分界》，载《中国法学》2005年第3期，第88页。
杨通轩：《个别劳工法――理论与实务》，五南图书出版股份有限公司2011年版，第262页。
Richardi， Arbeitsgesetzgebung und Systemgerechtigkeit， NZA 2008， Heft 1， S5.
【关键词】劳动教养/轻罪处罚/立法/法治/基础/任务……
差不多与劳动改造立法同时起步的中国劳动教养立法工作，在经历了十几年的步履维艰之后，虽然也形成了十几稿甚至几十稿各式各样的《劳动教养立法（草案）》，但最终并没有象人们期待的那样，用“八年抗战”(1986～1994)的辛劳弄出一部劳动教养法典来，而是“脚踏实地”地回到了这一工作的起点。尽管这绝不意味着十几年劳动教养立法工作的徒劳和枉然，但她却无情地告诉人们：立法决不就是条文的起草和法典的编纂。一部法典的诞生，不只是法学家、立法官和劳教专家们辛勤操劳的果实，而更是时展的产物，更是形势变化的结果。从劳动教养立法工作顺利、健康发展的立意出发，本文专门就事关劳动教养立法工作进程的几个基本问题，应当说是比较基础、边缘和综合的问题，谈点个人的看法。（注：为了配合和推进劳动教养立法工作的开展，1999年筹划、2000年成立了由刑法学、监狱学、犯罪学、刑事诉讼法学、宪法学、法理学、法律史和行政法学与行政诉讼法学等相关学科的10名专家组成的“北京大学刑事法理论研究所《中国劳动教养（轻罚处罚）立法研究》项目课题小组”。项目主持人、课题组副组长兼秘书长：西南政法大学监狱学和犯罪学教授张绍彦，课题组组长：北京大学刑法学教授、博士生导师储槐植，课题副组长：北京大学刑法学教授、法学博士、博士生导师、中国著名中青年法学家陈兴良，司法部预防犯罪研究所副所长、犯罪学研究员郭建安；课题组成员包括：西南政法大学学和外国法律史教授、法学博士王人博，西南政法大学法理学教授程燎原，北京大学刑事诉讼法学教授、法学博士陈瑞华，司法部劳动教养管理局研究室主任姜金方，西南政法大学监狱史和法律史副教授、硕士研究生导师王利荣，中国人民大学行政法和行政诉讼法学副教授、法学博士杨建顺。）我认为，对这几个基本问题的正确认识和解决，是劳动教养立法科学化的基础和前提。
一、劳动教养立法的基本形势
我对中国劳动教养立法基本形势的认识可以简括为“四个历史必然性”：
（一）中国劳动教养独特存在的历史必然性
中国的劳动教养产生、存在和发展于中国特定的社会历史条件，“功过是非”无需专门和过多的评价，简单地讲，它以自己独特的方式存在至今确有其一定的历史必然性。现在困扰劳动教养的法治和人权两大难题，在劳动教养产生时代的中国社会并没有形成为一个普遍问题。那时的中国可以说处在一个高度政治化的社会，“”是整个社会的主导意识。政府的行政权和司法权也没有什么明显的界限，行政权的范围和规则也都没有明确、严格的规制。这是劳动教养问题与监狱行刑问题最大区别，也是劳动教养立法迟迟难以出台的根本所在。这就是十几年来人们一直难于弄清楚的劳动教养的性质和法律地位问题。因为，如果我们假定行政权——不经司法程序有权在劳动教养的范围内处理公民的自由的前提能够成立，那么，中国过去把劳动教养作为行政处罚措施时已经制定的《决定》和《劳动教养试行办法》等就已经使劳动教养立法问题得到了基本的解决。然而，显而易见的是行政权是无法如此处理公民自由的。因此，当我们再来为劳动教养立法寻找劳动教养性质的根据时，却又把上述法规的规定作为法律根据，显然是犯了逻辑上循环证明的错误，是没有证明力的：
命题一：劳动教养是一种行政处罚的法律依据。
证明一，因为法律规定了劳动教养是行政处罚措施，所以，它是一种行政处罚；
命题二：劳动教养是一种行政处罚的事实根据。
证明二，因为劳动教养是一种行政处罚措施，所以，法律规定它是一种行政处罚。
法律和事实互为根据，相互地循环证明。这是十余年来的一个最为普遍的现象。
但是，劳动教养在中国的产生和迄今为止的独特存在却是历史的必然，是不可避免的，因而也应当说是合理的——在其存在客观必然性、不以人的主观意志和良好愿望为转移的意义上说。我们所谓的历史必然性并非指在价值评判的意义上事物所具有的合理性和科学性；或者说这种合理性并非价值判断意义上的合理性，即不能成为其存在正当性的理由或者根据，而是哲学之必然意义上的合理性。所以，我认为，今天进行劳动教养立法时，从实际的意义上讲，无需过度地对现实的劳动教养进行这种“回头看”式的价值层面的分析和评判，而只需从现实的要求和发展的趋势出发即可。
（二）中国劳动教养立法问题提出的历史必然性
基于同样的缘由，20世纪80年代中后期，几乎与当时的劳动改造立法同步，劳动教养立法问题也被历史地提到了人们的面前。这个时代不仅仅是中国提出了社会主义民主与法制建设的问题，更重要的是中国社会正在发生真正的历史性变革。法制和法治成为社会生活普遍的基本规则，在当时的历史条件下，在人们尚欠清晰的理念别是在与劳动改造结合的意义上，提出劳动教养立法问题是必然的。劳动改造要立法了，看来如此相似的、被俗称为“二劳改”的劳动教养立法也就成为自然而然的事情。但出乎人们预料的是，正是在进行这种劳动教养立法的努力中，才逐步发现了劳动教养与监狱问题的根本不同。因为，也正是在这一过程中，中国社会由计划经济开始转向商品经济和市场经济，这种社会经济形态的转变直接地引发了政府及其权力的变化，因为市场经济的培育是以独立自主的公民和市民个体为其基本的社会基础的。所以，80年代末期以来，随着中国社会转型期进程的发展和社会变革的日益深入，劳动教养立法工作的基本目标——法典的出台越来越渺茫。政府权力的规制、公民自由和权利的确认以及劳动教养的司法化建构等，都是监狱立法不曾遭遇的十分复杂的问题。
（三）劳动教养立法现状的历史必然性
经历了十几年的艰苦跋涉，劳动教养立法没有能够像劳动改造立法那样——“八年抗战”总算弄了一个监狱法典出来，恰恰相反，时至今日劳动教养法典似乎没了说法。我们认为，这种状况的形成也具有其历史必然性。毕竟与劳动改造相比，劳动教养才真正更具中国特色，它的产生也更具创造力和随意性；它的存在和发展都缺乏基本的理论说明和社会基础；而中国社会自20世纪80年代后开始出现的“国家、社会、公民、个人”关系的变化，应当说发育得并不成熟，因此，也就不可能形成以对这种变化正确认识为基础的劳动教养立法的科学认识；当然，在上述过程中，也必然存在一些人们认识上特别是劳动教养立法活动本身努力方面上的偏差。如此等等。
我们对劳动教养立法现状基本认识的结论性意见是，在过去15年左右的时间里，中国社会不具备出台劳动教养法的条件，劳动教养立法的时机发育尚不成熟；目前，中国的劳动教养立法也不具备直接着手条文起草或者立法论证的条件。简单地说就是劳动教养立法在经历了过去15年左右的努力而其“成果”几近为零之后——当然，这绝不等于否定15年劳动教养立法工作的成绩和贡献，事实上，如果没有这15年的基础，至少我们现在也难于形成对劳动教养立法的正确认识，今天的劳动教养立法应当从零开始，从科学性的而不是工作性和事务性的调查研究开始。因为，目前在缺乏必要论证和准备的条件下，直接从事劳动教养法典起草的立法工作的社会条件、理论准备和实践基础都是不充分的。
首先，劳动教养立法与国家的体制即宪法规定的国家与公民和个人的关系有关、与政府的行政权力有关、与国家的司法程序有关、与国家的司法体制特别是刑事司法体制有关。因此，必须基于对中国社会结构、政治经济形势和人类社会文明、进步的发展方向等一系列基本问题的正确认识，才能真正把握劳动教养立法的要领。相信21世纪初，中国社会的变革和发育将渐趋明朗。上述客观情况实际上对劳动教养立法就只能是就事论事，只见树木不见森林。在某种意义上讲，前15年劳动教养立法就是走过了这样的路程。
其次，劳动教养立法工作的健康进行有赖于一系列基本理论准备的支持。这些基本的理论准备包括：人类社会发展过程中，“国家、政府——公民——个人”关系及其对国家和政府体制的影响；国家和社会结构的变迁及其对“权力——权利”机制的影响；国际社会刑事立法、行政立法和人权保障的发展方向；中国社会现阶段法治社会建构中包括刑事立法和刑事司法在内的刑事法制的改革与完善、政府行政处罚的分析；在体制、刑事法制、行政法制和司法程序中对劳动教养问题的定性和定位等等。这些重大的基本理论问题，都是需要在进行劳动教养立法时进行专门、系统和深入研究的。只有这样，才能使劳动教养立法建立在科学的基础之上，我国立法实践正反两个方面的经验和教训已经反复地证明了这一点。
第三，类似中国劳动教养的实际做法，在国外早已存在，诸如保安处分、违警罪、轻罪等皆有相同或者相似之处。尽管这些国家的基本国情、立法思想和具体做法等都未必适合中国国情，但应当说在基本的方面，它们对中国的劳动教养立法都具有重要的和直接的借鉴意义。可是，由于历史的和现实的原因，我们从客观的角度对之进行比较系统的考察和研究还相当薄弱，特别是从中国劳动教养立法借鉴角度的理性观察更是十分微弱，甚至当我们带着自己的某种框架或者期待去了解时，还会觉得那些东西与中国的劳动教养是“零相关”，对中国国情而言，那些东西根本就是“水土不服”，其实并不尽然。所以，目前从借鉴和使用人类文明成果及国外有益经验的角度看，我国劳动教养立法法典直接起草的条件也不成熟。
（四）劳动教养立法新思维产生的历史必然性
基于上述劳动教养司法实践和立法问题的基本状况，便形成了如下人们不愿看到的局面：第一，在我们这样一个社会主义法治的国度里，劳动教养成了法治建设和完善中的法治“荒地”；第二，在我们这样一个社会主义民主国家里，劳动教养又成了一个被敌对势力用作攻击状况口实的人权“荒地”，她时常在国际政治和经济舞台上出现。更为突出的是，她的对象是人，是人的人身权利本身。
“穷则思变”，这成为劳动教养立法新思维产生的直接和巨大的力量源泉！同时，从客观上讲，近20年中国民主、法治、人权理论的研究和改革实践，也为劳动教养立法新思维的产生提供了可能性条件，成为产生科学、合理、完善的劳动教养立法新思维的事实基础。总之，我认为，全面而深刻地认识劳动教养立法的上述必然性，从正确地分析中国社会的深刻变革及其发展趋势着手，对劳动教养立法相关的基础性问题进行深入地科学研究，是重新开始的劳动教养立法工作健康发展并取得最后胜利，制定出科学的劳动教养法典的必由之途，这是不可缺少、无法跨越的根本环节。否则，我们必然付出的昂贵代价将无情地被时间和实践所证实。
我们认为，劳动教养立法的当务之急不是进行条文的草拟，或者为法典的起草而进行所谓的“调查研究”，这些技术性工作是劳动教养立法的坚实基础牢固地建立起来之后自然而然地会得到解决而相对简单的事情。问题的关键和难点在于，为劳动教养立法问题的解决建立和寻求其理论的和实践的、立法的和司法的、制度和体制的、历史的和发展的、中外比较的、刑事的和行政的、实体的和程序的等各方面的基础和支撑。这是一项十分艰巨而必不可少的工作，不从根本上解决这些问题，企图凭借任何其他力量，走捷径，回避问题与困难，最终的结果只能是欲速则不达，徒劳而返。我认为这也正是劳动教养立法与监狱立法同步开始，虽然经过了十余年的多方努力，也投入了大量的人力、物力和财力，甚至形成了十几稿的劳动教养法典草案，但至今几乎没有任何实质性进展的根本所在。（注：当然劳动教养立法，不论从理论上还是从实际上，从立法上还是司法上，从中国历史的发展还是国外相关或者类似的制度等方面，较监狱立法都要复杂得多。并且，劳动教养立法还从根本上受制于中国经济社会关系的发育和变迁，牵涉到比监狱立法复杂和艰难得多的问题。）因为，我们认为从根本上讲，立法本身并不就是一项法典起草活动，法典的起草不过是对立法问题解决的文字记录和研究成果的条文记载。没有研究和解决问题的成果，法典的起草最多只能成为一种专门的技术化的文字书写，其与真正具有立法意义的活动除了身体动作的相似性以外，并无更多的实质性关联。事实已经无情地证实，劳动教养立法必须从理想和急切的空中楼阁当中回到现实和科学上来，必须在坚实的基础之上，构建中国劳动教养法治、民主与人权事业发展的高楼大厦，这是完成历史赋予当代劳动教养立法使命的唯一选择。
二、劳动教养立法的基础和支撑
从中国社会民主、法治与人权保护发展的当代进程等角度考察，劳动教养可以说是一块尚待开垦的处女地，是一个全新的领域。因此，这一领域在立法与司法、理论与实践等方面都没有形成比较集中的问题和对这些问题分歧的焦点。在这种情况下，对劳动教养立法问题的研究，需要以劳动教养立法为主线，以这一问题内在的理论逻辑为支柱，以立法必须解决的几个问题为显象，从理论和实际两个方面共同指向和解决劳动教养立法问题。
根据劳动教养立法问题本身的特点和需要，研究劳动教养立法的基础和支撑，首先是夯实劳动教养立法的“四大支柱”：劳动教养立法的法治化、法理支柱；劳动教养立法的宪法或——制度支柱；劳动教养立法的实体法支柱；劳动教养立法的程序法支柱。在上述“四大支柱”的坚实基础上，进一步具体设计和论证劳动教养处罚的体系、内容、司法程序和具体的管理与执行制度，以及劳动教养立法中的相关制度和措施的一体化问题。上述两个方面研究的目标和结果便是形成劳动教养立法的专家草案及其理论注释。劳动教养立法基础研究的主要内容应当包括如下几个方面：
（一）劳动教养法治化建构的基本框架
这一问题的研究是要从总体上对劳动教养立法问题做出基本理论的框架，研究和解决劳动教养在当代中国社会民主、法治与人权保护等方面的发展所处性质和地位，即首先给劳动教养定性和定位。其次，论证劳动教养在中国法治建设和法律体系及司法体制中的恰当位置和角色。第三，从实体法、程序法和司法组织等方面进一步论证劳动教养立法体系的基本结构。这一问题的研究实际上是整个劳动教养立法的基本理论假设，在劳动教养立法问题中是一个统领的综合性部分，着重从法理的角度，从中国的立法进程和发展趋势出发，对劳动教养立法问题进行论证和界定，从而为劳动教养立法提供法理上的法治化支撑。
（二）劳动教养中对公民权利的保护和限制
这一问题的研究主要是从宪法和人权保护的角度，论证中国社会在民主与法治化进程中对公民权利的设定和规制。从“国家、社会、公民个人”关系的角度，分析中国市民社会的发育及其与制度的内在关联，进而论证市民社会民主体制下，对公民权利的设定和人权保护的基本机制，以及国家对公权和私权的设定与规制的科学原理，即在什么范围、通过什么形式或程序，可以对公民权利进行何种的法律调整和限制。特别是要解决行政权与公民权利尤其是公民人身权利之间的关系，从度上和质上对二者进行严格而合理的界定。总括而言，这一部分的研究主要是从宪法或的角度，着重解决劳动教养立法的制度设计，从而为整个劳动教养立法提供宪法上的制度支撑。
（三）劳动教养罚的体系设计与论证——行政罚、刑事罚、治安罚：冲突与协调
这一问题的研究是在上一部分的基础上，进一步设计与论证劳动教养的体系。着重解决的问题是，劳动教养应当是一种行政罚，还是刑事罚，或者在行政罚与刑事罚之间是否还可以合理地存在另一种性质的处罚比如“治安罚”等。这里需要对劳动教养在中国社会变迁中的历史进程进行系统、深入的考察，把握劳动教养在中国社会管理和治理中的角色。同时，需要对国外与劳动教养相关或类似的问题系统考察并进行比较研究，特别是西方国家的保安处分和替刑措施等问题，从而寻求和借鉴适合中国劳动教养的内容、方式和程序。
上述问题研究的结果必然牵扯到劳动教养置于中国法律体系特别是刑事法律体系后与已有法律的冲突与协调问题。比如：如果是行政罚，那么与当前行政处罚法和行政诉讼法以及整个行政法律体系的冲突与协调；而如果按照另一种假设——属于刑事罚，那么，则涉及与中国刑（事）罚体系的冲突，及与刑法和刑事诉讼法的冲突和协调。而如果在充分的实证调查和理论研究之后，选择了劳动教养应当属于“治安罚”的“第三条道路”，那么，在中国的立法体系中，特别是社会管理的处罚体系中，治安罚与行政罚、刑事罚在性质、地位、作用及体例上又如何衔接和协调；中国社会和法律体系如何科学合理地对犯罪化的范围进行界定，在可能的法定犯罪化的扩大和治罪的法治化之间如何协调和选择等等。但是，应当看到，劳动教养罚作为与刑罚体系衔接的一种处罚，其性质应当是较我国现行刑罚体系中的处罚为轻的，尽管它在期限上势必高于现行的短期徒刑，但在法律后果、处罚的内容即对当事人权益剥夺和限制的内容与范围以及执行的方式等方面，都与现行实际上是对重罪的刑罚有着原则的区别。这些问题都是需要在劳动教养罚具体的设计与论证中一并研究和解决的。无论如何，劳动教养罚的法治化，都必然给中国现有的法律体系带来冲突和创新。这是劳动教养立法在立法体系上必然面临而无法回避的一个难点、重点和突破点。在解决了劳动教养罚的定性、定位及其与已有法律的冲突和协调等问题之后，还需要进一步设计与论证劳动教养罚自身的体系、适用条件等属于刑事实体法方面的问题。这是劳动教养立法的实体法支撑。
（四）劳动教养司法程序设计与论证
我们认为，劳动教养罚无论如何定性、定位，其对公民权利的限制都必须经过一定的司法程序：如果按照劳动教养罚应当属于刑事罚的研究假设，则必须经过严格的刑事司法程序；如果按照劳动教养应当属于“治安罚”的研究假设，那么，在性质上，我们认为它仍然应当属于刑事罚的性质，但在适用程序上则可以采取专门的“治安罚”的程序。同时，不论这种程序的具体设计如何，但最核心的司法性质和意义是不可突破的最后底线：即这种“治安罚”的裁量或决定机关只能是司法裁判机关——人民法院。人民法院在相应的司法体制改革中，可以通过设立“治安法庭”或者“刑二庭”、“刑三庭”的方式，实现劳动教养司法裁判的专门化，使公民权利不仅在“程序前”和“程序中”得到保护，而且在“程序中”和“程序后”，都能够具有通过律师援助、听证、申辩、审判、上诉或复议等相应的司法救助的可能和条件。程序的公正、公开、合法与科学，是劳动教养立法中面临的一个具有根本性和保障意义的重大问题。因此，在整个劳动教养立法问题的研究中，必须解决劳动教养的程序设计问题，这是整个问题研究的程序法支撑。
程序和实体是现行劳动教养及相关的其他制度与措施遇到的两个根本性的困难和挑战，是劳动教养立法中需要着力解决的两个基础性核心问题。
（五）劳动教养立法中的一体化问题
这一部分主要是解决将目前劳动教养之外的其他相关行政处罚或强制措施纳入统一的法律调整，实现法治化和法治统一的问题。这些问题主要包括强制戒毒、妇女教养（强制治疗）收容教育和工读学校等。实际上，虽然在现实的中国司法或行政的体系中，劳动教养具有与这些事务并不完全相同的情况和特点，但在中国社会法治化和民主化及人权保护事业的发展进程中，它们之间的联系更为突出，所以将它们一并纳入劳动教养立法的视野中进行研究，也就是将对公民权利的保护和限制都根置于民主与法治的框架和机制之下，是十分必要的。这是劳动教养立法中的一体化支撑。
从中国现有的法律体系特别是社会治安管理及其处罚体系来看，劳动教养问题实际上是中国社会的轻罪处罚问题。由于中国传统文化中犯罪观念的沉重，加之现行刑法中的犯罪定义实际上加入了很多定量或者情节因素的规定，刑法中给予处罚的实属“重罪”的范围，对于轻罪和其他违法行为则是在“犯罪化”和“刑罚化”的视野之外进行处置。这种方式遇到了前文所述在实体上和程序上的双重挑战，法治化受到了根本的威胁。因为，对这些处罚对象的权利特别是人身权利的限制和剥夺，依行政权而不经审判和司法程序是从根本上违背法治和人权规则的。而如果依法治原则，那么，就意味着中国法定“犯罪化”和“刑罚化”的扩大，就会面临更多的人会受到被定义为犯罪之累的现实威胁。在上述法治化和人权保障与犯罪化扩大的价值冲突之中，我们面临着必须做出的二难选择。我们选择了法治化与人权保障，也就是在劳动教养立法中，应当将现存的强制戒毒、强制治疗、收容教育等实质上与劳动教养并无根本区别的相关制度和措施，都统一地纳入轻罪处罚的法律调整中，通过劳动教养立法，全面解决中国社会公民的人身权利，非经审判和司法程序不受剥夺和限制的问题，从立法上、制度上不再给行政权可能对公民私权和人权施加的侵害留下余地。当然，在对这些处罚进行统一的轻罪治安罚规范的同时，必须从适用的对象、处罚的内容、法律后果等方面，最大限度地消除这种法定犯罪化给当事人可能造成的影响，尽量降低这些处罚的社会成本和制度成本。
（六）劳动教养的具体管理和执行制度
这是劳动教养立法问题中的基本问题之一。在前述研究基础的框架下，具体地设计与论证劳动教养的管理和执行制度，包括对劳动教养人员的处遇、管理、劳动、教育、生活、卫生、医疗等方面的内容，从接收到期满解除（释放）以及延期或减期等变更执行的程序、方式及其法律监督等。这是解决整个劳动教养立法问题的实践支撑。
劳动教养立法的创制，在管理和执行制度方面，如同它在实体上和程序上具有的创新性一样，作为中国的轻罪处罚，它在性质和程度，即对公民权利剥夺或者限制的范围和内容上，都应当是较现行刑罚体系中的轻刑为轻的。所以，这决定了这种处罚应当是低于剥夺人身自由程序的，在立法创立的这种新的处罚制度中，对处罚对象处遇的基本形式应当是社会化或开放式的。但是，如何建立这种全新的管理和执行机制，则是劳动教养立法必须解决的一个具体的实践问题。
三、劳动教养立法面临的主要任务
具体而言，我们认为应当包括：
(1)围绕劳教立法，从相关角度考察、研究中国社会的现状和发展趋势，把握劳教立法的社会条件；
(2)从理论上对劳动教养立法进行相关的基础性研究，并形成阶段性成果，包括研究论文、研究报告和论著等，为劳教立法作好思想的和理论的准备；
(3)根据劳教立法的需要，对中国劳动教养及治安处罚、工读学校等进行全面、系统和深入的调查研究，为劳教立法作好实践基础的准备；
(4)对国外的相关立法和司法领域进行考察，并结合中国实际从理论和实践两个方面，形成对中国具有借鉴意义的成果，为劳教立法作好国外经验的准备；
【关键词】管制；自治；司法衡平
一、司法衡平在劳动关系调整体系中的定位
（一）自治的再度勃兴
根据上文所述，劳动关系的特殊地位，决定了其不同于普通的债法契约关系。正如林佳和教授所说：劳动契约具有作为债法契约的特殊的人格面向以及特殊的自我认知。这给国家管制给予了理论支持。然而，当代个人自由主义重生，雇主经营自治权的重要性被重新提上议题，这建构了自治与管制的相互博弈的新的样态。1、全球化下新的时代氛围由于当代民主制度的发展、国民权利与自由的保障，国家已经失去了对国民的相当的影响力。萨米尔•阿明提出“作为自我集中式控制机制的国民国家的腐蚀”的理论。另外，国家的政策优先级也发生了转变，“国家竞争政策”或“生产据点政策”已经替代了国家的“社会管制”或“社会政策”。“社会政策”使得劳动力变得昂贵、移动困难，已经成为了阻碍国家竞争力的负面要素，因此国家也对其进行了相当程度的修正。2、个人主义的重生与雇主经营权的再次勃兴当今社会，个人化给劳动生活带来了巨大的影响，正如阿尔弗雷德•奥波策所说：新的劳动价值已经形成。相较于传统的义务、接受与物质主义的价值，当代劳动世界的主流价值，当代的主流劳动价值已经转变为自我发展、自主与后物质主义价值。换言之，劳动者重视个人自决，独立性，自我实现，自我意识和表达，不愿受到拘束，强调个体性，注重劳动所能带来的乐趣、意义和内涵，享受生活，重视创造性与启发性，不愿过多的责任和心理负担，尝试建立职业与私生活的相容性；在个体与群体的关系上，当代的主流价值则是强调从群体中解放，平等地位，平等权利，参与，民主，共同决定，共同目标与理想的实现。同时，宪法所保护的雇主经营权的重要性再次引发讨论。正如林佳和教授所说：以保护契约、限制契约自由、限制雇主对劳动力的自由支配权威核心特征的劳动法，所面临的第二项危机，便是所谓不当限制雇主经营权的行使、影响企业竞争力，乃至反而有害于劳工、制造事业等批评。
（二）自治与管制的博弈
上文已经将自治的重生以及与管制的关系加以论述。针对自治的范畴，避开“实质化”的法政策的论述不谈，也对契约的“形式化”的违法性暂且不论。假设法政策正确、双方的劳动契约也并没有违反法律，能否由法院对双方的契约以“实质化”的观点审查“衡平性”，对双方的约定进行校正，甚至作出效力评价，这即是司法衡平在整个体系中的位置所在。因此，司法衡平的价值在于，对于当前日益扩张的自治进行事后的司法评价，保证双方之间的契约的“正确”，实现劳资之间关系的衡平。
二、司法衡平的基础理论
（一）司法衡平的理论基础
这里必须提到lorenzfastrich的研究，fastrich跳出了劳动法的范畴，试图建立起一个普适的契约控制理论。他认为，契约控制本身就是法律控制的一种下位类型，它并非来源于法院的特权，而是法秩序所要求的必然的结果。这种法秩序就是“契约作为正确的保障”。他说“私法自治的精神在于当事人依据其自己的意思，自我负责的自由形成法律关系，以符合当事人的利益。然而，契约制度本质上亦含有‘建立公平之秩序’的含义，只要在某些条件下，如此的契约内涵无法实现，法秩序就必须加以干预、介入，以重建欠缺的‘正确保障’”。换句话说，在某些情形下，契约所欲达成的正确的保障并不存在，因此司法得以介入进行控制。因此，“衡平性控制”本质上源于劳动契约本身对于正确性的追求，在这个学理前提下，才得以对司法衡平的介入作进一步的研究。
（二）“司法衡平”的要件
“司法衡平”的存在价值虽然应得到肯定，然而，仍不可否认对其进行限缩的必要性。如果这种衡平得以肆意膨胀，则将影响到法律之权威，并且可能适得其反的破坏实质正义，因此司法衡平只有在满足必要条件之情形下方可得以适用，这里引用lorenzfastrich的观点，并概括成三点：其一、普遍存在契约正确保证的欠缺和排除一个明显不合理的目的。他将这种欠缺正确保障的契约概括为三种：——适用于多数契约、而由使用人单方订立印制的契约书，此即为定型化契约所导致的契约正确保证的欠缺。——因参与结构而导致的契约正确保证的欠缺；主要发生于公司法的股份有限公司当中——因为从属性而导致的契约正确的欠缺：如一方当事人的生存或重大利益，原则上仰赖契约的缔结，而得以认为存在典型的其实一方当事人，则亦属于典型的正确保证无法运作的情况，最常见的例如房屋租赁和个别劳动法。其二、没有其他透过当事人自主形成的方式加以补救。我认为这可以理解为衡平性原则的补充性。表现在司法上就是：法院在个案裁判时，只有在已经穷尽其他途径，例如对当事人意思表示即契约的解释的可能性，或者其他一般适用的法律原则，例如诚实信用、公序良俗等等，才得以运用衡平性控制，而不得先于前述的途径适用。其三、进行内容控制的范围必须及其的明确。林佳和教授将德国的衡平性控制的范围概括为：定型化劳动条件：主要表现形式有——在符合劳工工作能力的前提下，企业得以随时调动劳工到其当的职务；——在法律许可的范围内，劳工有依命令加班的义务，企业支付固定金额的加班费津贴；——雇用关系存续的过程中，劳工不得从事副业，但经过雇主事前书面同意的不再此限——劳工为以契约规定提供劳务或提前离职的，应赔偿一定金额的违约金；——“自愿性的社会给付或额外给付”，即雇主资源的给付劳工一定的奖金、资遣费或退休金。企业习惯：表现为企业内的一些工作规则或者给付关系，虽然没有“成文化”，但仍然具有约束效力，这在有利于劳工的情形下尤为明显。例如：在一定条件下，如工作满一定年限，则劳动者享有一定的请求权。指示权：其存在旨在弥补劳动契约或工作规则的缺陷和空白。表现为一方当事人得以指定给付的内容，例如：——契约规定，雇主要考虑物价上涨的幅度，给付适当的津贴作为补助；——雇主在间隔一定的期间，给付工作奖金作为鼓励；——雇主对所有员工作出的非强制性的承诺中所包括的，给个别劳工酌情提高金额等。
（三）德国的司法衡平评价
在德国有一种观点，通过对衡平性本质的理解，来限缩衡平的范围。hoyningen-huene认为，本身衡平性针对的就是个案正义，只有根据个案正义的具体情形，才可以判断合理的可能性。因此，根据他划定的范围：——契约明示或默示的有一方指定给付的内容，可以以衡平性作出审查；——除上述之外的个别协商的契约，只能进行法律控制；——雇主非强制性社会给付，只限于“向个别劳工承诺”的方可以进行衡平性审查；——适用于全体劳工的规范，如定型化劳动契约，只能进行法律控制。衡平性只可能针对个案这个说法本身是正确的，根据hoyningen-huene的分类，衡平性得以适用的范围受到了很大的限制。然而，这个结论却有悖于法院在司法实践中的做法。林佳和教授说：“以德国常见的‘企业退休年金规则’为例，如依其见解不得进行审查，则牵涉的范围恐怕过大，因为涉及‘多数劳工的普遍性’，便否认司法审查的空间，使得定型化契约和可能符合的企业习惯，成为劳工毋庸置喙的法外之地，是否适当，恐有疑问。”当然，hoyningen-huene奉行的是一种绝对的法律控制主义，并且其立论并没有错误，但是将这点作为对“衡平性控制”的范围限缩的依据，实为没有必要。德国衡平性控制理论的点睛之笔，就是对“法律典范”的探寻。因为，法院不可能任凭自己的情感去矫正当事人双方的约定，必须遵从一定的法律秩序，无论这种秩序来源于法律条文、法律原则甚至是法官造法。而如何探求一个真正的“法律典范”，一个法秩序所要追求的规范性，而非必然是法律条文的目的，这是一个值得我们探索的话题。正如林佳和教授所说，切莫自限于文义解释的泥淖，而要找寻法规范或法制度的真正的意义和目的。因此，“法律典范”的寻找和探索，应当为衡平性控制的限制的最佳方式。
三、我国司法衡平之类型化
在上述的基础上，对我国的司法衡平的一些问题做简要的类型化研究，以求得出一些对今后发展方向的启示。
（一）年终奖金
一个关键的问题是年终奖金的定性。正如台湾的司法实践，如果认为年终奖金应当为一种工资性质，那么对其变更或调整的范围就非常狭窄；如果将年终奖金看做是一种恩惠性给付性质，则认为雇主可以对其任意调整变更。在我国的司法实践中，更多的把注意力放在了明确的约定上，将这部分年终奖金作为工资性质，通常此类案件通过契约或规章制度对年终奖金作出明示。另一些案例将年终奖金和工资性质作出区分，认为年终奖金的决断权在雇主，否认了劳动者单方请求权，我们不妨将这种看法定性为恩惠性给付性质。纵观上述分类我们不难发现，不少法院把注意力集中在双方的契约上，把契约的约定作为年终奖金发放的唯一依据。实际上是偏废了契约和定型化劳动条件在双方权利义务调整上的作用，而忽视了企业习惯、指示权等对双方进行调整的可能。另外，如果将年终奖金实为工资性质，企业能否因为实质性的原因，如；经营不善，效益下滑为由，对约定的年终奖金作单方性的变更，这在我国判例中法院都未曾提及。
（二）工作规则单方变更合同
可以斩钉截铁的说，我国的司法对于重要规则的单方变更是不准许的。无论是直接单方变更工资数额，还是工资计算标准。都必须经过双方的协商。我国《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”从以上可见，劳动合同一经签定后即对双方具有法律的约束力，任何一方都应按照劳动合同的约定全面履行各自的义务，而不能擅自变更。另外，一些雇主在劳动合同中约定了单方变更权，那么能否依双方的真意表示承认企业有权对劳动条件作出单方变更呢？《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十九条明确规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。这意味着，用人单位的内部规章制度如得以作为人民法院审理劳动争议案件的依据，其必须具备如下条件：一、须由用人单位内部最高行政管理机关制定，从而保证该规章制度在本单位范围内的统一性和权威性；二、规章制度的内容必须具备合法性，不与国家现行法律、法规及劳动政策规定等相抵触；三、规章制度的制定程序必须符合民主程序，对此，劳动合同法第四条做了更明确的规定。四、规章制度必须经过公示，即必须通过各种方式(如通过职工守则、劳动手册等)将其内容明确告知劳动者。如用人单位违反此告知义务，也不能作为处理劳动争议案件的依据。可见，我国在这点上，衡平的限度几乎为零。但是，面对当前企业经营自的呼声，仍然有一些尝试。
（三）约定违约金
对于能否约定劳动者的违约金，台湾的司法实践观点是：“员工为雇主工作，雇主为其业务需要，提供技术训练，并为了保障这种训练的有效运用，约定员工必须服务一定的期限，以受训所得技术服务于雇主，否则应赔偿相当的违约金，这是雇主为了维护企业经营及服务品质的适当方法，因此具有合理性。”台湾的基准法并没有就违约金的问题作出任何规定。因此，台湾司法部门通过法无明文禁止，认为违约金并不当然无效。而要审慎的考虑其必要性。
四、结语
纵观上述讨论，不难发现，司法衡平在我国劳动法的运用上极为受限，我国在“法律途径”的选择倾向于通过立法事无巨细的规定解决实践中的问题。除上述的几种情形，还有竞业禁止、退休金等问题，可以衡平的范围也非常狭小。上文曾经讨论过在“衡平性控制”中“法律典范”的探索，在司法中追寻法的本质，其实也是一种选择。另外，法律固然有其滞后性，当前经营自日益扩大，它与劳工权保障之间正形成新的平衡，立法之迟滞已然跟不上市场的需求，因此，适度的司法之能动性的调整无疑是一种趋势。
参考文献：
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关键词：劳动合同；劳动关系；劳动合同无效
一、我国现行劳动合同无效制度及其存在的问题
（一）适用面太广，范围不够明确
依据我国相关法律规定，我国劳动合同实行的是“有效-无效”的二元化设计。这一设计在《劳动合同法》中被进一步细化为第二十六条的规定。据此，我国劳动合同无效制度的适用面过于宽泛：
首先，将以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危手段订立的劳动合同一律认定为无效，过于严苛。这种尽量无效的倾向性制度设计模糊了劳动关系立法的价值取向，与尊重合同的意思自治、以保证稳定的劳动关系，并督促相关当事人行使权利的立法原则相悖。同时，这也使劳动者失去了最终决定合同效力的机会，容易导致劳动合同资源被大量浪费。
其次，如果劳动合同违反法律和行政法规等强制性规定，那么所签订的劳动合同无效，然而对于强制性规定的认定标准没有详细规定，在现行劳动合同法律制度中也没有明确规定。传统理论上，法律规范只有“任意性规范”和“强制性规范”的划分，这是否意味着劳动合同只要违反强制性规范，就一律无效？显然，从法的效率和保护劳动者权益出发，这样的观点是难以立足的。
（二）无效制度与解除制度存在逻辑矛盾
根据《劳动合同法》及其实施条例的规定，使导致劳动合同无效的情形代入了劳动合同的解除，规定出现“以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”等情形，劳动者可以解除劳动合同。按照传统的民法学理论，合同无效应是“自始、绝对、当然”无效，即当事人所缔结的合同严重欠缺生效要件从行为一开始就无法律效力，无论当事人是否知道、主张，行为均无效，并且不能通过当事人的行为补正合同的效力。而合同的解除需要至少当事人其中一方作出表示，使得双方的劳动关系消灭，其前提是合同有效。我国《劳动法》虽规定“无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力”。但在相关法律法规中却将其作为劳动合同解除的情形，这是一种内在的结构冲突。
此外，根据《劳动合同法》的规定，劳动合同无效的确认成为当事人的权利，如果当事人不主张，那么相关机构和法院不能主动表示劳动合同的无效。当事人既有使劳动合同无效的权利，又有使劳动合同解除的权利，因此出现了逻辑矛盾。当事人确定合同无效的权利与《劳动法》第十八条第二款的规定出现了悖离。
（三）劳动合同无效的法律后果设定模糊不清
根据我国相关法律规定，如果确定劳动合同无效，然而劳动者具有实际工作行为，则用人单位需要根据劳动者工作情况支付相应的报酬。显然，合同无效制度只针对以后还未发生的时间段产生效果，而对于已经履行的部分和时间段则不能产生效果。因此这种情况主要是通过事实劳动关系进行处理。可见，我国劳动法制度更加侧重实际合同关系的解决，而并非针对无效合同。因此，我国劳动法在针对这种情况时，劳动合同无效制度和劳动合同解除制度就没有明显的差别，从而致使劳动合同无效制度没有存在的意义。
二、现行劳动合同无效制度的反思
（一）劳动合同理论基础薄弱
我国劳动合同法律制度构建基本上是在没有理论指导的前提下进行的，尤其缺乏民法契约法的理论支撑，导致在概念的界定和体系的协调上均存在较多问题。例如，我国《劳动法》对于“劳动合同”与“劳动关系”的概念表达就不够明确。虽然有些描述性的界定，但并不严谨，也难以据此厘清这两个概念，进而在劳动合同无效制度设计时难免出现偏差或疏漏。
对于事实劳动关系，在法律层面也缺乏设计。这一概念在行政法规《工伤保险条例》中被作为一个法律概念得到普遍接受，2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》更明确了实践中对事实劳动关系的认定条件。但在法律层面至今也没有明晰。一般认为，事实劳动关系包括劳动者与用人单位未签订劳动合同或合同期满没有续约的情况，但事实上如果合同无效，劳动者进行了实际工作行为，也可以形成事实劳动关系。显然，劳动合同法律对事实劳动关系的回避或否认，将使劳动合同无效制度理论失去相应的基础。
（二）过于强调部门法特色
劳动法强调维护社会弱势主体的生存及其福利，兼具公法与私法的双重属性。但在对公力与私利的立法权衡之间，劳动法过于强调特色。从我国现行劳动合同制度不难看出，其理论基础仍根源于合同制度，但在劳动合同立法中突出了国家本位，限制了劳动者的选择，制约了其私权利的行使。这种立法倾向，容易导致行政权力的扩张，借“提高标准”通过“放松执法”进行权力寻租，反而损害了劳动者的利益。而且，劳动法过于强调部门特色，也难免造成法律体系中的理论冲突和司法适用中的混乱或闲置。“无必要的强求不同，只会降低体系的理性，升高运作的成基本，最多只换来一点精神胜利，实在不值”。
三、劳动合同无效制度的重构
（一）引入劳动合同可撤销制度
借鉴合同法中的可撤销合同制度，对劳动合同法中的“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同”的制度进行细分设计。如果用人单位或劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立的劳动合同损害了国家利益，则劳动合同无效；否则即为可撤销劳动合同，赋予当事人撤销权。这样在当前劳动力市场供大于求的就业形势下，对劳动者的利益是更大的保护，同时也有利于实现劳动法鼓励就业、避免浪费、维护劳动关系的稳定性的立法目的的实现。
（二）对违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效情形，限缩“强制性规定”的范围
我国《合同法》司法解释（二）将“强制性规定”明确为效力性强制性规定，如果劳动合同违反这些规定，那么所签订的劳动合同无效，如果合同违反了管理性强制规定，人民法院应当根据具体情形认定其效力，此种情况下实质是一定程度上赋予当事人补正合同效力的机会。
对于强制性规定的范围，我国劳动法律制度中并没有做出明确规定。对此，笔者认为，可以参照合同法中的规定予以规范、限缩。如果当事人订立的劳动合同为法律、行政法规明确禁止或者虽未明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效，但合同的继续履行，将损害国家利益、社会公共利益或第三人重大利益的，例如用人单位在进行招聘时，要求劳动者从事贩毒、等违法犯罪活动，或为规避课税，或限制了劳动者人身自由和择业自由等，这样的劳动合同当然、绝对无效。而对于只是破坏了国家对交易秩序的管理规范，劳动合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益，行政管理机关应依法予以行政制裁，但从鼓励交易的角度，不妨给当事人补正劳动合同效力的机会。
（三）明确劳动合同无效的确认原则
如前文所述，劳动法和劳动合同法在劳动合同无效的确认之法律规范的表达上出现了差别，相应也就出现了绝对确认原则、有限确认原则和确认原则不明等不同理论观点，进而导致了适用中的一些乱象。因此，我国劳动法律制度需要加强明确劳动合同无效的确认原则。为了保证劳动合同资源不被浪费，当事人双方建立和谐的劳动关系，国家公权力不必积极主动的介入劳动合同，而是应更注重对于劳动者意思自治的尊重，在某种程度上这也有利于促进就业。例如，用人单位不按规定为劳动者缴纳社会保险，劳动争议仲裁机构或法院不必主动先确认劳动合同无效，完全可能通过劳动监察机关的行政处罚、管理行为纠正。
（四）确定合同无效的效力
劳动合同无效制度首先要修正自始无效的规定，并明确合同无效前后，当事人的权利义务。
此外，在前文已述的引入可撤销劳动合同制度的构想下，可以实现劳动合同效力体系的多元化，进而可以彻底废除劳动合同无效解除制度，解决劳动合同无效和劳动合同解除的结构性冲突。（作者单位：天津交通职业学院）
参考文献：
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[论文摘要]比尔·盖茨的社会必要劳动时间是多少?知识产权保护能够获得劳动价值论的支持么?我们面临着诸多困惑。以劳动价值论考量知识产权，可以得知，权利人财富的积累具有正当性，但是，活劳动的实施者以外的人也应参与价值的分配，同时，知识产品具有公共性，应以最大限度的发挥知识产品的社会效用作为知识产权保护的“度”。
一、问题的提出
根据马克思主义劳动价值理论，劳动创造价值，商品价值决定于社会必要劳动时间，复杂劳动是简单劳动的倍加。那么，比尔·盖茨的社会必要劳动时间是多少?天才的比尔·盖茨的财富顶峰时期曾达3000多亿美元那么，盖茨的社会必要劳动时间是多少简单劳动的倍加?又是多少复杂劳动的倍加?
盖茨财富的获得与现代知识产权法律制度的保护是分不开的。在某种意义上，知识产权保护对盖茨的财富积累起着决定作用。那么，知识产权保护能够获得劳动价值论的支持么?这是我们必须解决的问题。理由如下：(1)我国立法以马克思主义为指导，宪法中亦有明文规定；(2)我国的意识形态及教育机制决定，立法者、执法者都以马克思劳动价值理论为世界观和方法论，所以知识产权领域出现劳动价值理论的困惑，有必要进一步思考。
二、讨论的前提：知识产权活动是一种劳动
知识产权活动必须属于劳动的范畴，否则无法用劳动价值的理论进行考量。
知识产权是人基于自己的智力活动创造的成果和经营管理中的经验、知识而依法享有的权利“知识产权指的是专利权、商标权、版权(也称著作权)、商业秘密专有权等人们对自己创造性的智力劳动成果所享有的民事权利。
劳动指：“它是人类劳动力的耗费。尽管缝和织是不同质的活动，但二者都是人的脑、肌肉、神经、手等等的生产耗费。
比较以上概念，我们可得出创造性的知识产权活动属劳动的结论，这是我们讨论的前提。
三、劳动价值论的诸多困惑
“为天才之火添加利益的柴薪”，这是对知识产权保护的精辟概括。但问题是：1．为什么要“为天才之火添加利益的柴薪”?2．谁是天才?3．要添加多少利益的柴薪?“利益的柴薪”是越多越好，还是有副作用需要抑制?我们面临诸多困惑。换一种思路，以劳动价值论来考量，前述问题分别可以换成下列问题：
1．劳动价值理论支持知识产权保护么?
2．谁可以参加知识产权成果的价值分配?
3．社会分配给创造者多少才为适度?
四、对知识产权领域劳动价值论的探析
(一)劳动价值理论支持知识产权保护
知识产权活动创造价值，符合劳动价值理论，这是对其予以保护的正当性理论基础，而且作为一种复杂劳动，应当从社会获得倍加于简单劳动的承认与保护。首先，价值由活劳动创造，理应由劳动者所有，否则为剥削。其次，知识劳动属于复杂劳动，根据政治经济学原理，少量的复杂劳动等于倍加的简单劳动，而最复杂的劳动就是从事科技发明和创造的脑力劳动。故其社会劳动时间的理论值应当高于非创造性劳动成果的社会劳动时间的理论值，创造性劳动成果理应受知识产权法保护。
综上所述，知识产权保护是符合劳动价值理论的，但是，困惑并没有全部冰释。
(二)知识产权成果的价值分配的参加者
按照传统劳动价值论的观点，价值完全是由劳动者创造，若把价值的创造与价值的分配等同起来，那么就会得出“谁创造，谁分配”的结论，其他人很难有分配的资格。
知识产权保护，无论是立法设计，还是司法实践都会面临劳动价值的分配问题。活劳动的实施者以外的人，如创造者、投资者、使用者有没有获取分配的资格?依据是什么?这也是我们必须面对的困惑。具体来讲，有两个问题：
1．投资者并未直接参与生产性劳动，资本也不创造价值，如何参与分配、取得收益?
按传统劳动价值理论，价值是活劳动的产物，源于生产要素中的劳动要素，于是传统劳动价值理论得出结论，“不劳动者不得食”。但是，马克思的价值分析的前提之一是假定劳动以外的要素都是无偿的，而这种无偿的前提只有在公有制条件下才能得以实现，而市场经济条件下生产要素的投入，除劳动以外，一般是有偿的，故有付出应有回报。在市场条件下，若不允许对财富创造做出贡献的其它要素如资本参加分配，就会形成一个悖论：劳动者通过活劳动创造了价值，取得全部价值，价值的物化形式——商品因在再一次的劳动中无法获得价值分配而无人投入，否则被视为剥削或不适当，社会生产将无法进行。
因此，可以得出一个初步的结论，投资者参与劳动价值分配有其合理性。
2．除了投资者以外，还有什么人可以参与价值分配?值得注意的是，劳动价值论诞生于工业经济初期，当时语境下的“劳动者”或说是“工人”主要是指物质生产领域的劳动者。沧海桑田，现代社会已经出现了大量的非物质生产领域，“劳动者”的内涵和外延都应有新的解释，以符合历史发展的实际情况。
随着社会分工的发展，第三产业知识经济的兴起，充分证明了非物质生产领域中的劳动者对社会所作的贡献。各种劳动实际上是一个总的社会劳动过程，产品的生产是“社会化大生产”，创造价值的劳动是“总体劳动”，包括五种形态：体力型、技能型、知识运用型、技术创新型和理论创造型。而从事这些工作的都是“工人”，当然有资格参加价值的分配。
另外，根据传统劳动价值理论，物质生产三要素为：劳动，劳动资料和劳动对象。但是随着社会实践的发展，人们发现，参与劳动创造价值的远不止传统的劳动价值理论的生产三要素，而是多要素，如劳动力、经营管理、信息、科学、技术、人力资本等等。如前所述，生产要素参与价值分配具有正当性。随着我们对生产要素的认识的不断深化，上述生产要素的提供者也应参加价值分配。
由此可以推出，投资者、注册商标所有人、委托发明人、相邻权人等等都应参与价值分配，他们并未直接参与物质生产劳动，但他们或提供了生产要素，或对生产要素的改进做出了贡献。作为“总体工人”的一分子，理应从“总体劳动”成果中获得应得的价值分配。
那么，知识产权作为绝对权，在权利人与社会之间，利益的天平应当倾向于谁?
(三)知识产品的公共性，决定着知识产权保护的“度”知识产品具有公共性，体现着个人与社会的辩证关系，那么，社会本身有资格参与其价值分配么?在权利人与社会之间，利益的天平应当倾向于哪一方?
传统劳动价值论没有给我们提供现成的理论，在此，本文试图作以下分析：
首先，智力成果不是纯粹单个人劳动的产物，而是一种社会文明成果，社会应参与分配。劳动者在创造知识产品时，必然借助于已有的知识。所谓“站在前人的肩膀上”正是说明的这个道理。知识属于社会整体承继的共同财富，如同空气、阳光一样，活劳动创造的价值，理应根据社会所供知识的贡献回报于社会，人毕竟不能仅靠活劳动而生存，人离不开社会这个“空气”。
其次，劳动必然要借助各种社会资源，社会理应获得回报。权利人的劳动不可避免的要利用社会公共资源：在土地公有条件下，土地属国土资源；创造者免费使用公有信息；创造者接受着社会的公共教育；社会为创造者提供的公共产品比比皆是，如公共交通等等。以至于个人与社会在某种程度、某些方面是无法分清彼此的，社会要求分享知识成果已属理所当然，如同国家要求服兵役一样。
第三，从经济学的角度讲，制度也是生产要素，我们可以借鉴一下制度经济学的观点。制度经济学认为，制度结构和制度变迁是影响社会创新和经济效率的重要因素，康芒斯认为，在现代社会中，有法律、经济、伦理三种利益调节方式，其中法律制度最为重要，它是社会经济发展的决定因素。制度是社会的制度，而制度既为生产要素，理应取得价值分配。再者，知识产权保护专利的方式，实际上是赋予其垄断的权利，也就意味着创造者垄断受益的同时，剥夺了其他社会成员以同样的途径和劳动取得成功、收益、需要之满足的权利，而其他社会成员是不确定的大众，具有社会性，创造者理应对此做出补偿。
［关键词］公办高等学校劳务派遣制人员激励
［作者简介］王云杰（1973-），男，江苏武进人，苏州大学人事处副处长，助理研究员，硕士，研究方向为高等教育管理及高校人力资源开发。（江苏苏州215021）
［中图分类号］G647［文献标识码］A［文章编号］1004-3985（2012）21-0030-02
21世纪高等学校进入了一个快速发展期，高等学校各类资源极其膨胀，人才需求量急剧增加，为人才服务的人员也必须同时增加。为了适应市场经济的需求，减少公办高等学校事业经费中人员费用的支出，聘用劳务派遣人员从事临时性、辅的事务工作成为必然。2008年1月1日《劳动合同法》的正式施行，为高等学校劳务派遣的规范管理提供了法律依据。本文从劳务派遣制人员的职业特性出发，从激励及激励机制建立的角度，提出如何有效地对劳务派遣制人员进行激励，并建立劳务派遣制人员激励机制。
劳务派遣，是指由派遣单位与用人单位签订协议，将与其签订劳动合同的劳动者派遣到用人单位提供劳动。在劳务派遣中，劳动合同关系存在于派遣单位与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与用人单位之间。劳务派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用不是同一主体，劳动力的雇用者是派遣单位，而不是用人单位，因此它具有如下职业特性：
1.劳动力的雇用和使用相分离。在劳务派遣中，存在三个主体关系方，即劳动力、用人单位、人力资源公司（派遣单位）。人力资源公司（派遣单位）与劳动力签订劳动合同，由人力资源公司（派遣单位）将劳动力派给用人单位使用，人力资源公司（派遣单位）与用人单位之间签订派遣合同，使劳动力的雇用和使用相分离。实现劳动力的服务单位和管理单位分离，形成“用人不管人、管人不用人”的新型用工机制。
2.进、出机制灵活。随着我国公办高等学校人事制度改革的不断深入，形成了聘用制、劳动合同制、人事制等新型用工方式，从制度上改变了公办高等学校的用人方式。但是由于社会政策的滞后，没有真正建立起公办高等学校用人退出机制和社会保障机制。劳务派遣制的出现，有利于公办高等学校解决“进人容易，出人难”的问题。劳务派遣用工机制解除了公办高等学校的后顾之忧，派遣员工无论到哪里工作，劳动关系始终在派遣单位，与公办高等学校不存在劳动关系。同样，对于劳务派遣制人员来说，实行劳务派遣后，个人可以合法建立多元劳动关系，在不影响原有工作前提下可以寻求更多发挥自己才能的机会和空间。“因此，劳务派遣作为一种法定的用工形式，以其市场化、法制化和服务保障的社会化，可以从根本上解决人员的进、出机制，实现用人机制的转换。”①从而建立真正的“单位人”向“社会人”的转变。
3.加强了劳动力的社会保障力度。在《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》施行前，高等学校使用非学校编制城镇职工和外地劳务工时基本不签订劳动合同，因而无法保障劳动力的基本权利。在《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》施行后，明确了劳动力的雇用必须要签订劳动合同。因公办高等学校事业编制数有限，同时也为节约成本，提高用人效率，公办高等学校采用了劳务派遣方式进行用工，并由派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，明确劳动力的岗位性质、工作时间、劳动报酬、社会保险及劳动条件，建立了稳定的劳动关系，最大限度地保障劳动力的各项合法权益。这是劳务派遣制人员与公办高等学校原来使用的非学校编制城镇职工和外地劳务工的最大区别所在。
二、激励的原则与理论基础
要对劳务派遣制人员进行激励，必须要遵循一些基本原则，而这些原则还应该能够得到理论上的支撑。笔者认为至少要遵循以下三种原则：
1.公平性原则。“美国心理学家亚当斯 （J.S.Adams）的‘公平理论’认为，当一个人做出了成绩并取得了报酬以后，他不仅关心自己所得报酬的绝对量，而且关心自己所得报酬的相对量。因此，他要进行种种比较来确定自己所获报酬是否合理，比较的结果将直接影响今后工作的积极性。”②劳务派遣制人员从事的是临时性、辅的事务工作，是相对可量化、可计算的，因此在工作中他会与从事同一工作的学校事业编制职工进行比较，在取得成绩的同时，希望得到与学校事业编制职工同样的待遇，否则会使劳务派遣制人员心理产生不公，从而影响其行为动机，产生消极情绪，最终导致工作积极性下降，影响工作效率与成绩，最终导致劳务派遣制人员的离职。因此，在对劳务派遣制人员的激励上，在满足学校相对节约成本的同时，尽量要在工资报酬、社会福利、继续教育、上升空间等方面与社会同层次人员取得公平合理的政策，从而有效保证与调动其工作积极性。
2.层次性原则。“马斯洛（A.H.Maslow）的‘需要层次理论’是将人的需求分为生理需要、安全需要、社交需要、尊重需要、自我实现的需要、求知的需要和求美的需要七个层次，认为人的积极性和受激励的程度主要取决于需要的满足程度。”③劳务派遣制人员因学历、年龄、能力的差异，对高等学校作出的贡献的不同，其所想得到的需要也不一致。对不同类别的人员要给予不同的需求。如对学历层次低的要给予继续教育的权利与空间；对年龄相对较小、社会压力大的，尽量多地给予精神的需求；对能力强的给予继续培训与充电的机会。所以公办高等学校要根据其学历、年龄、能力及贡献度等，给予劳务派遣制人员不同层次的需要。
3.物质激励与精神激励结合原则。“赫茨伯格（F.Herzberg）提出了的‘双因素理论’，他把激励分为两个方面，即保健因素和激励因素。他把监督、工作条件、人际关系、薪金、工作安全感、公司政策等因素概括为保健因素；把工作中的成就感、工作中得到认可和赞赏、工作本身的挑战性和趣味性、工作职务的责任感以及个体晋升与发展的机会等内在因素称为激励因素。当保健因素充分时不能带来满意，当保健因素缺失或匮乏时，将导致不满意的产生。只有激励因素充分时，才能给人带来满意。”④劳务派遣制人员在公办高等学校从事的是临时性、辅的工作，在满足其物质需要的同时，要关心其精神需要。成功的人都需要表扬，劳动派遣制人员更加需要。精神激励的催化力量是无穷的，每个人都希望被尊重，被人承认，被人欣赏，被人羡慕，总之，每个人都想成为一个有所作为的人。
三、基于激励理论的劳务派遣制人员激励机制
1.建立劳务派遣制人员独立薪酬福利机制。劳务派遣制人员的薪酬虽由与其签订劳动合同的人力资源公司（派遣单位）支付，但是其薪酬标准是由公办高等学校核定的，人力资源公司只是起到放的作用。因此作为公办高等学校理应为劳务派遣制人员制定一整套工资标准体系及工资晋升机制。劳务派遣制人员的薪酬既要区别于公办高等学校现行的工资体系，又要与现实社会企业同层次人员实行同等的工资标准。依据美国心理学家亚当斯（J.S.Adams）的“公平理论”，劳务派遣制人员的薪酬标准的制定要遵循以下原则⑤：一是坚持市场定价原则，公办高等学校参照劳动力市场价位，确定薪酬标准体系；二是坚持“以岗定薪、岗变薪变”原则，公办高等学校依据不同的岗位给予不同岗位薪酬标准；三是坚持社会化、合同化管理原则，公办高等学校将依据所有劳务派遣制人员的个人薪酬合计后，整体划拨给人力资源公司（派遣单位），由人力资源公司（派遣单位）按公办高等学校制定的劳务派遣制人员薪酬标准放；四是引入市场化的薪酬增长机制，对考核合格及以上的劳务派遣制人员，公办高等学校应根据其岗位业绩，按当地人力资源与社会保障部门确定的工资增长标准予以增加。
2.建立劳务派遣制人员培训机制。劳务派遣制人员一般学历层次较低，业务素养与社会工作经验缺乏，他们在满足低层次需要后更加注重自身素质的提高。通过培训，增强劳务派遣制人员工作满意度，使劳务派遣制人员感觉到与事业编制人员“一视同仁”⑥。依据马斯洛（A.H.Maslow）的“需要层次理论”，建立如下机制：一是建立日常培训学习规章制度，让劳务派遣制人员接受公办高等学校的文化内涵；二是建立入职培训制度，让劳务派遣制人员理解公办高等学校的各项规章制度；三是建立学历继续教育制度，在不影响工作的前提下，鼓励劳务派遣制人员参加学历继续教育，提高自身的社会竞争力；四是建立岗位知识培训制度，根据不同的岗位，加强劳务派遣制人员的岗位业务知识培训。通过建立对劳务派遣制人员培训制度，帮助他们实现人生的价值。
3.建立劳务派遣制人员情感激励机制。公办高等学校管理者要树立以人为本的理念，确立劳务派遣制人员是学校一分子的思想。对劳务派遣制人员要时刻关怀、爱护，以此来激发其工作的积极性、创造性，要与他们在思想、工作、生活上加强接触，了解他们的困难和要求，并努力创造条件加以解决，建立一种相互信任的良好关系。一个人在满足了温饱、安全和情感等低层次的生理需求后便会追求获得尊重和自我实现的更高精神需求，而获取表扬正是人们追求高层次需求的最大激励。马斯洛的需要层次理论也告诉我们，当人的情感在组织中找到归属，得到认同的时候，人就会发挥出极大的主观能动性。加大管理中的情感成分，可使劳务派遣制人员人性中积极的一面成为主流，成为一个极具战斗力的队伍。依据赫茨伯格（F.Herzberg）提出的“双因素理论”，将物质激励与精神激励相结合，建立如下机制：建立沟通月制度，上层领导每月与劳务派遣制人员进行交流；建立表扬制度，当劳务派遣制人员取得成绩时，给予适当表扬；建立榜样激励制度，在劳务派遣制人员中评选优秀员工作为榜样，激励他们向榜样学习。
4.建立劳务派遣制人员独立绩效评价考核机制。劳务派遣制人员一般从事的是临时性、辅的事务工作，对他们的考核要通盘考虑其上岗的岗位性质与岗位职责，主要考核其履行岗位职责的质量。根据工作需要，对绩效评价优秀者，且达到公办高等学校事业编制用人条件时，经本人同意，按一定比例将劳务派遣制人员转为公办高等学校的事业编制职工。依据美国心理学家亚当斯（J.S.Adams）的“公平理论”，对建立劳务派遣制人员独立绩效评价考核机制要遵循以下原则：注重程序合法；建立科学合理的评估指标；劳动合同需要变更时，要及时与派遣单位、劳务派遣制人员协调一致；在作出相关奖惩决定时，要注重与派遣单位及劳务派遣制人员进行充分沟通，并建立公示与申诉渠道；在绩效评价过程中，要注重保留绩效档案及相关材料；要注重绩效评价结果的反馈，让劳务派遣制人员充分了解自己的绩效评价结果。
［注释］
①张鹏飞.高校人才租赁理论与实践探索［J］.教育与现代化，2006（9）：47.
②周三多，陈传明.管理学原理与方法［M］.上海：复旦大学出版社，2003：521-522.
③郭卜乐.马斯洛的需要层次理论［J］.教师博览，2005（9）：38-39.
④胡君辰.管理心理学［M］.上海：东方出版中心，1997：127.
