[关键词] 药品广告 直面顾客 广告监管
西方发达国家的广告业经过多年的发展，已经形成了一套相对成熟的由政府管理、广告行业自律、消费者监督相结合的监管体制和运作模式，对防范虚假违法广告，规范市场秩序，促进广告市场公平竞争发挥了重要作用。但同时新的广告监管特别是药品广告监管问题也不断出现，引发了西方学者的关注。从目前能够查阅到的英文文献来看，西方学者对药品广告监管的研究主要集中在四个方面：第一是直面顾客广告的内容；第二是直面顾客广告的影响；第三是直面顾客广告存在的问题；第四是药品广告的标签规范等问题。
一、直面顾客广告的内容研究
此类研究主要集中于药品广告内容信息对于消费者的影响分析。关于直面顾客的药品广告的基本原理很少。直面顾客广告经常对安全信息不予以重视。医生对病人要求开广告的药品感到很为难。没有任何证据表明直面顾客广告改善了人们的健康。John Calfee(2002)的研究认同直面顾客的广告，原因是他引用从美国食品与药品管理局对顾客在直面顾客广告的观点、态度、信念和过去行为的研究数据。他的研究忽略了直接针对这类广告内容的分析，并没有涉及到关键的问题。Vigilante和 William John (2001)调查了在一个直面顾客的网络药品广告内，整合和区分风险和疗效信息的影响。同时，也调查了在不同级别的网页广告介绍风险和疗效风险的影响，并测量了风险和疗效、公认度、信息总量、点击率和风险注意率。结果表明当风险和疗效信息放在更高的网页层和不同的区域，就算点击率很小，但顾客可以更容易获得信息，并且可以容易记住这些信息。研究的结论是美国联邦目前对直面顾客的医疗广告的监管需要权衡风险和疗效信息。缺乏对风险和疗效信息布局的引导会妨碍顾客寻找和阅读重要的药品信息。文章还为直面顾客医疗广告的网站发展提出了指引。Stacy M Holdsworth 和David R McAvoy(2004)对药品广告如何传达详细药品广告信息进行了研究。结论是药品广告的新标准的制定应在大量严格研究的基础上，寻找最有效传达药效和风险信息的表达形式。James M Jeffords（2004）提出了可以利用联邦政府的购买力来要求广告包含比较质量的数据，从而为更多的顾客选择提供了基础。这个措施可以激励药品行业调整直面顾客广告费用。Joel Leaching 和Barbara Mantes（2002）对Calfee的研究结果提出了异议。他认为直面顾客的广告并没有为顾客提供准确的信息，大部分广告都缺乏重要的信息。因此，很难推论出直面顾客的广告会导致更合适的药品治疗。
二、直面顾客广告的影响研究
此类研究主要是调查美国政府解禁直面顾客的药品广告后带来的政府监管角色和作用变化问题。1997年，美国食品与药品管理局改变了监管措施，允许药品广告在一定的条件下播放广播广告。Tamar V Tertian（1999）调查了直面顾客的药品广告的变化和它们对卫生保健行业的影响。他调查了这些指导对最终顾客病人、医生、管理保健组织、药品公司、广告媒体和公众健康等的影响，从而得出了美国食品和药品管理局是监管药品广告的最佳部门，这些指导草案是正确的。John E Calfee（2002）采用了经验研究方法研究了直面顾客广告的影响。得出的结论是美国食品和药品管理局放松对直面顾客广告的管理可以加速有用信息的，对药品行业的发展和顾客的健康都有益。Linda A Willett（2005）使用案例分析方法对直面顾客广告所产生的负面影响进行了研究。文章旨在提出道德标准的相关问题。他得出的结论是：尝试对直面顾客广告的管制所产生的问题表明，最佳保护消费者权益的途径是食品与药品管理局的监管和执法。
三、直面顾客广告存在的问题研究
此类研究主要是分析政府解禁直面广告后产生的监管漏洞问题。例如，Kimberly A Keepings 和William Delong（2004）研究发现电视广告和补充的文字说明都存在几个问题，这些问题会导致直面顾客广告无法达到美国食品和药品管理局对风险和疗效均衡的要求。因此，他们提出了几个改进直面顾客广告的教育质量的建议，这些建议可以通过自愿协定或修正美国食品和药品管理局监管措施来实现。Zebrawood Vatjanapukka 和Robert Waryszak（2004）使用了统计分析方法调查了澳大利亚顾客对药品广告的知识、药品广告的监管、消费者对药品广告的事前曝光和消费者对直面顾客广告的态度四者的关系。他们收集了863位来自25个保健事业单位的消费者的有用数据，并进行了分析。结果表明消费者知识和消费对直面顾客广告的支持水平呈反比例关系，消费者对药品广告的事前曝光在对直面顾客广告的支持水平中扮演中心角色。得到关于处方药品的相关信息是对药品和保健知识的总要求。争议的中心是有关处方药品的信息是怎样和由谁来传递给病人和消费者的。这些问题引起了对说服技巧――直面顾客广告的要求和用途的争议。Calfee（2001）采用数字统计的方法对药品公司使用直面顾客广告的问题进行了研究，结论是美国药品与食品管理局监管的解放导致了主要药品公司把直面顾客的广告当成了营销计划的标准组成部分。从20世纪80年代开始，很多人都对比研究了顾客和医生对直面顾客广告的不同看法。虽然研究方法不同，但结果却趋于一致。Everett（1991），Williams and Hensel（1995）， Pinto et al(1998)和Calfee(2001)等人均对这个问题进行了研究，并得出了一致的结论(总的来说，顾客认为直面顾客的广告是珍贵的教育资源,可以让他们更加清楚自身的健康状况。然而，直面顾客的广告并不受到医生的欢迎。Sandra Coney(2002）使用了案例分析法对新西兰直面顾客广告进行了研究。他描述了顾客投诉的不愉快经历,并调查了直面顾客广告为顾客提供重要信息的争议。结论表明,新西兰欠缺对违反质量健康信息规则的直面顾客广告的测量。
四、药品广告其他相关研究
此类研究主要围绕广告的国际监管比较展开。例如，Charles R Taylor 和 Mary Anne Raymond (2000)调查了东亚四个最大的市场：日本、台湾地区、中国大陆地区和韩国对药品等产品的监管措施，并采用Albaum et al测量环境因素对广告的影响的研究框架评估了这些监管措施的逻辑关系。结果发现了这四个国家和地区的监管范围很大，一系列复杂的因素构成了监管的基础。Levit(1983), Kim和Mauborgne(1987),Czinkota 以及Ronkainen对广告的标准化进行了研究。广告的标准化可以节约成本，并可以让市场创造国际品牌的形象。然而，Buzzell(1968),Miracle et al (1992), Dibb et al (1994)和Demooij (1998)等人认为某些情况下，如：文化差异导致使用条件或顾客口味的差异等情况，标准化是不需要的。Czinkot和Ronkainen（1998）认为在其他国家对广告采取法律监管的需要是可以防止标准化更重要的问题。事实是，很多跨国企业都面临对跨文化的法律监管的理解和配合的挑战。Raymond G Mullady Jr(2001) 对药品的标签广告的监管历史和作用进行了研究，并提出了美国药品和食品管理局以及法庭对此类广告的警告背后的基本原理。
五、结论和启示
综上分析，国外药品广告监管研究主要集中在直面顾客药品广告的内容信息监管、政府监管角色、消费者影响及广告国际化带来的监管难题等。这些研究的主题，从一个侧面反映出西方发达国家药品广告存在的问题，值得我国政府在广告监管中予以借鉴。西方学者一般采用问卷调查、案例分析、数学建模等规范研究范式，对于国内学者开展此类研究提供来看方法参考。
另外，国外研究结论尚不能直接拿到国内应用。因为第一在研究背景方面，国外广告监管体制与中国存在较大差异，在其监管体制中，行业自律占据主导地位。加上中西方文化的差异，造成中外学者对于广告监管的认识也不尽相同；第二，研究视角存在差异，由于国外广告监管体制的差异，国外学者更多的是站在行业组织、社会公众的角度展开的研究，而中国的现实更强调行业主管部门的主导作用；第三在研究主题方面存在差异，西方学者所研究的药品广告问题尚不能涵盖目前我国广告业监管中出现的很多问题，这就需要我国学者进一步加强在此方面的研究。
参考文献:
【关键词】 药品广告；法律规制；监管
药品作为一种特殊商品，是用来治疗、预防和诊断人的疾病的产品，关系到人民的身体健康和生命安全。药品广告是消费者获取药品信息的主要途径之一，但其具有信息不对称的特性，消费者处于信息弱势地位，因此世界各国政府都对其予以规制。我国也不例外，对药品广告进行规制的法律主要有《广告法》、《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《药品广告管理办法》、《药品广告审查办法》、《药品广告审查标准》等，其中规定处方药只能在专业期刊上广告，非处方药可以在大众媒体上广告；药品广告必须事先获得审批，获得药品广告批准文号等等。尽管法律对药品广告给予了特别的重视，但是违法的药品广告依然屡禁不止。
1 违法广告的表现形式
1.1 从违反药品广告监管方面看
违法广告主要有未经审批擅自广告、擅自篡改审批内容、违反禁令广告。据统计，2005年9月至10月，各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门依法通报批评并移送同级工商行政管理部门查处违法药品广告11198次，在这些违法药品广告中，未经审批擅自的为10345次，占违法广告总数的92.4%；擅自篡改审批内容的有790次，占总数的7.1%；禁止广告的63次，占总数的0.5%［1］。
1.2 从违法广告的内容及形式看
违法广告主要有如下表现：自我吹嘘高治愈率、高有效率、安全无毒副作用；片面利用名人或患者形象做广告；凭空杜撰获得所谓国内外大奖，谎称攻克国家或者国际医学难题；法律禁止的治疗肿瘤等7个方面的药品广告依然不断；一些医疗机构打着专家坐诊、专科门诊、特色医疗等招牌，夸大宣传，推销所谓“特效”药品；滥用广播咨询节目，以新闻报道、健康栏目、健康热线等形式出现，内容却涉及医疗机构名称、药品名称、医疗器械及产销商名称，误导病患者。
2 违法药品广告屡禁不止的原因分析
2.1 法律规范不完善
虽然关于药品广告的法律规范种类繁多，但是药品广告法律规范的内容仍然不完善。如《广告法》中有关虚假广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，实际操作难度大。对明显虚假的广告判定起来比较容易，而对那些打擦边球和边缘性广告判定却有一定的难度。例如有的广告大部分内容是真实的，只是在某一个方面表述是虚假的，能否把整个广告认定为虚假广告，即达到何种程度才算虚假广告，广告法没有在这方面做出规定，致使查处案件时难以定性，若定为部分虚假则难以计算广告费用，最后以未到工商部门办理手续擅自此类广告作为一般违法广告案件了结此案，影响了查处力度。
2.2 监管主体不统一
我国目前的药品广告监督体制中，药品广告的管理机关是工商部门，省级以上药品监督管理部门负责药品广告批准文号的审批。《中华人民共和国药品管理法》第六十二条规定：“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门应当对其批准的药品广告进行检查，对于违反本法和《中华人民共和国广告法》的广告，应当向广告监督管理机关通报并提出处理建议，广告监督管理机关应当依法做出处理。”根据这条规定，药品监督管理部门有责任对药品广告进行监督检查，但却无权直接处理，需由工商部门依法进行处理。因此医药广告的审批和管理分属两个不同部门，部门之间缺乏协调监督机制，合力难以形成，也是导致违法药品广告屡禁不止的原因之一。
2.3 经济利益的驱使
目前医药广告主，无论是药品的生产销售商，还是药品的使用单位——医疗机构，都是参与市场竞争的主体。在优胜劣汰的市场经济体制下，面对激烈的竞争，那些小型医药企业和小型医疗机构在资金、人员和技术设备上自然处于劣势，一方面他们研发能力低，轻研发重营销，因此缺少高质量的产品和技术；另一方面他们为了抢占消费市场并获取经济利益，频频虚假医药广告。
虚假医药广告在媒体的泛滥，并非中国特有现象。经济利益的驱使是造成这种现象的重要原因。老百姓对于药品知识掌握甚少，不能够凭借掌握的日常知识去判断所有的药品，因此，在广告主，广告者和受众之间，其资源和权力结构显然是一种不对称的关系。如果缺少完善的管理和制约机制，这种不对称性势必影响大众传媒保持其理论层面上应有的社会公共性。广告者——大众传媒需要经济上对其进行输氧输血，这是有目共睹的事实，如果没有广告的支持，电视网和广播网的节目不会成为免费的产品，而报纸也会相应贵上几倍。但如果媒体过度依赖广告收入，势必会影响到传媒的独立性，甚至引发一系列的社会问题。媒介并不是不能判断“可根治癌症”、“一个月内增高5公分”等广告的荒谬与虚假，只不过是为经济利益的驱使，它们放弃了“把关者”应有的责任而为其大开绿灯，乃至于推波助澜［2］。
2.4 对违法药品广告不同主体的处罚不合理，处罚力度不够
《广告法》第四十三条规定，未经广告审查机关审查批准，广告的，由广告监管机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止，没收广告费用，并处广告费用l倍以上5倍以下罚款。
笔者认为擅自药品广告主要是违背了行政管理秩序，对违法广告人主要以行政责任处罚是适当的，但是，不能对各违法主体处以相同的处罚。行政处罚尽管不适用补偿原则，但应当遵循过罚相当的原则，违法广告主体不能因违法广告获得利益。擅自药品广告的广告主、广告经营者、广告者从擅自广告中的获利是不同的，因此过错程度也不同。广告费是广告经营者、广告者的违法收入，是他们进行违法广告行为的原动力，以此为标准对他们进行处罚是可以的。但对于广告主，擅自的药品广告内容大多是虚假的或引人误解的，因广告给广告主带来的收入一般远远超过广告费用，而与广告费用也没有直接的关系［3］。另外，根据《药品管理法》，药监部门对其也仅能处以“撤销广告批准文号”和“一年内不受理该品种的广告审批申请”的处罚。这些处罚对于大部分违法广告主来说“无关痛痒”，不能产生震慑作用。
3 发达国家药品广告法律规制经验借鉴
3.1 美国
美国是当今世界上广告业最发达的国家之一。它的广告投入几乎占世界广告总投入的2/5。为了有效管理庞大的广告业，美国首先完善全国性和地方各州的广告立法。
3.1.1 按药品的种类来划分行政管理机构对药品广告的监管职能
非处方药的广告由FTC进行审批和监管，处方药的广告由FDA进行审批和监管，这样既有利于FDA从专业角度对处方药进行有效的监控，也可以避免同一药品广告由不同部门进行监管所带来的弊端。1962年，美国国会通过了FDCA《联邦食品、药品、化妆品法案》的修正案，将处方药广告管理权从联邦贸易委员会（FTC）移交给了FDA，要求处方药广告主在广告首次后，将广告促销材料作为促销药品上市后监督的一部分提交给FDA，并在FDCA中作了一些简要的规定，特别强调处方药广告应包括关于有效性、副作用、禁忌证等的简要说明。
3.1.2 对违法药品广告的打击力度大
虚假广告是美国广告监管的重点。美国联邦贸易委员会规定，凡是“广告的表述或由于未能透露相关信息而对理智的消费者造成错误印象的，同时这种错误印象又关系到其所宣传的产品、服务的实质性特点，这类广告均属欺骗性广告”。因此，无论是直接表述，还是暗示信息，广告者都要负责。
另外，美国人的诉讼意识很强，如果有观众发现违规广告，就会告知联邦通讯委员会，通讯委员会则会出面调查此事。该委员会有权对违规严重的任何电视台吊销执照。联邦贸易委员会也设立了专门的电话热线和网站，接受消费者有关虚假药品和医疗广告等的投诉。一旦联邦贸易委员会判定某一广告为欺骗性广告，可以要求广告者马上停播，并责令其更正的广告。如果广告者继续播出违法广告，将被处以高额罚款。同时，联邦贸易委员会可以向联邦地方法院提起诉讼，法院有权冻结广告者的全部资产，以备将来对消费者进行赔偿。如果罪名成立，广告者将面临经济赔偿，甚至牢狱之灾［4］。因此，对违法药品广告的打击力度大，其违法成本高于违法利益，维护了法律的严肃性和有效性。
3.2 德国
德国媒体发达，医疗水平先进，其社会医疗保险体制非常完善，因此，药品广告的效果并不明显，这样就从营销渠道遏止了药品的虚假广告；德国通过立法对医药广告加以严格规定，又从根源上摧毁了虚假药品广告的温床。德国1994年修订颁布的《医疗广告法》对包括医药及医疗设备等在内的所有医疗范畴内的广告进行了严格规定，其中药品方面规定：处方药只允许在专业药店中出售，也只允许在医生、药店销售员及医学研究人员等相关的专业性杂志上做广告。非处方药的广告投放稍微宽松一点，但是对其广告描述有苛刻的限制。
法律还规定，所有医药广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素，并单独注明“为预防用药风险及副作用，请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。
如此严格的规定对于制药商来说广告不能直接获取利益回报，还不如投资于新药研发。这样一来，虚假药品广告也就不会出现了。
3.3 法国
法国国家卫生制品安全局在药品广告管理方面对专业广告和大众广告都有一系列的具体要求，甚至从字体到字迹都有明显的要求和标准。如在对专业广告的要求中，该局特别提到对组成某种药物名称的所有单词必须采取统一标准处理，无论是字迹、字体，还是颜色都应该完全一样，以避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点。为防止公众利益受到侵害，该局规定，尚未获得上市批准的药品不得先期进行广告宣传；为避免夸大药效，不允许在药品广告中使用“特别安全”、“绝对可靠”、“效果最令人满意”、“绝对广泛使用”等吹嘘药品安全和疗效的过激字样；为避免出现不公平竞争，不能在广告中出现“第一”、“最好”等绝对字样。此外，任何药品在投放市场1年后，不能再继续标榜为“新药”。由此可以看出，对专业广告的形式进行规范，也是很有必要的［5］。
4 建议
借鉴国外药品广告法律规制的相关经验，结合目前我国药品广告中存在的问题，笔者从法律规制的角度提出以下建议供参考：
4.1 坚持药品广告强制审查制度
药品具有特殊属性。一方面，药品可以预防疾病，健康身体，但另一方面，如果药品使用不当，也会危害使用者的身体健康和生命安全。对于广大消费者来说，他们没有能力评价药品的质量与疗效，也无法识别药品的真伪。而药品广告作为一种传播药品信息的重要媒介，由于药品的特殊性和消费者对药品的无知性，目前我国的市场竞争机制仍不成熟，消费者运用法律保护自身利益的意识仍有待提高，这就要求政府对药品广告实施强制审查制度，通过专业技术人员运用专业知识对药品广告进行审核，防止虚假广告进入市场，危害消费者健康。
4.2 广告监督主体多元化和有机化
借鉴美国的相关经验，从药品的安全性角度出发，将处方药广告和非处方药广告划归不同监管主体进行监管，使同一类药品广告的审查、日常监管、处罚成为一个有机整体。
处方药与非处方药广告的监管所需要的药品专业知识的程度是不一样的，从我国的情况出发，药品监督管理部门汇聚了大量药品监管的专业人才，对于需要药品专业知识程度高的处方药品广告监管来说，将处方药的监管职能交由药品监管管理部门是合适的。而将非处方药的审查交由工商部门，使其审查、日常监管、处罚成为一个有机整体，可以提高广告监管工作的效率，也可以加大对于违法药品广告的处罚力度。
4.3 从内容和形式上规范药品广告
应将药品广告与普通的商品广告区别对待，单独立法对药品广告进行特别规制，从内容和形式上对药品广告做出具体规定。例如借鉴法国的经验，对药品广告的用语进行限制，如药品广告中是否有绝对言词，是否有误导受众的可能等，避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点；对专家、名人、医生、医院做广告及对儿童做广告做出具体规定。
从保护消费者的利益出发，应借鉴德国的经验，所有药品广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素，并单独注明“为预防用药风险及副作用，请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。
4.4 引入信用体系，建立企业信用档案
虚假广告的是诚信缺失的表现，因此，治理虚假广告，引入信用体系，值得探索。2004年9月30日，国家食品药品监督管理局印发了《药品安全信用分类管理暂行规定》，为药品安全信用体系的完善奠定了法律依据。建立药品企业信用档案，进行信用等级评价，根据信用等级进行监管，激励守信和惩戒失信，定期和不定期地向社会公布，创造鼓励诚信，打击失信的氛围。同时向广大消费者宣传如何防范虚假广告，鼓励大众积极参与到信用监管与评价中来，共同打击虚假广告的广告主和者。
4.5 建立更为严格的惩罚制度和实施更严厉的惩罚措施，明确各广告主体的责任
乱世必苛以严法。在欧美，许多国家将虚假的广告列为违法犯罪行为，轻则罚款，重则判刑。即使是一次罚款，也能让众多作假者破产，也能使他们身败名裂，也能使虚假广告的制作商被清除出广告行业。在目前虚假药品广告泛滥的严峻形势下，我国应该借鉴国际上许多有效的做法，针对违法虚假药品广告制作企业和单位，建立更为严格的惩罚制度和实施更为严厉的惩罚措施，使它们的“违法成本”远远大于所获得的非法收益。
发生药品广告违法行为要追究相关行为者的责任，特别是要加大对广告者（媒体）的责任，将停业整顿、吊销营业的行政责任也适用于广告者。除行政处罚以外，还应明确违法药品广告行为的民事责任，由广告主承担患者由于服用该药品而造成的损失，从实体和程序上加大对消费者的保护力度，严惩广告主，从而维护法律的有效性和尊严。在惩罚主体上，除了广告主、广告经营者、广告者外，还应该将广告表演者列入广告行为主体范围。
【参考文献】
［1］关于印发2005年第五期违法药品广告公告汇总的通知［Z］.国食药监市［2005］627号.
［2］公文卿. 虚假医药广告及法律规制［J］.淮阴师范学院学报，2004，28:486.
［3］王静波.药品广告审查合理性与法律保证的探讨［J］.中国药师，2005，9(6):564.
［4］陈晓东，汪宏智. 从欧美经验看中国虚假药品广告的治理［J］.南京财经大学学报，2005(1):82.
1 违法广告的基本特征
1.1 无批准文号及批准文号过期。没有经食品药品监督管理部门核发的广告批准文号，或文号超期使用。
1.2 虚假承诺做诱饵。这类广告经常擅自使用“无效退款”“药到病除”等禁止性语言。
1.3 使用绝对化语言、伪科学表达。药品广告审查标准规定，药品广告不得有“部级新药”“最新技术”等绝对化的语言，以及治愈率、有效率等内容。
1.4 假借患者、专家、医疗机构的名义和形象做产品证明。以虚假的患者用药效果来误导消费者，《药品管理法》明确禁止国家机关、医药科研单位、专家、学者、患者作药品效用证明。
1.5 非药品作药品宣传。一些保健品宣传该产品的功能主治、疗效，扩大其医疗效果。这种产品看其批准文号是“药准字”还是“食准字”就可鉴别。有的保健食品广告声称可以治疗糖尿病，肿瘤等疾病，实为诱导欺骗消费者。
2 违法药品广告产生的根源
2.1 法律法规不完善 目前药品广告的法律法规主要有《药品管理法》、《广告法》、《药品广告审查办法》等，尽管《药品管理法》比较全面的规定了药品广告的内容，但因不是调整广告行为的专门法律，有相当多内容没有涵盖。而《广告法》也没有对药品这种特殊商品的广告做更为细致的规定，操作性查。
2.2 监管体制有漏洞 我国目前的药品广告监管体制存在疏漏。按照职权的分工，省级食品药品监管部门为药品广告的审批部门，工商行政管理部门为广告的监督管理部门。在广告的监测上，药品监督部门侧重于是否批准，广告的内容是否与批准内容一致；工商行政部门侧重于广告的宣传内容是否符合广告法。按照药品管理法的规定，省级药品监管部门对其批准的药品广告进行检查，检查中发现的问题应当移送工商部门。但操作中存在衔接和配合困难、移送查处不及时等情形，致使药品广告监管出现疏漏，给一些违法广告可乘之机。
2.3 监督处罚力度不够 因现行法律对违法广告的处罚偏低，相对于巨大的商业利益诱惑，违法者敢于以身试法。例如，依照现行的广告法，工商部门可对虚假广告的广告主、广告经营者和者处以广告费用1倍以上5倍以下的罚款。广告主或媒体偶尔因违法广告受到处罚，与其日复一日、铺天盖地的违法广告宣传所产生的丰厚利润相比，实在是“无关痛痒”。
3 违法广告的根治
3.1 完善相关法律规定 违法药品广告的根治离不开相关法律法规的完善。针对当前药品广告法律法规的欠缺，建议修改完善“广告法”，或在条件成熟时，制定单独的药品广告法。
3.2 理顺监管体系 我国现行的药品广告审批权和监督处罚权相分离的监督管理体制，不利于广告的管理。从英国、法国等药品广告管理较好的国家情况看，对药品广告的管理从审批、监督、处罚、接受受害人投诉，都是由一个专门的机构负责的。
【摘要】 目的 探索市场失灵对我国药品流通市场的影响及相应对策，为优化我国药品市场的流通管理提出建议。方法 结合当前药品流通市场的特点通过市场失灵理论对药品流通市场进行分析。结果与结论 建议建立药品流通市场信息披露制度，同时政府进行适当的价格调控并加大以预防为主的资金投入，促进我国药品流通市场的安全稳定发展。
【关键词】 药品流通;市场失灵
[Abstract]Objective To explore the influence to drug distribution in China which from market failure and the corresponding countermeasure， in order to optimize the drug distribution.Methods Based on the characteristics of drug distribution market to analyze drug distribution in China by the theory of market failure.Results and Conclusion Establish a market information disclosure system to make sure the transparent and open about the pharmaceutical circulation and the government take some proper price controls and intensify capital investment on the prevention at the same time， to promote the development of the drug distribution with safety and stability.
[Key words] drug distribution;market failure
市场失灵理论是西方经济学的重要组成部分，它为西方发达国家处理政府与市场的关系以及确定政府职能的范围和内容提供了理论依据。其现已形成了较为丰富、完整的理论体系，体系中科学和合理之处对我国当前发展社会主义市场经济、转变政府职能具有很大的参考价值。我国药品流通市场经历了从计划经济向市场经济发展的过程，其发展必然伴随着一系列市场机制自身无法解决的内生性的困扰。我国实行市场经济体制以来，市场在药品流通过程中发挥着积极的作用，但市场机制并非完美，其固有的缺陷决定了药品流通中会有市场失灵现象的产生。
1 市场失灵理论
西方经济学认为，在完全竞争条件下，市场经济能够在自发运行过程中仅依靠自身力量的调节使社会上现有的各种资源得到充分、合理的利用，达到社会资源的有效配置状态。但是自由放任基础之上的市场竞争机制，并非在任何领域、任何状态下都能够充分展开;在一些领域或场合，市场机制即使能够充分发挥，也无法达到符合整个社会要求的资源配置结果。这些问题就是市场经济自身所无法克服的固有的缺陷或不足，西方经济理论将它们统称为“市场失灵”。
1.1 市场失灵
市场失灵意指维持合乎需要的活动或停止不合需要的活动，其价格--市场制度偏离理想化状态，致使市场对资源的配置出现低效率[1]。
1.2 市场失灵理论的主要内容
(1)垄断，当一个市场由一个或少数几个买者或卖者控制时，就会形成垄断。垄断会造成市场的低效。 (2)信息不对称，也称不完全信息。信息不对称是指交易的双方之间，其中有一方掌握了另一方所没掌握的关于交易方面的信息，也就是说交易的一方相对于另一方来说具有信息优势，这样就会造成交易困难[2]。信息不对称会带来逆向选择[逆向选择(Adverse selection)是指由于交易双方信息不对称和市场价格下降产生的劣质品驱逐优质品，进而出现市场交易产品平均质量下降的现象。]和道德风险[道德风险是80年代西方经济学家提出的一个经济哲学范畴的概念，即“从事经济活动的人在最大限度地增进自身效用的同时做出不利于他人的行动。”]的问题。(3)公共产品，公共产品是与私人产品相对应的。意指一个人对某些物品或劳务的消费并未减少其他人同样消费或享受利益。(4)外部性，也称溢出效应[3]。这种效应是在有关各方不发生交换的意义上，价格体系受到的影响是外来的，存在没有经济报偿的交易。外部性可分为外部正效应和外部负效应。
2 我国药品流通领域的“市场失灵”
西方经济学中，完全竞争市场是一种有配置效率的市场类型。其须符合六个条件，即：(1)有众多的生产者和消费者;(2)企业生产的产品具有同质性;(3)生产者进出市场不受社会力量限制;(4)市场交易活动自由、公开;(5)市场信息通畅准确;(6)各种资源能够充分流动[4]。然而完全竞争市场在现实市场中很难成立，它起到的是借鉴的作用，大多数的市场都处于不完全竞争状态。我国药品流通市场也是不完全竞争市场，其发展必然会伴随着一些市场失灵的现象的产生。
2.1 “市场失灵”在我国药品流通领域的一些具体表现
2.1.1 药品消费过程呈现信息不对称
经济信息不完全会导致低水平的重复建设，资源配置扭曲，造成大量的资源浪费，交易成本高昂，经济效率低下等现象。医疗卫生服务的专业性和技术性决定了它消费过程中信息的不对称。消费者在药品的消费过程中须通过专业人员为其选择药品，自身的选择权受到了限制甚至丧失。与此同时医生对高回扣药品的偏好，刺激了开大处方，却偏离了治疗的本意，造成了医疗资源的浪费，患者承担了不必要的费用。同时也是药品生产企业高定价和药品流通企业不正当行为产生的诱因[5]。
2.1.2 部分可作为公共产品的药品，其消费水平相对滞后
从本质上讲生产公共产品与市场机制的作用是矛盾的。公共产品的非排他性和非竞争性使得它的生产者不会主动生产公共产品，但公共产品是全社会成员所必须消费的产品，它的满足状况反映了一个国家的福利水平。例如2009年4月6日公布的《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》提出，把基本医疗卫生制度作为公共产品向全民提供，努力实现全体人民病有所医。将基本医疗制度作为公共产品，正是我国国家福利水平提高的体现。但是公共产品的生产或消费一旦滞后，会与社会成员与经济发展需要之间形成尖锐的矛盾。在药品流通过程中，对于预防疾病和医治传染病方面的药品消费是非竞争性的和非排他性的，而以我国当前的医疗保障体系水平和药品价格水平让社会上每个人都为自己购买预防疾病的药品或医治传染病的药品，不仅效率极低，有时甚至不可能[6]。当前群众反映强烈的突出问题如看病贵、药价高、城乡和区域医疗药品资源配置不均衡等，在一定程度上也反映出部分药品的消费作为公共产品消费，其滞后状态与社会成员和经济发展需要之间的矛盾。
2.1.3 违法药品广告会造成严重的外部负效应
外部负效应是指某一主体在生产和消费活动的过程中，对其他主体造成的损害。外部负效应实际上是生产和消费过程中的成本外部化，但生产或消费单位为追求更多利润或利差，会放任外部负效应的产生与漫延。国家工商总局和国家食品药品监管局制定的《药品广告审查标准》自2007年5月1日公布施行以来，对于监督与规范我国的医药广告及整个广告市场起到了良好作用。然而，细察当前我国的医药广告审查、及经营状况，仍有许多有待解决的问题[7]。根据2009年8月的国食药监稽[2009]421号文件--《2009年第1期违法药品医疗器械保健食品广告汇总》，2009年1～6月，各省(区、市)食品药品监督管理部门通报并移送同级工商行政管理部门查处的违法药品广告17797次，违法医疗器械广告832次、违法保健食品广告12684次。纵观近几年，虽然违法药品广告汇总总体呈下降趋势，但是违法药品广告对社会及公众的严重负面影响不容忽视。一方面，无论是“未经审批擅自广告”，还是“伪造、冒用药品广告批准文号”，以及“使用过期失效的广告批准文号或已经依法撤销的广告批准文号”，其药品的质量对公众身体健康造成很大潜在威胁;另一方面，患者受违法药品广告的误导将治疗希望寄予不合格药品，不但会造成经济损失，而且有可能因延误治疗造成更严重的后果。
2.2 “市场失灵”在我国药品流通领域形成的几点主要原因
2.2.1 药品流通过程的特殊性
由于药品本身的特殊性，在药品消费过程中公众丧失了部分对药品的选择权。与通常的消费相比，医疗消费是供方主导的消费，消费者由于医疗信息的缺乏在医疗服务过程中基本处于被动和盲目的状态，而医方因此发挥着完全主导作用。医生的处方决定了药品的种类和数量，同时具有控制和诱导消费的作用。
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2.2.2 医疗卫生事业的本质属性决定了市场机制在药品流通领域形成过程中会产生一些局限
由于医疗卫生事业的公益性，作为医疗卫生所需求的产品，通常采取公共采购的形式，其生产和流通很大程度上要受国家宏观调控的影响。药品作为关系人民生命安全与健康的特殊商品，在生产与流通中价格形成机制要接受国家严格监控。我国现行价格政策是实行国家定价和市场调节价两种主要形式。这就决定了它是一个竞争不充分的市场，必然会导致“市场失灵”的现象的出现[8]。
2.2.3 现行医疗体制对药品流通市场的影响
由于国家对医疗机构的财政补偿还不到位，而提高医疗服务的价格又面临一定压力，导致了医疗机构用经营药品的收入来补偿经费的缺口，在以往很长一段时间内形成了“以药养医” 的医疗补偿机制，这在客观上为药价虚高现象提供了内在的驱动力[9]。由于利益驱动产生的医生对于高价药品的偏好不仅增加了药品流通的成本，而且会滋生败德行为的产生，从而破坏药品流通市场价格机制的正常形成。
2.3 相应的对策
(1)为确保药品流通过程的透明和公开，建立药品流通市场信息披露制度并在同时加强对医疗行为和医疗信息披露的管制[10]。政府的主要职能在于解决市场失灵和促进社会公平，信息披露制度是促进政府与民众之间通畅的意见表达机制、广大民众参与社会治理机制建设的必不可少的环节。持续信息公开制度，一方面有利于消费者进一步深入了解医药生产销售企业和医疗服务机构，逐步打破长久以来药品消费过程中的供方主导局面;另一方面也可为政府提供更多的信息以便采取更多措施逐渐减少药品流通市场的信息不完全和不对称，实现药品流通市场的透明与规范。(2)在相对充分竞争的市场机制下政府进行价格调控，应该可作为今后一个时期药品价格改革需要解决的问题[11]。我国自20世纪九十年代开始实行的药品价格管制政策，在一定程度上控制了药品价格上涨产生的压力，减轻了社会医药费负担，维护了广大人民群众利益。但是药品价格偏高的问题始终没有从根本上得到解决，由此引发的社会矛盾一直存在。药品价格管理改革的方向可转向改革医疗机构现有补偿机制。在合理确定医药分业的程度、范围和推进医药分业改革的基础上，让医院、诊所和零售药店充分进行竞争，切实解决造成药品价格不断出现问题的体制上的原因。(3)预防为主，加大投入。目前，多数传染病和慢性病都具有系统的预防策略(全人群策略、重点人群策略)和有效的预防措施(计划免疫、行为干预等)，因此，应进一步强化预防为主的方针，把卫生工作的重点切实放在公共卫生领域。在市场经济中，政府通过税收向社会提供包括公共卫生服务在内的公共物品是政府的职责之一。政府对于引起正外部性的生产者应给予补贴，使正外部性内在化，外部收益就成为生产者收益的一部分，使私人收益增加到与社会收益相等，从而促进生产者增加有正外部性的生产活动。因此，加大对公共卫生服务机构的投入和合理补偿是增加供给、优化资源的重要策略[12]。
3 结论
对于我国药品流通市场中反映出的市场失灵现象，首先，建立药品流通市场信息披露制度。这有助于解决当前药品的价格和信息不对称的状况，利用价格公示制度还可以加强价格透明度，此外还有助于医疗机构执行的药品价格尽快与市场流通的药品价格基本一致。其次，政府可以通过法规政策等手段加强引导宣传，积极监管切实做好药品价格改革工作。最后，国家可以适当加大对以预防为主的公共卫生服务的投入，提高国家整体福利水平。随着我国市场经济的不断发展，改革之势势不可挡，政府和各方社会组织只有通过不断创新思维和加强合作才能使广大公众的利益得到切实的保障。
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关键词：医药广告；平面媒体；广告设计
随着我国社会主义市场经济体系的建立和完善，为谋求生存与发展，企业更注重与国际经济大接轨，特别是医药企业。医药行业是我国国民经济的重要组成部分，是传统产业和现代产业相结合的产物，也是我国国民经济中的一个重要而且特殊的行业，对于保护和增进人民健康、提高生活质量，为计划生育、救灾防疫以及促进经济发展和社会进步均具有十分重要的作用。
广告可以分为平面广告、视频广告等等，通常我们把报纸、杂志等传统媒体称为“平面媒体”，报纸、杂志等传统媒体通过单一的视觉、单一的维度传递信息，相对于电视、互联网等媒体通过视觉、听觉等多维度的传递信息，而称作平面媒体，电视、网络等称作立体媒体。在现代作任何行业市场营销工作中，平面媒体广告是销售市场支持的重要方式，也是销售宣传工作的内容。随着科技的发达、网络新兴媒体的兴起，传统的平面媒体面临着来自新媒体的一定冲击与挑战。
除了报纸和杂志传统的媒体，我们每天都能接触到其他的平面媒体，如浏览网页、欣赏CD的封套、注目各色海报和招贴等等，都与我们的生活紧密相。平面媒体作为传播文化和信息的一种载体，是将文字、图片、图形、色彩等通过审美规律、技术手段形成的一种视觉效果，通过信息时代进步，科技的发展，平面媒体的范围也不断在扩展，从最原先的书籍、杂志、报纸不扩张到现在的海报、招贴、包装、网页、手机彩屏、新媒体页面等等一系列宣传能看得到的载体。
医药行业作为特殊的行业，对广告宣传的要求也相应的更高，需遵循平面媒体广告艺术设计基本原则，还需满足《广告法》、《药品管理法》、《药品广告审查办法》及其他有关药品广告监督管理的规定。医药广告传播研究涉及广告信息的处理（其具体形态为广告作品），广告传播方式的选择（广告媒体），广告信息的到达与接受（广告受众）以及广告效果的测量等诸多方面。
如何发挥药品广告的效果，实现有效的广告传播，在媒体上的广告更大化的宣传产品是关键中的关键。广告是否可读、易读，是否醒目、吸引读者，在一定程度上取决于编排的设计。
在现代生活节奏快速的情况下，广告设计一定要简炼明确，使受众一目了然。着重创意，赋予内涵，统一整合，全力推广，创造属于产品本身又符合现代潮流的崭新的广告。设计者根据不同的宣传主题，配合恰到好处的色彩特性，形态的组合，做出适合的广告画面，借广告向受众传达自身的思维过程与结论，达到指导或是劝说的目的；换言之，受众也正是通过设计者的作品，最终了解设计者所希望表达的思想感情，取得良好的跨文化传播效果。
一、版面与规格
广告版面设计中不可或缺的元素就不得不提点、线、面。线条具有运动的方向性，不同的运动方向都可以给人们带来不同的感受。版面一般以左上角为最为吸引眼球的位置，排版的疏密结合可以使版面产生对比，带来丰富和生动的效果。平面媒体的面的大小规格，往往给读者形成最初的印象，为了抢占市场，纷纷采用平面媒体进行宣传，有些更是采用了一般客户都没有采用的显著形式――头版异形广告，还有镶入整个版面式的一体广告。
二、色彩
色彩的巧妙运用使版面产生灵魂、意外、新奇的效果，更刺激读者的眼球。通过不同色彩的视觉反应引起心理感受，丰富的变化和视觉效果，更容易表现出信息所含的情感色彩，引起共鸣，缩短与读者的距离。当然，色彩在版面上也不用泛滥的应用，不同面积不同形状不同位置的色彩编排，都会给人不同的视觉感受。
三、文字
文字是视觉符号的一种，也是平面媒体广告设计中的重要组成部分。可以从文字的造型进行变形、排列与结合等方面，形成另外的形状和风格加以突出、吸引，更好地实现信息的有效传递。根据各种字体、颜色等感彩。从平面设计的角度看，文字的自身结构具有一定的视觉图形意义，在设计版面上运用图案化的文字，能体现出直观与趣味的阅读视觉感，有助于信息内容的传达。
四、图形
图形是在平面构成要素中形成广告性格及提高视觉注意力的重要素材。图形能够下意识地左右广告的传播效果。图形占据了重要版面，有的甚至是全部版面。图形往往能引起人们的注意，并激发阅读兴趣，图形给人的视觉印象要优于文字，合理的运用图形符号。通俗易懂、简洁明快的图形语言，才是达到强烈视觉冲击力的必要条件，以便于公众对广告主题的认识、理解与记忆。
五、图片
随着“读图时代”的到来，图片在平面广告中的地位也越来越重要，图片有别于文字信息，它更具体的视觉形象，直观的语言。美观性、艺术性、直观性和实证性都发挥着有效传递信息的作用。增添文字信息的分量，调解信息的内容，使版面层次更突出，立体效果更明显，更富有生动与活泼性。
例如：现今的包装不只是单纯意义上的包装设计，它与消费者的心理需求也有着密切的关系，是最为直接的激发消费者进行购买。怎么能在标准化的规定当中突出自己的产品呢？药品包装本身也是一个广告的宣传点，但又不可以超出法规规定的统一的商品名、字体、大小、颜色等等。以某种象征意义的文字或商标做为图案的形式，展现在包装中，突出宣传的效果。即可跳出法规范畴限制的不大于产品名1/4或版面1/3的范围。
科学的广告宣传，能够提高产品市场知名度、增加产品市场竞争力。针对不同平面媒体广告设计需求，广告设计工作中也应针对广告类型及受众特点，确定艺术设计要点。利用计算机设计技术及艺术设计基本元素，满足平面媒体宣传需求、满足平面媒体广告运用目标。受平面媒体广告宣传特点影响，在平面媒体广告设计中应加强艺术元素及广告设计理论的运用。通过艺术设计，突出平面媒体广告视觉冲击力、突出产品宣传效果，实现销售目标。（作者单位：广州白云山和记黄埔中药有限公司市场部）
参考文献：
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【关键词】 药品广告;法律规制;监管
药品作为一种特殊商品,是用来治疗、预防和诊断人的疾病的产品,关系到人民的身体健康和生命安全。药品广告是消费者获取药品信息的主要途径之一,但其具有信息不对称的特性,消费者处于信息弱势地位,因此世界各国政府都对其予以规制。我国也不例外,对药品广告进行规制的法律主要有《广告法》、《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《药品广告管理办法》、《药品广告审查办法》、《药品广告审查标准》等,其中规定处方药只能在专业期刊上广告,非处方药可以在大众媒体上广告;药品广告必须事先获得审批,获得药品广告批准文号等等。尽管法律对药品广告给予了特别的重视,但是违法的药品广告依然屡禁不止。
1 违法广告的表现形式
1.1 从违反药品广告监管方面看 违法广告主要有未经审批擅自广告、擅自篡改审批内容、违反禁令广告。据统计,2005年9月至10月,各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门依法通报批评并移送同级工商行政管理部门查处违法药品广告11198次,在这些违法药品广告中,未经审批擅自的为10345次,占违法广告总数的92.4%;擅自篡改审批内容的有790次,占总数的7.1%;禁止广告的63次,占总数的0.5%[1]。
1.2 从违法广告的内容及形式看 违法广告主要有如下表现:自我吹嘘高治愈率、高有效率、安全无毒副作用;片面利用名人或患者形象做广告;凭空杜撰获得所谓国内外大奖,谎称攻克国家或者国际医学难题;法律禁止的治疗肿瘤等7个方面的药品广告依然不断;一些医疗机构打着专家坐诊、专科门诊、特色医疗等招牌,夸大宣传,推销所谓“特效”药品;滥用广播咨询节目,以新闻报道、健康栏目、健康热线等形式出现,内容却涉及医疗机构名称、药品名称、医疗器械及产销商名称,误导病患者。
2 违法药品广告屡禁不止的原因分析
2.1 法律规范不完善 虽然关于药品广告的法律规范种类繁多,但是药品广告法律规范的内容仍然不完善。如《广告法》中有关虚假广告的规定过于简单,既没有明确的概念,又没有具体的认定标准,实际操作难度大。对明显虚假的广告判定起来比较容易,而对那些打擦边球和边缘性广告判定却有一定的难度。例如有的广告大部分内容是真实的,只是在某一个方面表述是虚假的,能否把整个广告认定为虚假广告,即达到何种程度才算虚假广告,广告法没有在这方面做出规定,致使查处案件时难以定性,若定为部分虚假则难以计算广告费用,最后以未到工商部门办理手续擅自此类广告作为一般违法广告案件了结此案,影响了查处力度。
2.2 监管主体不统一 我国目前的药品广告监督体制中,药品广告的管理机关是工商部门,省级以上药品监督管理部门负责药品广告批准文号的审批。《中华人民共和国药品管理法》第六十二条规定:“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门应当对其批准的药品广告进行检查,对于违反本法和《中华人民共和国广告法》的广告,应当向广告监督管理机关通报并提出处理建议,广告监督管理机关应当依法做出处理。”根据这条规定,药品监督管理部门有责任对药品广告进行监督检查,但却无权直接处理,需由工商部门依法进行处理。因此医药广告的审批和管理分属两个不同部门,部门之间缺乏协调监督机制,合力难以形成,也是导致违法药品广告屡禁不止的原因之一。
2.3 经济利益的驱使 目前医药广告主,无论是药品的生产销售商,还是药品的使用单位——医疗机构,都是参与市场竞争的主体。在优胜劣汰的市场经济体制下,面对激烈的竞争,那些小型医药企业和小型医疗机构在资金、人员和技术设备上自然处于劣势,一方面他们研发能力低,轻研发重营销,因此缺少高质量的产品和技术;另一方面他们为了抢占消费市场并获取经济利益,频频虚假医药广告。
虚假医药广告在媒体的泛滥,并非中国特有现象。经济利益的驱使是造成这种现象的重要原因。老百姓对于药品知识掌握甚少,不能够凭借掌握的日常知识去判断所有的药品,因此,在广告主,广告者和受众之间,其资源和权力结构显然是一种不对称的关系。如果缺少完善的管理和制约机制,这种不对称性势必影响大众传媒保持其理论层面上应有的社会公共性。广告者——大众传媒需要经济上对其进行输氧输血,这是有目共睹的事实,如果没有广告的支持,电视网和广播网的节目不会成为免费的产品,而报纸也会相应贵上几倍。但如果媒体过度依赖广告收入,势必会影响到传媒的独立性,甚至引发一系列的社会问题。媒介并不是不能判断“可根治癌症”、“一个月内增高5公分”等广告的荒谬与虚假,只不过是为经济利益的驱使,它们放弃了“把关者”应有的责任而为其大开绿灯,乃至于推波助澜[2]。
2.4 对违法药品广告不同主体的处罚不合理,处罚力度不够 《广告法》第四十三条规定,未经广告审查机关审查批准,广告的,由广告监管机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止,没收广告费用,并处广告费用l倍以上5倍以下罚款。
笔者认为擅自药品广告主要是违背了行政管理秩序,对违法广告人主要以行政责任处罚是适当的,但是,不能对各违法主体处以相同的处罚。行政处罚尽管不适用补偿原则,但应当遵循过罚相当的原则,违法广告主体不能因违法广告获得利益。擅自药品广告的广告主、广告经营者、广告者从擅自广告中的获利是不同的,因此过错程度也不同。广告费是广告经营者、广告者的违法收入,是他们进行违法广告行为的原动力,以此为标准对他们进行处罚是可以的。但对于广告主,擅自的药品广告内容大多是虚假的或引人误解的,因广告给广告主带来的收入一般远远超过广告费用,而与广告费用也没有直接的关系[3]。另外,根据《药品管理法》,药监部门对其也仅能处以“撤销广告批准文号”和“一年内不受理该品种的广告审批申请”的处罚。这些处罚对于大部分违法广告主来说“无关痛痒”,不能产生震慑作用。
3 发达国家药品广告法律规制经验借鉴
3.1 美国 美国是当今世界上广告业最发达的国家之一。它的广告投入几乎占世界广告总投入的2/5。为了有效管理庞大的广告业,美国首先完善全国性和地方各州的广告立法。
3.1.1 按药品的种类来划分行政管理机构对药品广告的监管职能 非处方药的广告由FTC进行审批和监管,处方药的广告由FDA进行审批和监管,这样既有利于FDA从专业角度对处方药进行有效的监控,也可以避免同一药品广告由不同部门进行监管所带来的弊端。1962年,美国国会通过了FDCA《联邦食品、药品、化妆品法案》的修正案,将处方药广告管理权从联邦贸易委员会(FTC)移交给了FDA,要求处方药广告主在广告首次后,将广告促销材料作为促销药品上市后监督的一部分提交给FDA,并在FDCA中作了一些简要的规定,特别强调处方药广告应包括关于有效性、副作用、禁忌证等的简要说明。
3.1.2 对违法药品广告的打击力度大 虚假广告是美国广告监管的重点。美国联邦贸易委员会规定,凡是“广告的表述或由于未能透露相关信息而对理智的消费者造成错误印象的,同时这种错误印象又关系到其所宣传的产品、服务的实质性特点,这类广告均属欺骗性广告”。因此,无论是直接表述,还是暗示信息,广告者都要负责。
另外,美国人的诉讼意识很强,如果有观众发现违规广告,就会告知联邦通讯委员会,通讯委员会则会出面调查此事。该委员会有权对违规严重的任何电视台吊销执照。联邦贸易委员会也设立了专门的电话热线和网站,接受消费者有关虚假药品和医疗广告等的投诉。一旦联邦贸易委员会判定某一广告为欺骗性广告,可以要求广告者马上停播,并责令其更正的广告。如果广告者继续播出违法广告,将被处以高额罚款。同时,联邦贸易委员会可以向联邦地方法院提起诉讼,法院有权冻结广告者的全部资产,以备将来对消费者进行赔偿。如果罪名成立,广告者将面临经济赔偿,甚至牢狱之灾[4]。因此,对违法药品广告的打击力度大,其违法成本高于违法利益,维护了法律的严肃性和有效性。
3.2 德国 德国媒体发达,医疗水平先进,其社会医疗保险体制非常完善,因此,药品广告的效果并不明显,这样就从营销渠道遏止了药品的虚假广告;德国通过立法对医药广告加以严格规定,又从根源上摧毁了虚假药品广告的温床。德国1994年修订颁布的《医疗广告法》对包括医药及医疗设备等在内的所有医疗范畴内的广告进行了严格规定,其中药品方面规定:处方药只允许在专业药店中出售,也只允许在医生、药店销售员及医学研究人员等相关的专业性杂志上做广告。非处方药的广告投放稍微宽松一点,但是对其广告描述有苛刻的限制。
法律还规定,所有医药广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素,并单独注明“为预防用药风险及副作用,请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。
如此严格的规定对于制药商来说广告不能直接获取利益回报,还不如投资于新药研发。这样一来,虚假药品广告也就不会出现了。
3.3 法国 法国国家卫生制品安全局在药品广告管理方面对专业广告和大众广告都有一系列的具体要求,甚至从字体到字迹都有明显的要求和标准。如在对专业广告的要求中,该局特别提到对组成某种药物名称的所有单词必须采取统一标准处理,无论是字迹、字体,还是颜色都应该完全一样,以避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点。为防止公众利益受到侵害,该局规定,尚未获得上市批准的药品不得先期进行广告宣传;为避免夸大药效,不允许在药品广告中使用“特别安全”、“绝对可靠”、“效果最令人满意”、“绝对广泛使用”等吹嘘药品安全和疗效的过激字样;为避免出现不公平竞争,不能在广告中出现“第一”、“最好”等绝对字样。此外,任何药品在投放市场1年后,不能再继续标榜为“新药”。由此可以看出,对专业广告的形式进行规范,也是很有必要的[5]。
4 建议
借鉴国外药品广告法律规制的相关经验,结合目前我国药品广告中存在的问题,笔者从法律规制的角度提出以下建议供参考:
4.1 坚持药品广告强制审查制度 药品具有特殊属性。一方面,药品可以预防疾病,健康身体,但另一方面,如果药品使用不当,也会危害使用者的身体健康和生命安全。对于广大消费者来说,他们没有能力评价药品的质量与疗效,也无法识别药品的真伪。而药品广告作为一种传播药品信息的重要媒介,由于药品的特殊性和消费者对药品的无知性,目前我国的市场竞争机制仍不成熟,消费者运用法律保护自身利益的意识仍有待提高,这就要求政府对药品广告实施强制审查制度,通过专业技术人员运用专业知识对药品广告进行审核,防止虚假广告进入市场,危害消费者健康。
4.2 广告监督主体多元化和有机化 借鉴美国的相关经验,从药品的安全性角度出发,将处方药广告和非处方药广告划归不同监管主体进行监管,使同一类药品广告的审查、日常监管、处罚成为一个有机整体。
处方药与非处方药广告的监管所需要的药品专业知识的程度是不一样的,从我国的情况出发,药品监督管理部门汇聚了大量药品监管的专业人才,对于需要药品专业知识程度高的处方药品广告监管来说,将处方药的监管职能交由药品监管管理部门是合适的。而将非处方药的审查交由工商部门,使其审查、日常监管、处罚成为一个有机整体,可以提高广告监管工作的效率,也可以加大对于违法药品广告的处罚力度。
4.3 从内容和形式上规范药品广告 应将药品广告与普通的商品广告区别对待,单独立法对药品广告进行特别规制,从内容和形式上对药品广告做出具体规定。例如借鉴法国的经验,对药品广告的用语进行限制,如药品广告中是否有绝对言词,是否有误导受众的可能等,避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点;对专家、名人、医生、医院做广告及对儿童做广告做出具体规定。
从保护消费者的利益出发,应借鉴德国的经验,所有药品广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素,并单独注明“为预防用药风险及副作用,请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。
4.4 引入信用体系,建立企业信用档案 虚假广告的是诚信缺失的表现,因此,治理虚假广告,引入信用体系,值得探索。2004年9月30日,国家食品药品监督管理局印发了《药品安全信用分类管理暂行规定》,为药品安全信用体系的完善奠定了法律依据。建立药品企业信用档案,进行信用等级评价,根据信用等级进行监管,激励守信和惩戒失信,定期和不定期地向社会公布,创造鼓励诚信,打击失信的氛围。同时向广大消费者宣传如何防范虚假广告,鼓励大众积极参与到信用监管与评价中来,共同打击虚假广告的广告主和者。
4.5 建立更为严格的惩罚制度和实施更严厉的惩罚措施,明确各广告主体的责任 乱世必苛以严法。在欧美,许多国家将虚假的广告列为违法犯罪行为,轻则罚款,重则判刑。即使是一次罚款,也能让众多作假者破产,也能使他们身败名裂,也能使虚假广告的制作商被清除出广告行业。在目前虚假药品广告泛滥的严峻形势下,我国应该借鉴国际上许多有效的做法,针对违法虚假药品广告制作企业和单位,建立更为严格的惩罚制度和实施更为严厉的惩罚措施,使它们的“违法成本”远远大于所获得的非法收益。
发生药品广告违法行为要追究相关行为者的责任,特别是要加大对广告者(媒体)的责任,将停业整顿、吊销营业的行政责任也适用于广告者。除行政处罚以外,还应明确违法药品广告行为的民事责任,由广告主承担患者由于服用该药品而造成的损失,从实体和程序上加大对消费者的保护力度,严惩广告主,从而维护法律的有效性和尊严。在惩罚主体上,除了广告主、广告经营者、广告者外,还应该将广告表演者列入广告行为主体范围。
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招数一：挂“羊头”卖“狗肉”
这些登载野广告的“报纸”上有颇富冲击力的图片、报头边框、头条字体、评论等，不细看还真觉得与平常的报纸没两样，有板有眼，煞有介事。有的“报纸”甚至还有自己的口号。如《健康导报》“关爱生命关注健康”、《生活在线》“生活关注健康”。
这些报纸名称多有迷惑性，如《健康导报》《医药先导报》《中国康复报》《今日说医》《医药新科技》等。在内容上，除野广告外，还刊登了一些生活小常识、科学知识等，有的还正儿八经地摆出了报道重大新闻的架势：“我国首个灵芝抗癌中药入选联合国采购目录”“抗癌中药光荣走入人民大会堂”“首都人民大会堂揭开抗癌新篇章”……其目的不外乎推销自己的药品。
尽管很像报纸，但这些“报纸”比正规报纸制作粗糙：许多图片模糊不清，有的还出现叠字、错别字，用手写体更正在原字旁边。由于没有统一刊号、邮发代号，通常都标着“内部资料，注意保存”“内部资料，免费赠阅”的字样来掩饰。但从一些细节，还是可以看出它是广告。如一些文章加入了几个专业化的名词，利用几组似是而非的统计数据，打出“xx病的克星”“包治百病”“药到病除”之类带有承诺性质的广告语言。如“艾康宝”就称其“没有任何的毒副作用”“有效率达到80%以上”；“复生康胶囊”称其“切断肿瘤周围血管，饿死癌细胞。两到三疗程铲除癌细胞治疗癌症。对肝癌、胃癌等肿瘤，总有效率高达96.8%”。
根据我国《出版管理条例》第29条：出版物必须按照国家的有关规定载明作者、出版者、印刷者或者复制者、发行者的名称、地址，书号、刊号或者版号，出版日期、刊期以及其他有关事项。国家规定，药品广告中不得含有不科学地表述功效的断言或保证，即不能宣传产品疗效。我国《广告法》第13条规定，广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。这些野广告打着报纸的旗号，充当抗癌药品的宣传尖兵，明显不符合国家相关规定。
招数二：保健品变身抗癌药
这些野广告往往利用癌症患者家属病急乱投医的心里，吹嘘其药品是抗癌界的前沿产品、高科技产品，是癌症患者的希望，误导他们使用这些药可以治愈癌症。
例如一份名为《生活在线》的小报称：“绿谷集团研制生产的抗癌新药双灵固本散……可直接杀死癌细胞，扼制肿瘤生长，有效控制肿瘤的复发和转移”“实验证实：双灵固本散在20mg/ml浓度时，以癌细胞体外生长抑杀率分别为：对白血病细胞株为100%；对胃癌细胞株为98.4%；对肝癌细胞株为93.6%……”
事实上，“双灵固本散”主要成分是灵芝，具体是灵芝精粉和灵芝孢子粉，其实只是保健药，又如何有那么神的疗效呢？
又如“艾康宝”通用名是复方芦笋合剂。它的成分是：芦笋、灵芝、维生素B2等，但它却宣称其可以“直接杀死癌细胞”。
实际上，从2003年1月1日起，我国所有“药健字”的保健品已停止生产，从2004年1月1日起，中药保健药品禁止流通和使用。中药保健药品经重新审核通过后统一纳入药品管理，其批准文号表述为“国药准字B”。在取消“药健字”号后，曾经的“药健字”保健品，分流成两部分：向药监局申请“药准字”或向卫生部申请“食健字”或“食准字”。于是有些已申请“药准字”的保健品就趁机宣传自己是国家批准的“抗癌药”。这些产品的批号多带有“国药准字B”，这就说明它是保健品转过来的。如“双灵固本散”的批号为“B20020428”；“艾康宝复方芦笋合剂”是“B20020801”。
野广告宣称其产品能“攻克肿瘤”，但经专家介绍，这纯属无稽之谈。
目前世界医学界公认，癌症仍是一个难以攻克的医学难题，没有任何一种药品可以完全治愈癌症。而目前医学上治疗癌症的主要手段是手术（主要用于早期癌症治疗）、化疗和放疗。化疗和放疗的目的是将癌细胞杀死，但同时对正常人体细胞也有损害，会使人的免疫力急剧下降。而有些打着抗癌旗号的产品，如果成分属实，其作用实际上也只是提高病体的免疫力和抵抗力，改善体质症状，调节心理状态，如灵芝、人参、蜂王浆，还有些标榜含有鲨鱼粉，科学实验表明，这些成分对放疗、化疗的患者仅仅起到辅助作用而已，对癌细胞并没有直接杀灭作用。
专家称，药品和保健食品的界线划分得很明显，药品是用于预防、治疗、诊断疾病，而保健食品是用来辅助疾病的治疗以及补充营养素。在广告宣传时，规定药品不得宣传疗效；保健食品不仅不能宣传疗效，而且不得有暗示可使疾病痊愈的宣传。一些厂家、商家由于利益的驱动，通过广告大肆炒作，将仅仅只有保健作用的保健药品吹成了治癌的灵丹妙药，并将全部的广告费打入成本后高价销售，以致误导病急乱投医的患者花了冤枉钱，走了冤枉路，很有可能耽误了病情。
根据国家规定，保健品广告必须标注保健品标示及“本品不能代替药物”的忠告语等。无良药厂、药店无视这些法律规定，让虚假、夸张的广告大行其道。
招数三：穿上媒体“黄金甲”
为了增强药品的可信度，这些药品广告往往会多拉出一些知名媒体为自己作证，给自己身上镀上一层金。
《健康导刊》上称“全国各大媒体聚焦双灵固体散”：中央电视台一套《健康之路》栏目对“双灵固本散”及“双灵固本疗法”作了专题报道；《人民日报》“绿谷至少实现了3个第一”；《人民政协报》上“科学家在双灵固本散中发现8种抗癌新物质”。
这么多权威媒体的报道，想必以上药品的确曾在各界引起了轰动，那么实际情况如何呢？
据不完全统计，自2001年7月国家建立违法药品广告公告制度以来，到2006年年底为止，“双灵固本散”列入部级《违法药品广告公告》的次数竟然高达800多次，创造了国内药品违法广告之“最”。2007年4月28日国家食品药品监督管理局已经注销了“双灵固本散”的药品批号，并要求立即停止生产和销售“双灵固本散”。
招数四：“专家”满天飞明星打头阵
在这些野广告的报头上，可以看到其主办单位真的是五花八门，上面所注明的主办单位都很有来头：“中国”“中华”“全国”“学会”“基金会”“研究会”等字眼不一而足，看上去专业性很强，颇有权威性。如《生活之友》《生活在线》由“卫生部、国家中医药管理局――健康家园”主办，《希望之光》由“中国医药文化研究会抗肿瘤药物委员会”主办。
而2007年2月25日，中国卫生部和国家中医药管理局曾发表“严正声明”，“健康家园”没有授权或委托任何人以“健康家园”的名义做广告。而网上也根本没有“中国医药文化研究会抗肿瘤药物委员会”这看似非常有来头的部门的资料。
同时，这些野广告“请”了各式各样的专家教授为其药品论证，例如“艾康宝”称权威专家向全国肿瘤患者推荐“艾康宝”，这里的权威专家有“国家卫生部部长***博士”“原国家医药管理局副局长***”“世界中医药学会联合会秘书长/北京中医药大学原校长***教授”等。且不论这些所谓的“专家”是否真的推荐过这些药品，我国《药品管理法》中明文规定药品广告不得利用国家机关、医药科研单位、学术机构或者专家、学者、医师、患者的名义和形象作证明。
在一份《医药专刊》上，一著名演员成了“中国无为制药”的形象大使。文章标题称“著名艺术家**出任中国无为制药形象大使”，而正文中却一点都未提及此明星代言情况，随文附着的明星照片也模糊不清。此明星是否代言？不得而知。
招数五：“患者”现身说法
人是感情动物，很少人会抵挡得住“动之以情”的鼓动。“患者”现身说法，可以说是“抗癌”药品广告中最“狠”的一招忽悠术。制药企业炮制了大量的“抗癌明星”，让他们“自己”在广告上讲述用了某种药品之后，肿瘤如何消失了，他们自己如何靠这种药品重新获得了新生，他们对药品制造商和贩卖商又是如何心存感激，他们希望通过自己的“亲身”经历，以使“难友”得到帮助等等。
“雪莲贴”广告上一患者称“遭遇肿瘤我是强者”，《真情传递》上的患者称“无为消癌平片”唤起了她生活的希望，“康生复胶囊”让“患者18天得新生”……
记者按照一张药品广告上提示，拨通了一位患者的电话号码，对方接听后向记者热情介绍药品的疗效，说得头头是道，强烈推荐记者购买，使记者有种与一位药品导购人员通话的“错觉”。可是记者问其得病的一些症状、得病时间等基本情况时，他却回答得吞吞吐吐、前言不搭后语。
从药品的消费特性来看，药品也是一种大众性的“快速销费品”，它的市场销售非常需要广告的推动。但是，从药品的功能特性来看，药品是一种事关“国计民生”的“快速销费品”，它的消费风险(或称危险)度很高，政府作为一个公共组织，必须对其进行管制，世界各个国家概莫例外，我国亦然。
2001年12月1日修订后施行的《中华人民共和国药品管理法》开始对药品实行分类管理的办法，并且对药品的广告进行了具体规定，《药品管理法》第六十三条的强调，药品广告不仅适用《药品管理法》，而且必须遵循《中华人民共和国广告法》的规定。
《药品管理法》第六十条规定：“药品广告须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，并发给药品广告批准文号；未取得药品广告批准文号的，不得。处方药可以在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上介绍，但不得在大众传播媒介广告或者以其他方式进行以公众为对象的广告宣传”。
根据本条的规定，处方药和非处方药的广告方式和广告范围必须遵守不同的规定，处方药限制在医药专业刊物上广告，禁止在大众传播媒介进行广告。对于非处方药(OTC药品)的广告限制相对少一些，但是规定从2001年12月1日起，申请经遴选公布的非处方药品广告，广告主必须提供经国家药品监督管理局审定的非处方药药品使用说明书。
上述规定影响了我国制药企业的广告行为，目前制药企业对处方药采取临床终端促销模式，对OTC药品采取广告推动的促销模式。
国税发[2005]21号文对制药企业的影响
国税发[2005]21号文《关于调整制药企业广告费税前扣除标准的通知》与前两次的差异主要是“自2005年度起制药企业每一纳税年度可在销售(营业)收入25％的比例内据实扣除广告费支出”，原来扣除标准从2％改变到8％，本次又上升到25％。至于“超过比例部分的广告费支出可无限期向以后年度结转”，与前两次的规定没有任何改变。
国税发[2001]89号文规定的8％的比例对制药企业市场运作的影响
国税发[2001]89号文《国家税务总局关于调整部分行业广告费用所得税前扣除标准的通知》给医药企业一个8％的比例限制，对不同类药品生产企业的影响是不一样的。
从2001年到2004年的四年中，当人们打开医药类上市公司的年度《财务报告》时，会发现一个奇特的现象：除了原料药以外，制药企业药品销售收入的毛利率在70％到85％之间，然而制药企业的销售收入净利润率平均只有10％左右(化药平均9．00％、中药平均10．50％)，并没有出现任何暴利现象，虽然略高于其它行业，但是差别并不大。经过分析就会发现，药品的销售费用率占到销售收入总额的60％左右。如此高的销售费用哪里去了呢?人们不禁要问，销售费用与广告费用有什么瓜葛?税务规定的8％比例限额如何对付得了广告费的实际支出?
实际上，2000年的国税发[2000]84号文《国家税务总局关于印发的通知》的第四十一条对“广告费”进行了明确的定义，并列出了三条具体标准；而第四十二条没有对“业务宣传费”进行定义，仅只是用括号说明“包括未通过媒体的广告性支出”。由于这个原因，致使地方税务机关在征税实践中界定不清楚，制药企业把起到业务宣传作用的医药代表的佣金都作为“销售部门发生的差旅费、工资和福利等费用”进行会计处理，而这些费用的税前扣除是没有任何标准的，即据实扣除，税务机关对此也找不到任何反对的理由，因为法律无明文规定，根据法理可以推断，法律和法规没有禁止的行为就是合法的(不管它是否合理)，是可以发生的。
尽管8％的规定可能对制药企业的产品推广运作产生影响，但是制药企业利用了国税发[2000]84号文的漏洞，很好的规避了这个“紧箍咒”。
从实践来看，对于处方药的销售，国内制药企业利用医药专业刊物进行广告的支出数量不是很大，连5％都不到，8％的比例已经足够用了。一般地，处方药企业也经营少量OTC药品，虽然OTC药品的广告支出比例要高一些，但完全可以利用处方药的“空额”进行弥补。因此．以处方药为主业的制药企业基本可以在半径为“8％”的“紧箍咒”里自由活动。
对于以OTC药品为主业的制药企业来说，半径为“8％”的紧箍咒显得太小了一些，严重限制了其产品的市场推广运作。但从实践来看，这个半径应该扩大到“20％”左右。有许多OTC企业宣称，它们的广告费只占其药品销售收入的5％左右，这明显是不符合事实的。在目前这种税务环境中，没有谁敢宣称他的广告费支出比例大于其报税用的《会计报表》上所披露的比例。例如，中国东北一著名的OTC制药企业宣称其年销售收入80亿元，年度广告费支出却只有3―4亿元，这是不可能的。实际上，制药企业的财务总监们都清楚超过8％比例的广告费是怎样处理的。
目前，企业(不仅仅是制药企业)做广告的流程是这样的：企业――广告商――大众媒体(报纸、电视台等)，巧妙之处是中间隔了一个中间人“广告商”，文章就在这里做出来的。广告商大多数是类似的空壳企业，运作不规范。在交易时，可以把广告费的金额开得很低，通过其它途径弥补广告商的损失，这种交易安排既有利于广告客户，也减轻了广告商的所得税。
就这样，OTC制药企业把紧箍咒的半径变相地延长了，基本合法地成功突破了半径“8％”的限制。
国税发[2005]21号文规定的25％的比例对医药企业广告投放的影响
国税发[2005]21号文《关于调整制药企业广告费税前扣除标准的通知》把制药企业的广告费税前扣除标准从8％提高到25％的比例，这反映了国家税务总局的一种“务实”的态度。
当这个紧箍咒的半径从“8％”扩大到“25％”的时候，无论是处方药企业还是OTC制药企业，紧箍咒的面积已经足够大了。这种变革对制药企业行为的影响主要是把原先作为“地下广告费”处理的支出改变成“阳光下的广告费”，对于广告费投放总量的影响不是很大。当然，企业的广告费的会计记录结构会发生一定的变化。
