本文作者：秦国荣作者单位：南京师范大学法学院
劳动者判定的立法与司法认知原则
从上述分析我们可以看到，如果简单地从立法角度进行“粗线条”划分，劳动者在法律层面至少有三重意义：第一是宪法层面上的劳动者，这是最为广泛的群体，只要是拥护社会主义制度和共产党领导的社会民众，都是劳动者；第二是民商法层面上的“劳动者”，凡是以自己的劳动（劳务）和劳动（劳务）产品作为商品或资本，以平等协商的市场交易方式谋取生活资料或收入来源的当事人，都是民商法意义上的劳动者；第三是劳动法层面的劳动者，是指依法能够出让自己的劳动力使用权，通过与资方平等协商订立劳动合同，参与到资方内部劳动协作与分工之中，与资方形成管理与被管理的人身隶属关系和身份关系，以此谋取生活资料或工资收入的当事人。輲訛輥在以劳动作为谋生手段的社会制度设计条件下，劳动权利对于社会成员有着极为重要的社会意义。对于大多数普通民众而言，劳动者资格的获得，不仅意味着一种参与社会生产性活动，享有生活资料和报酬获得，进行社会财富占有和分配的经济权利，而且意味着一种被社会承认可能拥有某种社会地位与人生价值实现的人格权利。所以，劳动权利乃是与人的生存权、人身权等紧密相联的法律权利。在这里，宪法意义上的劳动者作为一种宣示性立法，它表明每个公民都享有劳动的权利，都可以成为法律上的劳动者。当然，宪法这种宣示性立法的政治意义远大于法律意义，而能够将这一权利加以落实，得到具体实现的乃是民法商法和劳动法。民商法意义的劳动者，从立法角度看，其范围比较宽泛，主要是指那些占有少量生产资料，以自己的劳务或劳动产品作为商品，通过市场平等交易的方式谋取生活资料的民事、商事主体，这些人群至少包括自由职业者、劳务提供者、摊贩、个体户、合伙人、农民等。从其市场活动的本质看，其具有与其他市场主体别无二致的商业属性，比如都是以追求各自的利益实现为目的，通过市场交易方式进行商品与货币交换的“互利”行为。而正由于交易双方具有主体平权性、行为商业性等特征，法律允许劳动者可以通过口头或书面方式与交易他方约定交易内容和交易方式、按照市场行情“随行就市”地约定交易对价等，如果双方发生纠纷，也是通过《民法》、《合同法》等民事商事立法加以调整，而不会给予民法上的劳动者以特殊的法律保护。劳动法的立法理念与民法、商法很显然是截然不同的，尽管其对劳资双方的合法权益均给予保护，但其基本价值取向是对劳动者给予倾斜、特殊的保护，这就决定了劳动法上的劳动者与民法、商法上的劳动者有着本质的区别。从劳动立法的角度说，劳动者概念乃是劳动法的核心法律用语，如何界定劳动者概念有着极为重要的学理与实践价值，这直接关乎哪些主体能够受到劳动法的调整与保护，关乎劳动法发生作用的社会群体范围，对于具体个案而言，则具有判定当事人是否是劳动法上的劳动者主体，是否具有劳动法律关系，从而是否适用劳动法的问题。因此，如何对劳动者概念作出明确而精准的界定，如何将劳动法上的劳动者与民法商法上的劳动者加以区分，乃是劳动立法和劳动法学必须首先解决好的学术与实践问题。由于我国当前仍然处在构建市场经济体制的阶段，就经济体制和就业用工体制而言，存在着极为复杂的、多元的现状，计划经济时代的用工模式依然存在，如有事业单位、国有企业等单位的用工方式，也有完全按照市场“双向选择”模式的劳动用工方式，还有在学理上、体制上和法律上尚未界清的用工方式，如政府雇员（公务员）、农村进城务工人员（农民工）等。这就使得劳动法对劳动者的立法界定比较困难，即究竟如何在立法上准确地界定劳动者的概念，乃是一个在学理上有相当难度，在实践中颇为棘手的难题。由于我国劳动法学对此研究比较薄弱，难以对现有立法提供智力和理论支持，这使得我国当下的劳动立法存在着较多的问题，比如其在实际立法过程中采取了模糊立法，即既不明确进行概括式或抽象式立法，也不采取列举式立法，而是采取了只对劳动关系进行简要概括，而不对劳动者作出明确界定，同时在相关行政解释中对哪些不属于劳动者的对象进行了排除式的立法办法。这直接导致了司法实践难以准确地对劳动纠纷案件进行判断和操作，加剧了劳动争议案件处理的复杂程度，由此也严重损害了司法权威，影响了当事人正当合法权益的有效实现。所以，立法对劳动者进行明确界定，可谓意义重大。考虑到当下我国正处于改革的“深水”阶段，多元经济结构、多元所有制体制、多元身份关系等正深刻地影响着社会的运行。在这种复杂多元的社会结构下，要想准确地界定劳动者概念，确实是一件极为棘手、颇费心力的事情。这就需要学术界深入思考劳动关系的法律本质，研究劳动者的本质属性和涵盖范围，同时需要立法者能够运用比较高超的立法技巧，既将劳动者的内涵说清楚，又能够将那些处于模糊地带的劳动者纳入劳动法的有效保护范围之内，从而达到最大程度地保护普通劳动者合法权益的目的。具体而言，在进行劳动者法律界定时，应当按照以下几个原则进行。第一，应充分反映我国的政治文化和社会心理要求，体现中国特色劳资伦理内涵。前已述及，劳动者乃是一个在不同社会领域、不同学科、不同语境下可以共同使用的概念，对于对概念内涵概括界定要求比较严格严谨的劳动立法而言，需要特别谨慎。不可否认，我国劳动法学与劳动立法上的劳动者概念承载着特有的政治与意识形态要求，其目的在于刻意淡化劳资雇佣色彩，强调受雇一方当事人属于国家与社会的“劳动者”或“主人”。力图避免其他概念，尤其是“劳工”、“雇工”等被传统政治教科书看作是被剥削阶级特定用词而对受雇当事人造成心理刺激，甚至会引起社会民众对当下市场经济转型的“阶级属性”和“政治方向”的疑惑。可见，劳动立法采用“劳动者”这一概念，应当说不仅充分考虑了与社会政治文化、意识形态等相吻合的问题，而且也特别注意这一立法术语能够为社会普通民众的心理与情感所接受。从劳资关系的历史演变与发展趋势来看，雇佣资本作为为马克思主义经典作家所批判的对象，雇佣劳动的存在从某种角度来说确实体现了劳动对资本的依赖，以及资本对劳动的剥削。但问题在于，经过一个多世纪前马克思主义经典作家对资本主义社会剥削本质和违背人性的剥削行为的揭露和批判，经过国际范围内长期不懈的工人运动、工会运动和共产主义运动，经过包括ILO等国际组织的立法指导和英、法、德等发达资本主义国家劳动立法的不断进步与完善，经过包括中国在内的社会主义国家在进行市场经济转轨过程中对劳资关系法律架构的探索，近现代以来的世界各国开始在法律上不断进行劳资关系定位的反思与调整。比如西欧福利国家的兴起，国家、企业与高收入阶层需要对普通社会成员承担更多的责任，使得普通劳动大众能够享有社会福利成果；相当部分资本主义国家如日本、德国等开始强调保护劳动者，“终身雇佣”、解雇保护等法律制度逐步确立；从世界范围来看，随着知识经济兴起和知识产权保护法律制度的不断完善，劳动者素质的逐步提高，使得人力资源管理、人力资本理论逐步为资方所接受，传统以货币为所有者一方的资方，开始充分认识到以人力资本为所有者的劳动者在产权地位、社会财富创造和利润形成中的同等重要性，劳资双方不仅在立法上实现了主体地位的形式平等，而且在经济学、价值创造与实际社会地位上实现了实质平等。在这种情况下，主张劳资双方合作共赢，培育新型劳资伦理关系的理念已逐步深入人心，而股份合作制、股权合作等比较注重劳资合作的企业组织形式出现，使得劳资关系开始发生巨大的变化，甚至从某种角度说，劳资双方作为各自资本的所有者在法律上与经济上的界限均已变得模糊，难以界清。从我国的现实国情来看，在市场经济转轨过程中，我们一方面确实需要构建符合传统私有制条件下市场经济内在要求的劳资雇佣关系，但同时更应注重建立符合社会主义政治制度和文化心理要求的劳资关系。从经济学角度说，劳资双方以企业共同体为载体，在共同面对市场逐利与竞争的过程中，通过相互协作与分工形成了利益和命运休戚相关的伦理关系，在企业的生存与发展中结成了彼此互为手段与工具的私益关系。由于能否应对激烈的市场竞争关乎企业的生存与发展，从而直接影响着劳资双方的切身利益，因而劳资双方需要相互合作、彼此信赖和忠实，在维护企业的生存推动企业发展中实现着彼此的利益。我们应当要看到，以劳动契约为纽带所形成的劳资关系既不是纯粹民事意义上的契约关系，也不是单纯的货币与劳动力使用权进行交换的金钱关系，更不是意识形态意义上的阶级利益对立或敌对社会关系。从现代企业中劳资合作与相互依赖的内在关系来看，拥有资本和资金的资方投资设立企业的目的在于从事市场营利活动，劳资关系的本质在于以资本和劳动为核心形成了彼此利益共生共存的合作伦理关系。这就要求劳动者的概念界定应当要能够准确地反映社会文明进步和经济发展的最新伦理内涵。从我国当下的现实国情来看，构建具有中国特色的劳资伦理关系有着较为有利的条件。或者说，在当下的中国构建和谐劳资法律文化，有比较良好的制度、政党和观念等社会条件基础，这些条件至少包括：其一，政党与政体观念基础。中国共产党作为工人阶级的先锋队组织，在其长期的劳动立法过程中，在建国前就形成了“公私兼顾、劳资两利”的立法理念。輶訛輥而我国宪法规定的“工人阶级领导的，工农联盟为基础的社会主义”国体，也为和谐劳资文化建立奠定了良好的观念基础。其二，传统“义利”之辨的文化延传和企业共同体价值取向，有助于劳资双方建立起合作共赢的价值观念。从中国传统文化与道德观念来看，“君子喻于义，小人喻于利”輷訛輥的古训也使“重义轻利”成为社会所公认的道德价值，尽管时下在市场经济利益的熏陶下，确实产生了比较严重的拜金主义和市侩风气，但中国当代社会主流舆论和社会大众对这种风气的否定和鄙视，可以看出古代传统道德观念的巨大影响作用。这种“重义轻利”的传统价值观，有助于企业内部建立起注重道德伦理和社会评价的共同体道德价值。建国后的计划经济体制尽管存在着诸多弊端，但从观念和制度层面却形成了比较良好的企业共同体和劳资荣辱休戚与共的价值取向。其三，现代劳动法治文明的发展和现代企业制度的构建，有助于从经济基础和权利设定角度维护和谐劳资关系，形成劳资共同体与利益休戚相关的伦理观念。随着股份公司制、股份合作制、股权激励制、上市公司制等现代企业产权制度的构建，不仅劳动力资本观念日渐深入人心，而且在立法上已与货币资本、实物资本等一样，都可以成为法定出资或形成股权的法律表现形式。在相当多的高新科技企业、中小企业以及以现代企业制度架构的公司，企业员工兼具劳动者与股东双重身份者已相当普遍，这就为劳资高度融合与合作奠定了良好的制度基础与现实经济条件。第二，劳动者的概念界定应能够精准地反映劳动关系的法律本质。前已述及，劳动者作为一般意义上的概念，其范围和含义极为广泛，但作为劳动法上的劳动者概念，其内涵和范围必须要做到明确而不含糊，这就需要立法在对该术语进行界定时，应按照法律概念界定的内在规范和本质要求进行，做到既最大范围地将那些应属于劳动法调整和保护的劳动者纳入到劳动法体系中来，又不至于使得劳动法上的劳动者与民法、宪法等法律主体界定不清。从劳动者在劳动关系中的地位来看，尽管其与资方或用工方在协商缔结劳动合同阶段，确实属于彼此平等的民事主体，但劳动关系中的劳动者相比于其他法律关系下的劳动者而言，至少具有以下特征：其一，身份隶属性。与民法的劳务买卖不同，劳动法上劳动者的劳动力使用权让渡不是纯粹的商品交换或市场交易，而是具有货币资本与人力资本相互结合、相互合作形成特定劳动法律关系的过程。同样，劳动合同不是民法或商法意义的财产流转合同或商品交易契约，而是如婚约一样，具有特定身份关系内涵和经济内容相统一的法律契约。劳动者与资方一经订立劳动契约，即不仅要履行具有给付内容的经济行为，有义务让渡劳动力使用权，接受资方的统一指挥、协调、调遣和支配，向资方提供和给付劳动，履行约定劳动义务，而且要履行特定的身份伦理行为，对内应接受资方的管理和劳动纪律约束，对外则代表资方形象，以资方身份从事相关活动。这就决定了劳动者相对于资方而言，处于从属的、隶属的、被管理的地位，劳动者与资方之间形成了特定的身份隶属关系，资方可以按照组织体内部伦理等级序列对劳动者进行工作岗位安排，按照企业管理规范对劳动者进行考核，对劳动者实行“实际控制”。劳动者作为资方企业团队中的一个成员，必须按照企业社会组织体的行为规则和内部规章进行活动和工作，服从企业的管理、考核、分配、福利、晋级、奖惩等各项活动安排，同时应按照员工的职业道德和伦理规则履行诚信、协作、忠实、勤勉、责任、服从、团队等基本义务和行为规范要求。其二，分工协作性。从劳动法上劳动者所从事劳动的特点来看，尽管从表象上看每个劳动者似乎都独立地从事着各自的劳动，但究其本质，每个劳动者的劳动其实都并不是独立的，而是按照资方整体劳动的内部分工所进行的协作劳动，劳动者的劳动即是按照劳动契约约定和资方及其人的指令从事相应的工作活动。换言之，劳动法视野中劳动者的劳动并不是一般意义上的人类劳动，而是特指劳动者按照事先与资方达成的劳动契约约定所从事的相关活动。劳动者在将自己的劳动力让渡给资方之后，就有义务接受资方的统一指挥、协调和管理，按照约定向资方提供劳动。輱訛輦劳动者劳动的内容、方式、角色分工等主要取决于劳资双方的事先约定，劳动对于劳动者而言乃是其履行约定义务的过程。劳动者的劳动不是根据自己的需要，而是主要取决于资方生产与经营的需要，取决于资方企业内部的分工和岗位设置，取决于资方及其人对劳动者劳动内容的要求。劳动者在资方统一协调和指挥下，各个彼此相对独立的个人劳动构成了相互配合和难以分离的劳动整体，由这种有机分工所形成的劳动者集体创造着企业的商品和利润。輲訛輦可见，劳动者的劳动乃是按照资本所有者的意志、要求和统一指挥所进行的分工协作活动，尽管就单个劳动者而言，似乎各自从事着彼此独立的劳动活动，但就其劳动内容和内部分工来看，其劳动完全不具有独立性，而是按照用工方整体劳动安排和用工者指令所从事的具有内部协作的工作。劳动法上劳动者的劳动与民法上劳动者的劳动之间的最大区别就在于，前者具有劳动的内部分工性、协作性、非完全独立性等法律特征，后者则不具备这些特点。輳訛輦其三，团队规则约束性。与普通民事雇佣劳动完全不同的是，劳动法上的劳动者是以就业的方式参与用工方的劳动分工。市场经济中的劳资关系实质上乃是货币资本与人力资本的相互结合与协作，双方以企业或公司为实现各自商业事业和人生价值的平台，劳资双方在企业的生存与发展中结成了彼此互为手段与工具的私益关系。尽管企业或公司是由资方以营利为目的投资设立的，但对于劳资双方而言，企业就像共载双方利益与命运之舟，亦如共同协作赖以谋生之根基，企业的生存与发展直接关乎着双方的利益，因而双方实质上形成了企业共同体的共同利益关系。而为了维护企业或公司组织体的稳定、生存与发展，不仅需要在企业内部建立起伦理等级序列，而且需要形成特定维系共同体存在的内部组织纪律，这种劳动纪律和组织体内部规则构成了企业稳定而有序运行的行为指南，劳动者接受这种内部纪律与行为规则的约束，乃是劳资双方能够形成劳动关系的前提性要求。相对而言，民事雇佣关系双方当事人主要是受法定和契约约定条款之约束，双方之间的关系主要是商业业务上的契约关系，而不存在彼此之间的纪律与组织体规则约束关系。其四，组织伦理性。虽然在资本主义初期劳资伦理关系尚未构建之时，资方总是以违背伦理与道德要求的方式剥削劳动者，由此导致了工人阶级与资产阶级之间的矛盾与斗争。但是，随着股份制、股份合作、上市公司等现代企业制度建构、社会人文精神的塑造、人力资源管理理论的普遍运用以及企业市场竞争的日益激烈，尤其是随着劳动法制的不断完善，劳资合作和企业团队伦理观念开始成为企业的主流文化。由于面对激烈的市场竞争，企业的生存与发展直接影响着劳资双方的切身利益，因而劳资双方需要相互合作、彼此信赖和忠实，在维护企业的生存、推动企业发展中实现着彼此的利益。或者说，在现代市场经济条件下，劳资双方之间尽管同样存在着彼此私益的相互冲突，但总体而言，需要劳资双方相互协作、“和舟共济”地去共同应对外在的市场竞争，企业作为劳资双方的利益共同体，需要其在企业内部形成稳定有序的社会组织体结构或家族式伦理等级序列，这就决定了劳动关系有着特定的身份伦理观念和组织体架构，而普通的民事劳务关系或雇佣关系则很显然不具备这一特点。其五，倾斜保护性。在民法视野中，民事法律关系当事人不仅在主体地位上处于相互平等的状态，而且不论其经济实力、身份、实际社会地位等对比有着怎样的差别，民法均给予一体同等的法律保护，因而民法强调的是当事人权利义务的相互对等。但在劳动法的视野中，无论是单个劳动者，还是劳动者社会群体，其相对于资方而言，在掌握与占有的社会资源，以及实际力量对比等方面，均处于相对弱势地位。因此，劳动法在设计双方当事人权利义务关系时，不是按照完全平衡和平等保护的民法原则，而是按照有利于劳动者，优先保护劳动者权利，尤其是其工资权、择业权、职业安全权、社会保险权等基本权利，同时通过限制资方自由约定劳动契约的权利，加大资方的法定义务等，给予劳动法上的劳动者以倾斜性的特殊保护。
劳动法上劳动者判定的构成要件
劳动法上的劳动者乃是特定的法律用语，尽管社会生活中绝大多数人都是靠自己的双手劳动获得生存与生活资料的劳动者，但并不是所有的普通劳动者都能成为劳动法上的劳动者主体。只有符合法律规定的社会主体，才能成为劳动法上的劳动者而受到劳动法的保护。简要地概括一下，劳动法上的劳动者应当具备以下一些基本条件。第一，年龄要求。根据相关国际公约和各国劳动法的相关规定，法律上的劳动者有着严格的年龄条件限制，一般是指16周岁以上60周岁以下的有完全民事行为能力或限制行为能力的自然人。目前，世界各国已禁止雇佣16周岁以下的童工，相当部分国家的法律甚至将雇佣童工看作是犯罪行为而进行严厉的处罚。60周岁以上的老人乃是已经退出工作岗位的退休劳动者，这部分劳动者自退休以后即开始享受社会养老保险，退出了劳动法上的劳动者的行列。这样，尽管16周岁以下和60周岁以上的人群同样具有劳动能力或者为他人和社会提供了劳动，但他们并不是劳动法上的劳动者。第二，人身自由要求。要成为劳动法上的劳动者，最重要的前提之一即是享有法律上的人身自由权。这种人身自由权是指劳动力的所有者没有其他身份隶属或依附关系的存在，也没有其他行政管理关系或特殊身份羁绊或约束关系等存在。比如囚犯尽管也在劳动，但囚犯很显然不是劳动法上的劳动者，輷訛輦因为囚犯没有人身自由，更重要的是，囚犯与监狱之间不是劳动契约关系，而是监狱管理与被管理的关系。而那些正在履行特殊义务、具有特殊身份或应接受特定的纪律约束的当事人，同样在劳动法上应被视为是没有人身自由的当事人，这部分人群如正在服现役的军人、具有学籍应接受学校管理和纪律约束的在校生等，均不能被视为具有劳动法上的人身自由而可以成为劳动法上的劳动者。輮訛輧第三，行为能力与智识技能要求。由于劳动法上的劳动者乃是能够以自己的行为对自己和他人承担法律责任的社会主体，因而劳动法上的劳动者应当是具有正常智识的公民，他应当具有民法上的完全民事行为能力或限制行为能力，能够按照自己行为能力状态对自己的相关行为后果承担独立的法律责任，这就决定了没有民事行为能力的人不能成为劳动法上的劳动者。由于用工者与劳动力所有者订立用工契约的目的在于希望运用该劳动力为自己实现商品生产与价值创造过程的统一，在于通过各个劳动力所有者的协作工作实现其市场竞争优势和盈利的目的，因而该劳动力所有者所拥有的劳动力状况，即该劳动力的智识技能状况将直接成为其能否录用的直接原因。在现代工业社会和市场经济中，之所以要对劳动力提出智识技能要求，在于现代政府为加强对企业的行政管理，加强对劳动者自身的有效保护，提高企业生产商品的质量及对整个社会应当承担的基本责任，普遍地对劳动者提出了从业资格、执业资格和上岗资格的要求，一些特殊的行业如食品卫生、有毒有害和电力电器等，均大大提高了从业的上岗资格证书和执业证书要求。而没有相关从业执业资格证书的人则不能成为某些行业的劳动者。第四，就业欲望与订立用工契约要求。劳动法上的劳动者从理论上讲不占有生产资料，或者说按照马克思的理解，乃是“自由得一无所有”的群体，因而不得不靠出让自己的劳动力使用权以维持生存。这样，我们可以首先将那些占有生产资料或社会财富的人群排除在外，而即使那些不占有生产资料或社会财富，但本人没有就业欲望的人同样不能成为劳动法上的劳动者。比如不愿就业的人群，或不愿意通过订立契约来让渡自己劳动力使用权的人群等，都不能成为劳动法上的劳动者。可见，为了避免法律概念使用上的混乱，劳动法应当要在狭义的意义上使用劳动者这一概念。从法律界定的角度，我们可以给劳动者进行以下界定：劳动法上的所谓劳动者，乃是达到或符合法律规定的就业年龄，具有完全民事行为或限制行为能力，具有一定的智识或技能，有就业欲望并能够按照自己真实的意思表示与用工者依法订立用工契约，通过独立向用工者有偿出让自己的劳动力使用权，接受用工者的纪律和管理，参与到用工者指令要求或按照约定要求的内部生产协作过程中从事相关活动，以此与用工者形成人身隶属和管理关系，并由此按照约定获取相应的工资报酬的自然人。如果我们简要地概括劳动者的概念，可以作如下定义：劳动者是指那些与用工者订立身份隶属性用工契约，按照约定和用工者指令从事相应分工协作活动的自然人。当然，需要再次重申的是，上述对劳动者概念的界定乃在市场经济条件下，在劳动法的特定语境和规则范围内所作的法学上的界定。由于“劳动者”这一术语属于多学科、多范围、多种意义上的概念用语，因而如果我们在法律上仍然使用这一概念，就特别需要在法学上予以准确界定，以避免在实际生活中引起不必要的误解和认识。其实，如果严格按照法学的界定和法律术语的准确使用，劳动法使用劳动者这一概念是不尽准确的。正如台湾学者黄程贯先生所云，严格意义上的劳动法上的劳动者概念，应为“劳工”。劳动法比较准确的称谓应为“劳工法”。立法使用“劳动法”和“劳动者”这一通用概念，确实让立法者、司法者和法律研究者颇费口舌说明，而当下部分国家的立法之所以使用这两个概念，“多出于立法框架与通例之考虑”。国内也有学者认为，劳动者概念不是严格意义上的法学用语，最符合劳动法主体特征的术语应当是“工人”。輱訛輧前文已经述及，我国劳动法之所以使用“劳动者”这一概念，不仅有其立法的考量，更有其立法概念界定的政治内涵和意识形态要求。但无论如何，从立法和法学研究的角度说，劳动法上的“劳动者”有其特定的内涵。在当下的西方国家，各国劳动立法对劳动者的概念界定也是呈现出多样化的态势，比如英美法没有“劳动者”这一概念，而是用“雇员”或“独立合同人”，大陆法则有“雇佣合同”和“劳动合同”之区分，因而其“雇员”与“劳动者”属于相互通用的概念。我国台湾地区在民法上有“雇佣合同”，在劳动基准立法上则有“劳动契约”这一称谓。我国当下立法似乎也采用了这一思路，因而学术界就民法上的“劳务合同”与劳动法上的“劳动合同”进行了比较明确的区分。就我国立法上的劳动者概念内涵，应当说是伴随着改革开放的不断深入，尤其是随着国有企业、事业单位等所有制与用工人事制度的变革而不断扩大其内涵与外延的。有学者对此进行了研究，认为即使在计划经济体制下，虽然没有颁布符合市场经济条件下运行的劳动法，但同样存在劳动关系，而这种“劳动关系”有以下两个特点，“一是强调劳动关系的意识形态色彩，认为，‘在我国，劳动关系的性质和资本主义事实雇佣劳动关系的性质是根本不同的。……它已变成不受剥削的劳动者之间的同志合作和社会主义互助的关系’。二是强调劳动关系的普遍性，认为，‘我国劳动法在适用范围上不仅应该调整全民所有制单位和城镇所有制单位的劳动关系，也应该调整农村的劳动关系；在城镇，不仅应该调整全民与集体单位的劳动关系，也应该调整个体劳动者及其按照法律规定范围内招用助手或学徒之间的劳动关系；在全民所有制单位和城镇集体所有制单位，不仅应该包括长期工作者，也应该包括短期工作者’。”应当说，这样的表述表明了我国在改革计划经济的初始阶段的认识，对市场经济条件下劳动关系的特点和法律本质尚未形成明确而科学的观点。随着我国市场经济改革的不断推进，我国的劳动法制建设也在不断深化和发展。有学者认为，就我国的“劳动合同制度的立法而言，我们前后经历了三次大的改革。第一次是我国1986年在新工人中实行劳动合同制度。第二次是1996年在全体工人中实行劳动合同制度。这两次劳动立法改革（涉及到社会资源分配格局的重新调整）”，而“第三次就是《劳动合同法》出台。在市场经济情势下，人不再是国家人和单位人，而变成了社会人”。这样的历史分析虽然是粗线条的，但大致将我国劳动立法对劳动关系和劳动者身份认定的历史区间作了较好的梳理和总结。计划经济时代所谓劳动法能够调整一切劳动雇佣关系的观点虽然有一定的历史必然性和合理性，但随着我国经济建设规模的逐步扩大，那种国家掌控一切社会资源，对企业和职工大包大揽的做法，导致了计划经济时代“企业吃国家的大锅饭”和“职工吃企业的大锅饭”的局面。劳动者不是根据其贡献和能力，而是根据其身份与资历等进行分配。而国家不是根据各地区、各部门和各企业的实际经营状况进行收入分配，而是“统分统配”，全国按照同一个标准进行工资和福利待遇的确定，其结果就是“干多干少一个样，干好干坏一个样”。这种高度集权的僵化劳动用工模式极大地压抑了劳动者的积极性和创造性，使得企业失去了创新和竞争的活力。市场经济改革就是要革除这种计划经济时代的积弊，以市场公平竞争来架构现代企业制度和劳动用工制度。1994年《劳动法》的颁布是这种制度和理念的法治化，我国的劳动者概念不再是传统计划经济时代的劳动者概念，而是市场经济条件下，按照市场竞争和平等协商订立劳动合同的受雇佣者概念，这一点就劳动法上的意义而言，与其他国家的劳动法上的劳动者或雇员其实并无多大区别。但就政治上当家作主而言，我国的劳动者还有宪法上的政治含义，即我国作为“工人阶级领导的，工农联盟为基础的社会主义国家”，我国的劳动者同时还是国家和社会的主人，享有宪法上的崇高政治地位。这一点，与西方资本主义国家处于被剥削、被压迫地位的雇工相比，毫无疑问，是截然不同的。
关键词：养老保险法律制度资格条件
在我国，社会老龄化问题日趋严重，如何使这些老人的基本生活得到保障，使其能够安居乐业，这就涉及到一个很重要的社会问题——养老保险。所谓养老保险，也叫老年保险，是指劳动者在达到国家规定的退休年龄或因年老完全丧失劳动能力、退出社会劳动领域后，由社会提供物质帮助，保障其基本生活需要的一种社会保险制度。
养老保险一般具有以下几个特征：
第一，由国家立法，强制实行。强制性是社会保险的共同特征，此处的养老保险就是一种社会保险，因此，也要通过国家立法，依法强制实施。当然，商业保险中也有关于养老的保险条款，但它属于自愿保险，是否愿意投保以及投保多少，均由投保人与被保险人自愿所为，不受国家强制性规定的限制，与社会保险中的养老保险是两个概念。世界上多数国家均已实行社会养老保险，这些国家都制定了相应的养老保险法律、法规，强制征收养老保险费（税），建立了养老保险基金，并规定了养老保险的待遇项目、享受条件及给付标准。
第二，养老保险的基本对象是劳动者，即从事一定的社会劳动并取得劳动报酬的人。当然，也有少数国家在普遍养老金制度中包括非雇佣者，其前提条件是按规定缴纳养老保险费.
第三，养老保险是劳动者在年老时退出社会劳动岗位后，才开始发挥其作用。养老对于在职的劳动者而言，只是一种期待权，只有符合法律规定的条件按规定退休以后，才能享受养老的现实权利。这一点也与普通商业保险中的养老保险不尽相同，商业保险中的养老保险可以约定享受养老保险的年龄，这种约定通过保险条款的有关规定和投保人的意愿而定。例如在中国人寿保险股份有限公司推出的国寿金色夕阳养老年金保险条款中，在投保时便可以约定从55周岁开始领取养老金，也可以从60周岁开始领取养老保险金。
第四，养老保险的目的，是为退出社会劳动后的劳动者提供稳定可靠的经济来源，以保障其退休后的基本生活。养老保险的享受条件和待遇标准是法定的，其物质基础来源于养老保险基金，其最后责任人是国家，可见其稳定性和可预见性。
第五，养老保险实行基金化和社会化服务管理。基金化和服务化管理的社会化，是社会保险最根本的特征。该特征在养老保险方面体现得最为充分。养老保险基金在社会保险基金中所占份额最大，退休人员的社会化服务管理工作是社会保险化服务管理工作的基础。
养老保险在保障基本生活，促进经济发展稳定社会等方面起着极其重要的作用。首先，养老保险保障了劳动者在年老时退出劳动后的基本生活，保护了劳动者的社会经济权利。养老保险制度通过强制征收养老保险费（税），建立养老保险基金，规定一系列的诸如享受条件、待遇标准及支付办法等制度。保障功能是养老保险制度固有的基本功能，养老保险制度其他作用的发挥都要以此为基础。其次，养老保险促进了经济发展，这是通过养老保险制度的内部激励机制来实现的。通过规定养老保险待遇标准与工作业绩挂钩的办法，尤其是与就业关联的养老金直接取决于缴费标准，缴费年限及工作年限。这样，对于那些长期勤奋工作、对经济发展做出较大贡献的劳动者，退休后就可以享受较高的养老保险待遇。最后，养老保险制度正是通过内在的社会互济与激励机制相结合，充分发挥其保障基本生活与促进发展的功能，既安定人心，又激励进取精神，从而从整体上起到了稳定社会的作用。稳定社会、促进经济与社会的协调发展，既是养老保险立法的根本目的，又是养老保险法律制度的总体功能。
从法律角度出发，根据其实施的主体与强制性程度的不同，可以将其分为基本养老保险、补充养老保险和个人储蓄养老保险。所谓基本养老保险，是由国家统一组织，强制实施，涉及面较广，是保障退休人员基本生活的一种养老保险制度。而补充养老保险则是指在养老保险的基础上，由用人单位根据本单位的实际情况，为本单位的职工建立的一种追加式的或称辅的养老保险。个人储蓄养老保险则是指从一定的年龄开始缴纳相应的养老保险费，具有储蓄功能，因此，称作个人储蓄养老保险。
此外，养老保险从理论角度出发，根据国家对养老保险承担责任方式的不同与发挥作用的不同，可以将养老保险分为强制储蓄型、自保公助型、国家福利型和国家保障型四大类。强制储蓄性养老保险也叫储金性养老保险，其雏形是18世纪英国产业革命的“职业保险基金”，由国家实行强制储蓄的一种社会养老保险。它通过国家立法强制要求雇员与雇主各自缴纳等额的保险费，共同出资建立特别基金，作为专款分别存入每个雇员的账户，作为雇员的存款；当被保险人发生事故（即生、老、病、死、伤残和失业）时，连本带息一次性发给本人；在少数情况下，被保险人可以选择分期领取年金，或者将存款留给其继承人。这类养老保险的理论基础是由雇主和雇员个人承担资金责任，国家对养老保险不承担任何资金责任，其现实基础则是减轻了国家的负担能力。自保公助型的养老保险又称作投保资助型养老保险，它以“国家干预主义”为理论依据，国家承担养老保险一定的资金责任。该理论起源于俾斯麦时期德国的养老保险，后被美国、日本等国家仿效。它强调养老是个人的事，因此，应以自保为主，国家予以一定的资助。国家福利型养老保险起源于英国，其理论依据是“福利经济学”，后被瑞典所发展，是国家借助于财政经济政策，保障退休人员的晚年生活，从而缓解社会矛盾。它把养老保险作为一项福利政策，依法实施，并设有专门的主管法院，监督执行。它还强调享受待遇的普遍性，除普遍养老金发行的对象为所有老人外，退休人员还享受与收入相关的年金，该类型的养老保险的主要资金责任，养老金的支出来源于一般税收，基本由国家与企业共同负担，个人不缴纳或者只须缴纳少量的养老保险费。而国家保险型养老保险是以社会保障学说为理论依据的。该模式首创于原苏联，我国目前也采用该制度，它是由国家宪法把以养老作为主要内容的社会保障制度作为基本原则确定下来，老有所养是公民在宪法上享有的一种社会经济权利，由生产资料公有制作保证。个人无须缴纳养老保险费，退休金的支出，全部由国家和企业负担，工会可以参与决策与管理。
以上是从法律、理论的不同角度对养老保险所作的分析，从而使我们进一步了解了享受养老保险的资格与条件。
被保险人的退休年龄、工龄、投保年限，居住期限与公民资格等都可作为享受养老保险待遇的资格与条件，关于退休年龄，多数国家规定了年满60—65岁可以退休。法定的退休年龄低的可达45岁，高的可达70岁。世界上不少国家规定的退休年龄男女有5岁的差别，但也有半数之多的国家男女平等，退休年龄一致。把年龄作为享受养老基金的基本条件，这是根据人们有权利获得休息与悠闲生活的原则，同时根据人们进入老年后，许多人自然处于工作能力减退阶段的情况确定的。但是从什么时候开始给付养老金最为合适呢？如果支付年龄偏低，则保险费用就偏高，而如果支付年龄偏高，则又难以适应人的身体机能变化的状况。况且退休年龄的高低还会对国家人力资源和补充性的私人年金制度的结构产生重大影响。因此，适度的退休年龄直接影响着一个国家的养老保险制度。关于工龄条件，各国之规定也不一致，短的15年，长的40年。至于工龄是否作为领取退休金的必要条件，不同的国家或者是不同的投保职业其情况是不一样的。在实行个人缴费制的国家，多数以投保年限或缴费年限替代工龄条件；在不实行个人缴费制的国家，工龄则成为最重要的条件之一。关于投保年限或者缴费年限，只有少数国家规定只要3年或5年，但多数国家规定要15—20年才能成为合格的年金领取者。关于居住期限和公民资格，一些国家规定必须在本国居住满一定期限或者具有该国公民资格，才能成为年金的领取者。如在新西兰，被保险人须年满65岁，并在最近20年居住在本国的，才能领到养老保险金，在此问题上，国际上一般采取对等原则。
通过以上对劳动者养老保险法律制度的探讨，我们深切感到养老保险已作为一项法律制度被各国政府所重视。由于养老保险会受到通货膨胀和社会经济发展等诸多因素的影响，因此，要建立一套合理的养老保险调整机制，从而保障退休人员的基本生活，促进经济发展，稳定社会，这也必将是一件涉及国计民生的头等大事。
参考文献：
第一，《劳动法》是我国建国以来第一部全面规范劳动关系的法律，是调整劳动关系，保护劳动者合法权益的基本法律。是尊重劳动的法理依据。《劳动法》的颁布实施，将有力地保障劳动者的合法权益不受侵犯。《劳动法》根据宪法规定的精神，把劳动者享有的劳动权利和民利明晰化、具体化，并赋予工会代表劳动者与用人单位进行协商、签订集体合同的权利。劳动者根据《劳动法》的规定，就可以依靠工会组织，运用法律武器，有力地维护自身的合法权益。第二，《劳动法》有效地协调了用人单位和劳动者之间的劳动关系。劳动关系的复杂化、多样化，使我国企业劳动关系正由传统的职工与国家的关系，开始转变为职工举业和社会的关系，即劳动关系逐步向企业化、市场化、契约化的方向发展。随着企业用人自、经营自的落实，用人单位和劳动者之间因利益关系而导致的冲突在所难免，这就需要用法律进行规范。《劳动法》对用人单位和劳动者之间的权利义务作了具体规定，这对于加快经济发展，保持社会稳定是非常必要的。第三，《劳动法》的颁布实施有助于现代企业制度的建立。《劳动法》在坚持以保护劳动者合法权益为宗旨的同时，把有利于解放和发展生产力作为重要原则，注意与《全民所有制工业企业法》、《公司法》等有关法律相衔接，明确规定了企业自主用人、自主分配工资、非过失性裁减职工等权利，以达到促进经济建设和社会进步的目的，这无疑会给现代企业制度的建立创造良好的环境。第四，《劳动法》的颁布实施将推动社会主义市场经济体制的建立和完善。社会主义市场经济体制要求充分发挥市场在劳动力资源开发利用和配置中的基础性作用。随着市场经济的发展和劳动领域改革的不断深入，劳动力开发、配置和使用的商品化、社会化程度明显提高，开放性、竞争性日益明显。这就需要用法律来规范劳动关系双方的权利和义务，把就业、工资、劳动合同、劳动保护、社会保险和福利、劳动争议处理等劳动关系的各个方面规范的具体明确，使劳动关系向市场经济的要求逐步接近、融合。法律化的劳动关系对市场经济的形成将起到积极的推动作用。
二、《劳动法》的主要内容
《劳动法》共13章107条，主要内容如下:
(一)劳动合同
劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。“建立劳动关系应当订立劳动合同”这一规定说明，以劳动合同作为建立劳动关系的基本形式，并上升为法律规范，是市场经济休制建立的需要。《劳动法》对劳动合同的订立、内容、期限、终止、解除以及非过失性裁减职工等作了规定。
(二)集休合同
集体合同，是由工会代表劳动者与企业之间就职工劳动报酬、工作条件、生活福利等方面的问题通过协商而签订的书面协议。随着现代企业制度的建立，企业有权根据生产经营状况决定企业的用工和分配等重大问题。依法规范劳动关系，保障劳动关系稳定、协调发展，不仅是个经济问题，而且是个十分重要的社会政治问题。从建立现代企业制度的发展方向看，调整劳动关系的法律规范，主要包括三个层次，一是国家劳动法律、法规规定的劳动基本标准;二是集体合同规定的企业内部的劳动条件和标准;三是劳动合同规定的个人劳动条件和标准。
(三)劳动基本标准
《劳动法》对劳动关系各方面的基本标准作了相应的规定。这些规定，有的是具体的，有的是原则的，但在规范基本的劳动条件方面则是一致的。
(四)劳动争议处理
《劳动法》不仅是一部劳动实体法，而且对处理劳动争议的程序也作了规定。劳动争议的发生，不仅对劳动关系双方当事人的利益造成损害，而且处理不好会激化矛盾，甚至造成社会的不稳定。因此，正确、及时、合情合理地处理劳动争议，是工会组织和劳动部门的一项重要责任。《劳动法》对劳动争议处理的原则、方式、机构、程序等作了规定。
(五)《劳动法》实施的监督检查
《劳动法》的实施除了要依靠用人单位和劳动者的自觉贯彻执行时，还有赖于各级政府劳动行政主管部门和其它部门以及各级工会组织的监督检查。《劳动法》对监督检查作了专章规定。《劳动法》第八十五条至第八十六条规定了县级以上各级人民政府劳动行政主管部门监督检查的职责、处置权力和监督检查方式等。第八十七条规定了政府有关部门在各自职权范围内的监督。
(六)《劳动法》的法律责任
法律责任是对不执行或违反《劳动法》有关规定的责任人采取的处罚措施。其目的在于使劳动关系的当事人依法办事。法律责任按当事人的身份不同分为三种。
1.用人单位的法律责任
《劳动法》第八十九条至第一百零一条规定了用人单位各种违法行为的法律责任，其内容包括违反法律、法规制定劳动规章制度的，违法延长劳动者工作时间的，未依法支付劳动者工资报酬的，劳动安全卫生设施不符合国家规定、未向劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施的，对事故隐患不采取措施导致重大事故、强令劳动者违章冒险作业发生重大伤亡事故的，非法招用未成年人、侵害女职工和未成年工的合法权益的，以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的，订立无效劳动合同对劳动者造成损害的，违法解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，招用未解除劳动合同的劳动者给原用人单位造成经济损失的，不缴纳社会保险费的，无理阻挠监督检查、打击报复举报人员的，违反本法规定，侵犯劳动者合法权益，其他法律、行政法规已规定处罚的。上述情况，用人单位根据违法情节的轻重承担相应的法律责任。
2.劳动者的责任
《劳动法》规定:‘劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。
3.政府部门及其工作人员的责任
劳动行政部门或者有关部门的工作人员、、拘私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任;不构成犯罪的，给予行政处分。国家工作人员和社会保险基金经办机构的工作人员挪用社会保险基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
三、工会在《劳动法》实施中的权利
工会组织是劳动法律关系的主体，在《劳动法》的彻实施中有着不可推卸的责任。在《劳动法》的贯彻实施中，各级工会组织除了依法行使自己的监督权利，还应依法维护职工的合法权益。《劳动法》对工会利所作的规定是:
1.依法开展活动的权利
《劳动法》第七条规定:劳动者有权依法参加和组织工会。”“工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。”工会依法独立自主地开展活动，主要是依据《工会法》、《劳法》和其他法律、法规的规定。对《工会法》和其他律已作了规定的，《劳动法》未再作规定。所以，工会在依法开展活动时，对《劳动法》未作规定的，应当依据其他法律、法规的规定进行。
2.依法参加民主管理、进行平等协商的权利
《劳动法》第八条规定:“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”工会是企业职工代表大会的工作机构，在参与民主管理和平等协商时，应当依据《工会法》、《企业法》和其他相关法律、法规的规定执行。
3.对用人单位裁减人员时提出意见的权利
《劳动法》第二十七条规定:“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。”工会应该通过对这一权利的行使，使用人单位非过失性裁员限制在一定的范围内，避免造成大多数职工的不稳定感，依法维护职工的劳动权利。
4.对用人单位解除劳动合同提出意见的权利
《劳动法》第三十条规定:“用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理;劳动者申请仲裁或者提讼的，工会应当依法给予支持和帮助。”工会行使这一权利，主要是依据第二十五条、第二十六条、第二十八条、第二十九条的规定对用人单位解除劳动合同的行为进行监督，提出意见。
5.签订集体合同的权利
《劳动法》第三十三条规定:“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”工会行使这一权利，可以根据国家有关规定执行。
7.在伤亡事故和职业病统计报告及处理方面的权利。《劳动法》第五十七条规定:“国家建立伤亡事故和职业病统计报告和处理制度。县级以上各级人民政府劳动行政部门、有关部门和用人单位应当依法对劳动者在劳动过程中发生的伤亡事故和劳动者的职业病状况，进行统计、报告和处理。”工会在这一方面的权利，应当按照国务院关于《企业职工伤亡事故报告和处理规定》以及有关职业病的规定执行。
8.劳动争议处理方面的权利
《劳动法》第八十条、第八十一条、第八十四条规定:“在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会。劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成。劳动争议调解委员会主任由工会代表担任。”“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。”“因签汀集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。”“因履行集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提讼。”工会应当按照《企业劳动争议处理条例》及有关法律、法规的规定依法参加劳动争议的调解、仲裁和诉讼。
9.对实施《劳动法》的监督权
《劳动法》第八十八条规定:“各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督”。“任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检举和控告。”工会监督的内容和程序，应当按照国家有关规定执行。工会在《劳动法》贯彻实施中的权利不止这些，还有其他一些权利分别规定在《工会法》、《公司法》和其他法律、法规中，对《劳动法》未规定而其他法律、法规已规定了的工会在劳动关系方面的权利，工会同样要依法执行。
四、企业劳务工管理的几项重点
1、与正规有资质的劳务派遣机构合作。在与有关单位合作时候，要查明劳务派遣机构的资质。如果与非法从事劳务派遣的机构签订劳动合同，则合同无效，法院将根据提供劳务的情况确定，劳动者与实际用人单位之间存在劳动关系还是劳务关系。因此，企业在接受劳务工的派遣前，应先查明劳务派遣单位的资质，避免将劳务关系变为劳动关系。
十四届三中全会的报告将我国曾长期流行的“劳务市场”的称谓更名为“劳动力市场”。这不仅仅是一个称谓的简单改变。本文试图从新的视角，重新认识我国学术界有关劳动法律关系客体的理论，在此基础上提出“劳动法律关系的客体是劳动力”的观点。
一
对于劳动法律关系是否存在客体，我国劳动法学界最初持否定态度，认为不必提劳动法律关系客体的问题。关怀主编的原统编教材《劳动法学》在“劳动法律关系的要素”这一节中仅介绍了劳动法律关系的主体和内容，而未涉及劳动法律关系的客体。（注：参见关怀主编：《劳动法学》，群众出版社1987年版，第116页。）追根寻源， 这引进于前苏联的教科书。（注：参见［苏联］亚历山洛夫：《苏维埃劳动法教程》，李光谟、康宝田译，中国人民大学出版社1955年版，第5页。）
原“统编教材”所持的观点，受到以后许多学者的批评。这种批评在1997年召开的全国劳动法学会年会上仍在延续。侯文学在所提交的论文《社会主义市场经济体制下劳动法律关系客体新探》中指出，劳动法律关系的客体是什么？在劳动法学研究上，曾一度有一种令人不解的现象：即在劳动法学教科书中一般只讲劳动法律关系的主体和内容，而对客体问题只字不谈。究其原因，在于法律关系客体问题在整个法学界就没有一个统一的认识，劳动法学界对劳动法律关系客体也未必能讲清楚。但绝大多数同志认为，既然大家公认劳动法律关系的客体是劳动法律关系中一个不可缺少的要素，那就应研究它，讲解它。否则，劳动法律关系的理论就不完整。
这一批评显然有一个理论前提：法律关系“三要素”理论是各个部门法学的通用件。某一个部门法的法律关系没有“客体”，该部门法的法律关系理论就不完整。依笔者看法，以“三要素”理论来说明一切法律关系的观点本身是值得探讨的。
有关法律关系的理论最初是在西方民法中产生的，后来在前苏联法学中得到发展，并引申成了法律关系构成的“三要素”理论。法律关系的客体是国内外法学界长期争论不休的问题。以下是两种相互对立的观点。
第一种观点认为，各种法律关系都无不例外地存在“三要素”，即法律关系的主体、内容和客体。我国学者基本上都接受了这种观点。
张文显认为，从语义上，“客体”与“主体”相对，指的是主体的意志和行为所指向、影响、作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介，关系通过中介而发生，又通过中介而构成。按照这种观点，法律关系的具体客体是无限多样的，把它们抽象化，大致可以概括为七类：（1）国家权力，（2）人身、人格，（3）行为（包括作为和不作为），（4）法人，（5）物，（6）精神产品（包括知识产品和道德产品），（7）信息。 这七类客体可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说法律关系的客体是一定的利益。（注：参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第175～179页。）
在人身法律关系的客体上，我国民法学者以“三要素”理论为基础，形成了“身体说”、（注：参见郑新剑：《“人身”不能作为民事权利的客体吗？》，《法学评论》1986年第6期。）“精神利益说”、（注： 参见郑立：《关于人身权概念的思考》，《法律学习与研究》1990年第2 期。）“无形利益说”（注：参见王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第23页。）三种观点。从这些观点可以看出，为了给人身法律关系找客体，民法学者们已经突破了民事法律关系的客体为物、行为、非物质财富的观点，将“身体”、“利益”引入客体的范畴。
第二种观点认为，并不是每种法律关系都存在着客体，只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。
周沂林、孙皓晖等人对“三要素”理论提出了尖锐的批评：“所谓法律关系三要素构成说是一种杜撰。法律关系就是人们之间的权利义务关系，它根本不是什么缺一不可的三要素构成的。所谓法律关系的客体是从对财产法律关系的研究中引申出的非一般概念。全部混乱来自于这种无根据的引申。”他们认为，在财产法律关系中，人与人的法律关系是就某一财产而发生的，如所有权关系，人作为法律关系的主体，占有、使用、处分该财产以及相应的他人的抑制行为构成法律关系的内容。对于这样的关系，之所以能够提出而且也有必要提出客体问题是因为在现实的经济关系中，财产物本身的性质具有重要的作用。例如，对某项消费品拥有的所有权与对某项不动产拥有的所有权在自由处置上要受到完全不同的限制。前者限制很少，后者限制很多。可见物本身的性质在很大程度上要影响到权利义务的实质内容。只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。在财产法律关系中，人与人是就某一财产而发生的，财产物则作为法律关系的客体。但是这样一种结构并不具备一般意义。（注：参见周沂林等：《经济法导论》，未来出版社1995 年版， 第239～245页。）
笔者认为，把“三要素”理论不加限制地引申到一切法律关系中，断言一切法律关系的构成都包含客体要素是不恰当的。其结果是法律关系客体外延全面且又广泛，而内涵却丧失了任何规定性。这种法学理论对于我国的立法并无指导意义。
法律关系是法律从静态向动态转化，从宏观向微观转化的重要环节。它是特定主体之间依据法律而产生的一种非常具体的联系。法律关系的客体也应是法律关系主体所能直接控制的东西，而不应该将其说得过于玄乎。对于有些法律关系，如某些行政法律关系，法律只要明确行政机构的行政职责以及相对人的权利和义务即可，并无必要再确定一个所谓的客体。
将人身法律关系的客体概括为“无形利益”、“精神利益”，按这一思路，财产法律关系的客体也可以说成是“物质利益”、“有形利益”，所有的客体都可以归结为利益。法律关系归根到底总是一种利益关系。法律关系的主体是各类利益的人格化，法律关系的内容是主体利益的规范化，权利乃是法律保障的利益。可以说，利益是基础性的内容，而法律关系相对说来是一种表象性的内容。将基础性的内容直接引入表象的层次，不能不说是一种理论上的混乱。
但据此而主张“只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题”的看法未免矫枉过正。它忽视了法律关系的复杂性。判断法律关系是否存在客体的标准应当是两类：一是法律关系主体双方的权利义务是否客观上存在着共同指向的对象；二是这种对象化的情况是否会反作用于主体双方具体的权利义务，从而对法律关系的内容产生实质性的影响。只要这两个条件同时具备，就有必要将客体独立出来加以关注。反之，则并无必要给其硬安上一个客体。
就劳动法律关系而言，劳动力正是劳动权利义务共同指向的对象。劳动力的不同类型，显然也直接影响劳动权利和劳动义务的实质内容。例如，有劳动能力、完全丧失劳动能力、部分丧失劳动能力，脑力劳动能力、体力劳动能力等受到的限制完全不同，在劳动过程中的权利义务也不相同。劳动法律关系和其他财产法律关系的重要区别也是客体不同。因此，我们可以得出这样的结论：尽管在法律关系的研究中，“三要素”论未必具有普遍意义，但劳动法律关系还是应由“三要素”构成。认识这一点，对于正确认识劳动法律关系的客体是很有意义的。
关键词：人力资源管理人员 法律意识
近年来,以《劳动合同法》为代表的一系列法律法规的完善及出台，给人力资源管理者带来前所未有的冲击和挑战，给人力资源管理产生深刻的影响：新劳动法律体系要求人力资源管理实施规范化操作和合法化流程，通过规章制度、劳动合同、流程表单来实施具体的劳动关系管理。作为人力资源管理人员，应积极主动地调整、适应和接受这种影响，学习各项劳动法规，不断增强和培养法律意识，做到知法、懂法和正确执法。
1.培养人力资源管理人员法律意识的意义
1.1 是与市场经济体制相适应的职能深化的需要
人力资源管理在
2.1 从法律的认知层面
以《劳动合同法》为核心的新的、较为健全的劳动法律体系已形成，包括：《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《就业促进法》、《工伤保险条例》、《城市居民最低生活保障条例》、《劳动争议调解仲裁法》、《职工带薪年休假条例》等等，以及本地区的相关劳动法规。人力资源管理人员可采取以下方式去熟悉和掌握：其一，通过业余自学并参加地方政府职能部门、国内知名咨询公司组织的专项培训，深刻领会其立法精神，了解立法背景，树立正确的法制观念。其二，组织案例分析讨论会。收集并研究案例是很有效的学习方式，案例分析讨论是培养人力资源管理人员法律意识最直观的方式，通过具体案例的分析，促进对法律法规的理解和记忆，同时，也能从案例中吸取教训，受到启发。其三，聘请劳动关系专家或专业咨询机构作为法律顾问，通过分析专家、咨询机构对复杂事件所提的参考性意见和建议，加深对劳动法律法规的理解和运用。
2.2 从法律的遵守、运用、评价层面
人力资源管理人员法律意识的培养不能只停留在理论认知层面，还应在实际运用中不断强化和深入。为此，人力资源管理人员应基于新劳动法律背景对人力资源管理进行重新梳理和完善：其一，以新劳动法律体系为基础，结合人力资源管理要求和企业实际，依法制定、修改人力资源管理制度和用工流程，以实现规范化、法制化管理，做到制度标准化、执行流程化、管理柔性化。其二，建立反馈和评价机制。对人力资源管理制度的实际运行情况，建立持续、有效的反馈和评价机制，旨在从管理理论、法律理论和实践中找到解决实际问题的最佳方案，使人力资源管理在新劳动法律体系下得以不断调整、完善。人力资源管理人员也因此加深对劳动法律法规及其执行原则的理解，其法律意识将大大增强。
关键词：事实劳动关系 事实劳动关系理论 事实劳动关系实践
1992年的《关于全民合同制工人合同期满后形成的事实劳动关系问题的复函》是我国最早出现“事实劳动关系”表述的规范性法律文件。如今事实劳动关系已成为被社会广为接受的概念。
一、事实劳动关系的理论研究综述
学界对事实劳动关系的理论有不同的认识，如事实劳动关系的概念界定、表现形式、法律效力及法律认定等，笔者将对以上三方面的观点进行综述。
1. 事实劳动关系的概念界定研究
《关于确立劳动关系有关事项的通知》是劳动部门对事实劳动关系问题首次做出的集中性规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。”
在学界对于事实劳动关系的概念主要有以下三种观点：劳动合同期满双方未继续签订劳动合同；用人单位与劳动者无劳动合同但有劳动关系；形式要件不合法而实质要件合法的劳动关系。
2. 事实劳动关系的表现形式研究
关于事实劳动关系的表现形式，谢德成认为其表现形式有3种：自始未订立书面合同；期满未续订但劳动关系仍延续；劳动者下岗后保留原有劳动关系与第三方达成口头协议。陈会玲和王艳认为其包括：无书面合同；有合同但无效；口头协议；期满未续订但劳动关系仍延续。王飞认为其包括：自始未签订书面合同；期满未续订但劳动关系仍延续；原劳动关系未解除前，劳动者在其他用人单位实际就业。竹文君认为，应在法律上明确界定其既不包括因无效劳动合同所形成的劳动力使用关系，也不完全等同于无书面劳动合同形成的劳动力使用关系。
3. 事实劳动关系的法律效力及法律认定研究
（1）法律效力
国内观点。关于事实劳动关系的法律效力问题，李凌云认为其法律效力依照时间顺序分为：事实劳动关系一个月内，承认事实劳动关系特定情况下的合法性；一个月以上不满一年，向劳动者每月支付二倍的工资；满一年则视为劳动双方已订立无固定期限劳动合同。郑文睿从解释论的视角认为无效合同情形下，劳动合同成立但是却在效力上遭到否定性评价。姜颖认为，事实劳动关系虽不具备劳动法规定的书面形式，但却具备其他要件，故而有效。
国外观点。国外劳动立法判断口头与书面协议效力的标准不以协议形式为要件。德国劳动法坚持“实际劳动关系说”，规定劳动关系的产生“原则上存在合同形式的自由”。日本一些学者提出“事实的劳动契约说”，认为劳工与实际使用该劳动力的雇主之间，如具有客观存在的从属关系，即可拟制或推定劳资双方事实上已形成劳动契约。在涉及劳动合同无效时，德国法认为，如果劳动合同被宣告完全无效的话，业已存在的劳动关系将被视为“事实劳动关系”。
（2）法律认定
关于事实劳动关系的认定，任德坤的认定条件为：必须已经发生劳动行为；劳动者和用人单位间必须能够形成从属关系；必须欠缺法定的形式要件。张鸿浩则认为：劳动者给付行为已经发生；从属关系已形成；默认的意思表示；欠缺法定的形式要件。王军和胡新明的认定标准为：双方符合主体资格；劳动者实际接受用人单位的管理；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；用人单位向劳动者提供劳动报酬。
二、事实劳动关系的实践研究综述
现实生活中事实劳动关系并不少见，笔者在本部分就产生事实劳动关系的原因与解决的建议等问题进行探究。
1. 产生事实劳动关系的原因研究
关于事实劳动关系的产生，姜颖认为，一是劳动者的弱者地位突出；二是用人单位签订劳动合同成本高；三是立法只认书面劳动合同而使用人单位不签的行为得不到遏制；四是双方劳动法律意识不强；五是监察不力。梁甜认为，国有企业改革制度的施行；农业劳动力向城市转移，市场供求关系失衡；双重劳动关系形成的事实劳动关系。陈会玲和王艳认为，用人单位恶意或因管理过失未签订；劳动者为跳槽方便或为赚取“双倍”工资故意拖延签订。张鸿浩认为根本上是用人单位为节省劳动力成本。
2. 解决事实劳动关系的建议研究
事实劳动关系大量存在且解决方式不明确，姜颖认为应在立法中做倾斜性的保护规定，引导签订书面劳动合同。孙静认为要承认口头劳动合同的法律效力。竹文君认为要使劳动合同的订立形式不再成为建立劳动关系的法定条件。抗红认为不宜再用事实劳动关系的概念。
三、对事实劳动关系的评析
1. 事实劳动关系的理论评析
关于事实劳动关系的概念，笔者将学者观点总结为用人单位与劳动者之间不符合劳动合同成立的形式要件，但双方履行了劳动权利义务而形成的劳动关系，存在真实的事实劳动过程。事实劳动关系的表现形式可总结为：自始未订立书面合同；合同期满未续订但劳动关系仍延续；双重劳动；签订无效劳动合同等。法律效力方面，国内观点有：无效；有效；按时间顺序存在不同法律效力；转化事实劳动关系为劳动法律关系而有效等。国外观点有劳动关系的产生“原则上存在合同形式的自由”；合同无效时存在的劳动关系被视为“事实劳动关系”；“事实的劳动契约说”。法律认定方面可总结为当满足：劳动者给付行为已经发生；从属关系已形成；默认的意思表示；欠缺法定的形式要件等条件时，认定为事实劳动关系。
2. 事实劳动关系的实践评析
产生事实劳动关系有来自用人单位、劳动者及法律法规等方面的原因。解决对策上，有加强立法规定、加强对用人单位监督及渐渐消除事实劳动关系概念等建议。
3. 事实劳动关系研究的优势及不足
目前对于事实劳动关系问题的研究，从法学角度的研究已经相对成熟，但事实劳动关系的本质上是经济关系，运用经济学方法和工具并结合实际对该问题的研究尚空白。事实劳动关系日趋普遍化，构建社会的诚信机制，协调企业的劳动者关系等问题的解决，还需社会学、管理学、心理学等的深入探讨。
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关键词：劳动者；辞职权；性质分析
中图分类号：F24文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）01-0125-02
一、辞职权界定
要理解劳动者辞职权的概念，必然要先理解劳动合同及劳动合同解除的概念。对劳动合同的定义目前有以下表述：一种表述为：“劳动合同，亦称劳动契约或劳动协议，是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。”[1]另一种表述为：“劳动合同是劳动者和用人单位（企业、事业、机关、团体等）之间关于确立、变更和终止劳动权利和劳动义务的协议。”[2] 关于劳动合同解除的定义，有以下一些学者的观点：有人认为，劳动合同的解除，即合同当事人依法提前终止劳动合同的效力[1]；有人认为，劳动合同的解除指在合同订立以后，尚未履行完毕以前，由于某种因素导致双方当事人提前终止合同效力的法律行为[2]；有人认为，劳动合同的解除是指当事人双方提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利义务关系[3]。在劳动合同及劳动合同解除概念基础上形成劳动合同单方解除的定义：“是指劳动合同一方当事人在法律规定的条件和期限内，无须经过对方同意，单方面行使劳动合同解除权，以单方的意思表示解除劳动合同的行为。” [4]
可以从以下几个方面对该权利作进一步解析：第一，劳动者辞职权针对的劳动合同是合法有效的劳动合同；第二，合法有效的劳动合同尚未全部履行才可以行使该权利；第三，该权利是劳动者依法享有的权利，在行使中必须符合法定条件和程序；第四，劳动者辞职权是劳动者单方的法律行为，无须征得对方当事人即用人单位的同意。第五，劳动者辞职权一般只向将来发生效力，无溯及力。
二、辞职权性质分析
（一）辞职权是形成权
要认定劳动者辞职权的性质，就必须探讨解除权的性质。按照通说，解除权属于形成权。要探讨解除权的性质，就需要对形成权进行分析。王泽鉴先生认为，依权利人一方的意思表示而使法律关系发生，内容变更或消灭的权利称为形成权[5]。郑玉波先生认为，形成权者依自己之行为，使自己与他人共同之法律关系发生变动之权利也。在形成权之上尚有变动权概念。变动权者依自己之行为，使法律关系发生变动之权利也。变动权除包括形成权外，还有可能权，即：依自己之行为，可使他人法律关系发生变动之权利也[6]。形成权有以下特性：第一，不可抗拒性。形成权最主要的特征在于，依权利人的单方意思表示即可使法律关系发生变动，作为形成权的相对人是没有能力抗拒这种变化的。对于形成权的行使，相对人无须协助，也不存在所谓的不作为义务，他所能做的就是任由形成权人行使其权利，并无条件的承受形成权人对法律关系进行改变的法律后果。第二，无被侵害之可能。形成权依其单方意思表示即可使法律关系发生变动。所以，形成权在未行使时仅为一抽象的权利，他人无从侵犯，而形成权行使时又无须他人的协助，所以无论形成权行使还是存续都不存在被侵害的可能性。第三，无相对义务观念存在。形成权所对应的相对人并不负有任何义务，不论作为还是不作为义务。形成权依其性质，仅须经由权利人一方的意思表示即可使法律关系发生变动，并不需要义务人的介入，因此无相对义务观念存在。德国著名民法学者拉伦次教授指出，形成权相对人在法律上所承受的负担并非法律义务，而是一种法律上的拘束。即当形成权人行使解除权或终止权之类权利使法律关系或权利发生改变时，形成权相对人就必须允许其发生变化[7]。
形成权使一方当事人可以依据其单方的意思表示干预他人的法律关系，如何保护相对人亦很重要。故关于各个法定形成权，法律设有不同的构成要件，并若干特殊情形，使权利人负损害赔偿责任[8]。
形成权按照其行使对涉及到的法律关系所产生的效力的不同，可以区分为设立性形成权、变更性形成权和消灭性形成权。解除权属于消灭性形成权，即因形成权的行使而使既有法律关系消灭的形成权。合同解除权的行使，消灭了合同的效力[7]。
（二）辞职权是法定权
法定权利是由宪法和法律明文规定的公民享有的权利。也就是说，宪法和法律规定的权利属于法定权利。《中华人民共和国劳动法》第3条明确规定，“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”；《中华人民共和国劳动合同法》第37条规定，“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”；《中华人民共和国劳动合同法》第38条规定，用人单位出现相关情形的，劳动者可以解除劳动合同。在世界范围内，许多国家对该权也都有相关的立法规定，如英国有关劳动合同的立法中规定了即时解除权，即雇员无须提前通知雇主即可终止劳动合同。
（三）辞职权是劳动权派生权
派生权是基于原权利而形成的第二权利，一般是由于他人侵犯原权利而发生。劳动者辞职权是基于劳动权这一基本权而形成，由于用人单位侵犯劳动者劳动权而派生。劳动权作为法律概念，最早由奥地利法学家安东・门格尔所提出。门格尔在其1886年出版的《全部劳动权史论》一书中认为劳动权、劳动受益权、生存权是造成新一代人权群――经济基本权的基础[9]。但直至1919年德国颁布的《魏玛宪法》第163条第2款中对劳动权才明确规定，“德国人民应有可能之机会，从事经济劳动，以维持生计。无相当劳动机会时，其必需生活之来源应筹划及之。其详细，另以联办单行法律规定之。” [10]这是第一次用宪法的形式来规定公民有劳动的权利。劳动权有广义和狭义之分。广义上通常被阐释为与社会劳动紧密关联的一系列的劳动者的角色权益，在外延上包括就业权（工作权）、获得报酬权、休息权、职业安全权、职业教育权、团结权、民主参与权、社会保险权等[11]。狭义上的劳动权仅指获得和选择工作的权利，有时也可以包括获取劳动报酬的权利。狭义的劳动权与人们通常使用的工作权基本同义[12]。其中工作权又包括三方面，即工作获得权、平等就业权、自主择业权[12]。劳动者在实现择业自时直接对用人单位产生或多或少的影响，用人单位方面就会利用自己在资本拥有及劳动力控制方面的优势阻止劳动者自由行使择业自。为保障择业自的实现，并最终落实劳动权，在劳动法中进一步设置了劳动者辞职权。
（四）辞职权是生存权与发展权结合
公民获得财产的最基本途径是劳动权的实现。同时，劳动权也是公民实现自我价值和自我完善的基本方式。劳动者参加劳动的目的一方面是为了谋生，另一方面更为重要的是为了追求更大的进步。生存利益与发展利益是劳动者共同的需求。生存是较低层次的需求，所有的动物都有这样的需求，而发展是人类独有的比生存层次更高的需求。在这种需求下，人就不仅要求填饱肚子不挨饿，同时能够享受社会更多资源来充实自己，提升自己的生活质量。解除权在这方面发挥了它的作用。1986年12月4日，联合国大会通过了《发展权利宣言》，确认了“发展权是一项不可剥夺的人权，由于这种权利，每个人和所有各国人民均有权参与、促进并享受经济、社会、文化和政治发展，在这种发展中，所有的人权和基本自由都能获得充分实现。” [13]因此发展权实际是一种使人在获得生存的前提下谋求更高领域的追求，实现更大的自我价值的权利。发展本身是一种螺旋式向上的进步，而发展权作为一项法律权利，它不同于发展本身，它是对自由进化的主张与要求。人类之所以能够延续除了依靠生存的信念，更重要的依靠不断发展的追求。发展同生存一样，都是人类的需求，都是人类社会不可被否认的时展的前进趋势。社会的进步依赖发展，文明的进步需要发展，人的进化更需要发展。社会发展与人的发展是相辅相成、互为条件的，社会的发展为人的发展创造条件，人的发展又是社会发展的源泉和动力。人的发展应该是全面的和突出质量的发展。劳动是劳动者的主要谋生手段，劳动者劳动所要追求的目标不仅是维持生存，更是能够不断发展，体现自我的价值，达到自我实现与个性发展。作为一种劳动权，劳动者辞职权亦是如此。劳动者辞职权的实现使劳动者不仅仅停留在满足最简单的求生的层次上，也提高到追求更高质量的自我发展层次上。正如日本学者大须贺明所说:“尽管劳动权的根基是生存权，但劳动权的目的不仅指在保证人能像人那样生活，而且还要确保劳动者在精神上有一种充实感，过上一种健康且文化性的最低限度生活。” [10]
三、辞职权性质分析之意义
通过对辞职权分析，可以见到劳动者对用人单位方享有的辞职权与民法中的相关权利存在着较大区别。主要鉴于实践层面劳动者与用人单位之间地位过于悬殊，劳动者与用人单位间的不平等关系使得劳动立法必须脱离民法的一般理论而独立发展，劳动者在劳动合同的实现过程中往往为了保证最基本的生存权，在面对用人单位提出的苛刻要求时，只能选择屈服同意。在劳动合同法中规定辞职权比一般民事解除权更多的特权，正是为了保障实践层面劳动者能够在力量悬殊较大的用人单位面前真正实现辞职权的行使，实现劳动者和用人单位的实质平等，保障劳动者的择业自由，使劳动力资源实现有序良性流动，更好地促进社会劳动力资源的整合。
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关键词：劳动关系 雇佣关系 法律定位
实际生活当中，有些社会关系，难以得到我国《劳动法》、《劳动合同法》的调整，如何看待劳动关系和雇佣关系的法律地位，如何在劳动法的视野中给雇佣关系定位，是一个现实中需要迫切解决的问题。所以本文从以下几个方面进行分析：
一 劳动关系与雇佣关系涵义的界定
（一）劳动关系的含义及特征
在现行的劳动保障制度中， 未明确“劳动关系”的界定， 但在法学界， 关于劳动关系的概念， 经过多年的学术争鸣， 看法已较为一致。通说认为， 作为劳动法调整对象的劳动关系， 是指劳动力所有者（劳动者） 与劳动力使用者（用人单位） 之间， 为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。
其特征为：
1、劳动关系是在存在真实的劳动关系时发生的社会关系，与劳动不可分离。所谓真实的劳动关系是指劳动者参加到某个用人单位某种劳动的过程中，成为其中的一员。
2、劳动关系的一方当事人必须是是劳动者， 另一方当事人必须是的用人单位。就是说作为劳动关系当事人一方的劳动者是通过与用人单位通过协商或订立合同，与用人单位的提供的生产资料相结合，为用人单位提供劳动。
3、劳动关系的劳动者必须隶属于用人单位。劳动者在与用人单位协商或订立劳动合同时，双方之间是平等的市场主体关系，但是，劳动关系建立后， 劳动者是用人单位的职工， 必须服从用人单位的劳动安排和劳动制度；用人单位则成为劳动力的使用者， 处于管理劳动者的领导地位， 双方由此形成领导与被领导的隶属关系，地位是不平等的。同时，两者所承担的义务也不具有对等性。
4、劳动关系兼有人身关系和财产关系的双重性质。劳动力存在于人的肌体当中，不能与劳动者分离， 劳动者向用人单位提供劳动力时， 也必须将自己的人身在一定的时间内交给用人单位， 劳动力的付出过程也就是劳动者的人身受限的过程。因此， 劳动关系就其本质而言， 是一种人身关系。另一方面， 劳动关系又是劳动者获得报酬的方式，与用人单位形成具有财产内容的社会关系。
5、劳动关系具有既体现国家意志，又体现当事人意志的双重属性。劳动关系的形成要遵守国家劳动法律规范规定，这体现了国家意志；另一方面，劳动合同的形成，又是当事人双方意思表示一致的结果，体现了双方当事人的共同意志。劳动关系具有较强的国家干预性， 当事人双方的意志虽为劳动法律关系体现的主体意志， 但它必须符合国家意志并以国家意志为指导， 国家意志居于主导地位，起统帅作用。
（二）雇佣关系的含义及特征
我国现有法律、法规尚未规定雇佣合同。在梁慧星教授主持的民法典专家建议稿中对雇佣合同进行规定，认为 “雇佣合同是受雇人向雇佣人提供劳务， 雇佣人支付报酬的合同”。王泽鉴先生也指出， 雇佣合同， “即受雇人于一定或不一定之期限内， 为雇佣人服劳务， 雇佣人负担给付报酬的契约”。可见， 雇佣合同的这些定义基本是一致的。雇佣关系是指受雇人与雇佣人约定， 由受雇人为雇佣人提供劳务， 雇佣人支付报酬而发生的社会关系。实际生活中常见的雇佣形式有： 家庭雇佣保姆， 车主雇人开车，雇请钟点工， 聘用离退休人员， 不具有招工资格的单位（如法人内部机构） 招用临时工， 实习学生的实习劳动， 雇佣保安， 等等。
其特征为：
1、雇佣关系主体雇主和雇员的范围相当广泛， 主体双方均为自然人的最为常见。
2、雇佣关系具有财产关系和人身关系的双重属性。在雇佣双方关系中是雇员的义务是提供劳动力，权利是获得劳动报酬， 雇主的权利是支配对方的劳动力，义务是支付工资报酬，所以具有财产性。只要是有劳动力的付出，就不能与人身相分离，所以，雇佣关系中劳动力的提供也具有人身性，劳动行为必须“亲自履行”不能转让及不适用委托的特点， 是由劳动力商品直接依附于劳动者人体而不能分离的本性所决定的。
3、雇佣关系具有当事人意思为主导的属性。雇佣关系的产生、变更和消灭， 绝大多数都是以当事人的意思表示为成立条件的， 自由协商的余地较大， 体现的是当事人的意思自治， 国家意志基本不予干预。
二 雇佣关系法律定位的讨论及分析
（一）有关雇佣关系和劳动关系调整的讨论
目前，理论界对雇佣关系和劳动关系法律调整的讨论，归纳起来主要有“民法统一调整说”、“分别调整说”和“统一调整说”的三种理论。“民法统一调整说”认为，劳动关系和雇佣关系都属于广义民法的范畴，劳动法实际就是广义民法的一个法律部门，所以，这两种法律关系实际上都属于民法的调整范围，没有本质的区别。“分别调整说”认为：凡是劳动法规定的劳动关系，统一受《劳动法》的调整，凡是雇佣关系，都受《合同法》的调整，合同法分则没有规定的，比照最接近的合同类型、适用合同法的原则进行调整，属于无名合同。“统一调整说”认为，如果合同法当中有了明确规定的，按照合同法的规定处理，如果合同法没有规定，只要是具有社会法的特征的关系，都统一由劳动法调整。
（二）观点的理论分析
笔者认为：
首先，民法的保障对象主要是平等的法人和自然人之间的财产关系和人身关系，其立法价值取向为谋求当事人间的自由、公平与秩序。雇佣关系立法的保障对象则主要为雇工享有的作为基本人权的宪法性权利―――生存权和获得劳动报酬权， 即“要确保人在社会活动中的应有尊严，确保人确实能够像人那样生活”。其立法的价值取向，在于保护处于社会弱势群体的雇工的人身权和财产权，实现雇主与雇工的社会平等。
其次，对雇佣关系的法律保护，需要采用私法与公法相结合的保护方式。私法性质的保护方式主要是合同规范，即要求订立符合法律规定的书面合同；公法性质的基准规范主要是以法律的形式制定强行规定，禁止雇主的一些强权行为，如：收取“入厂押金”或履约保证金，订立“生死条款”等行为，通过法律规定，予以禁止；同时，把现行劳动法、劳动合同法中的有关支付劳动报酬的规定，也应当应用于雇佣关系中，如报酬支付不得低于国家强行标准（如我国有些地方政府已开始公布和实施钟点工的最低小时工资标准） ，禁止非法扣减雇工的报酬等等。要把上述具有公法性质的基准规范强行纳入民法体系，会与民法的司法性质相矛盾，因为民法主要以当事人的自己意见为前提，只有在没有、又不能达成一致意见时才能适用，立法的本意很难得到有效贯彻。
再次，对于雇佣关系，应当进行必要的法律干预。如果将雇佣关系纳入民法领域，则要适用民法的调整原则，而民事关系适用当事人意思自治，法律对此一般不予主动干预，对争议的处理也实行“不告不理”制度。如果这样，不仅不利于对雇工利益的保护，甚至有可能危害社会安定，因为雇佣关系涉及雇工生存权、劳动报酬及社会安定，所以，国家应大力“主动出击”，行使行政监察权。例如雇主在雇佣关系中存在使用童工、强迫劳动、加班加点、无故克扣或拖欠雇工报酬等违法现象时，政府的劳动主管部门应依职权作出行政处罚，以纠正社会上的不法用工行为。
因此“统一调整说”是比较适应我国会社现实的一种制度设计。“统一调整说”理论就是要把现行劳动法没有调整到的雇佣关系也纳入其调整范围。这种观点虽然与现行法律规定相悖，但其更符合我国劳动力使用保护不到位的事实：其一是可以充分保护相对于劳动关系中的劳动者来说处于更为弱势地位的雇工群体；其二是可促进我国统一劳动力市场的形成；其三是适应了我国雇佣关系多元化发展的需要；其四是可充分应用国家力量及时保护人数众多的雇工阶层，达到逐步让雇工享受到《劳动法》所规定的一切权利的目的。因此，“统一调整说”的理论比“民法调整说”的观点更能体现社会法的保障劳动者“社会安全”的思想，顺应了社会法发展的大趋势，从而更具有其积极性和前瞻性。
三 雇佣关系的定位
笔者认为，应在《劳动合同法》中单独设置专章， 即“雇佣关系的法律适用”专章，对雇佣关系作出单独的规定，并同时载明“本章没有规定的，适用其他法律的规定”。
在我国，既然雇佣合同在《合同法》中找不到一席之地，那为什么不能在《劳动合同法》中“落户”？如果说“由雇佣契约到劳动契约，乃是一种社会化的进程”的话，那么，将雇佣关系纳入劳动法的范围，乃是保护劳动者的需要和社会文明发展的表现。
然而，不可忽视的是，在我国，劳动关系与雇佣关系毕竟还是有一定的区别并分属于不同的法律部门调整，若把目前的雇佣关系完全视为劳动关系，势必会造成理论与司法实践的混乱。因此，建议将雇佣合同作为劳动合同的一种特殊形式写进《劳动合同法》中。并且，在劳动合同的条款中，除了国家应该干预的部分外，多一些当事人意思自治的空间；在雇佣合同中，除了赋予当事人更多的意思自由的空间以外，应当多一些国家的干预。从而保障劳动关系主体双方和雇佣关系主体双方，都能够通过法律的规定找到其权利的平衡点，并在保护自身权利的同时促进其关系的平衡发展。
总之，如果说19世纪20年代的劳动法从民法中分离出来是劳动法的第一次革命的话，那么在将来的某一天，如果雇佣合同能作为劳动合同的一种特殊形式而存在，雇佣关系被纳入劳动法的调整范围的话，那即是劳动法的第二次革命。
参考文献
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