定罪制约量刑导致的量刑畸重是不可忽视的重要问题,特殊减轻条款的使用具有局限性,'量刑反制定罪'又违反罪刑法定原则。量刑类推是解决该问题的妥当方式。'白马亦马'决定行为符合A罪不能违背,但倘若行为特征更类似于A的特别法条B罪,可类推适用B罪的法定刑量刑。许霆案可定盗窃罪,类推信用卡诈骗罪(恶意透支)量刑。量刑类推立足类似案件类似处理的正义,应当是坚持罪刑法定原则下,缓解定罪量刑冲突的一剂良方。
以刑定罪是司法实践中客观存在但有待学理开示的一种“逆向型”定罪思维或逻辑。田野调查发现,常规案件的以刑定罪遵循着司法裁判的“图式效应”,而疑难案件的以刑定罪则寻求着个案裁判上的“实质权衡”。罪刑关系的互动式理解和社会公众对量刑公正的热切关注,是推动以刑定罪外化于行的内外要因。疑难案件的以刑定罪并不局限于法条存在交叉或包容等场合,并且从裁判后果上看也决非只有裁判结果“趋轻型”一个维度。虽然以刑定罪...