近来，公司治理中关联交易变得更加普遍。由于中国有缺陷的资本市场、管理制度以及迪特的所有权结构，中国大陆被认为是进行关联交易研究的重点对象。但对于政治关联与利益输送现象的实证研究仍然匮乏。
二、证券市场理论与研究假设
(一)关联交易
大多学者认为关联交易一定程度上是一种控制股东追寻私人利益和剥削中小利益群体的工具。关联交易可能降低会计信息（广泛地用于市场定价的工具）的可用性。假设一：关联交易对于超额收益率有正向关联。
(二)政治关联
EricFriedman，SimonJohnson等学者于2003年建立了一个利益输送动态模型，研究表明，利益输送常常发生在投资者无法得到强有力保护的国家。利益输送行为也常常出现在控制权更为集中的公司中，损害中小投资者利益。基于以上分析，本文认为，市场投资者将与其有强政治关联的企业更容易进行利益输送。假设二:相对于较弱政治关联的公司，强政治关联的公司进行关联交易时市场反应更剧烈。
三、证券市场研究方法
(一)数据
本文收集了上交所与深交所2012年各公司高管以及CEO的简历数据。简历包含了年龄、性别、教育、学术背景、职业历史等信息。本文通过筛选出CEO或高管是否现任或曾任军队、政协、人大、党员来定位追踪衡量CEO和高管的政治关联度。文章中股票收益率以及其他的金融数据来自于国泰安CSMAR数据库。本文筛选出2012年度进行过关联交易的上市公司作为样本，剔除B版和H版上市公司、金融企业和ST企业、未公开披露的上市公司、在事件窗口[-100,20][-90,20]中存在年度、季度财务数据披露的上市公司、没有足够关联交易规模数据的公司。最终我们得到366家上市公司作为2012年研究样本（176家来自于上交所，201家来自于深交所，89家来自中小板）。
(二)变量
用超额收益率CAR衡量公司关联交易前后的市场表现。事件窗口分别为[-10,20],[-10,10],[-5,5]。同时，本文选取四个标量以衡量政治关联，对于企业CEO或高管曾任或现任政府官员、军队成员、人大、政协、党员赋予3,2,2,1,1的权重，否则赋0。本文选取一年中企业最大规模的关联交易值来衡量关联交易规模，预期CAR与关联交易规模正相关。本文选取了如下控制变量，关联交易种类、独董规模、最大股东持股比例、净值市价比、资产负债杠杆率。
(三)模型设立
市场总体反映通过累计超额收益率CAR来表示。CAR作为因变量，自变量选取关联交易规模（用金额表示）以及公司治理变量构成模型1，模型2中将关联交易金额规模替换为关联交易种类，模型3的回归函数中中加入政治关联。
(四)实证结果
在[-10,20]的事件窗口内，在关联交易公告后，回归函数回归率显著下降。这意味着在公告后，市场通常会对公告表现出正向反应，且通常该反应滞后约3天左右。通过相关系数检验，在百分之十的显著性水平下，超额收益率与各因素之间相关系数值均较小。
(五)模型结果
模型一：在深交所数据中，关联交易每增加一单位，累计超额收益率平均增加0.01447单位，与假设一相符。但中小企业版中，关联交易与累计超额收益负相关，可能是由于中小企业面临更大的风险造成的。三市场中深圳主板市场最大股东持股比（百分之十显著性水平下）变量显著，股权集中度与CAR负相关。因此，投资者对于主板市场最大股东持股比的关注度更高，中小企业被认为大股东可能会通过关联交易夺取私利。模型二：与模型一类似，在百分之五的显著性水平下，深圳主板与中小板回归方程显著。在深圳主板中，账面市值比与累计超额收益率在百分之十的显著性水平下负相关。因此，高账面市值比的公司，在公告前后累计超额收益率更低。模型三：加入政治关联后，深圳主板回归模型的R方与F值显著提高，回归模型更优。并且，政治关联与累计超额收益率的正相关符合本文假设二，CEO与高管的政治关联将提升市场对于关联交易公告的反应。中小板市场加入政治关联后模型三并未得到改善。这可能是由于中小板与主板的差异以及小样本造成的。
(六)结论
政治关联、关联交易金额与累计超额收益率的正相关。较强政治关联的上市公司能够从关联交易证券市场中获利，这意味着股东预期政治关联的公司能够在关联交易中进行利益输送。由此，我们得出以下结论：大公司的内部控制人有更强的激励从关联交易中获利；主板市场关联交易的公布会引发更大的市场反应；实证结果证实了逻辑假设，企业政治关联、关联交易规模与超额收益率正相关。
(七)模型缺陷
所谓转移价格（又称转让定价或划拨定价），是指跨国公司根据其全球的战略目标，在关联公司之间进行交易活动时所确定的企业集团内部价格，包括对货物价格、特许权使用费、贷款利息、租金、服务费及其支付方式的确定。可以很清楚的看到转移价格是企业内部价格。存在两种定价制度——市场定价制度和企业定价制度，市场定价制度的运行有成本并会出现失效，所以才产生企业定价制度对其替代。转移定价本质上就是企业内部定价制度对市场外部定价制度的替代，也即市场交易行为内部化。
一、节约交易成本与提高效率的市场替代价格
内部化的思想渊源，可以追溯到科斯(Coase,1937)的研究，在《企业的性质》(TheNatureoftheFirm)中，科斯认识到利用外部市场交易有一定成本，而企业内部组织是提高效率的有效方法。当市场交易所需成本高于企业内部协调成本或企业组织成本时，企业内部交易将取代外部市场交易。
1、为降低外部市场交易成本而导致内部化。克服市场交易障碍所付出的代价构成交易成本，包括：获得必要信息的费用、寻找合适贸易伙伴并与之进行讨价还价的成本；在合同上规定双方权利与义务的成本；接受合同的风险成本和机会成本；因市场联系时滞或中间产品供应不及时产生的成本；各国政府设置的障碍，包括关税、配额、税收、资本输出限制、汇率政策或其他政府干预等等，凡此种种使成本太高，以至阻碍了市场交易的形成，促使企业求助于内部化。
2、为避免中间产品市场的不完全性而产生内部化。中产产品是指企业用于制造其他产品的半成品，以及研究与开发、营销技巧、技术、管理技能、人员培训等等。跨国公司生产的一些中间产品，特别是具有专利权的技术和人力资本中的各种知识、信息的跨国流动，更需要避免市场的不完全性。这是因为：技术、知识、信息等中间产品具有整体、专用、共享等特征，既难以分割让渡，又要严格保密，从而使买方难以确信其实际价值和效果，不接受其报价。即便成交，买卖双方都存在泄密的可能，使技术为社会共享。企业为避免知识资产优势丧失的风险，就组成自己的内部化市场。
威廉姆森（Williamson,1971,1975,1979）将科斯的理论深化，指出企业组织结构的革新（包括创立一个内部市场）能够在很大程度上减少企业内部控制的损失，威廉姆森的理论对大型企业的增长问题已经有了比较强的解释力。克鲁格曼曾精辟地指出：“内部化是在企业内建立一个内部市场的过程。在这个过程中，企业内部市场取代外部不规则市场，并且由行政命令来解决企业资源配置问题，企业组织由内部价格（或转移价格）来调节，并且使内部市场象潜在的规则市场一样具有效率”。
二、作为分权经营的有效激励机制
企业经营的方式有集权和分权两种形式，分权方式是现代企业（尤其是跨国企业）主要经营方式。企业集团分权化的出现，既是企业集团内部劳动分工的一种表现，也是企业集团内部组织结构变迁的一种结果。企业的产生源于对交易费用的节约的需要，但企业在节约交易费用的同时，也增加了管理和监督费用。一般说来，企业规模越大，管理和监督费用也越大。当经营的复杂性随着企业的规模日益增大而增大时，由企业集团总部来做出全部决策的集权化组织结构显然已不再经济可行，而分权化则是企业集团可选择的一种重要内部组织结构形式。当这种分权模式跨越国界就形成了跨国公司，形成跨越国界的垂直一体化或水平一体化的内部网络结构。
分权经营管理作为一种组织结构形式，从其管理效率来看也不是完美无缺的。其中，企业集团内部“委托—”关系所产生的成本，是其弊端的主要表现之一。Amershi和Cheng(1990)指出，总部与分部目标及利益的不一致，使总部在信息不对称的情况下，难以保证分部能够遵循其生产和销售的指导，分部在自身利益驱动下也可能具有败德行为，二者间的非合作博弈状态必然降低企业集团的内部资源配置效率。资源配置效率需求是产生资源配置机制的重要原因。在信息不完备和不对称的条件下，实行分权经营管理的企业集团必须在分权的同时，在企业集团内部管理中引入相应配套的资源配置机制，以适当的契约来规定各种利益的索取和分配，充分发挥激励制度的作用，提高企业内部资源配置效率。
关键词：证券操纵；虚伪交易；冲洗买卖；相对委托
在中国证券市场中，操纵行为十分猖獗，几乎成为中国证券市场的一大特色。而以不转移证券实质所有权的虚伪交易方式实施操纵行为更是“庄家”惯用的手法。所以，对该行为进行剖析，成为追究行为人刑事责任的前提。
虚伪交易（fictitioustransaction）是证券操纵行为的一种方式，主要包括冲洗买卖（washsales）和相对委托（matchedorders）。前者是指买卖双方均为同一人，交易虽然完成却不改变有价证券的实质所有权；后者则是事先与他人通谋，在自己购买或出售有价证券的同一时间，由他人以同一价格出售或购买相同品种和相同数量的有价证券。实际上，前者好比同一个人把球从左手抛到右手，后者好像两个人把一个球抛来抛去。但无论如何，这两种行为的目的都不是买卖证券，而是要做出与正常交易外观相同的“记录”交易，然后经证券市场的揭示板向投资大众传播虚假的信息，以诱导投资者进行同种证券的交易，故称为“虚伪交易”。
虚伪交易是利用大量的买进卖出制造出交易活跃的假象，目的在于吸引广大投资者的加入。在交易量大增的情况下，进行虚伪交易的证券操纵者可以趁高价卖出或趁低价买进以获利。虚伪交易对于操纵者实现操纵市场的目的十分有用，因为在证券市场上有众多的证券商从事证券业务，操纵者可以向不同的证券商分别发出交易委托（有时操纵者甚至向同一证券商发出内容正好相反的指令），此委托可以很快地被执行，而该交易又可以通过报纸、广播、电视及证券市场的行情揭示板等媒体，广泛而又迅速地传达给广大投资者。从媒体上获悉交易所交易报告的投资者，一般都会认为该报告反映的是实际的交易量，这样就会被该虚伪的交易记录误导而最终遭受损害。换言之，由于虚伪交易将虚伪的供求关系隐藏在证券市场的交易记录里，而一般说来量又是价的先行指标，通过交易量和交易价格之间的互动关系，不仅能吸引预期追涨杀跌的投机性买盘或卖盘，也可以误导进行技术分析的投资者，使之做出错误判断。
一、冲洗买卖
我国《证券法》第71条第3款规定：“以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量”，本款所禁止的行为，一般就称为“冲洗买卖”或称“洗售”。该款的规定与美国证券交易法第9条第1项第1款第1目（§9（a）（1）（A））、日本证券交易法第159条（旧证券交易法第125条）第1项第1款及我国台湾地区证券交易法第155条第1项第2款的规定相似，[1]（p283）是对操纵者借冲洗交易操纵证券市场所作的禁止性规定。
冲洗交易是最古老的操纵形态之一，在实际操作上，通常是由同一个投资者分别在两家证券经纪商开户，并同时委托该两家经纪商按一定的价格作相反方向的买卖，以撮合成交。目的在于制造交易记录，其所拥有的证券种类及数量并未增减。手法也不外乎同一个人“左手卖出，右手买入”，行为人只需办理交割，缴纳少量手续费就可以创造记录上的交易，造成证券市场活跃的假象。
但需注意的是，如果证券经纪商将不同的顾客对同一种证券的买进和卖出委托，同时向交易所申报，并进行证券实质所有权的移转，称为交叉委托，[1]（p281）是证券法允许的合法交易，不应被禁止；如果该证券商将该相反之委托不经证券交易所私自撮合成交，称为“对冲”，虽系证券违法行为，但因并不是以操纵市场为目的，不构成操纵证券价格罪；至于对顾客的委托，经纪商本人做出相反交易，称为混合操作，亦为证券违法行为，但也不是本款所称的冲洗买卖。
（一）冲洗买卖的主体
本款的行为主体包括投资者、证券商等一切可以在证券市场或场外交易市场进行证券交易的人或机构，只是须为同一人（或机构）。但在现行的证券交易制度下，无论是在会员制的证券交易所，还是在公司制的证券交易所，投资者都不能直接进行有价证券的买卖，而必须通过证券商代为交易，这样关于“同一人”的认定标准，就涉及到实质所有权人（beneficialowner）的概念。要弄通这个概念，首先要搞清楚证券公司（或称证券商）与客户（投资者）之间的法律关系到底该如何界定。
在我国，对证券商（我国一般称证券公司）与客户之间的法律关系问题，理论界和实践中存在不同的观点，归纳起来主要有三种：
1说。这种学说认为，证券经纪商与客户之间是一种关系，即证券公司接受客户的委托，在权限内为客户进行证券买卖。我国的政策、法规多采用此种学说，如：《股票发行与交易管理暂行条例》中有所谓证券经营机构“在客户买卖股票活动……”的字样；中国人民银行颁发的《证券公司管理暂行办法》和《关于证券交易营业部管理暂行办法》均规定，证券经营机构的业务中有“证券买卖”一项。由此，中国人民银行向证券经营机构颁发的“营业许可证”上明示其权限有“证券买卖”；各证券经营机构的章程及其与客户订立的作为委托协议组成部分的“公司章程”，也毫无例外地认为，其接受客户委托买卖证券是“业务”，等等。可见说在我国影响至深。
这种说与英美法中的理念是一致的。在英美法国家，“等同说”是制度的基石，它将通过他人所为的行为视为自己所为的行为。它关心的并非是人究竟是以被人的名义还是以自己的名义与第三人为民事法律行为的这一表面形式，而是最终由谁来承担人与第三人所为的民事法律行为的后果这一实质内容。从第三人的角度看，英美法中的有三种：（1）显名：人在交易中既公开本人的存在又公开其姓名；（2）隐名：即人在交易中公开本人的存在，但不公开本人姓名；（3）不公开本人身份的：即人在交易中不公开本人的存在，以自己的名义为民事法律行为。因此，在英美法看来，证券商所为的行为系不公开本人身份（“未露面主人身份”）的。
显然，英美法系的制度与大陆法系的制度迥然有别。我国《民法通则》采取的是大陆法系中狭义的概念，即人必须以被人的名义被人从事民事法律行为。强调“以被人（本人）名义”进行活动是的主要特征，如《民法通则》第63条第2款规定：“人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。”可见，我国所指的行为只限于以被人名义实施，不包括以自己名义为委托人进行活动的行为类型。所以，如果用英美法系的概念来框量我国证券公司受托买卖证券这一行为的性质，则他们之间是关系；但用大陆法系的概念框量，则不是关系。因为按我国的民事制度，如果投资者与证券公司通过委托协议建立的是买卖关系，则：（1）证券公司作为人，必须以被人即投资者的名义从事证券买卖活动；（2）证券买卖的法律后果直接由投资者承受；（3）证券公司作为人不能与被人即投资者发生相互间的买卖关系。但事实上，在现行的委托交易制度下，证券公司在证券交易场所代客户买卖证券时是以自己的名义而非投资者的名义进行的，而交易场所也只以证券公司而非投资者本人作为一级清算对象，然后由证券公司对客户就证券和资金余额进行二级清算和股票过户，这样，证券交易的后果先由证券公司直接承担，然后才是客户。在出现客户透支或其他纠纷致使证券不能过户时，代垫资金和接受证券的也首先是证券公司。此外，在关系中，人不能以自己的名义与被人发生交易，但在证券交易活动中，证券公司自营和接受客户委托的行为间就存在“相互买卖”的可能性，只是无纸化交易和电算化交易使这种行为不易察觉而已。由此可见，在我国现行的法律制度下，证券委托买卖不能算是一种关系。
2居间说。该观点认为证券委托交易的性质是居间。居间是一种合同关系，即一方当事人（居间人）向他方（委托人）报告签订合同的机会或充当签订合同的媒介，而由他方（委托人）付给报酬。按照我国法律的规定，居间人不能以任何一方的名义或者以自己的名义订立合同，并不是委托人订立合同的人，也不是为委托人利益而与第三人订立合同的当事人。居间与行纪的界限本来是清楚的，在证券交易中，证券公司不仅向客户提供信息，而且还要通过自己与交易对方订立证券买卖合同来实现客户的目的，显然客户与经纪公司之间的关系不是居间。之所以会有如此误解，是由于《中国大百科全书？法学》中认为“交易所的经纪人就是居间的一种形式”。[2]（p146）
3行纪说。此说认为证券公司与客户之间是一种行纪关系。所谓行纪，是指一方当事人接受他方委托，以自己的名义为他方实施一定的法律行为并接受报酬的行为。把证券公司的活动看作是一种行纪行为，是沿袭大陆法系的观点，即不披露委托人姓名，也不表明自己是人，并以自己的名义为委托人进行活动。从和行纪的比较中可以看出，这两种行为有着本质的不同：
第一，行为名义不同。人是以被人名义，即以委托人的名义为民事法律行为，行纪人是以自己的名义为委托人的利益为民事法律行为。
第二，人以被人名义所为的民事法律行为在被人与第三人之间设立、变更、终止民事法律关系；行纪人为委托人实施的民事法律行为在行纪人和第三人之间设立、变更、终止民事法律关系。
第三，合同效力不同。在关系中，人必须以被人的名义在授权的范围内从事民事法律行为，委托人与人之间的委托合同无效或者人超越了权限实施的民事法律行为，会因与被人的意思相违背而使人与第三人之间的合同无效，除非构成表见或被人追认；行纪人与第三人所签订的合同的效力不取决于委托人与行纪人之间的行纪合同是否有效、行纪人是否超越了委托权限，因为行纪人是与第三人订立合同的当事人。
第四，风险承担方式不同。在关系中，第三人的违约风险由被人直接承担，不能追究人的责任；在行纪活动中，根据《合同法》第421条第2款的规定：“第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。”可见，第三人违约的风险是由行纪人自己承担的，而与委托人没有直接关系。如果是委托人违约，对第三人来说，也是先由行纪人承担风险责任，而后再去追究委托人的违约责任，因为是行纪人而不是委托人与第三人订立了合同。
第五，介入权不同。人本身无权介入，即不得自己或双方，否则所为的民事法律行为无效。而行纪人则有介入权，《合同法》第419条规定：“行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者卖出人。行纪人有前款规定情形的，仍然可以要求委托人支付报酬。”可见，在一定的前提和条件下，行纪人可以合法地介入交易，成为委托其从事交易的委托人的交易对方。
第六，报酬请求权的实现方式不同。在关系中，人处理委托事务可以是有偿的，也可以是无偿的。在有偿的关系中，人按照合同的约定向被人请求支付报酬，如果被人不按照合同约定支付报酬，人只能按照委托合同的约定要求其承担违约责任，其请求权的性质属于债权范畴；但在行纪关系中，首先，行纪人完成委托合同都是有偿的，委托人必须向其支付报酬。其次，行纪人对委托物享有留置权。《合同法》第422条即规定：“委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。”行纪人所享有的报酬请求权具有物权性质，这更能保障行纪人报酬的实现。
综上所述，按照我国的法律体系及证券交易的实践来看，采用行纪说较为合理。因为从实际操作来看，证券公司与客户间的法律关系比较符合行纪关系的法理。首先，在我国能够直接进场交易的须为具有经营资格和交易席位的交易所会员，一般都是依法成立的证券公司而非一般的社会公众；其次，证券公司接受客户的委托指令，即与客户签订了委托协议（协议的主要条款由开户约定、委托章程和委托指令共同组成）；再次，证券公司是以自己的名义从事证券交易活动，其后果也由自己首先承担，即使在交易过程中有大户直接进场报单和投资者可直接将委托输入交易系统也并不意味着买卖关系的直接主体是投资者本人；第四，证券公司以自己的名义通过清算银行与证券交易所指定的清算机关和登记机关履行完清算和登记手续后，再与客户进行清算和过户（客户在交割单上签字为履行过户的法定手续）；第五，对交易过程中所发生的一切事故，客户只能向其所委托的证券公司提出，而不能直接向交易的第三者提出，即便其了解交易对手是谁亦如是；第六、证券公司有权按交易所核定的标准收取佣金。[2]（p145）
既然如前所述，从我国目前的法律体系及实际操作看，投资者与证券商之间是一种行纪关系，那么，即使同一人洗售证券，在交易所的交易记录上，也是不同券商间的买卖。按照《民法通则》的规定，所有权依交付而转移，那么，只要操纵者在不同的券商间发出指令，所冲洗的证券所有权至少也在各券商之间进行了移转。更何况目前大量存在的单位利用个人户头、个人利用他人户头进行洗售的情况呢？①所以一旦发生冲洗买卖的情形，按照《证券法》第71条第3款，“进行不转移所有权的自买自买”中“不转移所有权”界定的不清楚、也不准确，这样规定似乎就无法对行为人追究刑事责任。因为无论在上述的哪种情况下，证券的所有权都发生了转移。根据罪刑法定主义派生出来的两大主要原则-明确性原则和禁止类推原则，[3]禁止超越法律文义的不利于被告的类推解释适用于刑事案件。如此一来，对证券操纵行为，特别是利用他人账户进行冲洗买卖的操纵行为，就无法追究行为人的刑事责任。所以，有必要在立法中引入实质所有权这一概念。
实质所有权（beneficialownership）是源自美国1934年证券交易法第9条第1项的一个概念，它是指凡有权把证券的所得收益用来支付交易费用、对股票的买卖及代表权的行使有控制能力、在现在或不远的将来可以将股票变更于自己名下者，均可视为有实质所有权。[4]（p68）例如，以配偶、未成年子女的名义所持有的证券，通常另一方配偶或其父母被视为是实质所有权人，享有实质所有权。[5]（p570）
日本学者亦认为日本证券交易法第159条第1项第1款“不转移证券权利的假装买卖”中，所谓权利的移转是从主体面而言的，是指实质权利归属主体的变更。而实质权利就是指对有价证券实质性支配、处分的权能。鉴于有关冲洗买卖的规定是以抑制对证券价格的形成施加不当影响的操纵行为为目的，所以在进行实质性判断时，应以能否决定该有价证券的买进卖出的权能作为中心加以考虑。[6]（P279）
这一概念也为我国的台湾地区所引进。台湾证管会制定证券交易法施行细则时，参照美国的有关法规及案例，以购买股票的资金来源、股票的控制权及处分股票的损益归属这三点作为认定标准，在第二条规定：“本法第二十二条之二第三项所定利用他人名义持有股票，系指具备所列要件：一、直接或间接提供股票予他人或提供资金予他人购买股票。二、对该他人所持有之股票，具有管理、使用或处分之权益。三、该他人所持有股票之利益或损失全部或一部归属于本人。”并以证券交易法第二十二条第二项“第一项之人持有之股票，包括其配偶、未成年子女及利用他人名义持有者”作为该条的补充规定。证管会认为，如果行为人表面上虽有证券让与行为，甚至履行了过户手续，但实质所有权并不改变，例如利用户头转移所有权，就属于不移转证券实质所有权的行为，符合冲洗行为的主体要件。故本款所谓的证券所有权，应以实质所有权人为主体，对转移至其配偶、未成年子女或以他人名义开设的户头者，不视为转移所有权。[7]
由此可见，只要并未转移证券的实质所有权，作为冲洗买卖对象的证券仍应视为归同一人所有。因此，哪怕该证券形式上已经在不同主体之间进行了移转，仍然符合冲洗买卖“以自己为交易对象”这一主体要件。
（二）冲洗买卖的行为
如前所述，利用冲洗买卖的方式操纵证券市场价格，是指并不改变有价证券的实质所有权，而对同一有价证券卖出后再买入或买入后再卖出，以此虚假交易造成市场活跃的假象，达到行为人试图操纵证券市场的目的。
冲洗买卖最早的手法是行为人分别下达预先配好的委托给两位经纪商，经由一经纪商买进，另一经纪商卖出，完成证券在形式上的买卖，行为人拥有的证券数量及品种并未发生改变；另一手法是行为人作为交易的双方同时委托同一个经纪商，在证券交易所申报买进或卖出，并作相互的应买应卖，却不进行证券或款项的实际交割；第三种手法是洗售的做手②卖出一定数额的股票，由预先安排的同伙配合买进，继而将股票退还给做手，取回价款，以这种手法所进行的冲洗买卖是联合操纵的一种。[1]（p281）
既然冲洗买卖是同一人在不同的账户上做方向相反的买卖，那么这一行为的成立是否要求买卖的时间、价格和数量必须完全一致？如果不要求完全一致，那么认定该行为成立的标准又是什么？和相对委托又有什么差异？所有这些问题，都会影响或决定我们对这一行为的认定，要求我们必须做进一步的研究和探讨。
如果将虚伪交易中的冲洗买卖与相对委托进行比较，就可以看出，因为后者是由二个人通谋做方向相反的交易，在操作过程中就难免有少许出入，因此必须考虑时间、数量以及价格的同一性问题（容后再述）。而冲洗买卖则是同一个人所为的相反买卖，从理论上讲，其数量、价格、时间自然应完全相符，因此学者们通常仅在相对委托中才讨论时间、价格和数量的同一性问题。[8]但是由于现代的证券交易是在集中交易市场进行的，采用的是集中竞价撮合成交的交易模式，加上涨跌停板等制度的限制，即使同一个人在同一时间、就同一数量、同一价格的同一种证券进行委托买卖，也难免产生些许偏差，不一定按照他所委托的内容被撮合成交。所以在解释适用时，应允许在时间和价格上存在一些小小的差距，但是在数量上，仍应坚持必须完全相同，因为只有这样才符合冲洗买卖的目的仅仅是为了制造“记录交易”这一本质。换言之，如果同一人所为的相反交易，数量不一致的话，则仅在相同数量的范围内成立冲洗买卖。
针对冲洗买卖所规定的犯罪为抽象危险犯，只要行为人有试图操纵证券市场的动机，并实施了冲洗买卖的行为，就构成犯罪，至于证券市场的价格是否已经因冲洗行为而受到影响，在所不问。
（三）冲洗买卖的主观要件
冲洗买卖的主观要件，当然应该由故意构成，而且应为直接故意。并且由于该操作手法影响市场行情的企图十分明显，因此只要行为人有影响证券市场价格的动机，实施了冲洗买卖的行为，就可以推定行为人有影响证券市场价格的故意。换言之，冲洗行为本身，就足以成为认定行为人具有主观故意的重要证据。
至于冲洗买卖主观故意的内容是什么？除前述须有影响证券价格的故意外，是否须有诱使他人买卖的故意？美国法认为须有“试图使在全国性证券交易所登记注册的有价证券，产生不真实或足以令人误解其交易处于活跃状态，或对任何此种有价证券产生同样误解的情形”。③日本证券交易法亦认为须有“致使他人误解在证券交易所上市的有价证券交易繁荣，或足以致使他人误解某种有价证券的交易状况为目的”。④
虽然我国证券法及刑法对是否须有诱使他人买卖的故意均未做规定，但应和美日证券交易法做相同的解释。因为只有在其他投资者跟风买进或者卖出的情况下，操纵者才能获利或避免损失，而且操纵者影响证券价格的目的也正是为了诱使其他投资者进行该种证券的交易。可以说，影响证券市场的价格是操纵者实现诱使其他投资者买卖这一最终目的的前提条件，诱使其他投资者进行证券买卖，才是操纵者操纵证券市场的真实目的。因此，如果行为人能够证明是他基于税收或资本利得的目的而卖出证券后再行买入，或买入后再行卖出，并不违法。[5]（p851）如果影响证券市场价格和诱使他人买卖两种目的并存，但诱使他人买卖的故意（诱使他人买卖的故意自然包括影响证券价格的故意，但影响证券价格的故意却并不一定必然包括诱使他人买卖的故意）并非主要目的，应认为违法，但不构成操纵证券价格罪。[9]
举例来说，就资本利得的目的而言，如纯为追求价差利益或避免损失的扩大所为的当日冲销，就不一定是冲洗买卖。否则，本款就会成为“反当日冲销条款”而非“反操纵条款”。如果是基于融资的目的，如将股票质押于银行，为了获得更多的银行贷款而为当日冲销时，则除融资的主要目的外，还有诱使他人买卖的故意（因为只有抬高市场价格，方能增加贷款额度），此时就不能主张免责。[4]（p417～418）
二、相对委托
我国《证券法》第71条第2款规定：“与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量。”本款所禁止的行为，就是“相对委托”或称“对敲”。该条的规定与美国证券交易法第9条第1项第1款第二目及第三目（§9（a）（1）（B）、（C））、日本证券交易法第159条第1项第4、5款（旧法第125条）及日本证券商管理办法第57条第2款、我国台湾地区证券交易法第155条第1项第3款的规定相似。这种手法较冲洗买卖更富技巧性和隐蔽性，一般难以发觉，所以实践中多发生此种操纵行为。只是其目的与冲洗买卖一样亦在于利用虚假的交易行为，制造某种有价证券交易活跃的假象，让投资者产生误解，进行同种证券的交易。
（一）相对委托的主体
本款的行为主体，与前述冲洗买卖不同之处在于，冲洗买卖是同一人（或机构）所为，而本款则由二人（或机构）通谋进行相对买卖，才能完成制造虚假供求关系的“记录上的交易”。所以本款主体为必要的共同犯罪，必须由相对委托的买方或卖方共同构成。如果是利用配偶、亲属或他人的账户进行相对买卖的，就要看该被利用的人与行为人之间是否有犯意联络。如果有，则为相对委托；如果没有，则仅成立利用人个人的冲洗买卖。
（二）相对委托的行为
用相对委托的方式操纵证券市场价格，就是与他人通谋，在自己出售或购买有价证券的同时，让约定的人以约定的价格为购买或出售的相对行为。
但应该注意的是相对委托的成立，是否需要在通谋者之间完成交易，即相对委托一方买入的证券正好是另一方卖出的，或一方卖出的必须让另一方买入？如果不需要必须在通谋者之间成立交易的话，又如何确定他们在时间、价格、数量等方面的约定范围？这都是我们在认定相对委托行为时面临的问题。
要确定本款的犯罪行为，首先须弄清的是，通谋者间交易的完成是否为相对委托成立的必要条件？在此需要考虑的是，如果相对委托的成立，须通谋者间交易成立的话，那么在现代集中交易市场竞价交易、撮合成交的交易形态下，通谋者一方买入的股票正好是通谋者另一方卖出的，或者通谋者一方卖出的股票恰好被通谋者另一方买入，也就是通谋者一方所下的买单与另一方所下的卖单碰头，可能性实在是微乎其微，可以说只有在极其偶然的情况下才有可能发生，这样也就无法追究行为人的刑事责任了。而且如果这样要求的话，本款条文就没有必要规定通谋者分别在约定的时间、以约定的价格出售或购买约定的同一种证券这一相对委托成立的要件了（因为如果认为通谋者间交易的成立是相对委托成立的必要条件的话，就没有必要规定所谓约定时间、价格或方式问题了）。所以相对委托的成立，只需出于操纵证券价格的故意，以通谋为基础达成交易即可，不应将这一交易限定于通谋者之间。也就是说，即使在通谋者买进或卖出时，因第三者的阻挠而中断，致使通谋者间的交易未能成立，也不妨碍本款犯罪的成立。买卖成立的或然性及确实性，并不是本款犯罪成立的构成要件，充其量不过是认定主观故意的一项资料而已。只是如果不要求通谋者之间交易关系的成立，就有必要限定相对委托这种操纵行为中约定时间、价格及数量等问题，即时间、价格及数量的同一性的范围。
1时间的同一性范围
就时间的同一性而言，并不一定要求必须“同时”，应允许通谋的买卖双方在交易过程中存在一定的时间差。[10]也就是说不要求交易双方必须同时下单，可以有先有后。但在这一时间差中，交易的申报必须仍然有效存在，亦即只要双方的申报在证券市场上存在相对成交的可能性即可。[6]（p278）因为在证券市场上，同一证券的卖出申报与买进申报如果不在同一时间出现的话，一方的申报就无法发现对方，交易也就无法完成。但市场的交易委托都有一个有效存在期间，在此有效存在的期间里，他方的申报才有可能与之相对应，所以只要通谋者的申报能够与他方的申报相呼应，（不要求一定是通谋的另一方的申报），即构成操纵证券交易价格罪中的相对委托。[11]（p544）
我国的台湾地区并未象上述日本证券法的理论及实务那样，要求只要在相对成交的可能性范围内为通谋行为，就可以成立相对委托。它只要求在同一交易日内发出通谋的相对委托即可。可见，日本学者不要求通谋双方成交的确定性，只强调成交的可能性。而台湾则更宽松，确定性与可能性均未要求，仅以同一日为标准。可能是因为此标准客观且容易认定，而且依台湾地区证券交易所营业细则的规定，投资者若没有对委托单的有效期作特别约定的话，则视为当日有效。⑤而且一般说来，同一日的买卖委托似乎可以认定为具有成交的可能性。我国证券实务与台湾地区相似，所以，我认为我们可以仿效台湾地区有关证券法规的规定，以同一日作为通谋者进行相对委托的时间认定标准。
2价格的同一性范围
本款所谓“约定的价格”，应指通谋双方的委托有相对成交的可能性即可。[6]（p278）通谋双方如以同一价格下单指定交易，固无疑问，符合相对委托的构成要件。但如一方进行市价委托，另一方进行限价委托，或双方均为市价委托，也应该认定为符合本款“约定的价格”中价格的同一性要求。
投资者向证券商下达的委托指令有很多种，以委托的价格为标准可以分为市价委托和限价委托。市价委托，指委托不限定价格，委托证券经纪商为其申报买卖，其成交价格依竞价程序决定；限价委托，指委托人限定价格，委托证券经纪商为其申报买卖，其成交价格，买进时，得在委托人的限价或低于限价的价格成交；卖出时，得在其限价或高于其限价成交。虽然我国现行证券交易中的合法委托是当日有效的限价委托，但因深沪两大交易所均有涨停板制度，如委托人限定在涨停价的买入委托与跌停价的卖出委托，实在是无异于市价委托。现行的涨跌板幅度为百分之十，如果委托人按上述的方法进行委托，则通谋双方的委托在同一交易日相对成交的差距可以达到百分之十至百分之二十。如果在这种情况下，仍解释为相对委托，是否已经背离虚伪交易的目的仅在于制造“记录上的交易”这一本质，诚需做进一步研究。
举例来说，甲乙两人通谋，在同一交易日甲以涨停价委托买进某种股票一万股，乙则以跌停价委托卖出该股票一万股。此时只要该股票有交易发生，甲乙二人的委托就有成交的可能性（因为以涨停价委托买进，其成交价未必就是涨停价，从跌停价到涨停价的任何一个价格都有可能成为其成交价；以跌停价委托卖出的情况亦同。此时双方的委托无异于市价委托），假如该日该股票价格起伏波动很大，甲的买进委托以平盘价甚至跌停价成交，而乙的卖出则以涨停价成交，此时双方的成交价相差百分之二十，是否仍然可以把它定为相对委托？
笔者认为，在谈及相对委托的价格同一性问题时，应特别注意和把握相对委托是一种虚伪交易这一本质性特征-即通过虚构的交易记录造成交易活跃的假象来间接影响证券价格，而不是直接介入增加市场的供给和需求。如果以增加供给和需求的方式直接改变价格，则应为《证券法》第71条第1款所规定的连续交易的操纵类型。在我们前面所举的例子里，双方的委托虽然数量相符，但成交价格差距过大，显然足以直接影响供给和需求，定为连续交易中的操纵证券交易价格罪而非虚伪交易更加妥当。可见，相对委托除要求通谋双方的委托有成交的可能性以外，还必须对成交价格的差距加以限制。只是具体标准是什么，仍需综合一切情形做个案判断。
3数量的同一性问题
我国《证券法》对于相对委托的规定，与美国法的有关规定不同，却和日本法及我国的台湾地区相似，仅要求时间和价格须具有同一性，对交易数量未做规定。我认为即使委托的数量不一致，只要差距不大，仍应构成相对委托。但是由于证券市场实行价格优先和时间优先原则，所以有时通谋者无法就其申报买进或卖出的全部数额成交。在此种情况下，可认定在买进额和卖出额一致的范围内成立相对委托，[11]（p544～545）因为从相对委托的目的在于制造记录上的交易这一本质来看，未成交的委托，尚无法制造交易量记录，所以在定罪量刑时必须加以考虑。
与冲洗买卖相同，本款也应为抽象危险犯，即不以证券市场的行情确实因相对委托行为而受到实际影响为必要。但需要注意的是相对委托与冲洗买卖都属于制造交易记录的虚伪交易，也就是经过通谋的相对买卖后，该二人所持有的证券种类及数量仍然保持不变。如果双方持有的证券在数量上相互消涨，就不是虚伪交易，如亦有操纵证券市场的动机，为连续交易中的操纵证券交易价格罪。
（三）相对委托的主观要件
相对委托的行为人在主观上必须有抬高或压低集中交易市场证券交易价格的故意。而且只要是欲抬高或压低集中交易市场中某种有价证券的交易价格即可，不以对整个市场价格产生影响为必要。至于价格的高低，应指自由证券市场中由价值规律及供需关系所决定的有价证券的价位，而非该上市公司的净值。而且与前述的冲洗买卖一样，还应包括诱使他人进行交易的故意。
本款与前述第三款的不同之处在于，第三款是由一人（或机构）所为，而本款的操作则须有二人（或机构）通谋才能完成。行为人无论是一次还是数次买卖某种有价证券，一定都是以明示的约定或默示的承诺和他人进行相对委托的交易行为，才构成本罪，因而相对人之间必定存在着犯意上的联络。所以该款之犯罪为绝对的必要共犯，必须由相对委托的买方与卖方共同构成犯罪。
参考文献：
[1]杨志华。证券法律制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，1995.283.[2]符启林。中国证券交易法律制度研究[M].北京：法律出版社，2000.146.
[3]曲新久。刑罚的精神与范畴[M].北京：中国政法大学出版社，2000.398～403.
[4]赖英照。证券交易法逐条释义（第二册）[M].北京：实用税务出版社，1988.68.
[5]LouisLoss，FundamentalsofSecuritiesRegulation，Boston：Little，BrownandCompany，1988，2ded.，at570.
[6]马场义亘。证券取引法[A].伊藤荣树，小野庆二，庄子邦雄。注释特别刑法（第五卷）-经济法编I[C].立花书房昭和六十一年。279.
[7]台湾证管会。证券交易法违法案件查核作业手册[A].1990.40.台湾中兴大学梁宏哲硕士论文。证券集中交易市场操纵行为刑事责任之研究[C].107.
[8]河本一郎，大武泰南，神崎克郎。证券取引ハンドブック[M].昭和五十七年四月初版，ダイャモンド社，419.
[9]铃木竹雄，河本一郎。证券取引法[M].有斐阁昭和六十二年十月。529.
[10]余雪明。证券交易法[M].证券市场发展基金会，1988.119.
[11]神崎克郎。相场操纵の规则[A].证券取引の法理[C].商事法务研究会昭和六十二年十二月。544.
注释：
①证券投资者在集中证券交易市场买卖股票，首先必须开户。我国的证券账户分为个人账户和法人账户两种。个人可以分别在不同的证券公司开户，也可以利用其配偶、子女及亲属的名义开户；按照《证券法》的规定，法人不可以利用个人账户进行交易，但实际上，有很多法人单位利用个人账户进行炒作。如1995年，无锡国泰期货经纪有限公司允许客户利用他人名义和账户在上海证交所327国债期货合约上巨额透支下单，操纵市场。
②指从事洗售行为的个人或组织。
③美国1934年证券交易法第9条第1项第1款起首句。
论文关键词：证券市场；监管；公平
所谓“内幕交易”又被称为“知情交易”，是指在证券的发行及交易过程中，若干掌握有关上市公司未公开重要信息的知情者，或者非法获取证券交易内幕信息的人员，以获取经济利益或避免经济损失为目的，在信息尚未公布之前，先市场而动，直接或间接买卖该证券的行为内幕交易违反了证券市场“公开、公平、公正”的原则，侵犯了投资公众的平等知情权和财产权益，影响了证券市场功能的发挥。同时，内幕交易使证券价格和指数的形成过程失去了时效性和客观性，使证券价格和指数成为少数人利用内幕信息炒作的结果，最终会使证券市场丧失优化资源配置的作用。
一、证券市场内幕交易的危害
1．内幕交易对证券市场的发展造成损害
所有资本市场参与者具有公平获利的机会，而内幕交易使大众投资者和内幕交易者处在不平等的地位，如果法律不能保障公平竞争，就无所谓竞争机制，信息公开就没有意义，证券市场的交易规则就会被破坏，这样，投资者就会对证券市场失去信心，从而影响投资者的投资热情，最终使证券市场的资金越来越少。另外，内幕交易存在时，内部人为了利用重大非公开信息长期获利，会尽可能地延迟公布这些信息，而信息传递的迅捷与否直接影响证券市场的效率，这样又会使大众投资者对证券市场缺乏效率不满，从而减少投资。
2．内幕交易对上市公司本身造成损害
内幕交易还会对上市公司造成损害。内幕交易影响公司的经营效率，当市场存在内幕交易时，公司股票的价格不能准确适当地在证券市场上反映出来。当内幕人员利用公司的重大非公开信息进行交易时，为了获得更多的利润，内幕人员有可能尽量延迟公布公司的信息，信息公布的越延迟，公司的股票价格和公司股票的实际价值之间的差别就越明显，公司股票市场价格不能准确反映公司的正常生产经营状况，反过来又使公司的管理人员不能做出正确的决策，从而影响公司的运营效率。同时，公司的大多数投资人会认为自己受到非公正待遇，从而丧失了对公司投资的信心，这必然会对公司股票的价格和进一步融资造成极大影响，损害公司的声誉和形象。
3．内幕交易违背公平原则，对投资者造成损害
公开竞争、公平交易是证券市场的基本行为准则，确保投资者权益不受侵害是证券市场健康发展的基本保证。内幕交易直接损害了公平原则，内幕人员利用其特殊地位获得其他投资者无法获得的内幕信息进行交易，这无疑加重了证券市场交易者和投资者之间的信息不对称程度。当内幕信息是利好消息时，从事内幕交易行为的人员就会大量买人证券，待消息公布后，市场做出反应，证券价格上涨，再卖出证券获取不正当收益。反之亦是。只有在所有的投资者享有平等的获得信息的机会时，证券市场才是公平的，如果听任内幕交易存在，投资者会逐渐丧失对证券市场的信心，退出证券市场，导致证券市场的萎缩。
总之，内幕交易严重损害了证券市场各方的权益，破坏了证券市场健康运行的基础，基于以上原因，世界各国纷纷制订了禁止内幕交易的法律法规。我国禁止内幕交易的立法也是随着证券市场的不断发展逐步完善的，但是我国证券监管部门似乎还没有找到有效打击内幕交易的方法。因此，深入分析内幕交易行为发生、泛滥的原因非常重要，寻找治理该现象的对策更具有现实意义。
二、内幕交易泛滥的原因
1．内幕交易的巨大利益驱动
在证券市场中，获得利益是投资者和参与者的基本目的和投资活动的基本驱动力。这种市场参与活动本身是正当的，但某些人对金钱的贪婪，超出了法律允许的范围，利用便利条件谋取非正当利益。在内幕交易中，操纵者利用资金优势、信息优势人为制造股价波动，中小投资者据此做出的决策往往招致严重损失。而内幕交易者则通过各种操纵手段对中小投资者的权益进行剥夺，从而获得巨额收益。
2．内幕交易的隐蔽性
众所周知，证券市场的内幕交易不是普通的权钱交易或其他腐败交易，在很大程度上表现为单纯的“信息交易”。显而易见，当市场好转并走向火热时，信息便能以最短距离最快速度转换成金钱，内幕交易随之比前几年更多地孳生，无论是那种形式的内幕交易，信息都作为一种有用的、稀缺的资源发挥着重要的作用。上市公司并购、重组等重大内部消息在披露前，公司内部人员或投机者就以获利为目的，提前于市场大众获得信息，并先于市场建仓或减仓行为的情况屡见不鲜。但是我们现在所处的是网络时代，信息传递方式和渠道的多样化，并且绝大多数内幕交易人员在从事内幕交易时并不使用自己的账号，这使得对内幕交易的查处和取证都很困难，可以说内幕交易隐蔽性已是证券市场的常态。
3．相关法律法规的缺失
相对西方国家的立法而言，我国证券市场的法律法规相对滞后，经过十几年的艰苦努力，我国已经初步形成了以《公司法》、《证券法》、《证券投资基金法》为核心，以《中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会条例》、《中国证监会股票发行核准程序》、《上市公司新股发行管理办法》、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》等规章为重要补充的上市公司监督管理及信息披露制度，但其尚不能适应中国证券市场发展的实际需要，并且对于内幕交易，没有制定单独的法规，而仅仅在《证券法》中用很少的篇幅加以规范。过于粗略的法律框架，使证券监管部门对花样不断翻新的内幕交易方式缺乏必要的监管依据与有效的处理手段，也使证券市场上的内幕交易者更加有恃无恐，内幕交易泛滥也就成为必然。
4．相关执法力度不严
虽然没有专门的法规，但毕竟《证券法》等法律中还是对内幕交易进行了界定，并规定了处罚措施。但纵观我国证券市场的发展历史，不难发现，证券监管部门在大多数情况下对内幕交易采取的都是放任、放纵的态度，比如一直与中国证券市场如影随形般相伴生的分红型内幕交易，已经发生了无数次，但迄今为止还没有一次被证券监管部门依法处罚。对内幕交易仅有的少数几次处罚行动，也都是发生在市场行情比较火暴、政府希望为市场降温的情形之下，而且处罚力度也明显偏轻，与内幕人员所获得的巨额收益相比显得微不足道，无法产生震慑作用。
5．监管机构的监管权力分散化
与美国的证监会相比，我国证监会的权力弱了很多，在当前证券市场不成熟的情况下，这非常不利于对市场的监管。美国证券交易委员会，独立于美国行政当局，同时还具有相应的法定执法权。中国证监会不具备或不完全具备法定执法权，这在一定程度上为其监管带来了难度。另外，我国的证监会隶属于国务院，在行使权力的时候会受到相关行政部门的牵制，监管主体的分散而不集中，多头监管，职责不清晰，监管权力难以跨越政府部门的权力交叉，弱化了证监会的监管力度。
三、内幕交易监管的对策探析
1．制定专门的反内幕交易法规
这部法规首先应该对各种内幕交易行为进行明确的界定。内幕交易具有很大的隐蔽性，调查取证的难度极大，可规定一个合理的比例，如果上市公司在公布某个重大消息之前，该公司股票价格的累计变动幅度与大盘指数变动幅度的比例超过了这个比例，即可初步认定发生了内幕交易，证券监管部门就必须启动调查处理程序。其次，要对内幕人员的范围进行重新界定。《证券法》中所列举的内幕人员主要是上市公司股东及其管理人员、证券监管机构工作人员以及证券中介机构工作人员等，遗漏了一类重要的人员：利用内幕信息炒作股票并获得暴利的人员，应加以补充。
2．加大刑事制裁和行政处罚力度
从不同国家对内幕交易处罚效能的比较看，我国对内幕交易处罚相对不力，内幕交易的受罚率是很低的，内幕交易的处罚力度根本起不到震慑作用。而美国证券交易委员会对内幕交易一贯是从重处罚、毫不姑息，从其抑制内幕交易的法律也可见其处罚之严格。1988年通过的《内幕交易及证券欺诈制裁法》规定，内幕交易者无论是否有利润所得，一概予以罚款处罚，自然人的处罚金额被提高至10万至100万美元，法人则可被处以高达250万美元的行政罚款。2002年通过的《公众公司会计改革和投资者保护法》进一步规定，任何人通过信息欺诈或价格操纵、内幕交易在证券市场获取利益，可处以最高达25年的监禁。在这一点上，中国可以借鉴美国的经验。
3．建立内幕交易的民事赔偿责任
我国目前的证券立法没有建立明确的内幕交易民事责任制度，影响了对内幕交易的惩罚力度。建立惩处内幕交易民事赔偿制度的积极意义在于：可以对受害者给予充分的补偿，保护投资者的合法权益；可以更有效地制裁内幕交易，预防和遏制内幕交易行为的发生；可以动员广大投资者参与对内幕交易的监控，以加强对证券市场的监管；可以充分发挥司法机构对内幕交易的制裁功能。首先，证券法中要对内幕交易的民事责任做出明确规定，建立民事赔偿的基础；其次，要完善证券法中民事责任的诉讼制度，可以参照国际经验建立集体诉讼制度；最后，在条件成熟时还可以考虑采用“举证责任在辩方”的举证责任制度，减轻民事诉讼的举证责任，强化对内幕交易的打击力度。
一、内幕交易行为的主体
证券市场上可能实施内幕交易行为的人可分为三类：一是法定的内幕人员；二是利用职务之便窃取内幕信息的非内幕人员；三是通过其它便利条件知悉内幕信息的非内幕人员。我国新《证券法》第七十四条将内幕人员大致分为七类。非内幕人员能否成为内幕交易的主体，理论界一直存有争议，笔者认为，应将非内幕人员纳入内幕交易的主体范畴。因为可能知悉内幕信息的人，并不仅仅是那些公司关系人，其他人如公司关系人的朋友、客户等，均可从其它渠道有意或无意获悉一些内幕信息。如果他们在交易中利用了该信息，其行为动机与危害程度实质上与内幕人员实施的内幕交易并无二致，因此非内幕人员同样也能进行内幕交易。正是在这个意义上，新《证券法》第七十三条规定：“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。”从而把非内幕人员利用或者指使他人利用内幕信息从事证券交易的行为，也纳入法律禁止之列，严密了法律规定。
二、内幕交易信息的界定字串4
内幕信息的判别源于美国证券交易委员会（SEC）的有效市场理论，该理论认为，一旦信息被相当数量的投资者知悉，会影响他们的投资判断，相关公司的股价会很快发生波动，即可以此反证该信息是内幕信息。根据该理论及其发展，内幕信息必须具备三个条件：（1）该信息为与公司有某种特定关系的内幕人员所掌握；（2）信息持有人所知悉的信息，尚未被市场上广大投资者所公知；（3）该信息本身具有重要性，足以对该证券的市场价格产生实质性影响。
我国新《证券法》在这三个条件基础上，对内幕信息的外延作了进一步界定。新《证券法》第七十五条列举了八项属于内幕信息的重大信息。司法实践中应注意这样两个问题：（1）一些股评家和学者对证券市场作出的预测和分析，往往也能造成对股价走势的实质性影响，是否也应归属为内幕信息？笔者认为，司法实践中对此应作具体分析，凡是依据归属内部不为他人知悉的重大决定或重大事实而作出的预测和分析，应认定为内幕信息，而不能以“调查数据”等草率定性；对于那些确是运用公开信息资料而作出的股评和预测，对发行人和投资者不负保密责任，不应归属于内幕信息。（2）股市上的传言是否构成内幕信息？从表面上看，传言也是一种信息，而且是非经合法渠道公开的信息，甚至有些传言也能对股票价格构成实质性影响。但是，传言未被证实之前，不足以判断其真伪，谈不上具有重要性，且传言持有人未必是与公司有某种特殊关系的内幕人员。因此，笔者认为，不宜将传言认定为内幕信息。传言如事后证实是虚构事实，企图以讹传讹，影响股市，从股价跌宕中牟取暴利，虽然它可能对股票价格产生实质性影响，但这已属于证券法禁止的另一类证券欺诈行为——操纵市场，而与内幕交易无关。传播谣言者除应承担民事责任外，还可能受到刑法的追究。字串9
三、内幕交易民事责任承担
内幕交易的民事责任主要是指，由于内幕交易行为而给一般投资者及上市公司造成财产损失，内幕交易者所应承担的赔偿责任。民事责任的承担，不但可以救济内幕交易受害人的民事权利，即以补偿、赔偿损失等手段使其恢复到原始状态，而且还可以通过追究财产责任的方式，达到惩戒和教育内幕交易者的目的，新《证券法》第七十六条对此作了明确规定。
（一）原告主体资格的认定
以下几个问题须加以重视：（1）请求权的主体应当是因从事内幕交易的行为而遭受损害的反向交易投资者，并非所有与内幕交易者同时从事反向交易受损失的投资者都是内幕交易民事责任的请求权主体，都能成为合格的原告。只有那些善意地从事反向买卖的投资者，才能成为请求权的主体。如果他们应当获利而没有获利，不应当受损而招致了损害，就可以要求从事内幕交易的人赔偿损失。（2）因内幕交易受损的公司亦可提出赔偿之诉。内幕信息实际上也是一种公司财产，所以董事等公司高级管理人员，泄露内幕信息，获取不正当利益，公司也可以以其违反了诚信义务，侵害了公司财产为由，要求董事等从事内幕交易的人员承担赔偿责任。（3）准确界定“同期交易”的“期间”。适用同期交易原则，最大的难题是如何确定同“期”之“期间”。同期交易原则的理论逻辑在于，一旦内幕信息公开后，就决策信息的掌握而言，所有的投资者都处在了同一水平线上，以后的投资者因此无权再主张因被人为地剥夺了信息知情权而遭受了意料之外的损失。沿着这一思路，将该“期间”界定为自第一笔交易发生之时开始计算，直至内幕信息被市场完全吸收时止，是容易理解的。当然，内幕信息何时已被市场完全吸收，仍无法武断地规定一个固定的日期，而只能由人民法院根据具体案件情况自由裁量，确定一个合理的期间。
（二）损害因果关系的确定
内幕交易中因果关系的认定，要求受害人证明因果关系的成立，除直接与内幕交易者进行证券买卖的相反交易受害人能够举证外，其他受害人举证极为困难。根据证券交易的特殊性，只要证明内幕交易者未披露内幕信息，法律就应当推定因果关系成立。
在内幕交易民事赔偿案件中可适用举证责任倒置，但应注意：（1）原告所负的证明责任。举证责任倒置并不是说原告不负任何证明责任。受害人内幕交易者必须举证证明自己符合条件，主要是证明自己与本案有直接利害关系，具体而言要证明：被告在进行交易时知道相关公司的内幕信息；原告的交易行为与被告的交易行为同时发生；原告的交易行为是与被告反方向的交易行为；原告在此交易行为中确实遭受了损失等。（2）内幕交易者可以提出反证。应允许内幕交易者提出反证，信赖推定。
（三）损害赔偿方法
1．人高风险行为及贷款利率上限管理(1987-1993)。
1980年代以来，企业、银行名义上已经成为独立核算的经营主体，但受政府主导的投资推动、粗放型增长模式影响，银行对国有企业仍无法形成严格的预算约束，国有股东也无法对银行形成硬的预算约束，即所谓“双重预算软约束”(施华强2004)。企业在预算软约束的激励下不断扩大投资规模，银行部门在国家信用担保支持下无节制地提供信贷资金，中央银行的角色则是实施信贷规模、利率管制等政策以维护这种利益格局。具体而言：
一是企业信贷资金需求的低利率弹性。国有企业的预算软约束问题对国有企业经营目标产生重要影响，同时国有企业内部激励约束机制的不健全，造成经理人员利益最大化目标与企业利益最大化目标相背离。内外两方面的因素造成国有企业追求规模最大化和费用最大化的行为特征(易纲2005)。国有企业在规模最大化的目标驱动下产生过度信贷需求，进一步造成信贷资金的紧张和抬高贷款利率。这种信贷需求的利率弹性很低，企业往往只考虑信贷资金的可得性，而较少考虑利率水平对企业盈利水平的影响。不仅如此，有的企业长期亏损、资不抵债，仍可以获得所谓“安定团结贷款”，有的企业在地方政府或司法部门的纵容下，恶意拖欠银行债务，这都使得利率对于信贷需求的约束作用被严重削弱。
二是商业银行资金供给中的风险外部化。斯蒂格利茨和魏斯(1981)在不完全信息信贷配给模型中指出的，银行会选择使自身预期利润最大化的均衡利率水平发放贷款，而不是追逐最高水平的利率。但是对于国有商业银行而言，贷款利率水平对银行预期利润的影响完全是单调递增。具体而言，随着国有银行商业化的进程，银行基层经理人逐步掌握了较大的经营自和一定的利润分配权，充分利用国有银行对资金市场的垄断能力制定较高的贷款利率成为一种理性选择；但另一方面，国家为维持向国有企业输送资金的体制，不得不向银行提供隐含的信用担保，这使得商业银行的信贷风险外生化。在可以负盈不负亏的激励机制下，商业银行当然选择不断提高贷款利率。在1992、1993年金融投机热潮中，许多商业银行绕开贷款利率上限规定(如通过银行下属的信托公司放款或账外经营等)投资于高风险项目，表现出风险偏好的经营特性。
三是中央银行的低利率政策和流动性支持。这期间，适应市场经济环境的间接货币调控机制和金融监管机制还没有建立起来，央行对商业银行的管理还局限于传统的行政化管理，包括规模管理、利率管制、信贷政策等。国家从支持国有企业投资扩张的战略出发，将利率长期保持在较低水平，利率只是国民收入分配的手段，而无法起到有效配置资金的作用。特别是在高通胀时期，中央银行为稳定商业银行存款来源而提高存款利率，但在国企部门反对下，无法相应提高贷款利率，最终形成贷款利率偏低和存贷利差过窄的局面。不合理的利率水平进一步刺激了企业的信贷需求，虽然央行对此实施了贷款规模管制，但在特定的政策环境以及银行采取倒逼策略的情况下，央行往往要通过追加再贷款保证商业银行的流动性需求。
显然，由于存在严重的预算软约束，企业和银行都存在着严重的追求高风险的人问题，中央银行的流动性支持甚至助长了问题的蔓延，金融市场必然长期处于贷款规模和贷款利率同时上扬的巨大压力。因此，中央银行利率政策的现实选择就是规定贷款利率上限，以防止利率过高对经济运行产生伤害。
2．人风险意识提高及贷款利率上限的取消(1994-2004)。
1993年的金融过热开始令中央政府认识到，以微观低效益、银行高风险为代价的宏观经济快速增长不具有可持续性。政府为此对原有的金融政策进行全面调整，出台了《商业银行法》、《贷款通则》，并采取措施整顿金融秩序，撤销大批非银行金融机构。1997年的第一次金融工作会议上，中央要求商业银行不良贷款每年下降2—3个百分点，同时金融监管工作的重要性被提到一个前所未有的高度上。对于中央银行而言，其政策取向也由通过各项优惠政策维护国有企业利益，转变为加快推动银行体系的市场化，包括实施国有银行体制改革、对银行开展审慎监管、建立间接的金融宏观调控体系等。在上述政策措施逐步落实的背景下，企业和银行的行为机制也发生了很大变化，进一步加快贷款利率改革变得必要且可行。一方面，企业部门的资金需求特性发生较大变化。1993年宏观调控以来，大批国有企业出现效益持续下降，原来很容易从国有银行获得贷款的国有企业面临日趋严重的流动性不足。这反映了原有的经济增长模式及其内生的“私人部门储蓄—国有企业"的资金融通模式已逐步被打破，国有企业和国有银行在解决了一些历史遗留问题(包括安置下岗职工、核销呆坏账等)后，被逐步、彻底推向市场。从1996年开始，中央政府开始大规模对国有企业进行改革和重组，其中包括股改上市、推行“抓大放小”政策、若干城市试点国企破产兼并的优惠政策。实际上，经过几年的整顿和重组，国有经济部门从整体上已经不必依赖于国有银行的资金支持。同时，非国有企业的市场规模迅速扩大。到2001年，非国有工业企业产值占全部工业产值的55．6%，而这一比例在1980年是20％。总之，作为社会资金的主要需求者，企业部门的资金约束硬化，风险意识得到增强，资金需求的利率弹性明显提高。
另一方面，商业银行的风险意识显著增强。需要指出的是，以往许多学者过分夸大产权改革的作用，似乎只有实现彻底的私有化，商业银行才会实现理性经营。近些年关于控制权理论的研究指出，完善的外部监管、充分竞争的市场环境对商业银行经营行为的改善同样具有重要意义(刘芍佳等1998；钱颖一2004；傅立文等2005)。从外部监管看，由于意识到改善金融资产质量对于整改进程的重要意义，近几年中央政府和金融监管当局都对商业银行施加了巨大的外部压力，商业银行在努力满足资本充足率、不良贷款比率等指标的过程中风险意识显著增强；从市场环境看，随着竞争水平不断提高，以及预见到加入WTO后来自外资银行的竞争压力，中资银行的危机意识日益强烈；从管理水平看，商业银行内控制度逐步完善，全面实现了一级法人治理，管理架构趋于扁平化，建立了先进的管理信息系统。风险意识增强意味着，商业银行的资金供给曲线已经不是完全与利率水平正相关，而是在考虑了风险因素后，在一定利率水平以上向左方弯曲的曲线。
1998年以来，人民银行多次对扩大贷款利率浮动范围的政策实施效果进行调研。结果显示，商业银行已经能够比较好地适应贷款利率浮动空间不断扩大的政策环境，在产品定价的行为上表现出合理性，能够按照贷款利率补偿资金成本和风险溢价的基本原则决定贷款利率。各地商业银行贷款定价基本呈现对大型优质客户利率下浮，大企业执行基准利率，中小企业利率上浮的特征(中国人民银行天津分行课题组，2004)。这样，2004年彻底放开贷款利率上限也就变得顺理成章了。
二、全面放开贷款利率的一个展望
全面放开贷款利率意味着商业银行的存贷利差不再由金融当局决定，这对商业银行自主定价和保持利润的能力是一个重要的挑战。从各国经验看，利率放开往往导致利差不足、竞争加剧，银行体系的脆弱性增大。因此，能否放开贷款利率，关键在于商业银行能否自我维持一个合理的利差。在我国情况看，关键要考虑两方面因素：
首先是由于商业银行还没建立起对基层经营单位的有效的激励约束机制，过度强调贷款风险使商业银行盲目追求低风险项目，贷款利率存在向下的巨大压力。1990年代后期以来，商业银行信贷行为由风险意识淡薄转变为高度重视防范风险，这对于中国金融改革的推进无疑具有积极意义，但这种风险意识的增强很大程度上是外部监督压力使然，而不是由于对真实利润的关注所造成的。这就使得商业银行的经营目标从一个极端走向另一个极端，由追逐高利润、高风险转向绝对的低风险甚至无风险。具体表现为，许多银行的审批权高度集中于总、分行，信贷投向集中于重点企业、优势产业，贷款风险责任追究过于严格，激励相对不足。信贷人员对贷款风险要承担重大责任，但个人收益不高。
适度规避风险本是商业银行经营的一般原则，但过度风险厌恶则与银行经营的基本规律相违背。贷款风险是基于大数法则的概率来度量的，贷款收益抵补风险的前提是银行必须忍耐合理的失败率，形成综合的风险和收益。如果迫于不良贷款压力，不能容许任何一家企业出现风险，其结果必然是：大批经营良好、对经济增长有积极贡献的中小企业得不到信贷支持；金融机构则围绕数量不多的优质客户开展激烈竞争，贷款议价能力基本丧失，这在一些票据融资项目上表现特别明显。在这个意义上，过度追逐低风险项目以至于丧失了合理的利差，也是一种风险。从根本上说，利率机制的这种缺陷是由于商业银行的管理模式存在激励不相容的问题，或者说，在制度设计上还无法使长期利润水平成为基层的真正经营目标。
其次是金融生态环境还不理想，商业银行必须维持一个合理的利差。周小川（2004）较早将微观层面的金融环境概括为金融生态，并指出金融生态状况对利率机制的作用具有重要影响。如对金融合同的法律保护不力，《破产法》不完善，造成经济主体对利率信号不敏感；社会信用体系不健全、信用记录缺乏，造成信贷市场的信息不对称情况较严重；会计、审计、信息披露等的标准过低，“骗贷”行为屡禁不止等。不难看出，金融生态的概念是我们在前文所述法制环境的一个更广泛的概括，金融生态不佳是金融交易中人风险较大的一个重要原因，其结果是金融机构的信贷资产损失比例过高，客观上要求保持较大利差。为此，在金融生态环境得到较大改善，或者商业银行中间业务收入达到合理水平之前，应继续维持贷款利率下限。
总之，贷款利率下限的存在，一定程度上使得银行能够维持相对合理的利差，避免了金融体系的脆弱性。实际上从1999年以来，一年期存贷款利率之差始终保持在3个点以上，这表明了中央银行对低利率风险的一种关注。
参考文献：
［1］丁伯平等．国有商业银行信贷激励—约束机制的实证研究［J］.金融研究,2003;2
［2］傅立文,何卫江．市场竞争与国有商业银行的自生能力［J］.金融研究，2005；2
［3］刘芍佳，李骥．超产权理论与经济绩效［J］.经济研究.1998；8
我国中小企业产权交易方式多种多样且形式也有很多，给企业进行产权交易提供了很大的自由空间，使企业可以根据自身的经营性质和经营需求，选择不同的产权交易模式，在赋予企业产权交易自由权的同时，也给企业的产权交易带来了难题。因此，在建立新的统一的产权交易市场之前，有必要对原有的众多产权交易市场在发展中发生的问题加以揣摩，以便在建立新的市场体系时可以避免再犯错。目前，产权交易市场主要以下几点不足:
2.1产权交易市场的宏观指导力度缺乏企业产权的流动和重组应该与各地国有资产布局的战略性调整、产业结构的调整升级以及区域经济的发展规划等诸多经济政策相配合。就中国产权交易的进程看，迄今为止所进行的企业产权交易、资产重组活动基本上还限于微观层面，即仅仅从企业自身的发展来展开，极少有宏观层面的规范性举措。由于国家和各地方尚未制定清楚的产权交易和可操作性的资产重组的产业链条，这就导致了中小企业指导性产业链条和区域体系的匮乏，从而使得整个的产权交易市场缺少了宏观的政策与方针。
2.2法律意识欠缺，对行业准则了解匮乏这些年来由于对企业产权交易没有明显的法律准则，社会上对产权交易市场的地位和作用认识普遍较为淡薄，交易行为散乱，而且，由于我国的企业产权交易制度形成尚不成熟，加上法律执行力度欠缺，人们对企业产权交易缺乏必要的感知和接触。另一方面，甚至出现走后门的现象，导致了国有资产流失特别多，产权纠纷现象有时会发生。
2.3市场体系不够完善，关键性技术落后产权交易市场不够统一，市场体系不够完善，造成制度特别混乱，员工不能有序的按照标准完成任务，我们的体系还是欠缺很多地方的，所以需要及时的改善。技术性落后更是对产权交易活动产生了明显的不利作用，这样就会使得进入市场的产权、股权本身的价值评判是否规范化有些怀疑，从而引起产权交易的纠纷。所以说，中介服务人员成了缓解纠纷的契机，保证了中小企业市场的正常运行，关键性技术还要大大的提高，这样我们的产权交易市场才能走向正轨。
2改善中小企业产权交易环境的实用方法
我们认为，在当前阶段发展我国中小企业产权交易市场首先需要对原有的产权交易所进行整顿撤销，然后由具备条件的省市级地方政府进行先期试点，在建立起当地统一的产权交易市场的基础上，逐步向全国统一的市场过渡。在这一过程中，各地方政府需要发挥行政主导作用，为规范的产权交易市场的发展提供制度保证和良好的外部环境。为此，我们提出以下的政策建议以供参考:
2.1加强宏观调控力度，适应当地经济环境宏观调控力度的增加，是保证产权交易市场正常运行的基础和保证。政府应制定相应的统一性战略规划，以指导各地产权交易活动健康有序地进行。指导规划的具体内容应包括:国有资本需要进入和退出的领域和具体比重，国有产权流动与重组的操作主体确定和操作程序，国有产权转让收入的集中管理使用，当地优先扶持和发展的行业目录等等。
2.2完善相关法律体系，做到执法必严，违法必究从当前的形式看，我国虽然已经对中小企业市场交易方面制定了一些相关规定，可能给市场和企业带来了一些有效的保障，在某些方面做的还差强人意;不过，这些相关规定还不够完善，不能做到更好的保障整个市场环境的有序运作，所以，我国应出台一些有权威性的相关产权交易法，保证执法者的威严，对违法者也一视同仁，这样会让市场更加有秩序，在透明的环境下发展。
2.3公平、公正的平台让个体发展、壮大在全球经济飞速发展的大环境下，我国的市场经济也在有条不紊的发展着，不过，要想保证中小企业的正常运作，必须做到改变和创新，这里就是指产权交易市场的转型，只有通过这样，我们的市场经济才能更好的发展。与此同时，中小企业中的个体经济也应占到很重要的地位，它们的发展也应具有更加公平、公开、公正的发展平台，这也是所谓的转型与创新，这样就会使得中小企业在经济的发展过程中获得一些前言的资讯，有利于企业发展。［2］
[关键词]内部市场化；内部市场化管理；交易费用；分工
[中图分类号] F270 [文献标识码] A
[文章编号] 1673-0461(2008)09-0020-05
本文系山东省教育厅人文社会科学项目《企业市场化管理理论研究与实证分析》(J04T61)；山东省社会科学规划研究项目《大型企业内部市场化管理模式研究》(05JDJ23)。
一、引 言
在追求个性化消费的信息经济时代，现代企业所面临的外部环境发生了巨大的变化。这种变化促使企业不断进行组织与管理创新以提高其核心竞争力。具体来说，这种创新表现在两个层面：一是以企业分拆、分立、外包、虚拟化或建立战略联盟等为表现的外部整合活动；二是进行以企业业务流程再造为基础的内部整合活动。在企业的内部整合中，有一个突出的方向就是实行内部市场化管理，即通过在企业内部建立价格机制，以企业内部一定的单元作为内部市场主体，形成一种统一性与灵活性有效融合的企业管理机制。实施市场化管理的目的就是将市场的资源配置功能和激励机制运用到企业内部，以改变现代企业规模扩大造成的层级过多、信息传导不畅、反应迟钝等产生所谓的“大企业病”状况，形成符合知识经济时代要求的网络化、扁平化的组织结构形式，实现生产与需求的快速衔接。市场化管理在实践中有许多不同的形式，如内部合同管理、内部模拟市场、内部成本核算、战略经营单位SBUs( Strategic Business Units)等，不少企业在实践中已经取得了较好的成效，如邯钢的“模拟市场”、青岛海尔集团始于1999年的以“市场链”为纽带的业务流程再造。
然而，内部市场化作为企业实践的一种新创造，似乎与现代经典的企业理论或是管理理论并不相容。近年来，不少学者就此问题展开讨论，然而众说纷纭，争论的焦点在于内部市场价格这只“看不见的手”能否与企业管理者的权威这只“看得见的手”相互配合，以及在多大程度上可以实现最佳配合。笔者认为，企业内部市场化管理涉及到市场价格机制在企业内的应用，其理论基础必然要建立在现代企业理论关于企业与市场关系的有关理论上，本文试图从分析企业与市场的关系入手探讨企业内部市场化管理的经济学原因。
二、关于企业与市场各种关系的理论回顾
长期以来，经济理论界倾向于把企业和市场看成两种截然不同的资源配置方式：企业通过权威组织生产，市场利用价格进行交易，并且在两者内部它们的配置机制都是单一的。即企业作为一种科层(Hierarchy)通常不包括平行的市场机制，而市场作为一种平行的交易机制也不兼容有等级的权威关系[1]。随着企业内部这个“黑匣子”的打开，关于企业与市场的关系研究，取得了长足进展。一般来说，目前的主流的企业理论流派包括企业的契约理论(包括交易成本理论、委托-理论)、企业的企业家理论、企业的能力理论以及企业的利益相关者理论等，这些理论又由许多分支流派，可以说是丰富多彩，但在本文中并不想一一详述，理论回顾的切入点放在这些理论所论述的企业与市场之间各种关系上。目前就企业与市场关系的认识，概括起来主要有“替代论”、“互补”论、“互嵌”或“互融”论、中间组织论等关系。
(一)“替代”论
在企业理论中，新制度经济学的始祖人物科斯1937年的文章首先发出“企业是什么”的疑问，他认为企业的本质是对市场的替代，企业用权威关系替代价格机制以便节约交易费用。科斯对企业与市场关系的认识显然是一种对立替代关系，即企业规模扩大意味着市场调节范围的缩小，反之亦然。科斯关于企业与市场之间的替代性关系的论述深刻地影响了以后的经济学家关于企业性质的研究。
张五常进一步考察了这种替代关系，认为企业是要素市场对产品市场的替代，是“一种类型的合约取代了另一种类型的和约[2]”。威廉姆森运用资产专用性所导致的双边依赖、机会主义所诱发的道德风险来阐释治理性合同(企业)对竞争性合同(市场)的替代，认为纵向一体化可以节省交易费用。
格罗斯曼、哈特和莫尔明确区分了完全契约与不完全契约，认为契约的不完全性是企业替代市场的根源，企业作为市场的替代物而出现，其本身是一组不完全性契约，企业通过对剩余索取权和控制权的安排，可以降低不完全契约带来的低效率[3]。而周其仁则认识到这种合约的特殊性源于人力资本的产权特征，从而区别了企业类交易和市场类交易，为正确理解企业与市场关系提供了新的视角[4]。
企业与市场的“替代论”从不同角度揭示了企业与市场的替代关系以及产生替代关系的原因，大大深化了我对企业与市场关系的认识。但是，“替代论”没有揭开企业与市场关系的全貌，其缺陷在于仅仅看到企业与市场具有相同的交易性本质，为交易而交易，始终没有把交易与生产联系起来，研究“生产的制度结构”[5]。
(二)“互补”论
在关于企业性质的探讨中，“古典经济学的捍卫者”德姆塞茨与阿尔钦首先从企业的生产性角度提出了对企业性质的再认识。他们认为，企业是一个团队生产组织，企业与市场的区别不在于企业组织利用了权威等非市场机制从而节约了交易费用，而在于企业生产对市场协调生产的优势，即企业团队的协作生产力[6]。显然，在阿尔钦和德姆塞茨这里，企业的生产性特征重新得以恢复。
黄桂田和李正全对“替代”论提出如下质疑：如果说企业是市场的替代物，企业也并非是市场的唯一替代物，企业规模的扩展与市场范围的拓展总是相互依存相互促进的，仅仅将企业简单概括为节约成本的科层结构是片面的，成本的节约只有在与收益相对并能体现出效率高低时才有意义[7]。 因此，企业与市场是互补的正相关关系，而不是负相关的替代关系。据此，将企业定义为要素所有者为取得“协作力”、分享“合作剩余”而结成的一种契约关系。
杨瑞龙、胡琴认为，而企业作为一种组织，具备独特的权威、奖励、认可、协调等组织特征，从而使其制度逻辑具备“目的适应”(Purposive Adaptation)的特征[8]。也指出，企业与市场在节约成本方面是有区别的，在既定的条件下，市场在生产成本控制方面占有优势，企业组织在组织成本方面占有优势[9]。
据此，“互补”论者对企业的定义为要素所有者为取得“协作力”、分享“合作剩余”而结成的一种契约关系。这一新定义在一定程度上体现出企业这种“合约”的生产功能，重新 把我们带回新古典经济学对于企业的定性，但问题是，在看到不同之处的同时，企业与市场相同的地方被忽略掉了。
(三)企业与市场的“互嵌”、“互融”、“中间组织”等理论
“替代”论把企业和市场看作是两种互不兼容的组织，在看待企业时，只注意到科层的协调优势，而忽略了市场机制的高能激励；在看待市场时，只关注平行的竞争结构给交易各方带来的好处，而忽略了引入科层机制所带来的交易效率[10]。“互补”论者看到了企业与市场的特殊性，注意到企业作为一种契约组织其生产，重新把我们带回到古典和新古典关于企业和市场的定性，但没有在企业与市场关系的认识上更进一层。近来，有学者开始注意到这个问题，提出了所谓“互嵌”、“互融”、“中间组织”等理论，对企业与市场的关系作了重新认识。
“互嵌”、“互融”、“中间组织”等指的是企业与市场在内部和外部相交叉所产生的各种情况。王强、何自力认为，企业和市场是互嵌的，其结果就是形成了企业和市场交叉杂糅而成的混合易形态，其特征可概括为既非企业也非市场，即像企业又像市场。企业和市场互嵌的原因在于某种交易无论通过单纯的市场还是通过单纯的企业来进行，其成本支出都比通过互嵌式组织要高[11]。这对正确认识企业与市场各种关系有很大的启发意义。
罗珉从企业价值链这个角度阐述企业从纵向一体化向横向一体化的转变，认为传统的价值链纵向集成的战略经营单位被一系列在企业内部实施交易的、具有差异化的独立业务结构实体所取代，他把这种新的价值链称为“价值星系”[12]。
青木昌彦(2003)则从模块的角度对对企业的内部市场进行了描述。根据他的定义，“模块”是指半自律性的子系统，通过和其他同样的子系统按照一定的规则相互联系而构成的更加复杂的系统或过程。在企业中，一个分部、经营单位乃至团队都可以成为一个模块。由于总部明确了统一的宗旨、分析技术和共享数据库――即界面联系规则，因此，各分部可以同步进行各自的工作，最后由总部将各分部成果进行整合。各个高度自律性的分部，就相当于一个个“内部市场”，在不违反界面联系规则的前提下可以自主创新，而不再是传统意义上完全依附于总部的科层单位。因此，企业中那些作为“内部市场”的模块具有自主性、并行性、敏捷性、创新性和竞争性的诸多优势[13]。
三、对企业与市场关系的再认识
通过对企业与市场各种关系论述的回顾与梳理，我们看到，企业与市场既有区别又有联系，两者之间既可能相互替代，也可能相互嵌入、相互融合，用单纯的一种关系难以概括其全部特点。因此，企业作为一种生产性合作组织，具有生产功能和交易功能两重属性[14]。就两者的辩证关系看，生产是创造新交易的过程，而企业内交易的过程其实就是生产过程。在企业内部，市场的交易原则和价格机制也在某种程度上起着作用，仅仅把企业概括为权威组织是不完全的。在对企业的这种理解下，我们才可以解释为什么当市场交易费用降低时，企业仍然会存在，规模甚至会扩大；而当市场交易费用不变时，企业仍可以通过改变组织形式来降低内部的交易费用。
要有效配置和利用企业资源，就必须把市场竞争机制导入企业内部资源的配置过程。但对于企业而言，又不可能实现完全的市场机制。本文提出在激励资源的配置上有行政配置、完全市场配置和模拟市场配置三种方式，模拟市场配置方式是一种更为现实的选择，它同时集中了行政方式的低交易成本和完全市场方式决策可行性高的优势，既体现了管理的权威性，又为人才的自主决策提供了一个平等的机会和舞台。
四、企业内部市场化管理的新古典分析框架
为了确立企业内部市场化的界限，本文首先通过一个引入交易费用的新古典模型来单独分析企业与市场之间的替代关系，然后将杨小凯-黄有光等的分工思想引入模型来综合分析企业和市场的三种关系：替代、互补与互嵌。
(一)对企业与市场替代关系的单独说明
假定在一定的市场中，企业权威机制与市场价格机制都能够实现一定数量的交易，这种交易是指对最终产品或中间产品的交易，不包括人力资本等要素交易①。企业用权威机制完成交易(简称用“企业方式”)的方式所产生的费用称为“组织协调费用”，用价格机制完成交易(简称用“市场方式”)的方式所产生的费用称为“市场交易费用”，这两种费用之和为企业完成这笔交易或生产的管理费用。对企业来说，任何生产一般既需要付出交易费用，又需要付出组织协调费用，当然，还要付出生产费用(成本)。假设生产费用在任何组织制度形式下都相同，且生产费用在总费用中所占的比例是固定的(规模报酬不变)。在此基础上，我们就可以按着新古典经济学的方法得到一组等交易量曲线(如图1)和 交易的等成本(费用)曲线(如图2)。等交易量曲是指完成相同交易量所需线组织协调费用和市场交易费用的不同组合轨迹。等成本曲线是指在达成并实现交易的总成本既定的前提下，组织协调费用和市场交易费用不同组合的轨迹。设交易函数为Q=f(c1，c2)，其中c1为企业组织协调费用，c2为市场交易费用。当交易数量既定时，就表现为坐标平面内的一条等交易量曲线。同样，设总成本曲线为C=c1+c2+c3(c1、c2同前所述，c3为生产成本)。按照前述假定，c3=kC(0
C=。
交易均衡可由maxQ(c1，c2)，s.t.C(c1，c2)实现，解此方程组可知交易均衡条件为：MRSc1，c2=-=1。即当增加1单位交易费用同时减少1单位组织费用带来产量的变化大小相等，方向相反时，实现交易均衡(如图3)。
在图3中，切点E位置意味着企业在同时采用企业与市场方式组织一笔交易时，实现了两种机制间的最优选择。这个关于企业与市场替代关系的交易费用模型基本可以说明科斯的思想，不同的是科斯把企业的费用只归结为组织协调费用(生产费用除外)而市场的费用只有交易费用，而我们的模型充分的考虑了企业和市场各自在这两种费用中所作的权衡；同时，如果等成本曲线发生变化，那么，企业将会沿着扩展线OA来选择最优的企业方式与市场方式的组合点(如图4)。
需要进一步指出的是，企业方式与市场方式的结合是有限度的。在图5中，所有dc2/dc1=∞，或dc2/dc1=0的点构成“脊线”。在这两条“脊线”的外侧，交易是无效率的。具体说来，在OA的外侧，交易只能采取企业方，因此，从长期看，企业只能保持纯粹企业形态；而在OB的外侧，则只能采取市场方式，这也就意味着出现了市场完全替代企业的情况。在OA与OB之间的区域，即为企业内市场机制与企业机制可以进行结合的区域，称之为内部市场组织。在内部市场组织中，企业与市场的最优结合点则发生在图4所描述的交易均衡处。
企业与市场的替代模型表明：在具体组织一笔交易的时候，用企业的方法和用市场的方法是同样有效的，其最优结合比例发生在企业交易均衡时。当然，均衡点会因不同的交易类型或同一类型不同的交易量而有所不同。同时，当企业生产效率或管理效率提高，或当市场交易效率变化时，企业的市场交易费用和组织协调费用的比例可能发生改变，造成了企业替代市场或市场替代企业。这种替代实际上不会无限进行下去，即在市场组织和企业化组织的两极中间，尽管存在着一系列连续的、无数个市场与企业相结合的组织或制度形式，但企业与市场的结合仍然是有界限的，意味着在现实中不可能出现只有企业而没有市场的状况或只有市场没有企业的状况。
(二)对企业与市场三种关系的综合说明②
按杨小凯―黄有光的分析框架，交易的选择不在市场与企业之间，而是在自给经济与市场经济之间。杨―黄认为，只要劳动分工的收益超过组织分工的交易费用，市场或企业就会出现，或者两者同时出现。如果分工能够持续进行，那么市场经济的规模就随之扩大，同时自给经济中资源总量在不断减少，当分工的边际收益和分工的边际交易费用相等时，分工停止，自给经济和市场经济处于均衡状态[15]。
我们对杨―黄模型的思想作一下扩展：一定的资源不是用于自给经济中，就是用于市场经济中。用于自给经济产生的效率损失，我们称之为“非交易费用”；用于市场经济中也会产生效率损失，我们称之为“市场运行费用”。资源在市场中配置又分企业和市场两种方式，各自产生组织费用和交易费用。当上述各项费用的边际量相等的时候，经济运行实现了成本最小化(在各自边际收益相同的情况下)。上述分析可用模型表示如下：
C=Cu+Cmpt+Cmo+Cipt+Cio(1)
式中，式中C表示经济运行费用，Cu表示非交易费用，Cmpt、Cipt表示市场纯交易费用和企业内部纯交易费用，Cmo、Cio表示市场所需要花费的组织费用与企业内部组织费用。模型(1)说明一定的资源可以配置在自给经济中或市场经济中，配置在市场经济中又有企业和市场两种方式，而在企业与市场中又分别存在交易与组织两种费用。如果市场中引入组织因素后使市场配置资源费用降低，在企业中引入市场因素使企业配置资源费用降低，就意味着企业和市场相互嵌入的形态有其存在的必然性。
当Cu>Cmpt+Cmo+Cipt+Cio，分工经济取代自给经济。在此基础上，Cmt+Cmo>Cit+Cio时，企业取代市场，表现为企业与市场同向扩大的互补关系。而在一定的分工水平下，Cmt+Cmo>Cit+Cio时，企业取代市场，反之，市场取代企业。这种替代关系如果发生在企业内部，就成为我们在上述替代关系中用等交易曲线和等成本曲线描述企业与市场替代关系模型中的情况。当MCu=MCmpt=Cmo=Cipt=Cio时，一定的资源在自给经济、市场和企业三者之间的配置处于平衡状态，并且在市场内部与企业内部各自实现均衡状态。当然，这是在各种配置方式所取得的边际收益相等的条件下而言的。
当考虑到各自收益时，整个经济达到一般均衡状态时有：= = = =(2)
公式(2)说明了从总的来说，一定的资源在自给经济、市场和企业三者之间的配置处于平衡状态，以及在市场与企业采取的两种治理方式之间达到平衡时各个边际量之间的关系。
五、结 论
上述对于企业与市场三种关系的描述，是按着这这样一种思路进行的：首先，社会分工的发展使市场经济得以产生，这是由于分工经济效率高于自给经济；市场经济的产生过程也是企业的产生过程，企业数量和规模的增加导致市场的扩大，这表现为企业和市场相互促进，呈现一种互补关系。其次，在一定的分工规模下面，企业或市场并不是静止不变的，而是表现为企业替代市场或市场替代企业的交替关系，这种关系发端于企业和市场各自的运行效率，当企业运行效率高于市场时，企业替代市场，反之市场替代企业。最后，企业与市场的互动关系的演进使得它们各自获得对方的某些功能，即出现了他律性市场和有内部市场的企业，表现为企业和市场相融合的趋势，这种趋势究其原因仍然在于企业与市场各自采取权威协调和市场协调所产生的效率对比，当采取双重协调的治理方式能够带来更大得比较收益时，这种融合就是一种不可避免的趋势[16]。因此，企业内部市场化管理就伴随着这一趋势应运而生。
[注 释]
①对人力资本等要素的交易比较复杂，本文先略去不论。
②模型参考了赵平、骆宇俭在《经济评论》2000年第3期《论企业性质的二重性》一文使用的一个模型，并对其进行了扩展。
[参考文献]
[1]奥利弗・E・威廉姆森，1985. 资本主义经济制度(中译本)[M].北京：商务印书馆，2002.
[2]Cheung，Steven. The Contractual Nature of the Firm[J]. Journal ofLaw and Economics， 26， 1983.
[3]Sanford Grossman， Oliver Hart.The cost and Benefits ofOwnership：A Theory of Vertical and Lateral Integration[J].Journal of Political Economy， 94：691-719，1986.
[4]科 斯.论生产的制度结构(中译本)[C].上海：上海三联出版社，1991.
[5]周其仁.市场里的企业：一个人力资本与非人力资本的特别合约[J].经济研究，1996，(6)：72-79.
[6]阿尔钦，德姆塞茨. 生产、信息成本和经济组织[J]. 美国经济评论，1972，(62)：775-795.
[7]黄桂田，李正全. 企业与市场：相关关系及其性质[J].经济研究，2002，(1)：73-79.
[8]杨瑞龙，胡琴.企业存在原因的重新思考[J].江苏社会科学，2001，(1)：1-7.
[9].人力资本、计量与激励性合约[J].经济管理，2001，(3)：53-57.
[10]李海舰，聂辉华.论企业与市场的相互融合[J].中国工业经济，2004，(8)：1-10.
[11]王 强，何自力.替代、互补及互嵌：企业与市场关系的新考察[J].当代财经，2005，(2)：64-70.
[12]罗 珉.企业内部市场：理论、要素与变革趋势[J].中国工业经济，2004，(10)：59-68.
[13]青木昌彦.产业结构的模块化理论[A].青木昌彦，安藤睛彦[C].模块时代.上海：上海远东出版社，2003.
[14]赵 平，骆宇俭.论企业性质的二重性[J].经济评论，2000，(3).
[15]杨小凯. 经济学：新型古典与新古典框架[M].北京：社会科学文献出版社，2003，12.
[16]刘 伟，姜忠辉.企业内部市场化管理的经济学基础[J].煤炭经济研究，2006，(1)：46-47.
Division， Transaction Cost and Intra-marketing Management――A Neoclassical Framework
Liu Wei1，Jiang Zhonghui2
(1.Qingdao University of Science & Technology， Qingdao 266061， China；2.Ocean University of China， Qingdao 266071， China)
Abstract： In the era of information， the external environment of enterprises has changed greatly. The rise of intra-marketing management of enterprises needs a theoretical explanation. Through studying different viewpoints of modern enterprise theories about the relationship between the enterprise and the market， this paper establishes a neoclassical framework covering substitution， complementation and embedment from the angle of transaction cost， indicating the limits of intra-marketing management of enterprises， pointing out as long as the integration between the enterprise and the market proves relatively high efficient， the intra-marketing management of enterprises will be adopted.
