内容提要:谈到司法，我们经常会想起这句耳熟能详的话：司法是维护社会公平正义的最后一道防线。有了纠纷，在寻求其他解决方式如协商、调解、仲裁等无果的情况下，最后还可诉诸法院，由法院来主持公道。但是否所有的纠纷法院都有权受理并最终实现社会公正呢？法院除了解决社会纷争外，是否还有其他的功能？司法功能的定位决定着司法的发展方向，在司法改革如火如荼的今天，讨论司法功能的定位有着较强的现实意义。 关键词: 现代司法/功能/限制 一、现代司法功能概述 按照所学的法理学知识，司法是指司法机关（本文司法是狭义的，司法机关专指法院）按照法律规定和法定程序，处理涉法性案件，并对具体当事人施予保护或制裁的活动。现代司法从时间上界定，是指社会主义制度下司法机关有效配置后的司法。现代司法具有以下特征：(1)有具体的“讼争”存在；（2)一定的组织保障，具备超越当事人以及中立于争讼案件的地位；(3)能独立裁判；(4)程序保障，必须遵循类似自然公正和正当程序的原则；(5)作为一种国家权力而存在，并与具有较强政治性的立法权和行政权保持一定的张力。 功能是指客体对主体需要的一定满足。现代司法功能是指现代司法所具有的功用和效能，具有应然性，体现社会对现代司法需要的满足。司法功能作为法律与其他社会系统联系的纽带和中介，其通过司法的运作（法院行使司法权或裁判权）而对社会生活产生实际的影响。而法院具有两种基本职能：一是审理刑事案件，判决刑事罪犯；二是审理民事行政案件，判处民事行政纠纷。惩治刑事罪犯，一方面打击和消灭犯罪分子及其犯罪活动，另一方面对社会具有警示教育作用，从而达到维护和保障社会稳定的目的。判处民事行政纠纷，一方面平息和化解各种利益纠纷和冲突，另一方面通过法律手段调节和平衡各种社会经济利益关系，从而达到稳定社会经济秩序，并防止由于经济利益冲突引发的社会政治矛盾。因此，司法功能的目的是：平息社会矛盾和纠纷，维护和保障社会稳定。 但司法功能究竟为何，可谓仁者见仁，作者见智。有人认为，司法的功能无非就是利益平衡；有人认为，司法的功能是解决纠纷；有人认为司法的功能有拓展趋势，衍生了规则创设、社会控制、权力制约等功能。但凡功能总有基本功能、衍生功能和本质功能，因此，笔者将现代司法的功能分为两种：基本功能和政治功能。而基本功能、政治功能是本质功能之外在表现，政治功能是司法在发挥基本功能基础上衍生出来的功能。 二、现代司法的功能定位 （一）法治功能是现代司法的本质功能 法治模式的重心是治权。在一个采纳“三权分立”理论的国家，司法权是与行政权、立法权相对应的权力，并共同根基于宪法。虽然我国未接受“三权分立”的观念，但这并不妨碍我们在学术上从技术的角度来“分权”。从“权”的划分角度，可以看到，司法权是宪法层面的权力，是国家权力构成的基本内容。司法是法律运行的关键环节。对司法权本质的不同认知反映了统治者不同的政治意识形态。同样，统治者对司法权的认知差异也直接体现在司法功能的定位上。人类历史上大体存在着两类不同功能的司法类型：人治功能的司法与法治功能的司法。奴隶社会、封建社会的司法是人治功能的司法，少数执政者的意志决定司法的价值取向，法律中的许多重要价值原则往往会因人、因时、因地而被人为地抛弃或篡改。现代司法则是具有民主特质的司法，司法不再是少数统治者的意志工具，而是人民据以制衡权力和保护权利的利剑。社会主义司法应当是具有法治功能的司法。其次，司法权具有社会权力的属性。司法权是一种特殊的权力，它间架于国家权力与社会权力之间。司法权具有被动性，其启动需要社会力量的参加（起诉），而不像行政权具有主动性。特别是，司法权可以在公民权利与国家权力之间做裁决，体现了公民对国家权力的控制。司法权源自国家与社会的对立中，她总是站在社会一边控制国家。 因此，现代司法权体现法治的内涵，兼具国家权力与社会权力的品质。现代司法的功能必须体现司法权的法治精神。司法法治功能在层次上具有微观功能和宏观功能两种表象。作为微观意义功能，司法对权力的制约、调控，对权利的保障、协调实现于个案中，服从于司法被动性特征。作为宏观意义功能，司法行为的被动性特征已消失在司法通过大量个案积累的实现对整个社会的推动、影响之中。宏观功能是将司法放在国家、社会发展的历史角度去定位的整体功能。如有人指出的：“司法还有一个宏观职能，即通过审判维护国家秩序，促进经济社会发展。任何一个国家的司法 机关在行使审判权时，都是以一定时期的司法政策即通过行使司法权调控社会关系所欲实现的目标为导向的，这一目标或来自于执政党特定时期的中心工作，或来自于审判机关对特定社会问题的关注程度。尽管不同国家的司法机关以不同的方式来贯彻各自的司法政策，但是，在通过审判权处理社会纠纷的同时，通过司法判决影响、推动社会纠纷中所反映出来的亟待解决的共性社会问题方面是相通的。” （二）解决纠纷是司法的基本功能 司法的最初功能在于裁判案件。司法职能主要是判定性的，即裁决争端。社会发展史表明，司法作为一种纠纷解决机制，自人类诞生以来就与人类社会相伴。在最初级的政治社会中，当时的社会结构尚没有分化，作为原始部落的首领，同时肩负行政管理和司法裁判两个职能，既是社会事务的管理者又是社会纠纷的裁决者。在部落首领解决纠纷的过程中，由于长期面对相同或者相似的社会纠纷，一系列程序、程式或步骤因日积月累形成并固定下来，成为一种长期遵循和适用的样式，此即为现在我们所说的诉讼法或者程序法。在当时人类人智初开，尚不知权利、义务等为何物时，司法作为社会纠纷的一种解决机制已经应运而生。梁治平指出，纠纷解决的着眼点并不是确定或维护什么人的权利，而是要辨明善恶、平息纷争、重新恢复理想的和谐：一种按照道德原则组织起来的秩序。 近代资产阶级革命胜利后，资产阶级启蒙思想家提倡的分权制衡思想得以运用于政治实践，行政和司法合二为一的局面被打破，取而代之的是三权分立的格局。司法分立于立法、行政具有独立的品格，司法权至高无上，其在解决社会纠纷方面的功能就更加强大和突出。尤其是在英美国家甚至在一部分大陆法系国家，无论是刑事诉讼或是民事诉讼，理论上和实践上都认为司法的基本功能莫过于解决社会纠纷，化解社会冲突和社会矛盾，只是这两种社会纠纷的参与主体、性质和强度不同而已。 我国虽不是三权分立的国家，但司法所具有的实现社会公正的最后一道防线的功能，随着我国法治化进程的推进也在逐渐加强。从司法权存在的本来目的来看，其功能就是以权威的方式解决那些业已发生的利益争端并使得各项法律通过具体案件得到实施。法院作为一个纠纷解决中心而存在。当纠纷通过其他途径得不到解决的时候，人们可以将其诉诸司法程序。事实上，随着社会的发展，在现代，除了一些极端敏感的政治和外交纠纷外，司法已经囊括了那些最迫切需要解决的具体纠纷。而在大洋彼岸人们早已开始热衷于讨论：除了思想，没有任何行为能有充足的理由来拒绝司法的审查，即使是传统上认为司法不宜涉足的外交和国防事务。这种现象出现的原因主要是：第一，司法以国家强制力为后盾，以制度安排的方式，设定法院裁决形式的优先权、有效性，从而使其具有其他机构所不具有的权威性，特别是最终解决纠纷的权威；第二，司法形成了一整套相对比较独立的制度和公正的程序，如果不考虑效率，则更具有公正性；第三，司法机关作为专门的解决纠纷的机构，可以对所有的纠纷统一解决，而不管冲突发生在何种主体之间，其他的纠纷解决方式则往往具有很大的局限性，如仲裁往往只能局限于解决涉及民事的争议；第四，司法机关作为专门解决纠纷的机构，其成员高度专业化，在解决纠纷方面具有比较稳定的处理能力。司法能够为人们所追求的公正提供一个相对公平的程序救济，也能够通过看得见的法定程序使人们感觉司法的公正性。 （三）司法的政治功能 传统的司法功能局限于解决私人之间所发生的社会纠纷。但随着社会的发展和司法制度的进化，司法逐步突破原来私法领域的藩篱，向规范公民与政府、公民与国家等公法领域渗透。司法权超然独立的地位的形成以及不可逾越的权威的树立为司法功能发展提供了广阔的天空，可以说，司法的社会纠纷解决功能已经在西方各国得到淋漓尽致的拓展和发挥。如美国的“水门事件”、“克林顿性丑闻案”，日本的“洛克希德案”，印度的“拉奥案”等等，这些涉及到政府首脑的案件，现代司法的功能已经变得非常强大了。从某种意义上说，现代司法向政治领域的扩张表明了未来司法发展的一个趋势。1、 社会控制功能 社会控制是指通过宗教、道德、法律等各种手段，对人们的行为进行安排，对社会关系进行调整，维护社会秩序，最终服务于人类利益的社会调控方式。在社会控制机制中，司法的功能在于它凭借政治上组织起来的力量和权威将抽象的法律规范转化为现实的对人们行为的控制，这种控制是对个别行为的直接控制和普遍行为的张力控制的有机结合，[11]使人们在可预测性和确定性的条件下进入现实过程，从而使他们的 行为处于实际控制之中。控制功能的实质在于维护社会政治权威，作为社会控制手段的法律，通过对每个人所施加的压力迫使他维护文明社会并阻止他从事反社会行为。[12]通过司法过程，明示或暗示人们应该怎样做不应该怎样做。同时，审判中法官的一切行为都遵照一定的价值与行为准则，经由审判，这种特定的观念得以宣扬，经过反复的司法活动得以强化，从而内化于大众的内心中，引导其行为遵循主流价值观。 2、权力制约功能 “通过法律的社会控制”不能作“政府通过法律来控制社会”的单向理解。这种社会控制亦包括通过法律对政府的控制，它不是主体超然于外的控制而是系统主体与控制主体的合一。 现代司法与传统司法最重要的不同在于权力制约功能。现代司法活动与历史上的司法活动相比，其重要意义不在于其纯法律功能的变化—诸如解释法律和惩戒犯罪方面的基本功能可以说是亘古未变，而在于司法与政治的关系发生了实质性的擅变。[13]这种实质性变化指的是原本主要用来对付社会和民众的法律和司法结构，现在也可以用来规约政府机关和官员的行为。 具体而言，现代司法的权力制约功能主要以两种形式发挥： （1）行政诉讼。行政诉讼是典型的“公民权利与国家权力相抗衡”的形式。在现代社会中，特别是从传统的“警察国家”向“福利国家”转型之后，行政权力的扩张日趋突出。相应地，侵犯公民权利的事例更易发生。因此当行政主体和行政相对人之间的纠纷不能由双方自行解决或自行解决可能损害行政相对人权益之时，行政诉讼就应运而生。法律制度的明显趋向是费尽心力打击令人反感的对行政自由处置权专断任性的滥用。[14] （2）司法审查。它是法院通过司法程序来审查、裁决立法和行政机关制定的法律、法令以及行为是否违反宪法的一种权力。司法审查的理论依据是现代国家推行的宪政主义。由民选代表组成的立法机关所制定的宪法是现代社会中人们的精神图腾，具有最高法律效力，法律、法令和政府行为不得与之相抵触。而法院作为司法机关，是宪法精义的守护者，有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。[15]司法审查权是现代司法权的精髓，以至于埃尔曼认为，“司法上对法律的拒绝适用以及这种权威的程度和范围可视为司法独立程度的指示器”。[16]但由于我国未将抽象行政行为纳人司法审查的范围，使最为重要的一个行政领域缺少常规的法律监控，大大影响了对具体行政行为进行司法审查的效果。而现实中，常见的行政违法大多始于抽象行政行为。如农民负担问题，可以说大多数农民负担都是由行政机关的“规范性文件”造成的。由于未赋予这些“规范性文件”可诉性，造成了农民大量上访。在我国，上访系统所受到的社会压力与司法功能的状态发挥存在着一种显而易见的反向关系，它具有“问题上交”的特点，一旦基层行政、司法功能不到位，便会出现大量的上访现象。而由于法院还承担着行政监控的职能，其功能的正常发挥必将减缓大量的利益表达进人上访系统。这些长期困扰的问题表明，我们的制度安排存在着某些缺陷。因此，从现实的需求和法治国家建设的目标来看，逐步将抽象行政行为纳人司法审查的范围应是司法改革的趋向。 3、公共政策制定功能 所谓公共决策，在本质上属于解决社会、政治、经济问题的政府行为，反映决策者认为可以用来取得预期结果的手段。公共事务的决策往往被视为特定权威机关的专有权力。法院是否能够决策、在多大程度上决策，传统司法与现代司法的做法迥异。在传统司法制度下，解决纠纷的法官主要依据既有规范与理念来处理特定案件。定纷止争是司法固有职责。法院的角色定位于社会安全与秩序的维护者，公共决策权力独掌于最高权威者或机构手中。即使决策权力在国家机构有所分化，也主要在中央与地方以及各行政性、立法性机关之间分享，司法未能获得通过解纷参与宏观决策的权力。 然而，从社会发展趋势看，既然权力制约确属必要，那么法院在解决各种纠纷时，对立法与行政未涉及或涉及甚少的事宜，显然不能拒绝审判。相反，基于法律与事实作出自己的判断，应是法院职责。由此，法院可以而且应当通过案件审判形成判断，参与公共事务的决策。但同时应该注意，考虑到自身特性和条件所限，高度发挥司法的决策功能也不现实。其一，司法的特性决定了法院只能是被动的、带有依赖性的决策者。法院不能主动寻找案件，因而无法主动制定政策，只能等待当事人提交案件而受邀参加，与立法、行政部门主动决策的情况不一样。其二，司法权的有限性决定了司法决策范围的有限性。法院的审判范围仅限于当事人起诉的案件，与立法或行政决策相比，司法决策的范围 小得多。其三，司法权的先天弱小也要求法院在政策制定方面应审慎进行，司法只能在极其必要时才能发挥决策功能。其四，信息有限性妨碍决策功能的发挥。任何宏观决策都依赖于决策信息的全面，而司法程序的特性—法官必须中立、被动，决定了法官只能依靠当事人提供的信息。而个人能力与利益偏向都可能导致当事人提供信息不充分或不准确，这当然影响决策的准确性、及时性。其五，司法决策的影响有限。法官没有自己的执行手段，不得不仰仗社会的自觉服从和行政配合，但这在宏观决策型诉讼中却不一定都能做到。其六，现代司法的决策功能是与其法律解释行为相联系的。法官在法无明文规定时填补法律漏洞，或者在法律规定不明确或相冲突时进行创造性解释或创制新判例，其裁决已超出某一具体案件的范畴，对该纠纷所涉及的社会问题的解决思路和解决方式产生了波及效应，影响到相关领域的政策制定和执行。最后，现代司法的公共政策制定功能通常是通过消极否定式与积极肯定式两种方式得以发挥。消极否定式通过宣布一项法律、法令、政策为违法无效来干预公共政策，表明自己的政策观，积极肯定式通过解释宪法或制定法积极主动创立政策。 三、现代司法功能的限制 司法功能的局限一方面是由于司法本身的特点造成的，另一方面是司法制度本身建构缺陷。 （一）司法的被动性 司法权是一种判断权，法官运用司法权需要相关机关或者个人的起诉或应诉，没有公民、组织或者国家对于司法程序的发动，案件是不会纳入到司法的视野当中去的。所以司法所做出的反应总是对于它所裁判的案件，司法只能面对已经发生的案件而对于未发生的事情司法不会做出积极主动地反应。司法的被动性使得司法缺少应有的预见性。 （二）司法权的弱化 司法和政治的关系是十分密切的，司法从某一角度来说是为政治服务的。司法权能够有效的制约行政权和立法权的运作，但是在现实中司法权从产生到现在一直是处于比较弱小的地位，从而阻碍了司法功能的有效发挥。如在三大诉讼法中规定了司法机关向行政机关的司法建议权，但由于缺乏监督制约机制，司法建议的落实情况却缺乏监督与责任追究，导致这一权利的行使流于形式化与表面化。 （三）司法制度建构的不完善 司法功能的局限性一个重要的方面就是司法制度本身所存在的问题。从司法的本体方面说，司法自身的特征将必然导致司法功能的局限性，如期限制度，期限制度是司法中一项重要的制度。它的设立是为了司法的效率和经济原则，但是该制度的设立不可避免地会影响到公正的实现以及真实地发现等方面的内容。司法制度的主体是司法机关以及运用司法权的法官，司法机关的设立各国的规定有所不同；各国的法官选任机制是不同的，专业知识是可以通过量化的标准来衡量，但是法官还需要具有内在的品德素养这确实是很难评判的。如果法官的素质不符合法治和公平正义的要求，那么司法功能的局限性由于运行司法权的人的缺陷而显现出来。 另外司法功能的局限性还与司法制度所存在的环境密切相关，司法功能的发挥需要公众对于司法产生普遍的认同。如果司法的权威没有真正地确立，人们就不会将司法看作是维护正义的最后一道防线，有了纠纷人们也不会希望通过司法的途径解决而是其他途径，这样的司法形同虚设。 综上，对现代司法的功能应理性的认识，既要重视它的基础功能，法院不能拒绝裁判；又要认识它的本质功能，法官在“造法”过程中也非任意恣为；同时，更要加强对司法的政治功能的认知。然而，实践中，司法并不能解决所有的社会纠纷，将它的解纷功能发挥得淋漓尽致；法院也并非完全依法裁判；司法的政治功能也不能得到较大的发挥，这一方面因为司法的局限性，更重要的是任何制度的设立在现实运行中总会有或多或少的异化或错位，因为制度设立时不可能考虑所有的情况，而且多是在利益取舍中设立，加之社会是在不断发展变化中的。 注释: [i]孙永兴：《论司法的利益平衡功能》，载《重庆社会科学》，2006年第11期。 [ii]宋石、陈怀新：《司法在构建和谐社会中的定位—兼论调解在纠纷解决中的价值》，中国法院网。 [iii]蒋红珍，李学尧：《论司法的原初和衍生功能》，载《法学论坛》第19卷第2期。 [iv]卓泽渊：《法理学》，法制出版社，1998年10月版，第377、434页。 [v]周永坤：《司法权的性质与司法改革战略》，中国人民大学复印报刊资料，2011年第4期，第17页。 [vi]同上，第18页 [vii]孙万胜：《宋鱼水审案方法之实践价值》，载《人民法院报》，2005年5月23日，《法治时代周刊》B版。 [viii] Arthur tayor，The Civil Law System，little，Brown and company 1957，p.134. [ix]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社，1997年版，第230页。 [x]陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，载《法学研究》，第22卷第5期，2000年版，第36页。 [xi]程竹汝：《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社，2001年版，第190-193页。 [xii] [美]罗·庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆，1984年版，第8-9页。 [xiii]胡伟：《司法政治》，三联书店（香港）有限公司，1994年版，第225-226页。 [xiv] [美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，生活·读书·新知三联书店，1990年版，第245页、258页。 [xv] [美]汉密尔顿·杰伊·麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆，1997年版，第39页。 [xvi]同[14]
如果单从字面进行阐释，理念可以作理想、信念的理解，也可以作原理、观念的理解。可见，在不同的语境中，理念的含义会有所不同。本文的主旨是对现代司法理念进行探讨， 而司法是一种国家法律制度，因此本文中的理念的解释应取后者。
司法理念可以作司法原理、司法观念的理解，那么其是否可以和传统的法理学理论对接呢？笔者的观点是肯定的，笔者认为司法理念属于法律意识的范畴，是对法律意识的发展和深化。
按照通说，法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。法律意识与其他法律现象，如法律规范、法律制度、法律行为等，既有有机的联系，又有相对的独立性。按照历史唯物主义的观点，一方面，法律制度和法律意识作为上层建筑的有机组成部分，都要受到经济基础的制约；另一方面，在法律意识与法律制度相互之间，法律意识又相对独立与法律制度，它可能先于法律制度而存在，也可能滞后于法律制度的发展。将司法理念与法律意识的内涵作一比较，不难得出这样的结论：司法理念也就是关于司法制度的法律意识。
“法律意识本身在结构上可以分为两个层次：法律心理和法律思想体系。法律心理是人们对法律现象表面的、直观的感性认识和情绪，是法律意识的初级形式和阶段。法律思想体系是法律意识的高级阶段，它以理性化、理论化和体系化为特征，是人们对法律现象进行理性认识的产物，也是人们对法律现象的自觉的反映形式。”①由此可见，司法理念所包含的司法原理、司法观念分别属于法律思想体系和法律心理的范畴。由于司法观念的不稳定性，对其研究势必需要较为深厚的理论功底，本文主要是从司法原理的角度对司法理念展开探讨，因此下文中的司法理念是作狭义的理解的。
司法理念作为一种哲学属于一种实践理性，在司法实践中具有重要意义。首先，系统成熟的司法理念是司法制度的基础。理论准备不足会导致立法的矛盾、混乱和缺乏可操作性，也会带来法律和制度的不稳定性。其次，司法改革需要司法理念的变革作为先导，否则司法改革将会因为自身的随意性而不得不经常停下来做制度上的修补。
再次，理念的匮乏会导致信仰的危机。“法律必须被信仰，否则将形同虚设”，但是要使公民、社会组织和国家机关能够自觉的以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务，必须要有成熟的司法理念作为“信仰”的基础。
二、什么是现代司法理念
处于不同发展阶段的社会有着不同的司法理念，司法理念自身也是处于不断的发展完善之中，以适应同样处于不断发展中的经济基础和上层建筑的要求。那么，在全面建设小康社会的现代社会，我们的司法理念又是什么呢？这是个很难准确回答的问题，我国社会进入了全面建设小康社会的新的发展阶段，司法理念自身正在变化，但是根据通说，现代司法理念至少应当包括司法效率、司法中立、司法独立和司法公正这四个方面的内容。
司法效率是指司法机关在司法过程中积极主动的把效率作为所追求的价值取向之一，以快速高效的理念指导司法活动，强调诉讼经济、司法经济，在保证司法公正的前提下尽可能的减少司法成本，减轻国家、社会、个人的讼累。西方国家的著名法谚"迟到的正义不是真正意义上的正义"，即是对司法效率理念的生动概括。我们国家的司法机关在近几年着力开展的清理超期限羁押案件等大举措就是对司法效率理念的具体贯彻。司法效率理念的形成有其深刻的经济和社会基础，是社会主义市场经济的客观要求，是以人为本的价值取向的必然结果。
司法中立是指司法机关对于法律实施过程中发生的各种主体之间的各种纠纷，以中立的身份和地位，依公正、科学的司法程序，居中加以解决。要真正树立牢固的司法中立理念，必须在认识上解决两个问题。一是摆正司法的位置。司法的中立地位是司法存在的前提。没有了中立，也就没有了司法存在的必要性，而没有中立的司法裁判职能的政治体制、法律体制，是一个不符合现代政治文明发展方向的体制。二是维护司法的被动性。按照现代司法理念，法官的角色定位应当是裁判者，其基本职能应当是居中裁判。法官应当始终以超然的态度，把被动性原则和中立性原则作为履行职务行为的基本出发点。
关于司法独立或独立审判原则的基本要求和内容，众多学者各持己见，但主要包括三个方面：一是外部独立，二是内部独立，三是精神独立。外部独立体现在司法职能的独立和司法机构的独立上。内部独立包括三项内容：第一，不同法院之间的独立，即同级法院之间、上下级法院之间在各自的管辖范围内相互独立；第二，审判组织之间的独立，即合议庭、审判委员会之间在各自的权限范围内相互独立；第三，法官之间的独立，即法官裁判案件时不受其他法官的影响。精神独立，实质上就是指法官个人人格方面的独立。法官应当具备独立思考的精神，有独立承担责任的勇气，有独立分析和处理问题的能力。
司法公正包括程序公正和实体公正。这在实践中经历了一个认识和探索的过程。首先是从"重实体、轻程序"到"实体与程序并重"，因为程序公正是"看得见的正义"，没有公正的程序，或者程序得不到严格遵循，即使做到了实体公正，也容易引起人们的怀疑和猜测。当前，在推进法官职业化建设进程中，还应当把形象公正纳入到司法公正的理念中来。形象公正的核心内容是：超然、中立、独立、理智、廉洁和文明。
笔者认为，除以上四个方面的内容外，我们还应确立坚持党对司法的领导的理念。
党的领导这一概念有着极为丰富的内涵，片面地理解党的领导,把党的领导看着是党委的领导或某位书记的领导，实际上是把党的领导庸俗化，歪曲了党的领导。
人民法院、人民检察院依法独立行使审判权、法律监督权不能脱离党的领导。司法机关的职权是法律赋予的，我国的法律是社会主义性质的法律，是我国工人阶级和广大人民群众意志的集中体现，它是在党的领导下制定的，是党的方针、政策的国家意志化，并且是在党的领导下组织实施并保证执行的。法律的阶级性就决定了司法机关及其执法活动都不能脱离党的领导，脱离了党的领导，司法机关及其执法活动就失去了政治前提和根本保障。
党的领导并不是直接领导人民法院、人民检察院行使审判权、法律监督权，否则党的领导就陷入了事务化和琐碎化、庸俗化。所以党的领导必须是大政方针的领导，是政治的、思想的和组织的领导，而不是对人民法院、人民检察院审判权、法律监督权的具体指挥和干预，那种强调人民法院、人民检察院在具体事务上必须置于党的绝对领导下的观点与我国宪法精神和规定是相背离的，是不符合三个代表重要思想的。
独立行使审判权、法律监督权与坚持党的领导在性质、目标等方面本来就是同一的，坚持党的领导就要求人民法院、人民检察院依法独立行使检察权，严格按照法律办事，切实履行法律监督职责；独立行使审判权、法律监督权就是对党的领导的坚持和拥护。
中国共产党是人民民主的社会主义中国的执政党，是全中国人民利益和意志的忠实代表；人民法院、人民检察院是人民民主的社会主义中国的国家审判机关和法律监督机关，是人民民主的工具，其依法独立行使审判权、法律监督权所依据的便是代表全体人民利益和意志的宪法和法律，因此，我国司法机关带有鲜明的人民民主的属性，与党的人民民主性质有同一性。
党在社会主义初级阶段是建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家。其途径是通过建立社会主义市场经济体制，强化依法治国等改革措施来推进。司法机关依法独立行使司法权从运作特征上看是以审判和法律监督为主线，但从目标上看，是为保障社会主义市场经济服务，为实现党的建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家的基本目标服务的。
三、倡导现代司法理念解决当前司法困境
虽然我国宪法第一百二十六条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；第一百三十一条规定，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但宪法的这些条款在实践中受到挑战。地方各级司法机关的经费都是依赖于当地政府，由此带来的弊端是，各地地方政府或有关部门基于利益干预当地的司法审判权。这极大地危害了国家司法权的统一行使和司法的公正性，这也使法院处于两难的境地，在夹缝中求生存。一方面，法律和社会要求司法机关必须公正；另一方面，由于现行体制的制约又不得不屈从于地方政府。前几年各地法院争管辖的特别多，就是最直接的反映，最高法院为此多次作出司法解释来解决管辖权的争议问题。法院执行难的问题一直没有得到明显好转，地方政府的干涉是一个最重要的原因。
我国现行司法体制是计划经济的产物。在计划经济形态下，对人、财、物的调配与使用在宏观上是由国家统一执掌的，但在具体实施过程中却是各级分级管理，司法体制严重依赖国家的行政管理体制，甚至可以说，司法权只是与行政权相对分离。随着社会主义市场经济的建立，现行的司法体制已经越来越不相适应。
独立的、受尊重的司法机构是在我们的社会正义所必需的。对司法机构的尊重和不干涉不是对司法机关或法官、检查官个人的事，而是对法律的态度。培植民众的法律至上、法律至威的观念是法律文化的精髓，是实现法治国家的必要条件。目前，对司法权威的挑战主要来自于现行的司法体制和新闻舆论的负面影响等。因此，我们应当大力倡导现代司法理念，推进司法改革，以解决社会发展中不可避免的司法困境。
笔者认为，倡导现代司法理念，推进司法改革要循序渐进，因为现行司法体制本身其实也是一直在改革，基本上还是能跟上社会发展步伐的；而且司法制度属于国家的根本法律制度之一，如果改革幅度过大，在一定时期内会给国家和社会带来较大的负面影响。同时，笔者还认为，由于司法机关及其工作人员现代司法理念的加强，法院、检察院与政府的关系将进一步的得以厘清；而民事执行权将从法院剥离。
各级人民法院、人民检察院与当地政府之间的困境，已成为司法改革的热门话题。固然有法官、检察官的任免、管理还要参照公务员条例，地方政府的财政部门对同级法院钳制过多等等这些，但一些地方的司法机关及其工作人员自身的利益本位也在起着负面的作用。比如子女入学、入托问题，办公用水、用电问题等，在这些方面受到钳制在一定程度上也有法官、检察官个人的权力寻租在推波助澜的原因。因此，司法机关及其工作人员应该通过合法途径维护合法权益，而不应继续以牺牲独立的审判权和检察权来换取。当然，正是因为司法机关及其工作人员这方面的司法理念正在不断增强，笔者才会得出以上的论断。
至于民事执行权将从法院剥离，是基于司法中立的现代司法理念和对宪法的本意的理解。我国宪法明确规定，人民政府是国家权力机关的执行机关，而人民法院、人民检察院是审判机关和法律监督机关，因此司法机关本身并无执行的权能。因此，在刑事诉讼中，人民政府承担着主要的执行权力。如果没有民事诉讼法的明确规定，我们甚至可以认为法院正在侵犯政府的权力。而且，中立的法院在很难保持中立的执行事务中往往会因为主动履行职权而面临尴尬局面，与司法中立的现代司法理念发生碰撞。
注释：
第一节选题意义
人民法院“为谁服务,为谁司法",成为摆在我国人民法院面前的历史性和迫切性问题。新的时代赋予了人民法院司法功能新的内涵。中国特色社会主义法律体系的形成是构建社会主义法治国家,实现依法治国的重要标志,在此社会主义现代化形成的语境下,重新深入的讨论人民法院法院司法功能,不仅是切实推进法律实施的重要途径,也是人民法院的重要责任。因为法治是一种实践的事业,人民法院为了更好的践行法治事业,其司法功能已经突破了最原始的定纷止争,解决纠纷的基本功能,新时代赋予了人民法院行使司法权应该发挥的符合时代要求的新功能:维护法律与规则的创设、权力制约、权利保障、社会控制、政策制定、教育服务功能。这也顺应了我国法院社会管理创新的主旋律。为了让人民法院服务大局、体察民情、全力保障民生,真正使人民法院工作符合民情民意,也为了实现我国法治文化的大繁荣大发展,并积极推进司法功能的充分发挥,进一步深化司法体制改革,坚持严格公正司法,全面完善我国社会主义法律体系,必然要加大人民法院司法功能的深入探索和研究,给和谐法治建设夯实地基。
一、理论价值
本文中人民法院“司法功能”理论的研究,是进一步发展和创新司法理论的重要步骤,对司法理论和实践的发展均具有重要的意义。同时它符合马克思主义关于法的基本理论,揭示了司法工作的本质,回应了时代对司法工作的要求和期盼,进一步丰富了司法指导思想,具有重大的理论价值。
(一)理论上实现了人民法院司法功能的科学定位在中国特色社会主义法律体系形成的今天,经济社会快速发展,告诉了我们司法的世界观和方法论,即司法权力在具有其传统客观、中立、定纷止争等特点的前提下,继续发挥着各种辅助功能。实践是理论科学形成的前提,司法功能理论的科学定位要求人民法院摆正自身位置,充分发挥司法功能。
第二节人民法院司法功能研究的国内外研究现状
一、国内研究现状
司法功能一词的出现起源于法治现代化,我国学者公不祥早在2003年在《当代中国司法机理的重构》中重点阐述了我国人民法院的“能动司法”,同时我国学界对能动司法的理论展幵热烈的讨论。可是如果仅仅谈“能动司法”就容易忽视“不能动司法”,即法院本身拥有的司法权是否真正的得到发挥。只有先干好本职工作,才能进一步扩大职权的行使范围。因此,面对全国法院的理论和实践现实,将两者都能纳入其中的人民法院的“司法功能”成为研究的对象。刚开始,是学者在小范围进行研究,到2011年“司法功能”引起了最高人民法院的关注,2011年下半年,在一次关于讨论“新形势下人民法院司法功能”为主题的讨论会上,山东高院院长周玉华在讲话中也指出了人民法院的司法功能,即为权利救济、公权制约、纠纷终结三大司法功能。强调这是建成社会主义法治国家的根本要求。至此,全国开始思考,法院的司法权是否得到充分发挥?究竟如何才使法院的司法功能实现充分发挥?等等问题都长期困扰着法院和法官。2012年5月最高人民法院将“人民法院司法功能”作为最高人民法院的重大理论课题,并将此课题交予上海高级人民法院和宁夏回族自治区高级人民法院进行攻关。在社会主义法律体系建成之际,人民法院司法功能的再研究被提上议程是司法理论必然的发展趋势。在我国学术界,最新的对人民法院司法功能研究的着作主要有人民法院出版社出版的山东省高级人民法院院长周玉华的《新形势下人民法院司法功能研究》和法律出版社出版的《司法功能的实践探索》,这两本书主要i全释了对司法功能的定位决定着人民法院司法公正的重心和发展方向,并且影响法律实施的效果。
第二章人民法院司法功能概述
社会主义法律体系形成之际,为实现建设法治国家,保障法律的科学实施,需要作为司法机关的人民法院充分发挥好人民法院的司法功能。众所周知,司法是以和谐秩序为目标,反对矛盾和对抗。司法之所以受到髙度关注,关键是它在解决社会矛盾、定纷止争、制定规则过程中具有特殊的功能,是促进社会纠纷和谐解决的重要方式。那么,认清楚人民法院司法功能,是穷实研究人民法院如何充分发挥司法功能,正确、科学行使司法权力、保证司法权稳妥运行的地基。
第一节人民法院司法功能概述
—、司法及司法权的概念考证(-)司法概念的追溯司法(Justice),又被称为“法的适用"或“法律适用”,是指国家司法机关依照法定职权,遵循法定程序,实际适用法律裁判案件的专门活动。司法本身具有被动性、屮立性、形式性、专属性、终极性等特点。在西方国家,由于“二权分立”,司法与行政、立法之间有严格界限。世界上,美国司法之含义既包含民事、刑事及行政纠纷的裁判,又包括法院具有司法审査的权力:法国的司法概念仅限于民、刑事裁判,同时,禁止解释、创造法律规则,法院只存决定的服从和适用法律。我国宪法未对“司法’’的概念作出明文界定。我国古代也没有“司法”这一概念,追溯中国司法的发展历程,大致经历了古代、近代和现在的发展阶段。“古代的司法中的“司”为“管理”之义,“法”主要指刑法,古代“司法” 一词是从汉代的《汉中》中出现,在随初司法已经成为一个专门的职位,唐宋和继承了隋朝的制度。到了近代司法一词成为了官方用语,范围也扩大了,不仅指刑事方面的法律,还包括民事等全部的纠纷处理。现代所形成的是“中国特色的司法体制”,司法?词出现在了八二年宪法之屮,也保留了行政意义。在我国,广义的司法是指定纷止争的专门活动,或者说是运用法律的活动,或者说与法律有关的活动,这主要是[X:别〒立法和行政的。狭义的司法,仅仅指作为司法机关的法院厅使其权限及职权的活动,特别是指法院的审判活动。?司法权的形式主体只能是法院,在此强调一点,本文所研究的司法功能就是从狭义的司法角度,即人民法院适用法律、处理纠纷的司法活动过程和结果。因此,,法院的司法的功能主要是
指法院通过诉讼程序和审判活动所发挥的作用。 第二节人民法院司法功能研究的理论基础
一、程序安定理论
“程序”在汉语中是指“事情进行的先后顺序”,包含了 "顺序”、“方式”、“步骤”等多种含义,意在说明人们的行为要存序,有规则,这样才能实现整个社会秩序的而.序。“程序”(process)在法律的语言中是指按照一定的顺序、方式和步骤作出法律决定的过程,又称“法律程序”。法律程序是法治理念的要素之一,它是法治与非法治的重要别,没有程序何谈法的存在。当然,法律程序包含很多,例如立法程序、司法程序、执法程序和监督程序等等,其中司法程序就是人民法院终结纠纷的司法裁判的过程。程序安定理念是程序文化的基础规则和最终目标,它可以确保法的要求——完成社会治理,通过司法程序得到实现,这种实现是以“看得见的方式”实现的。程序安定的内涵不仅包括程序的有序性、不可逆性、时限性、终结性、法定性等基本要素,而且包括实体上的定纷止争、规则制定、政策确定和教育服务等功能的实现。法通过司法程序实现 ,法院的设立是在制定法的程序规则,这种不可逆转和终结性的程序就是为了获得法院裁判的确定力和稳定性,实现程序安定和社会秩序的稳定。法的安定性(Rechtssicherheit,security of law)是法的序列价值中的首要价值,它优先于正义和其他价值。所谓“安定”是指生活或形式平静正常、稳定。?程序安定是指诉讼制度应伊法定的时间和程序进行,并作出最终的决定,从而使得诉讼制度保持规则状态。程序的安定性主要包括程序的有序性、不可逆性、时限性、终结性和法定性。这五个要素相互联系,互相影响,共同保持着程序的安定性。秩序的实现合乎逻辑地要求法律秩序保持安定的状态,这种法律的基本价值,必然要求法律秩序拥有安定的运动状态。程序安定是法治的固有精神和实质的需要。在两大法系都在通过改革来加强法院职权的国际大背景下,程序安定的保障,应当由法院来完成此项任务,这属于法院工作的内容。诉讼的目的在于解决当事人之间的纠纷,它是以国家审判权为依据作出的公权力的法律判断。所以,只要最终的判决在诉讼中没有被撤销,这个判断就成为定纷止争的判断。这终局裁判中包括两个方面,一是拘束双方当事人服从该判断的内容,二是法院也应该坚持自己的最终判断。这种既判力是程序安定的重要保障。
第三章人民法院司法功能的分类及其价值维度......................................................... -14-
第一节人民法院司法功能分类 ..............................................................................-14
一、人民法院司法的基本功能——解决纠纷 ..........................................................-14 -
二、辅助功能(维护和创设法律规则、公权力制约、纠纷终结、社会控制功能) ............-16 -
第二节人民法院司法功能的价值维度 .....................................................................-19-
一、发挥人民法院司法功能,促进法律的完善 .........................................................-19 -
二、发挥人民法院司法功能,维护社会和谐稳定 ......................................................-20 -
三、充分发挥人民法院司法功能,促进经济稳定发展 ................................................-22 -
第四章探析影响人民法院司法功能发挥的因素 .........................................................-24-
第一节司法理念不清晰的渊源 ..............................................................................-24 -
宁夏大学硕士学位论文目录一、传统与现代的法律思维方式的冲突 ..............................-24 -
二、司法理念的时代性不强 .................................................................................-25 -
第二节司法体制不完善的原因 ............................................................................. -25-
一、司法的被动性表现明显 .................................................................................-25 -
二、司法的独立力度较弱 ....................................................................................-26 -
三、相关保障制度配套不齐 .................................................................................-26 -
四、司法能动性亟待调处 ....................................................................................-26 -
第三节法官制度不健全的成因分析 .........................................................................-27 -
一、思考法官素质问题 ........................................................................................-27 -
二、法官助理制度未充分发挥 ...............................................................................-28 -
三、法官的管理模式滞后 .....................................................................................-28 -
第四节司法环境欠佳的缘由 ..............................................................................
....-28- 一、行政权力对司法权力的制约 ............................................................................-28 -
二、法院经费缺少充分的保障 ...............................................................................-29 -
三、法院独立审判受社会舆论影响 .........................................................................-2 9 -
第五章解读国外法院的司法功能 .............................................................................-30-
第一节梳理国外法院两种典型司法功能 ....................................................................-30-
一、美国法院司法的公共政策形成功能凸显 ..............................................................-30 -
二、澳大利亚法院纠纷解决功能发挥充分 .................................................................-31 -
第二节国外司法功能发挥模式对我国的启示 ..............................................................-32-
一、建立完善的司法体系,强化司法功能的实现 ........................................................-32 -
二、引进现代科技手段,彰显司法的强大功能 ...........................................................-32 -
三、加大司法培训力度,积极推进司法职权的运作 .....................................................-33 -
四、科学配置法院资源,实现从管理法官到法官管理的对接 .........................................-33 -
五、改革诉i公程序,推进司法功能的充分发挥 ...........................................................-33 -
第六章探索发挥人民法院司法功能的路径
构建和谐社会是我们进行社会主义建设的宏伟目标,但和谐社会也不是指没有矛盾和纠纷的社会,它主要强调要形成一个具有解决纠纷、化解矛盾的社会控制系统。司法在维护我国社会生活稳定中扮演着重要的角色,找准路径,把握大方向,充分发挥人民法院司法功能,即是我国建设社会主义法治国家的国情使然,也是让法治深入人心的助推力。
第一节准确定位司法价值观念
人民法院的司法活动必须要有正确的社会价值导向,即树立正确的司法价值观,“以人为本”、“实质与形式程序相结合”、“纠纷终结的司法”三大司法理念从多方面对人民法院司法工作进行引导。因此,惟有让司法理念与时俱进,新类型社会矛盾和纠纷才能得到解决,公平正义方能得以实现。一、把握“以人为本”的司法方向司法的过程是展示法律精神的过程,法官在具体的案件审判中运用知识、经验、智慧和法律思维等,将书本上抽象的法律条文进行运用,实现真正的公平正义。加之,“以人为本”是我党执政的本质要求,法院作为解决人民矛盾和纠纷的机构,必须严格贯彻“以人为本”的理念,追求“司法为民”的目的。一方面,人民法院在解决纠纷过程中应坚持以人为本,充分调动当事人的主观能动性,法院不能剥夺当人事在解决纠纷的过程中的主导作用,让当事人自己选择、自己衡量,法官和法院只起引导作用,尊重当事人的意志自治和协商解决纠纷的意愿。另一方面,作为人民法院应当将“以人为本”、“司法为民”的理念深入贯彻到人民法院的具体工作中,坚持群众路线,将群众是否满意作为衡量工作成效的根本标准。在各种涉及民生案件如劳动争议、工伤事故、农村土地流转等,一定要提高立案、审判、结案和执行阶段的效率。加强各种便民措施的实施,妥善处理人民群众的反映最热、最难的问题,推进阳光司法,最大程度的衡量人民群众的合法利益。既要弘扬社会主义法治精神,同时要保护好当事人的合法权益,还要要把落实好人民群众最基本的要求,让司法真正的服务子民。
结语
[论文摘要]自20世纪60年代以来，利益相关者理论逐渐兴起，为我们认识和理解企业尤其是公司的本质提供了新的有力工具，也必然要求企业在其公司治理的架构中实现利益相关者的要求，从而带来公司治理的转变。
“利益相关者”(stakeholders)最初是经济学的概念，后来逐渐扩展到其他领域。20世纪60年代利益相关者理论(stakeholder theory)在西方发展起来，80年代后开始影响企业管理方式及公司治理模式的选择。作为其两大理论基础的产权理论和契约理论，本是“股东至上”理论最坚实的思想根基，却在历史发展中成了批判“股东至上”理论的靶子，从而证明利益相关者理论的正确。目前利益相关者的界定还存在争议，但要旨不外乎：在现代社会中，公司不应仅仅作为谋求股东利润最大化的工具，而应视为最大限度顾及和实现包括股东在内的所有利益相关者利益的组织体系或制度安排；公司的权力来源于公司所有利益相关者的委托，而非之根植于股东的授予；公司的管理者应对公司所有利益相关者负责，而不限于惟对股东负责。(注：卢代富：《公司社会责任与公司治理结构的创新》，载于《公司法评论》2002年卷。)
传统公司治理理论下构建的公司治理结构是股东的“单边治理”，现代企业中，包括股东在内的所有利益相关者都对企业的生存和发展注入了一定的专用性投资，同时也分散了一定的经营风险、为企业的经营活动付出了代价，因而都拥有企业所有权。企业在其经营决策和治理架构中必须要考虑他们的利益，并给予他们相应的发言权，否则他们就会威胁撤出其投资，从而影响企业的生存和发展。(注：转引自陈宏辉：《企业的利益相关者理论与实证研究》，浙江大学博士论文，2004年。)利益相关者理论“把企业看作是一个不断演化的利益集合体”。全球企业从20世纪70年代开始普遍遇到了一系列的现实问题，主要包括企业伦理问题、企业社会责任问题、环境管理问题等。这些问题都与企业经营时是否考虑利益相关者的利益要求密切相关，迫切需要企业界和学术界给出令人满意的答案。(注：任海云、李丽：《对利益相关者共同治理必然性的分析》，载于《中国管理信息化》，2007年4月。)实例证明，在这些方面处理得当的企业，往往在赢得商业价值的同时，也赢得社会价值，而且后者较之前者来说，是公司长远发展的坚实基石。
一、“利益相关者”理论对公司治理的影响
(一)公司治理目标由“股东利益最大化”向“公司价值最大化”转变
利益相关者理论是传统的“所有与控制框架”的突破。现代企业中，公司的股票往往分散掌握在众多股东手中，公司的所有权与控制权在很大程度上分离，经营者实际控制公司运作，债权人、职工、社会也为公司提供了一定的专用性资本并承担公司运营的风险。这些主体的利益并不总是一致，甚至经常存在冲突。股东利益的最大化不等于公司价值的最大化，甚至还会损害其他利益相关者的利益，比如恶意收购。利益相关者理论认为公司的目标也应考虑股东之外的利益相关者，如债权人、职工、供应商、顾客、政府和社区等，公司治理应当是这些利益相关者利益冲突的协调机制，平衡协调利益冲突，使所有利益相关者的利益达到最大化。
(二)公司治理主体由一元向多元转变
公司治理广泛关系到各相关者的利益，公司的存在和运行需要股东、职工、债权人、供应商等相关利益人的投入和支持。尽管他们的投入在法律性质上不同，支持的出发点也有异，但他们的共同投入和支持构成了一个动态的公司。缺少任何一方，公司都难以正常运转。玛格丽特·M·布莱尔认为，公司应该承认利益相关者的所有权并吸收其参与公司治理。公司治理的主体已不局限于股东，而是越来越多元化。虽然如何确定相关利益主体在公司治理中的地位和作用，还远未形成完整的理论体系，但有许多实践已经在这方面做了有益的尝试。例如，职工持股计划、职工进入董事会和监事会、董事会结构的重构以及发挥机构投资者和债权人的作用等等。有些措施也已得到立法上的认同与重视。比如德国的“主银行制”，日本企业的“交叉持股”。
(三)公司权力在各利益相关者的博弈过程中重新分配
现代公司的特点是所有权与控制权相分离，公司的经营者掌握了公司的实际控制权，在股东与经营者之间形成了一种委托—关系。但是二者利益并不一致，而且经营者由于 “内部人”的地位，往往会，损害股东利益。这样就必须建立一种对经营者有效的监督和制衡机制，随之又产生了 “成本”问题。公司治理的主要目的就是既有效地监督和制衡经理人员，又使成本最小化。传统的方式有调整董事会的维度结构，增强董事会的独立性；提高股东的控制权，加强股东在公司治理中的地位；发展机构投资者，从而有效行使股东权利。(注：刘丹：《利益相关者与公司治理法律问题研究》，中国政法大学博士论文，2003年。)但这些主张只能从一个方面部分地解决问题，难以从根本上改变公司治理的现状，要彻底解决这个问题还需另觅他径。利益相关者理论认为，公司治理改革的要点在于：不应把更多的权利和控制权交给股东，相反，公司管理层应从股东的压力中分离出来，将更多的权利交给其他的利益相关者，如职工、债权人。其中，一个重要的改革方案就是增加职工的所有权和职工对公司资产的控制权，赋予主要的利益相关者进入公司董事会和监事会的权利。(注：②刘丹：《利益相关者与公司治理法律问题研究》，中国政法大学博士论文，2003年。)公司实际上是每个利益主体为实现其利益最大化的载体，正是这种利益驱动机制的存在，才使公司有了直接的发展动力，各利益主体都试图在公司治理中掌握“话语权”，从而在博弈中达到一种力量的均衡，形成有效的公司治理。
(四)人力资本受到前所未有的重视
传统理论认为，向公司提供资本进行投资的人是公司的所有者，公司的目标是要维护投资者的利益。这里所说的“资本”仅限于物质资本，而不包括人力资本。如果说这种“资本强权观”在早期的机器大工业时代还具有说服力的话，那么在当今知识经济时代已经越来越不合时宜。无论是经营者掌握的经营企业的才能，还是工人掌握的先进生产技术，已经越来越多的影响着企业的生存和发展。现代的立法不仅允许投资者以技术入股，而且管制日趋放松，在高科技企业，技术等人力资本对企业的贡献更是远远超过物质资本。公司治理中表现在经营者地位的提升和职工参与公司治理。
二、如何在利益相关者理论下完善我国的公司治理
公司治理在20世纪90年代后成为了国内学术界关注的热点，但绝大部分的研究者都将目光停留在主流企业理论的框架之中。“股东至上主义”实际上支配了我国企业改革的进程，有学者称这种改革思路“既违背了制度变迁过程中的路径依赖原则，又过于简化，甚至扭曲了现代公司的制度特征”。(注：转引自陈宏辉：《企业的利益相关者理论与实证研究》，浙江大学博士论文，2004年。)
任何制度安排，包括公司治理制度的安排，都是特定国家的政治、法律、经济、历史、文化等环境因素的产物。各种类型的公司治理模式之所以能够长期共存，正是它们能最好地适应各自的环境，平衡各种利益相关者的要求。在全球化背景下选择合适的公司治理模式对于像我国这样正处在转型期的国家来说更有现实意义。与英美等国相比，我国现阶段的公司治理外部市场还很不发达，证券市场、经理人市场、劳动力市场、接管市场的发育情况都存在多种问题。与此同时，法律体系尚不健全，社会舆论监督机制也不完善。所以，从我国企业外部市场的发育程度、银行与企业的关系、立法传统与社会文化习俗、转轨经济的路径依赖程度等维度来看，日本和德国的利益相关者模式也许能够给我们更多的启示。
(一)国有企业的利益相关者参与公司治理制度设计
在政府扮演所有者角色条件下，改制后的国有企业形成了“行政干预下的经营者控制型”企业治理结构。这使国有企业改革陷入了难以摆脱的困境：一是由于政府追求的目标是多元的，当由政府对企业实施所有权约束时便会陷入“管”则干预过多，“不管”则失去控制的两难之中；二是行使监督权的政府官员可能与经营者“合谋”，侵蚀国有资产；三是职工和小股东难以行使监督权，其利益易受到损害。为此须实现企业治理结构的创新，其核心是扬弃“股东至上主义”的逻辑，遵循既符合我国国情又顺应历史潮流的“共同冶理”逻辑。企业不仅要重视股东的权益，而且要重视其他利益相关者对经营者的监控；不仅仅强调经营者的权威，还要关注其他利益相关者的实际参与。具体有以下几点建议：首先，防止国有股“一股独大”，充分保护小股东的权益，给予他们更多“话语权”。第二，在董事会、监事会中要有股东以外的利益相关者的代表，如职工代表、债权人代表等，重视和加强工会和银行在公司治理中的作用。第三，政企分开，建立完善的经理选任机制，减少行政委派，聘任职业经理人，完善对其的激励约束机制，减少内部人控制，防止国有资产流失。
(二)上市公司的利益相关者参与公司治理制度设计
目前，我国上市公司普遍存在的问题是，财务、审计、法律制度不够健全，证券市场不够发达，上市公司信息披露不够严格，存在虚假陈述、内幕交易等现象，严重损害小股东和其他利益相关者的利益。所以，对于上市公司的治理，应注意：首先，加强上市公司信息披露监管，对于违反规定的公司给予严惩。第二，加强中小股东的“话语权”，防止大股东侵害中小股东利益。第三，完善经理人市场，改善经理选聘机制，减少和防止内部人控制，完善经理激励及约束机制。第四，建立和完善职工参与制度，由立法规定职工进入到公司董事会、监事会，参与公司治理。第五，重视银行在公司治理中的作用，建立“主银行制”。商业银行参与公司治理有利于克服信息不对称的问题。
(三)民营企业(主要是家族企业)的利益相关者参与公司治理制度设计
近年来，民营企业的规模和影响日益增大。民营企业大多以家族企业的形式进行运作。因此这些民营企业涉及的相关者并不多，但是随着民营企业规模的扩大，很多民营企业也采取了公司甚至上市公司的形式，这些企业的影响已不仅仅局限于企业本身，在公司治理中应更多考虑利益相关者的要求。第一，由于民营家族企业的股东与实际管理者基本上一致，或者两者之间具有血缘关系，因此大股东和经营者利益的实现不存在太大问题。可能受到侵害的是小股东利益，在公司治理中应当防止大股东与经营者合谋，侵害小股东利益，所以应赋予小股东权利行使与救济机制。第二，现代企业对经营者素质的要求已越来越高，因此民营企业应引进职业经理人，以克服家族经营的不足。第三，应当建立职工参与制度及银行监管制度，此原理同上市公司，在此不再赘述。
[参考文献]
〔1〕刘丹.利益相关者与公司治理法律问题研究〔D〕.中国政法大学博士论文，2003.
〔2〕孙永祥.公司治理结构：理论与实证研究〔M〕.上海：三联书店，2002.
〔3〕陈宏辉.企业的利益相关者理论与实证研究〔D〕.浙江大学博士论文，2004.
论文摘要:企业社会责任是在20世纪20年代提出的，并逐渐成为一个全球性的社会运动。目前，我国许多社会矛盾渐渐凸显出来，公司社会责任日益成为政府、学者关注的热点和焦点.2005年修订的《公司法》在，总则中首次规定了’.公司社会责任”，并通过具体条款保护非股东利益相关者的利益，但仍存在许多盲点需要继续研究和探讨。加强职工参与公司治理制度对强化公司社会责任有深远影响职工代表大会、职工董事、监事制度是完善职工参与制的有效途径
一、公司社会责任概述
(一)公司社会责任理论的演进
企业社会责任思想最早出现在20世纪初期的美国，其兴起的主要原因是美国工业化和现代大公司的出现。大公司的出现、所有权和经营权的分离共同催生了管理资本主义，管理资本主义开始挑战自由经济及其信奉的利润最大化原则，从而产生了现代公司社会责任的思想。
“企业社会责任”概念最早于1924年由美国的谢尔顿提出，他认为企业社会责任含有道德因素在内，社区利益作为一项衡量尺度，远远高于企业的盈利。企业社会责任从提出之初就充满争议，围绕企业是否应当承担社会责任，学者展开了多场争论。从20世纪30年代到60年代，最集中和最有影响力的争论主要有两次，即伯利与多德关于管理者受托责任的论战以及伯利与曼尼关于现代公司作用的论战。
20世纪70年代中叶，美国经济发展委员会在《商事公司社会责任》一文中指出，主动地承担社会责任，可以使公司经营者更加灵活、高效率地开展经营活动，可以避免公司承受不必要的制裁。
20世纪80年代，关于公司社会责任的争论在美国再度掀起，争论主要集中在公司对于利益相关者承担责任的问题_上，一派坚持股东本位主义，另派主张雇员、债权人、消费者、供应商和企业所在社区的利益在企业的经营决策中得到应有的考虑。这实际上是伯利与多德论战的延续。20世纪80年代初到90年代末，美国大多数州经历了公司法改革，通过了保护非股东的其他利害关系人的立法。日本、德国也对公司法作了部分修改，突出了相关利益者的保护。
从80年代开始，人们开始关注跨国公司在生产转移中造成的环境和劳工权益等社会问题。消费者已经不仅仅关心产品的质量和价格，还关注生产过程中是否符合劳动标准和环境标准，由此发起的”消费者运动”促进了公司社会责任运动的进一步发展。”公司社会责任运动”从西方向全世界扩散和渗透。
1997年，美国经济优先认可委员会(CEPAA)成立，后更名为国际社会责任(CSAI)，该机构设计了社会责任8000
进入21世纪，”公司公民”成为公司社会责任思想的主流。在学者们深入研究之前，”公司公民”这个概念己在公司实践中得到广泛使用，并得到政府的推动，被企业管理人员和社会公众熟知和广泛接受。
(二)公司社会责任的涵义及现实意义
20世纪90年代以来，公司社会责任的主要理论基础是利益相关者理论，最早正式使用”利益相关者”一词的是美国战略经济学家安索夫，他认为要制定理想的企业目标，就必须综合平衡考虑企业的诸多利益相关者之间相互冲突的索取权，包括管理人员、工人、股东、供应商以及顾客。该理论对股东在公司中的地位予以”弱化”。
企业除了要为股东负责之外还要对职工、债权人、供应商、消费者等其他利益相关者负责。基于这样的共识，学者们提出了多种定义，具体表述上有些差异，但大致要义基本相同，即企业经营活动必须考虑非股东利害关系人的利益。
公司社会责任的含义可概括为:公司在谋求公司利润合理化的同时应承担维护和促进社会利益的义务，公司的经营者除了为股东利益负责外，还应该考虑其他非股东利益相关者的利益，公司职工就是其中最主要的利益相关者。
随着现代市场经济的发展，以及公司规模、影响不断扩大，许多利益群体与公司之间密切相关，公司社会责任的丧失将会产生一系列社会问题，如环境污染、食品安全问题、职工权益等，要缓和、解决这些问题，公司社会责任的强化和落实必不可少。承担社会责任是体现公司存在价值的最佳方式，有利于维护公司的长远利益。强化公司社会责任，有利于公司内部民主化，激发职工的生产积极性和创造性，既有利于职工个人的发展，也有利于公司价值的实现。
二、公司社会责任在我国《公司法》中的规定及存在的问题
长期以来，《公司法》未以明确的方式规定公司社会责任，企业要不要承担社会责任在法学界一直争论不休。2005年10月27日修订的新《公司法》将”社会责任正式写入条文中，在我国企业社会责任法制化建设中具有里程碑式的意义。新《公司法》采用一般原则和具体条款相结合的方式，对公司社会责任和职工、债权人等利益相关者的权利做出规定，充分显示了公司在追求经济利益的同时，也应兼顾社会使命的立法价值导向。
(一)一般原则规定
新《公司法》总则第5条规定:”公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”这一规定是公司法中的总则性规定，为公司发中的社会责任具体制度的建立奠定了基础。公司社会责任是法律责任和道德责任的统一体，这一原则性规定将公司应遵守的最低商业道德伦理标准上升为法律原则，同时严格限制了公司承担社会责任的义务来源，即法律、行政法规中的义务性规范。
第5条引入伦理判断标准，反映着社会经济中的道德准则构成各项企业社会责任具体制度的基石，成为企业社会责任有关具体规则“正当性”、’.合法性”的来源。
(二)相关具体规定
1.对职工权益的保护制度。
（1)职工董事。根据《公司法》第45条第几款、第68条、第109条第二款的规定，两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司以及国有独资公司的董事会成员中应当有公司职工代表，股份有限公司和其他有限责任公司的董事会成员中可以有公司职工代表。董事会作为公司的决策机关，法律要求其中有职工代表。
(2)职工监事。新《公司法》第52条第二款、第71条、第118条要求监事会成员中应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
(3)保护职工利益。《公司法》第17条规定:”公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。’第18条规定:”《公司法》明文要求公司执行国家有关劳动保护的规定，保护职工的安全、健康、劳动和获得报酬的权利。”
2.对债权人利益的保护。
（1)总则规定。《公司法》第1条将保护债权人的权益列为公司法立法的宗旨之一。
(2)《公司法》第77条、第174条、第176条对公司合并、分立中债权人保护问题做出了实体和程序规定。第178条、第184条对公司减资和清算中债权人保护程序做出了规定。
(3)公司法人人格否认制。《公司法》第20条规定:”公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”
〔三)((公司法》有关公司社会责任的规定存在的问题
1对职工利益的保护方面。
(1)职工代表大会没有具体规定。《公司法》对职工代表大会的法律地位没有做出规定，在现代企业中职工代表大会的基本职能渐渐被董事会、监事会取代，仅剩下建议权，职工通过职工代表大会参与管理己经名存实亡。
（2)职工参与制度弹性过大、可操作性不强。《公司法》对两类国有公司的职工董事制度是强制性规定，而对于众多的其他有限责任公司和股份有限公司的职工董事的态度是”可以”，是非强制的。这种职工参与制度与公司的所有制形式相关联，会造成对国有企业和非国有企业职工的保护力度不同，非国有企业的职工无缘董事会。
(3)法律责任缺失。《公司法》在职工权益保护上有很大突破，但仍然是以”股东利益至上”为立法价值取向。公司董事、监事滥用权力损害公司利益时，股东有代表诉讼制度来维护公司利益。当股东利益受到侵害时，股东可以直接提起诉讼。《公司法》第 148条关于董事、监事忠实勤勉义务的规定也主要是对股东利益的保护。对职工参与公司治理权利受到侵害的法律责任没有规定，职工也没有参与管理权受到侵害时的诉讼制度。
2.对债权人利益的保护方面。保护力度不够，((公司法))第1条、第20条、第174条、第178条、第184条、第186条、第190条第三款、第205条等形成了对债权人权益的保护制度，但这些规定都是事后保护，是在债权人的利益将面临损害时的保护措施。债权人不能介入公司内部治理结构，其利益在企业的经营决策过程中无法得到体现。
三、完善职工参与制，强化公司社会责任
借鉴国外经验，立足我国实际，对我国的职工参与制度可以从以下几个方面进行完善，以强化公司社会责任:
1.完善公司职工代表大会制度。
(1)明确职工代表大会的法律地位。可以将其定位为职工的表意机关，是职工参与企业民主管理的合议机构与基本形式，是职工的最高权力机构。
(2)协调职工代表大会与股东大会、董事会、监事会的关系。凡持股的职工既是股东会的成员，也是职工代表大会成员，有职代会选举职工代表参加股东大会。职代会选举法定的职工董事和职工监事代表参与董事会、监事会，职工董事、监事与其他董事、监事享有同等的权利。
2.完善职工董事、监事制度.
(1)不以公司所有制形式作为职工参与董事会程度不同的标准凡是职工人数达到一定标准的公司都应统一实行职工董事、监事制度。
(2)明确规定公司董事会中职工代表所占比例。我国《公司法》中明确规定监事会中职工代表不少于三分之一。对职工董事也应做出明确规定。
（3)在股东人数较少或规模较小而不设监事会的有限责任公司中，应保证至少有一名职工监事。
(4)强化监事会职权，增强其独立性。可以将监事会界定为低于股东大会但高于董事会的权力机关，真正起到监督和控制管理的作用。目前我国引入的独立董事制度难以发挥作用。《公司法》可以明确规定由监事会提名、聘任独立董事，使监事会和独立董事在上市公司中真正起到“双保险”的作用。
（5)增强职工董事、监事的职责。职工董事、监事应及时地向职工和工会反馈董事会、监事会对重大议案的审议情况，定期向职工代表大会报告工作，定期接待职工来访、接受职工的质询和咨询。
3落实相关法律责任。
（1）当公司董事、高管利用职权侵犯职工权益时，必须承担赔偿损失的民事责任。
(2)公司不得因职工董事、监事履行职务而解除劳动合同，否则承担相应的民事赔偿责任。
(3)违反职工代表大会制度，应当经过职工代表大会审议、表决而未经其审议即做出的行为无效。赋予职工代表向法院请求行为无效、撤销行为的诉讼权利。
但是，制度的建立并不能解决一切问题，法治进程及司法改革的成败并不是由制度的引进和建立所能决定的，起决定作用的应当是现代司法理念的建立并健康生长。这是因为制度容易抄袭，而现代司法理念的建立和生长却需要一个比较漫长的过程；没有现代司法理念作为土壤，移植和建立的制度不会长久，更不会开出鲜艳的花朵、结出丰硕的果实；而有了现代司法理念作为基础，则会更容易地选择到与此相匹配的先进的制度，并能体会到其中所蕴含的法律精神。因此可以说，不讲现代司法理念而高谈法治和司法改革的，就如同成语“皮之不存，毛将附焉”所表述的意思一样。那么，如何才能建立起现代司法理念并使之成长壮大起来呢？法院的现行工作如何为之起到促进作用呢？笔者就此谈谈自己的一些粗浅的看法。
一、司法理念的含义及其重要性
所谓“理念”，实际上就是人们的一种观念、认识和信念，或价值观。“司法理念”即指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，也是基于不同的价值观（意识形态或文化传统）对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。②因此，在司法活动中，司法理念是无处不在，无时不在的。首先，每一种司法制度都蕴含着一种司法理念，司法理念通过司法制度得以具体的体现，并在这种制度的实际运作中得到贯彻。其次，每一位司法人员在司法活动中，都会按自己对法律制度的理解、对司法制度和诉讼制度的理解、对法律的本质、社会的观念甚至对人性善恶的理解，通过司法活动来表现出他们的司法理念。再次，司法理念在社会上的推行或拥戴的程度可以直接表现为社会大众的法律意识的内涵、大小和强弱，从而关系到全社会守法、护法、爱法的程度，影响到国家的法治化的进程和司法改革的成败。
因此，司法理念已深深地熔入司法之内，成为司法的重要组成部分。③可以说，有什么样的司法理念，就会产生什么样的司法制度。而有什么样的司法制度，也会引导人们形成什么样的司法理念。同时，司法实际运作是否符合司法制度设计的要求，也取决于司法人员是否具有制度所要求的司法理念。司法能否实现现代化，不仅取决于司法体制和司法制度是否具有现代化，而且还取决于司法主体是否具备了理念的现代化。由此可以认定，司法理念和司法制度必须相匹配才是和谐的。司法理念让人不可忽视的另一个原因，还在于它构成了社会与人对法律的全部感情，社会接受什么样的司法理念，就相应地形成什么样的法律的主流意识，进而基本上可以决定法律行为是什么样的。因此，司法理念是法律社会一个极其重要的问题，现代司法理念的建立和生长，实在是不可以轻描淡写的。
一、现代司法理念的建立和生长之影响因素分析
前面我们已经论述到现代司法理念和司法制度之间存在着相互融合、互相促进并同步发展的辩证关系，实际上两者是同一的，法制成功地实现了现代化，司法理念必然也走向了现代化，司法制度要实现现代化，司法理念必须首先实现现代化，没有现代司法理念指导的司法制度是不可能实现现代化的。现代司法理念有如此之重要作用，促使我们必须对其建立和生长的影响因素作一个积极的探索。
（一）现代司法理念的形成和发展的影响因素
现代司法理念是司法现代化的一个有机组成部分，司法制度是在一个国家和社会的特定环境中存在的，因此，现代司法理念的形成和发展不可能离开社会的诸多因素孤军独行，它是在与社会各种因素的互动中逐步实现现代化的。影响和制约司法理念现代化的因素很多，归纳起来，主要涉及以下几个方面。
1、经济发展因素
物质决定意识。司法理念的现代化过程就是司法运作的理念和价值观趋向现代化的过程，同时又是司法制度趋向理念化、现代化的过程。司法制度的现代化，实际上亦即司法制度的内涵中现代化因素不断生成和增长的过程。而司法制度是一个国家政治和法律制度的重要组成部分，司法理念则是一个国家法律思想、法律意识的重要组成部分，它们的内容和范围必然受制于社会的经济发展水平即生产力发展水平。
生产力发展水平是衡量一个社会进步与落后、文明与愚昧的根本标志。生产力的发展必然外显为相应的物质财富，这就是经济发展的结果。这一发展成果对特定的上层建筑包括人们的思想观念都将产生决定性的影响，司法理念自然涵盖其中。我国目前仍处于社会主义的初级阶段，生产力发展水平较低，传统性和落后性的因素还占相当大的比重，国家的司法制度建设仍处于起步及初步发展的阶段，这就决定了司法体制和司法制度离系统化、科学化和完善化仍有相当大的距离，由此而产生的法律意识、法律思想、司法理念的现代化因素还比较少，还有一个相当长的发展过程。
2、政治和制度因素
一个国家和社会在受到专制的统治之下，思想束缚于传统的观念之中，则国家和社会的许多活动受到禁锢，人们的思想尤其不自由，行动上不能自主选择，思想和行动不能得到充分的发展，国家也就不可能实现真正意义上的法制化，现代司法理念更是无从谈起。
民主政治制度的健全是现代司法理念生成的前提。“发展社会主义民主政治，建设社会主义文明”的提出印证了民主政治的建设和健全是社会发展的必由之路。西方的历史经验证明，司法理念和司法制度的现代化都是民主政治背景下的产物，中国司法制度近代化遭遇挫折的历史教训证明，高度集权的专制政治只能孕育人治式的理念，而不可能生成现代意义的司法理念。要实现“法制国家”的目标，实现由传统司法观念向现代司法理念的转变，必须要由民主政治制度作为基础。
二千多年的封建人治传统对新中国成立以来的政治制度影响颇深，虽然经济体制的改革和市场经济的逐步确立迫使政治制度趋向民主化，但由于传统的影响，民主政治制度更多地体现在理论或制度的构思上，在司法活动中并没有得到很好的贯彻。如现行司法制度存在的司法权力地方化、审判活动行政化、法官职业大众化问题，已是多年来司法改革中常常涉及到的问题，但它们要得到解决却是困难重重，面对这些实际问题的无奈已成为众多理论界和司法界人士的共同感受。
3、文化因素
司法理念作为一种司法制度本身及司法活动中所蕴含的观念和主导价值观，是法律文化的一个重要组成部分，而法律文化又必然地受到整个民族和国家的整体文化的影响。马克思曾经说过：“人们创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，而是在他们直接碰到的、既定的，从过去继承下来的条件下创造。”中国传统法律在观念上强调礼主刑辅，强调个人对家庭、社会和国家的义务，公权异常发达，且强调权力的暴力成份，无视私权的存在，这一传统延绵几千年而生生不息。文化大革命期间，又出现了法律虚无主义和极左思潮，“彻底砸烂公检法”使建国初期的法制建设付之东流。改革开放以来，虽然建立了较完善的社会主义法律制度，无法可依已成为历史，但礼治文化并没有退出历史舞台，法律还没有必然地成为调节社会生活和社会关系的调节器，法律的权威还没有真正地树立起来，政策、道德风俗、习惯时常代替和行使着司法的功能，现代意义上的司法体制和司法制度还没有建立起来，传统的观念在司法中大行其道。如审判活动行政化问题，法院不仅在外部即机构设置和人员构成上依附于行政机关，法院的人、财、物供应也仰赖于行政，而且在内部管理体制方面也仿行行政建立起了一套上、下级关系的权力架构。
（二）西方现代司法理念对我们的影响
现在我们谈起司法改革，往往会大量地借鉴西方国家的法律制度。作为司法制度来说，我国还是有的，我们需要做的是在引进时进行扬弃。但我们的司法理念是否有呢？许多人对此表示怀疑，提出了一个十分尖锐的问题：中国的司法制度真的有“理念”吗？④其理由是我国在司法建构和改革过程中，往往显得理念准备不足，甚至完全没有经过理念上的论证，在司法制度建立之后，亦没有对其内在理念进行系统阐述。这种观点或许过于极端，但一个不争的事实是，每当面对西方司法理念博大精深的体系时，我们常常不得不承认自己理念的贫困，心悦诚服地接受西方理念体系。⑤这种现状，无论是理论界还是司法界，都是深有感触的。事实上，我们现在所理解的现代司法理念，几乎都是从西方的司法理念移植而来的。可见，西方现代司法理念对我们的影响之大。
不可否认，当我们考察西方司法制度和司法理念对我国社会的冲击和影响时，就会发现，这一冲击无疑是引起中国司法制度变革和司法理念更新的重要动因之一。我们现在对程序公正和实体公正的关系、司法独立、诉讼证据制度等等方面的司法理念，许多都是从西方国家移植来的，有的甚至是全盘照抄、照搬，并通过司法改革转变而成为我国司法制度、诉讼程序和规则的重要组成部分，而且所占比例相当大，可以肯定的是，这种移植对于我国司法制度和司法理念的现代化进程起到了积极的作用，这是西方现代司法理念冲击的积极方面。另一方面，司法理念现代化是一个复杂的法律思想、法律意识及司法活动变革的过程，在不同的民族，不同的国家，不同的司法体制和司法制度的国度内，这一进程的动因和后果都是各不相同的。如同在欧洲大陆的英国和法国，同属发达的西方资本主义国家，两国仅相隔一条英吉利海峡，但两国的司法制度却是不同的，一个属英美法系，一个属大陆法系，其原因就在于两国历史发展的轨迹不同、社会的民风习俗的不同而导致的。由此类推，我国司法理念现代化的进程，并不是由西方的司法制度和司法理念的冲击就可以自然形成的，民族的传统、国家的制度必然会影响司法理念的建立和发展。
“中国法典的解释和适用不一定非要借鉴其他国家对现代法典的解释和运用，甚或受其重大的影响，应当谨记的是，它们是中国的法典，是适用于中国人民的，规范中国人民生活的。进而言之，现代法律制度不止是由权威的法律规定和权威的技术组成的，也是由为人民所接受的权威理论所组成的；换言之，这些权威理念即法律制度赖以存在的社会中为人民所接受的图景，它是选择法律推理方式、解释法律规定、适用法律标准和行使司法自由裁量权的起点。”⑥因之，我国现代司法理念应当是在西方现代司法理念的冲击和我国内部存在的经济发展水平、政治条件、传统文化的发展等因素综合作用下，建立和发展起来的，而不是由单方的条件所决定的。认识这一点，对于把握我国现代司法理念的形成和发展趋势，无疑是有重要的价值意义。
三、我们需要什么样的现代司法理念
从制度经济学的角度来看，一种符合司法本质和司法内在要求的体制调整就是一种进步，也必然有助于司法公正和司法效率的提高。但单纯的制度建设和调整并不能消除制度运作中的所有问题。因为法律制度的建立不可能包罗万象的，法律制度也不是僵死和教条的，这就要求制度运用者必须要有相应的观念意识。⑦经济的发展和国家法制化的进程，需要建立相应的司法制度来作保障，同时还要求司法人员必须具备现代司法理念，在实际审判过程中以先进的司法理念来指导自己的行为。
1、信仰法律。正如美国法学家伯尔曼所指出的，法律只有被信仰，才能得到切实的遵守。在现代社会里，法官不仅实际操作着法律机器，保障社会机制的有效运作，而且被当作法律秩序和社会正义的守护者，整个社会的法治状态在很大程度上要依赖于他们的工作。法官能否担当起这个重担，首要的问题是法官的职业道德、法律素养是否过关，其次才是法律学问和技术的掌握程度。信仰法律是一名法官公正司法的基础，也是法官司法理念的最本质要求。如果作为执法者的法官都不信仰法律，那么司法理念现代化就是一句空话，更无法促使社会大众也对法律有所信仰，法制现代化岂不成为一种天方夜谭式的神话。
2、崇尚公正的理念。公正在现代法治国家的司法制度和司法活动中均是唯一的目的和最高价值。只有牢固地树立类似的信条，司法才能体现出它的价值意义。司法公正虽然需要直接通过公正的司法审判程序来实现，但司法人员特别是法官的司法理念又严重制约着司法程序应有功能的发挥。在众多的现代司法理念中，公正应当是最重要、最核心的内容，因为公正的理念是司法尊严、司法民主、司法正义、司法效率等理念的基础和条件。尤其在当前司法制度存在缺陷的情况下，法官的公正理念能够保证其所行使的自由裁量不失公正性。因此，公正的理念应当成为每一位法官进行司法活动的精神和灵魂。
3、推行民主司法。民主司法就是强调司法活动的透明度，让人民更多地参与到司法之中去。首先，让公民成为司法权的行使主体，如完善、改革人民陪审员制度，让他们对司法活动有一个亲身的感受。其次，让公民参与到司法改革之中来。司法制度和司法体制的改革是否具有可行性、是否具有较强的生命力，是否可以引起社会大众的共鸣，很大程度上要取决于公民直接参与度的大小。因此，国家应创造条件让公民积极参与司法改革，通过有普通公民参加的司法改革听证会、研讨会，主动听取公民的要求和呼声，在司法改革的理念、方向、进程和实施等方面，都要将公民的意志贯穿其中，以维护公民的利益。第三，主动接受公民的监督，听取他们对司法改革的评价和要求，司法机关也可借机宣传和推广现代司法理念，使之为社会大众法律意识的提高作出贡献，也为司法改革向广度、深度进军打下坚实的社会和舆论基础。
参考文献：
①顾培东著：《中国司法改革的客观思考》，发表于《法学研究》2000年第3期，第12页。
②③④⑤范愉著：《现代司法理念漫谈》，中国法理网www.jus.cn，2004年4月20日点击进入。
内容提要： 司法独立的理论基础，一是权力分立与制衡原理，二是主权在民的原理与原则。在古代主权在君的政治体制下，有某种权力监督的思想与制度设计，但不可能有近代意义的司法独立的原理与原则。近几十年来，有关司法独立的一系列国际文书的出现，标志着司法独立已经进入了一个新的历史发展阶段。司法独立与现代意义的民主、法治和人权密切联系在一起，其价值是多重的。要在中国真正实现司法独立，首先要在观念上进行更新，尤其应在五个问题上走出理论误区。
依法治国，建设社会主义法治国家，作为中国人民的一项治国方略和奋斗目标，已被庄严地载入我国宪法。司法独立是现代法治国家的主要标志，是现代宪政的重要内容，是我国现行宪法的一项基本原则和制度。1997 年党的十五大报告又进一步强调，要“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”现在，我国的司法改革正在广泛的范围内深入展开。保证司法独立是司法改革的一项极为重要的任务。本文拟着重从司法独立的理论层面谈一些个人的看法，以就教于学术界和实务界同仁。
一、司法独立的产生与历史发展
研究问题的科学方法之一，是对某一理论、原则或制度进行历史的考察，看它在历史上是怎样产生的，它经历过什么样的发展阶段，这样才能更好地把握该事物的性质、价值和未来的发展方向。
司法独立作为国家机构的一项重要原则和制度，是近代民主革命的产物。它是建立在“主权在民”和分权理论的基础上的。在古代，无论是西方还是中国，国家的立法、行政和司法等各项权力，都是高度集中于君主和地方长官一人之手。这是奴隶制和封建制的专制主义政治的重要特征。其理论基础是“主权在君”。既然“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”、“朕即国家”，为了实现君主一人的统治，国家权力的高度集中就成为很自然的事情。随着封建主 义生产关系的没落和资本主义生产关系和市场经济的兴起，“主权在民”理论应运而生。但是人民很难直接管理国家，而只能通过选举产生政府，由政府代表人民管理国家。为了防止被选举产生的政府权力腐败与异化，启蒙思想家们建议未来的政府应当实行权力分立与权力制衡，这就是司法独立产生的社会条件和历史背景。这里，笔者需要顺便指出的是，人们通常认为，司法独立的理论基础是“权力分立”理论，这无疑是正确的，但还不够全面。“权力不受制约必然腐败”的原理，具有超时空的性质，因此古代就有了朦胧的权力分立与制衡的思想。西方古代权力分立理论的出现和中国古代“三省”制度和“监察”制度的设置就是例证。但那时候不可能产生司法独立的理论、原则和制度，这是“主权在君”观念和专制主义政治制度所决定。肯定这一点，对深刻理解“司法独立”的价值是十分必要的。
通常认为，西方古代的分权思想起源于古希腊思想家亚里斯多德。他认为，“一切政体都有三个要素，作为构成的基础。”这三个要素是：议事机能、行政机能和审判机能。倘使三个要素都有很好的组织，整个政府将是一个健全的机构。[1]比亚氏晚两个世纪的古罗马史学家波里比亚斯继承与发展了他的这一思想。在《罗马史》这一著作中，波里比亚斯提出，罗马的政权分为三部分：第一是执政官，代表君主势力；第二是元老院，代表贵族势力；第三是平民会议，代表人民的势力。任何一部分过重，都会影响政体的平衡。执政官需要元老院通过法律，才能获得经费；执政官签订条约与媾和，也要经平民会议通过；元老院有关死刑的判决需经平民会议批准；而平民会议通过建筑执照和雇用税吏等法案又必须经元老院同意。只有三者相互制衡，才能避免政制衰败。〔2 〕古代西方的分权思想比中国发达，是由古希腊存在城邦国家等具体历史条件所决定。
近代西方的分权理论是由英国的洛克和法国的孟德斯鸠等思想家奠定的。洛克的一生是在英国革命时期度过的，其思想深受这一革命的影响。他认为，每个国家都有三种权力，即立法权、行政权、对外权。每一种权力都要由一个特定的机关来掌握，而不能集中在君主或政府手里。如果一个机关同时享有立法权和执行权，就会促使他们去获取权力并滥用权力，在制定法律时只顾自己的利益，而在执行法律时免受法律的约束。他认为，在国家权力体系中，立法权最高，行政权和财政权应处于次要的和服从的地位。其目的是提高议会的地位以抑制王权。
但他也强调，立法权也要受限制：它应以正式公布的法律来治理国家“， 国家的法律应该是不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁”； 〔3 〕这些法律应以为人民谋福利作为最终目的，未经人民或其代表同意，不得对其财产课税；立法机关制定法律的权力不能转让。〔4 〕他认为，以上三权应当分立并相互制约。依照现代的观念和制度来说，洛克实际上是主张两权分立。他没有提出“司法独立”，同英国革命具有妥协性有关。当时贵族院居于最高法院的地位，司法权由英王掌握。在近代，完整的“三权分立”理论是孟德斯鸠提出的。彻底的法国资产阶级大革命造就了他的思想观念。孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”“从事物的性质来说，要防止滥用权力就必须以权力约束权力。”“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权，执行公共决议权或裁判私人犯罪或争治权，则一切便都完了。”〔5 〕虽然孟德斯鸠在政治立场上趋于保守，1789 年法国大革命否定了他的君主立宪方案，却采纳了卢梭的“人民主权”理论，建立了法兰西共和国。但是，他是被公认为“三权分立”学说的正式提出者，是系统地论述“司法独立”的第一人。他的“三权分立”理论被1787 年制定的《美利坚合众国宪法》和1791 年法国宪法所采纳。此后，司法独立的原则和制度被世界上很多国家所沿用。尽管由于历史背景和文化传统不同，分权制衡的具体形式各有千秋，例如美国有总统制、英国有内阁制、法国有总统内阁混合制，从而司法独立各有差异，但其原则精神是完全相同的。
值得注意的是，近几十年以来，司法独立的原则和制度在全世界得到了更为广泛的传播，其基本特点是它已经进入国际法领域，从而开始了一个新的发展阶段。有关司法独立的国际文件主要是：1982 年10 月22 日在印度新德里举行的国际律师协会第年会通过的《司法独立最低标准》、1983 年6 月10 日在加拿大魁北克蒙特利尔举行的司法独立第一次世界会议通过的《司法独立世界宣言》、1985 年8 月至9 月在意大利米兰举行的第七届联合预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于司法机关独立的基本原则》、1989 年5 月24 日联合国经济及社会理事会通过的《关于司法独立的基本原则：实施程序》、1994 年1 月20 日在西班牙马德里举行的国际法学家委员会通过的《关于新闻媒体与司法独立关系的基本原则》、1995 年8 月19 日在中国北京举行的第六届亚太地区首席大法官会议通过的《司法机关独立基本原则的声明》等。这些有关司法独立的国际文件，具有以下特点：1、这些文件概括了世界上不少学者和政治家的看法和主张，反映了很多国家的意见和政策，体现了全人类的价值追求，表达了各国人民的共同意志，因而具有很高的权威性与影响力。2、这些文件对司法独立概念的科学内涵作了深刻揭示，对司法机关与其它国家机关、执政党及新闻媒体的关系作了准确定位，对法官的资格、任免、培训、服务条件与任期、权利与义务等作了全面规定，对司法机关内部的关系作了分析。所有这些对世界各国确定与建立司法独立的原则和制度，具有重要的指导意义与参考价值。3、这些文件中的一部分对联合国成员国具有约束力。例如，《关于司法机关独立的基本原则》曾经过联合国大会1985 年第40/ 32 号决议和40/ 146 号决议认可。《关于司法机关独立的基本原则：实施程序》由联合国经济及社会理事会第1989/ 60 号决议通过。这些文件都是联合国成员国必须遵守的，并自1988 年起负有“每五年向秘书长通报一次在实施基本原则方面所取得的进展情况，包括基本原则的宣传，纳入国内立法的情况，在国内实施原则时所面临的问题和困难以及遇到的各种阻碍，同时还包括可能需要的国际社会的援助等。”我国是联合国安理会五个常任理事国之一，有责任和义务在实施这些原则与制度方面采取行动和作出表率。
二、司法独立的价值与现实意义
对于司法独立的价值与现实意义，我们不应局限于从司法制度自身去思考，而应从更广阔的视野，即从宪政的角度去考察。司法独立的原则和制度是宪政十分重要的内容和必不可少的组成部分。宪政又称宪政主义、立宪主义等。各国学者和政治家对其内涵存在种种不同见解，其定义不下几十种，在我国，同样有各种说法，如“宪政是什么？ 就是民主的政治。”〔6 〕“所谓宪政就是合乎宪法规定的国家体制，政权组织以及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下，享受应享受的权利，负担应负担的义务，无论谁都不许违反和超越这种规定而自由行动的这样一种政治形态。”〔7 〕“按照立宪主义的基本精神，国家的政治、经济、文化及其社会生活必须依据宪法精神来加以控制和治理，而这种控制与治理的基本要求与手段则是对国家权力的有效控制与人权保障。”〔8 〕有人主张“民主+ 宪政= 理想的政制”，〔9 〕也有人提出宪政与宪法是一个概念。[10]笔者个人认为：“可以给宪政下这样一个定义：宪政是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为主要内容，以厉行法治为基本保证，以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度。根据这一定义，宪政这一概念，包含三个基本要素，即民主、法治、人权。”[11]下面我们分别就司法独立在民主、法治和人权中的地位与作用，作一概要分析。
现代民主这一概念的内涵，大致上包括一个核心和四个方面的内容。一个核心是指“人民主权”原则。它是现代民主的理论基础和根本原则。我国现行宪法规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”，[12]就是“人民主权”原则在宪法上的体现。四个方面的内容，一是指公民的民主权利，包括选举权、参政议政权、监督权、知情权等等。二是指政治权力的民主配置，包括执政党和在野党、合作党的关系；执政党和国家机构的关系；国家机构内部立法机关、行政机关、司法机关的关系；各国家机关内部领导者个人和领导集体的关系等等，都要按照分权与制衡的原则作出合理安排。三是民主程序，包括政治决策、立法、执法和司法等都要有民主程序。四是指民主方法，包括民主集中制、群众路线、批评自我批评、不搞一言堂、让人讲话等等。司法独立是属于政治权力民主配置这一范畴，但又同民主的其它内容密切相关。为什么在国家权力的分立与制衡中要强调司法机关的独立性呢？ 被尊称为“美国宪法之父”的约翰·汉密尔顿有一段话讲得好：“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动，故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量”。[13]由于它在国家机构体系中的这种弱势地位，它的任务只是搞清案件的事实和正确适用法律，以及它的地位的这种中立性。因而司法机关对社会的危害性也最少。而司法机关又是维护社会正义的最后屏障和防线。因而保证司法的工作不受来自任何外界的干预和影响，以保障和维护法律崇高权威，是十分必要的。司法独立不仅是一个国家权力结构民主体制的重要一环，而且对保证公民政治权利的实际享有、维护民主程序的正常运行也有关键性作用。因为在民主与法治的社会里政治权利与民主程序一旦遭受侵犯和破坏，应当得到司法机关的救济。如果一个国家的行政机关和法律真正体现人民的利益和意志，同时又有一个独立公正的司法机关能够维护法律的尊严，那么“主权在民”原则的实现就可以得到根本的保证。世界各国的历史和实践已经证明，司法独立是现代民主制度不可或缺的重要一环。
司法独立是法治国家一个必不可少的主要标志，已得到国际上的普遍赞同和认可。虽然民主原则、平等原则、程序公正、依法行政、法律至上等都是现代法治的必备要素，但是司法独立不仅有其自身的独立价值（国家权力结构的分权与制衡） 而且还是实现上述这些原则的重要条件。例如，行政诉讼和对行政抽象行为的司法审查，对保证行政机关依法行政具有重要作用。司法机关独立行使职权，不受行政机关的抵制和干预，是保证行政诉讼和司法审查依法进行的前提条件。又如，形式平等与实体平等是相互关联的。如果适用法律不平等，必然导致公民与法人在权利与义务的享有和履行上的不平等。而对司法的不当干预，正是影响适用法律不平等的重要因素。另一方面，从司法机关内部的体制、程序、审判方法等等来看，司法独立的地位和作用是显著的。这可以从我国当前司法改革所面临的形势和任务看得很清楚。公正与效率是我国司法工作在未来一个时期里的两大主题。它们都同司法独立密切相关。从总体看，现在我们出现错案的主要原因，除了金钱案、关系案这些腐败因素之外，一是司法人员的素质不高，一是外部的非法干预，这已是不争的事实。至于地方保护主义和部门保护主义影响司法公正，更是同司法不能独立存在体制上的局限和弊端有着直接的联系。同时，这个批条子，那个打招呼，使司法人员左右为难，犹豫不决，也成了影响办案效率的一个重要原因。依据有关司法独立的国际文件的要求，国际实践经验以及我国目前的现实情况，实现司法独立，需要在法官的任免、遴选、培训以及保障其权利等方面进行改革，以保证司法官员做到德才兼备、精通业务、公正无私、廉洁自律。这也是司法工作实现客观、公正、廉洁、高效的重要条件。只有实现真正的司法独立，才能摆脱地方保护主义的束缚及其他体制方面的障碍，这方面的改革才有可能取得最大的成效。
司法独立同人权保障密切相关是近几十年以来的事情。人权保护进入国际领域始于20世纪中叶。第二次世界大战后，德意日法西斯践踏基本人权、灭绝种族的暴行，激起了世界各国人民的极大愤慨，人们普遍提出了保护人权的强烈要求，保障人权开始被确立为一项公认的国际法准则。大批国际人权文书（包括宣言与公约） 被通过，其中就包括一些有关司法独立的国际文书。从人权保障的角度来重视司法独立的原则和制度，并制定出国际标准力求在全球范围得以实现，这是以前未曾有过的。司法独立与人权保障的密切关系，包括两层含义：一、司法独立原则本身就是一项人权。《世界人权宣言》第10 条规定“人人完全平等地有权由一个独立而不偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”[14]换句话说，它的意思是：当一个人受指控时，他（或她） 享有由一个合法设立的独立的法庭进行审理的权利。二、司法独立制度是保障人权的一种重要手段，这在《关于司法机关独立的基本原则》等文件的序言中讲得很清楚：保障人权是制定这些文件以普及司法独立的原则和制度的背景和目的。这里又包括两类人权。一类是诉讼人权，如辩护权、申请回避权、公开审判权、上诉权等等。司法独立、法律平等、无罪推定等原则同这些权利的保障直接有关。
一类是各种实体法中公民可以享有的各种权利。司法独立原则通过公正的审判对它们起着间接的保障作用。保障人权是实行权力分立与制衡体制的根本目的，也是厉行法治的根本目的。
三、中国司法独立观念的反思
1949 年中华人民共和国成立以来，我们在司法独立的原则和制度问题上，曾走过一条曲折的道路。1978 年党的十一届三中全会到现在，随着民主与法制建设进入一个新的历史时期，司法独立在原则的实施与制度的建设方面已经取得一定的进步。但是，从建设社会主义法治国家的目标来看，这一原则和制度还存在不少问题和差距。究其原因，除了政治体制的改革需要有一个发展过程外，某些理论观念相对陈旧与落后，是其中的一个重要因素。这是需要我们运用邓小平的理论加以反思的。
新中国成立后我国的第一部宪法即1954 年宪法第78 条规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”这一规定清楚地、准确地表述了人民法院实行司法独立的原则，即人民法院审判案件是独立的，它只服从法律，不受任何干涉。但是这一原则后来在很长一个时期里遭到了批判和否定。一次是1957 年的反“右派”斗争。当时“， 法律面前人人平等”“， 被告人有权获得辩护”、“司法独立”等法制原则和“法律可以继承”等理论主张，都被批判为“宣扬资产阶级法律观点”，独立审判被说成是“反对党的领导”、是“以法抗党”。不少法官和理论工作者还因此被划为“右派”。在这种背景下，始于50 年代初“镇压运动”中的“党委审批案件制度”得以进一步强化；公检法相互制约的制度也被“一长代三长”、“一员顶三员”所代替。[15]这些都侵犯了宪法赋予人民法院的审判权。到60 年代初这些左的错误才开始得到纠正。1962 年5 月，当时任中共中央副主席、国家主席的刘少奇在一次重要讲话中指出：“有的党政负责人随便批准捕人，根本不要公安局、检察院这一套。甚至有的公社、工厂、工地也随便捕人。”他说，“这种破坏法制的行为，必须坚决制止。”[16]针对当时有些地方的党组织和行政机关非法干涉法院独立办案的情况，他还明确指出：“法院独立审判是对的，是宪法规定了的，党委和政府不应该干涉他们判案子。”还说：“不要提政法机关绝对服从各级党委领导。它违法，就不能服从。如果地方党委的决定同法律、同中央的政策不一致，服从哪一个？ 在这种情况下，应该服从法律，服从中央的政策。”[17]后来，最高人民法院在这一思想指导下制定了《关于人民法院工作若干问题的规定》，情况有很大好转。
但是好景不长，1966 年开始“文化大革命”并持续十年之久。司法独立第二次遭受批判和否定。第四届全国人民代表大会第一次会议通过的1975 年宪法，取消了“人民法院独立审判，只服从法律”、“公民在法律面前人人平等”、“被告人有权获得辩护”等法制原则，并撤销了检察机关，把所谓“群众专政”也写进了法院的审判程序。其结果是公民的权利遭到肆意践踏，冤狱遍于国中。1976 年10 月“四人帮”被粉碎后，这一法制原则才再一次得到确立。1978 年12 月召开的党的十一届三中全会，标志着我国的民主法制建设进入一个新的春天。全会的公报指出：“检察机关和司法机关要保持应有的独立性；要忠实于法律和制度，忠实于人民利益，忠实于事实真相，要保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超越于法律之上的特权。”[18]1979 年7 月，五届人大第二次会议通过刑法、刑事诉讼法、人民法院组织法、人民检察院组织法等七个法律。其中修正的人民法院组织法，恢复了“人民法院独立进行审判，只服从法律”这一原则。1979 年9 月，中共中央“关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示”（即著名的“六十四号文件”） .该文件指出，这些法律“能否严格执行，是衡量我国是否实行社会主义法治的重要标志”。但是，在我们党内，由于建国以来对建立和健全社会主义法制长期没有重视，否定法律，轻视法制，以党代政，以言代法，有法不依的做法，在很多同志身上已经成为习惯；认为法律可有可无，法律束手束脚，政策就是法律，有了政策可以不要法律等思想，在党员干部中相当流行。因此，该文件提出：“加强党对司法工作的领导，最重要的一条，就是切实保证法律的实施，充分发挥司法机关的作用，切实保证人民检察院独立行使检察权，人民法院独立行使审判权，使之不受其他行政机关、团体和个人的干涉。国家法律是党领导制定的，司法机关是党领导建立的，任何人不尊重法律和司法机关的职权，这首先就是损害党的领导和党的威信。”同时，这一文件还作了一个重要的决定，即“取消各级党委审批案件的制度”。[19]182 年9 月，党的十二大召开，在这次大会上通过的新党章明确提出：“党必须在宪法和法律的范围内活动”。党的十二大报告针对这个规定指出：“这是一项极其重要的原则。从中央到基层，一切党组织和党员的活动都不能同国家的宪法和法律相抵触。”[20]1986 年6 月，邓小平同志在中央政治局常委会上也指出：“属于法律范围的问题要用法制来解决，由党直接管不合适。”“党干预太多不利于在全体人民中树立法制观念”。[21]他还说：“不管谁犯了法，都要由公安机关依法侦查，司法机关依法办理，任何人都不许干扰法律的实施。”[22 ]1992 年10月，江泽民同志在党的十四大报告中又重申：“要严格执行宪法和法律，加强执法监督，坚决纠正以言代法、以罚代刑等现象，保障人民法院和检察机关依法独立进行审判和检察。”[23]所有这些文件和讲话，对纠正和克服“反右斗争”，特别是“文革”中在司法独立上的错误观点和立场，对恢复与坚持司法独立的原则和制度，起了重大作用。
1982 年制定的现行宪法是一部好宪法。它为我国新的历史时期民主、法治建设和人权保障奠定了基础，其中包括在宪法中重新确立了司法独立原则。但是这部宪法对司法独立原则的表述是否准确、全面，是可以研究和讨论的。这部宪法规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院独立行使检察权“， 不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”“干涉”是个贬义词。我国的司法机关要接受党的领导，接受人大的监督，这些原则在宪法中已经有十分明确和具体的规定。然而“， 干涉”和“领导”、“监督”不是同一个概念。各级党组织及其领导人、各级人大及其领导人，也不能随意对司法机关独立行使审判权和检察权加以干涉。但事实上，这种干涉是客观存在的。因此，1982 年宪法规定，这种独立审判权和检察权，只是不受“行政机关”的干涉是不严谨的。在这部宪法制定过程中，就有一些学者对此提出过意见，并建议还是用1954 年宪法关于“人民法院独立进行审判，只服从法律”的规定为好。可是，这一建议未被采纳，从而为后来党中央关[24]于“取消党委审批案件的制度”的指示不能得到落实，地方党组织和领导人干涉司法机关对具体案件的审理时有所见；人大监督与司法独立的关系不能得到正确理解和处理，地方人大及领导人干涉司法机关对具体案件的审理常有出现，留下了宪法原则依据的缺失。
以上问题的出现，同人们包括有些领导同志对“司法独立”原则存在不同理解与认识有关。例如，1981 年第一次全国政法工作会议上，一位领导同志就曾提出要批判“司法独立”、“无罪推定”、“有利被告”、“自由心证”这四个原则和制度。这位领导同志的看法是：“司法独立，还要不要党的领导？ 这是一个老问题。有人提出，法院独立审判，只服从法律，任何机关、团体、个人不得干涉和施加影响。这样讲，还要不要受党的领导？ 还要不要对人民代表大会及其常委会负责？ 公检法互相制约，也是一种干涉，不允许吗？ 工青妇对审判发表一点意见，也是影响，这都不行？ 甚至审判是个人都要独立，不受审判委员会、院长、庭长的领导，只能他一个人说了算。那怎么行呢？”[25]其实“， 司法独立”不能提，只是这位领导的个人意见，同时他个人的看法也不是一贯的主张。例如叶剑英同志任宪法修改委员会主席代表中共中央在该委员会第一次会议上讲话时，就曾提出，坚持司法独立是这次宪法修改的一项指导原则。又如，撰写代表党中央意见的《社会主义民主和法制的里程碑———评审判林彪、江青反革命集团》的《人民日报》特约评论员文章，[26]就是这位领导同志提出的建议并审阅定稿。这篇文献总结的这次世纪审判贯彻了五项法制原则，其中一项就是“司法独立”。可见认为，“司法独立”的提法不能用，并不是中央领导集体的意见。当然，问题的关键不是提法和用词问题，而是涉及到法的基本理念，是对“司法独立”这一法治原则的科学内涵的理解与把握。认为执政党的各级党组织和领导人员可以“干涉”司法机关独立办案，这是无论如何也说不通的。它既同邓小平的理论主张不符合，也和世界各国通常的理念与制度相背离，还同《关于司法机关独立的基本原则》这一国际人权文件的精神与规定相抵触。该文件的第2 条规定：“司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接间接不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种理由。”[27]
党对司法工作的领导主要是路线、方针、政策的领导，是监督司法机关严格依法行使职权和依法办案。在一定意义上，法律集中体现了执政党的方针、政策。司法机关内部也有党的组织在起领导和监督作用。因此，司法机关严格依法办案，就是体现了党的领导作用。司法独立是一项宪法原则，司法机关的权力是宪法赋予的。而象党委审批案件一类制度[28]是违反宪法的。如果司法机关之上或之外还可以有某个组织或个人对具体案件的定罪量刑作最后裁决，这就剥夺了我国宪法赋予司法机关独立办案的权力。我一贯主张在我国建立违宪审查制度。[29]如果这一制度建立起来，而某一案件是司法机关之上或之外的某一机关或个人所最后定夺，那么当事人就可以提起宪法诉讼，违宪审查机构就必须受理，而违宪审查机构也很难作出这不是违宪的裁决。这也不失为是保障司法独立的一种有效办法。
注释：
[1]参见西方法律思想史编写组：《西方法律思想资料选编》，北京大学出版社1983 年版，第56 页以下。
[2]参见张金鉴：《西洋政治思想史》，台北三民书商印行1976 年版，第92 页。
[3]洛克：《政府论》下篇，第88 页。
[4]参见前引[1]，西方法律思想史编写组书，第205 页。
[5]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆1961 年版，第154 页以下。
[6]毛泽东：《新民主主义宪政》，《毛泽东选集》第2 卷，人民出版社1952 年版，第726 页。
[7]张友渔：《宪政论丛》上册，群众出版社1986 年版，第97 页以下。
[8]韩大元：《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社1996 年版，第7 页。
[9]参见张文显、信春鹰：《民主+宪政=理想的政制——比较宪政国际讨论会热点述评》，《比较法研究》1990 年第1期。
[10]参见陈云生：《民主宪政新潮》，人民出版社1988 年版，第1 页。
[11]李步云：《走向法治》，湖南人民出版社1998 年版，第2 页。
[12]《中华人民共和国宪法》（1982） 第2 条。
[13]《联邦党人文集》，商务印书馆1982 年版，第392 页。
[14]《公民权利和政治权利国际公约》第14 条《， 关于司法机关独立的基本原则》序言第二段和《司法机关独立基本原则的声明（即“北京声明”） 第2 条都对此作了相同内容的规定。
[15]“公检法三机关相互制约”指公安机关、检察院、法院在办理刑事案件中“分工负责、互相配合、互相制约”的制度。“一长代三长”、“一员顶三员”指公安局长、检察长、法院院长实行“分片包干”，一个地区的案件，由其中一长负责主持办理，他可以代行其他两长的职权。侦查员、检察员、审判员也可以互相代行职权。参见张、蒋惠岭：《法院独立审判问题研究》，人民法院出版社1998 年版，第145 页。
[16]《刘少奇选集》下卷，人民出版社1985 年版，第450 页。
[17]同上书，第462 页。
[18]《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》，载《三中全会以来重要文献选编》，人民出版社1982 年版，第12 页。
[19]见前引[15]，张等书，第133 页以下。
[20]《十二大以来重要文献选编》上卷，人民出版社1986 年版，第68 页。
[21]《邓小平文选》第3 卷，人民出版社1993 年版，第163 页。
[22 ]《邓小平文选》第2 卷，人民出版社1993 年版，第292 页。
[23]《中国共产党第十四次全国代表大会文件汇编》，人民出版社1992 年版，第34 页。
[24]例如，当时宪法起草委员会秘书处负责人胡乔木同志曾要求中国社会科学院法学研究所对1982 年宪法草案提修改意见。该所孙亚明、王家福、李步云、刘海年、张仲林等五位同志提出过这一建议。
[25]《彭真文选》，人民出版社1991 年版，第416 页。
[26]《人民日报》1980 年11 月22 日；前引[11]，李步云书，第615 页。
[27]中国社会科学院法学研究所编：《国际人权文件与国际人权机构》，社会科学文献出版1993 年版，第300 页。
[28]参见《党委审批案件的制度需要改变》，载前引[11]，李步云书，第326 页。
林智明
[内容提要]现代司法理念在全球化背景中普遍性的确立与不断增强，在国际民事诉讼领域促使国际民商事管辖权观从司法沙文主义到国际协调主义的转换与重塑。我国的国际民事诉讼法律与实践在一定程度上忽视了国际协调，在加入WTO后，《民事诉讼法》的修改应对国际民商事管辖权制度加以完善。全文约12000字。
[关键词] 现代司法理念 全球化 WTO 国际民商事管辖权 国际协调
[作 者] 林智明,在广西贵港市中级法院研究室工作,lincon76@163.c0m
对于中国司法改革的现状，张志铭教授认为，“要作一个评价的话，似乎有一种山重水复疑无路的感觉，总体上还没有形成连动，实质上的发展还不大，现在已经到了在司法理论、司法哲学上做一点提升的时候。”[1]贺卫方教授也有类似的观点：“实际上司法改革走到今天，的确到了在理念上要提升的程度了。”[2]这种观点得到了司法界的普遍认同，最高人民法院院长肖扬指出：“落实党的十六大提出的司法体制改革任务，有一点很重要，就是要加强司法理念建设和创新”“只有在司法理念上有所突破，党的十六大提出的推进司法体制改革的任务才能落实”。[3]正如罗伊德在评价法律理念对人类文明不可磨灭的贡献时所指出：“它使现行的法规得以表现，提供方法，使这些规定有机会作合理的发展，或是创造新的规则，同时提供一种指导人类行动的工具”[4]，法律现代化是法律制度、法律运作方式和法律理念现代化的统一体，精神理念的择优决策，直接影响着法律制度的创设、存废及具体运作的优化，可以说，脱离法律理念导引的法律现代化是盲目的，不可能实现真正意义上的现代化。现代司法理念的确立对我国的司法改革至关重要。本文拟就现代司法理念在全球化背景下普遍性的确立以及加入WTO后其对我国国际民商事管辖权制度完善的推动作些探讨，期望对我国《民事诉讼法》的修改能有所裨益。
一、 全球化语境中现代司法理念之普遍性与构成
理念，即英文的Idea,德语的Idee,从词源上考察，源自古希腊的
eidos或 idea，由 idein（看）演化而来，原意是“一个人所看见的事物的‘外观’或‘形象’”。柏拉图创立理念论将其变成一个专门的哲学术语[5]，最早尝试将“理念”从哲学引入法律领域的是康德[6]，而真正提出“法律理念”将法与理念结合起来的是黑格尔[7]。德国的新康德主义法学家鲁道夫•施塔姆勒则将法律概念与法律理念作了区分，提出“法律理念乃是正义的实现”率先从法律价值意义上来研究[8]，随后，英国法理学权威罗伊德在1964年出版《法律的理念》（The Idea of Law）一书，就法律与道德、正义、自由的关系作了具体的阐述。[9]我国台湾的史尚宽先生以及大陆学者江山、刘作翔也就“法律理念”及其相关问题作了研究。[10]党的十六大确立推进司法体制改革的目标之后，司法理念在司法中的地位与作用得到普遍重视，理论界和司法实践部门进行了广泛和充分的研究。[11]总的看来，对司法理念的含义并无多大的分歧，笔者认为范愉教授的定义比较合理，“司法理念是指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，也是基于不同的价值观（意识形态或文化传统）对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。司法理念是司法的重要组成部分，是体现在司法体制、司法组织、司法程序中，并直接作用于司法人员，形成‘行动中的法’即司法实践中的重要因素。”[12]相比较有些定义，如“司法理念简单地说就是司法工作人员在司法活动中所形成的总体上的原则和根本上的指导思想”[13]，“现代司法理念的内涵是指人民在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的精神指导”[14]，忽视了司法理念的制度基础及其存在的客观性或法律价值的属性或界定的现代性历史时空，则有失偏颇。但对现代司法理念的构成或讲内容则众说纷纭，莫衷一是。有人从审判实践出发认为司法理念包括开放化理念、服务化理念、效益化理念、透明化理念、人性化理念、权力平等化理念、司法独立化理念和法官职业化理念[15]，有人从民事诉讼法的角度应树立改革理念、契约理念、效益理念、诚信理念、公正理念与便民理念[16],另有学者分别从刑法学、刑事诉讼法和行政法的视角作了研究[17]，还有学者从比较法的角度认为应树立程序公正与实体公正并重的理念、以事实为依据以法律为准绳的理念、法律至上法律权威的理念和服从法律顺应民意的理念[18]。笔者认为，司法理念作为指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，并非绝对、单一的而具有相对性和多元性，并非静止不变的而是动态发展的。从司法制度设计或司法实际运作或司法人员的不同的出发点，立足于不同的历史时期，在不同的法学领域用不同的方法来研究，会有不同的结果；又诚如霍姆斯的断言“法律是基于经验”或北京大学苏力教授的主张“法律是种地方性知识体系”[19]，由于各国政治制度、意识形态、文化传统以及司法制度设计的差异，司法理念还有地域与国别的分歧。但法律发展的统一化（或趋同化）和民族性并性不悖是其21世纪发展的重要趋势，[20]随着全球化的不断推进，司法理念将会在全球范围上呈现趋同化[21]或统一化的趋势，形成某些宏观的共识，从而确立并不断加强其普遍性。本文力图从全球司法制度设计或司法实际运作的角度宏观揭示现代司法理念的普遍性和基本构成。
