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现代法治论文赏析八篇

时间:2022-02-01 18:34:14

现代法治论文

现代法治论文第1篇

何谓法治国?

按照中华人民共和国宪法修正条文的新规定,我国实行依法治国,建设社会主义法治国家。比较一下我国长期人治的传统,这一新规定的确是立国思想上的根本性转变。当然,真正建设社会主义法治国家,还要全国人民付出长期不懈的艰苦努力。

那么,什么是法治国呢?法治国是法律的权威至高无上的现代国家。法治的全称是“法律的统治”(TheRuleofLaw),在实行法治的国家,其最高权威不是某些随心所欲发号施令的个人或集团,而是按照人民的意愿建立起来、由独立的司法机构执行、并以权力制约方式维护的整套法律制度及其运作方式。建立法治是现代化各国的主要目标之一,可以把法治国看作是按法治原则建立起来的国家。但一些历史沿用的说法也把法治与法治国区别开来,认为法治国是指与人治国不同的依法治国(RulebyLaw)的法律国家(德文Rechtsstaat,英文LegalState)。传统德文文献中的“法治国”与现代英语文献中所论述的“法治”有相当的差距,后者更受到当今国际学术界的重视和推崇。因此,有学者认为,从法治国到法治是一种历史的进步。[1]但仔细考察便可发现,德语文献中的法治国的实质含义是“依法而治”或法制国,而不是现代普遍意义上实行法治的国家。它带有实证主义法哲学的意味,直到二战结束之前,欧洲大陆司法传统一直不承认最高立法者应受更高级法律的约束,因此其本义虽承认国家的权力应受法律的限制,却认为立法者可以根据自己的需要任意修改法律。

现代西方法律哲学文献中大多把法治作为理想的政治和社会目标,对法治的论述乃与西方自由主义政治和法律思想一脉相承。法治不仅承认依法而治的重要性,而且尤其强调法律的内容和法律制度本身要受更高级法律(如自然法)或法律的道德性的制约。因此,为了论述上的严谨性和减少歧义,我宁愿采用法治与法治国一致性的观点,把法治国看作是实现了法治的现代国家,而把传统意义上的依法治国看作是法制国或法律国家。

在英语文献中,法律的统治也指所谓主义(Constitutionism),而与“法律条文的统治”(RuleofLaws)有着明显的区别,后者中的“法律”用的是复数,指具体的法律条文或规则。因此,在德语文献中的法律国家(Rechtsstaat)有时候也类似于美国老话中“纸面上的法律”的统治,与现代法治理论相去较远。自然法理论家强调法治是一种统治的理想,是一种“向往的道德”,现实的国家也许均未完全实现这一理想,但却可以努力地以不同程度向其靠拢。如果把法治理解为法律条文的统治,那就会承认“恶法亦法”,凡立法机关或者通过或颁布的法律都是合法的,都必须强制执行。自然法理论家与实证主义法学家的重要分歧之一即在于是否承认法律具有内在的法律性。如美国法哲学家富勒坚持法律的道德性,认为在一个尊奉法治理想的政府中,法律不应仅仅依任何个人的意志而制定或改变。在一个奉行法治的制度中,必须满足这样一些基本条件:立法机关制定的正式法律必须明确,前后一致,不溯及既往,公开宣布,仅仅通过确定的程序修改,以及合情合理,可以执行和遵守,等等。[2]

近年我国学者在研究法治理论时,也反复强调将法治与“依法而治”区别开来的必要性和重要性。龚祥瑞教授指出:“法律如欲成为法律,不能仅仅表示一个权威意志,这个权威之所以令人尊重,仅仅因为它是根据自己所能运用的强制权力;反之法律必须符合某种更为正当有效的东西。……因此除法律外,应有一套确认的规范或原理原则借以保证广泛的自由裁量权。这就比‘依法办事’的原则更进了一步,或将‘法’一词推广,把法理或正义之类的内容包括在内。”[3]龚祥瑞还进一步指出,法治不仅仅是“以法治国”的意义,而且含有用于治国的法律所必须遵循的原则、规范或理想的意思,如“公正原则”、“平等原则”、“维护人的尊严的原则”。也就是说,法是确定的、公认的理想,而非通常所称的“长官意志”,或者个人灵机一动的狂想。法高于法律,是立法者和司法者用以检验能否生效的法则。”[4]这也就是富勒所说的法律的内在道德要高于法律条文的一般规定,法律不能没有灵魂。我们今天重读龚祥瑞教授在1980年代初即提出的这些论点,难免要感叹:我们在法治的实践上究竟进步了多少?

我国学术界对法治与法制的区别,在若干年前已经作了讨论。如孙国华教授指出:“‘法治’一词,中国古代似未曾使用。春秋战国时期的法家虽曾有‘任法而治’、‘以法治国’的思想,但并未使用‘法治’概念。”[5]即使是在西方,亚里士多德提出过“法治应当优于一人之治”的思想,但“将其法治理想变为现实或基本上变为现实,是在资本主义社会。所以,即使法治一词在西方古已有之,而其或多或少地成为现实却是近代的事。原因在于,法治并不仅仅意味着以法治国,它首先意味着法律应是良好的法律,即至少是体现一定民主政治的法律,同时也意味着一切人包括国家元首、政要、工作人员和普通公民都要服从法律,意味着法律的至上地位。”[6]

张浩教授对法制与法治的区别提出了不同的看法,他根据辞海对“制”的解释,认为法制包含三种意思:一、制度,二、规定制度,三、裁断、制止、控制。他认为,法治的含义与上述法制的第三种含义是相同或一致的。[7]张浩强调了两者的联系,指出“有的学者把法制与法治割裂开来”,“这对我国的法制建设,特别是法制理论建设是不利的。我们既要看到法制与法治的内涵是有所不同的,因此不能将二者简单地等同起来;但是又必须看到法制与法治在政治基础和核心内容--依法治国、依法办事、依法治理方面,二者又是一致的或相同的。因此,我们不能把法制与法治割裂开来,对立起来,褒扬其一而贬损另一。应该说,法制与法治是中国与外国传统法律文化中的两个词组或概念,我们应当科学地和妥当地予以使用。一般说,在整体意义上讲法制建设,加强法制,健全法制,遵守法制等等,应该用‘法制’;而在讲依法治国、依法办事、依法治理等等时,应该用‘法治’。”[8]张浩教授看到了法制与法治的联系,但却在关键的问题上忽视了两者的本质区别。因为依法治理、依法治国等仍然属于传统意义上的法制,而不是现代意义上的法治。从完整的意义上看,法治包含了法制的几乎全部内容,包括以法监督、控制和裁断,但法治又具有传统法制(特别是中国传统法制)所不具备的东西,这就是本文下面要强调的内容,如立法民主、主义、任何人和团体均不得凌驾于法律之上、没有至高无上的权力、司法独立、权力制约,等等。

法治国与人治国直接对立。人治是个人、少数人或集团的专横统治,没有规律、确定性可言,被统治者不能合理地指望自己的行为只要不违反公开、人所共知的法律规则,便不会受到统治者主观随意的惩罚。人治国最高统治者的权力是至高无上的,不受挑战、监督和制约。本来,法治与政体的性质并无必然的联系,封建社会也可能实行某种形式的法制,但历史上人治的确与封建传统常常紧密联系在一起。在封建专制国家,皇帝的圣旨便是至高无上的命令,即使朝令夕改,其臣民也得无条件地服从。在专制传统根深蒂固的国家,人治往往不会随着封建帝制的而销声匿迹。一些后起现代化国家在采纳了某些现代政治和经济形式以后,由于始终未能确立真正的法治,尽管也会定期举行政治选举,允许法院和律师制度存在,却未能根除人治。今天的亚洲印度尼西亚、马来西亚、泰国,大多属于这种类型。

法治国也不同于法制国。法制(Legality,LegalSystem)国的统治者一般注意按照一套法律制度和规则来进行统治,办事通常有条文作为依据,因而不同于事事处处都依靠最高统治者和各级行政官员的口头或书面命令的主观统治方式。由于其统治方式有一定的规律、规则可循,人民对于统治者和自身行为的合理性有所预期,故法制国比人治国是一种进步。但法制国与法治国的最大区别在于,其最高统治者或立法者的权力仍然不受挑战和制约,比如封建专制国家也可能是法制国家,只要其行政和司法行为主要依照写成条文的法律或规则。但由于帝王本人的权力仍然是至高无上、不受制约的,他仍可以随其意志而废除、修改律则,或制订新律;最重要的是各种法律只是约束臣民的,并不能约束帝王自己,因而其国家仍然不能避免主观随意的专制统治。君主立宪国也可以是法制国,其君主立一个宪法让其臣民执行,让内阁来执政,这样可以减少主观随意统治的专横程度。但君主立宪国仍然不是法治国家,因为作为根本大法的宪法的决定者不是人民及其代表,而是至高无上的君主。一个国家即使存在比较详尽的法律条文或诉讼制度,只要其最高立法者的权力不受人民的制约和监督,或者其最高司法权不能与最高行政权真正分立、相互制约,那就仍然是法制国,而非法治国。

中国传统统治理论中的法家理想,也属于这种广义的法制国理论,因为所有法家思想家都是把法律当作最高统治者个人或集团统治的工具。法、术、势乃韩非所集中论述的三要素,他认为君主为了达到自己的统治目的,是可以充分利用这三要素的。“法者,编著之图书,设立于官府,而布之于百姓者也”。“术者,藏之于胸中,以偶众端而潜御群臣者也”。[9]“势者,胜众之资也”。[10]但他从来没有提出过类似“法律主治”、任何个人都必须服从代表人民意志的法律的现代思想。韩非明确地指出:“君无术则弊于上,臣无法则乱于下。此不可一无,皆帝王之具也。”他还强调推行法术必须占有权势地位。可见他还是对君主重权势与术,而对臣民则强调严刑峻法,轻罪重罚。法律是君主的统治工具,君主本人不必被自己制定的法律所累。在韩非之前,那个曾经力主以法家思想进行变革的秦国商鞅,尽管提出了一系列具有历史进步意义的改革,但他同样把法律看作是君主维护统治的有力工具,未明确提出君主本人也必须受到法律制约。中国历史上的刑律特别发达而民法和民权思想却相当欠缺,其重要原因也在于法律只是被当作统治术,而不是最终的制约因素。

我们这里所说的君主立宪国指的是实质意义的,而不在于其名义上是否有一个终身制的、世袭的君主。今天的英国仍然由女王充当名义上的国家元首,但却是个法治国家。因为皇家的意志已经无法变成至高无上的法律,英国甚至也没有一部作为根本大法的宪法,但任何个人都不能成为凌驾于英国立法机关和法律制度之上的最高主宰。作为立法者的议会必须定期接受选民以选票表达的认可,通过政党政治和民间舆论表达民意,在这样的制度下,任何个人或集团都不可能成为法律永恒的主宰。反之,一些国家尽管消除了君主已经多年,但却并没有实行完全的法治,因为总有一些个人和社会集团随意决定法律的废立,甚至出于政治斗争的需要而随意作出追溯既往的立法,使法律制度缺乏必要的稳定性、合理性和连贯性。因此,这样的国家仍然是实质上的人治国。

从理论上说,西方近代以来对法治理论的讨论并未得出统一的定论,而且不同的国度和传统也有所区别,但其基本精神大多趋于一致。英国法学理论家A.V.代赛(Dicey)曾在19世纪末指出,法治是英美等国体制的特征,与欧洲大陆国家特别是法国形成了对照。他强调法治的三个方面:一是个人只有在普通法庭中以通常方式被判为违法,便不得受到惩罚;二是每个人无论地位或条件如何,都受所在地的普通法律的约束或法院的管辖;三是宪法法是法庭所规定和保护的个人权利的结果。[11]代赛的这些论述主要针对英美普通法体系,事隔一个多世纪以后,英美法与欧洲大陆法体系都发生了相当大的变化,而其法治原则和理念以及司法实践虽保留了自己的某些传统,但实际上更趋于接近,一些基本的法治准则只是表述方式略有不同而已。因此,我在本文中并不认为只有英美法体系才体现了现代法治原则。

法治国与主义

法治国是按照法治主义或主义的根本原则治理的国家。主义国家的最高裁判依据是宪法,即所有法律之上的根本大法,任何个人、法人、政党和团体都必须在宪法规定的范围内行事。在所有违法的罪行当中,违宪罪是最高的罪行,任何个人都不能不为此受到严惩,因为违宪不仅是对其他公民权利和利益的侵害,而且是对一国人民所同意和遵奉的根本立国和行为原则的侵犯。尤其是那些出任公职的人,由于他们支配公共财富、拥有镇压之权、承担更多的公共责任,其言行一旦违反了宪法,那就不仅要被剥夺公职,而且要受到社会的严厉制裁。

因此在法治国,一般都设计了所谓司法审查制度。这种制度在各国的实施形式不同,通常是由最高法院或宪法委员会等独立的机构来对本国从国家元首到普通公民的行为进行合宪性审查。尤其是对政府公务员、官员和最高行政首长,只要有人或机构提出正当的请求,就应对其行为的合宪性进行独立的司法审查。司法审查机构有权撤销任何一级行政部门发出的命令和决定,撤销各级法院作出的错误判决,在某些国家,甚至可以通过司法解释宣布通过的某项立法为违宪。这样做也是为了从制度上保障法治国纠正违反宪法的立法、行政法规和政府行为,以确保宪法的最高权威。任何个人或集团都不是万能的,也不可能永远正确,司法审查制度便是给法治国加上了及时纠错的保险。

一些人对此不太理解,特别是民粹主义者或即时民主(InstantDemocracy)的鼓吹者认为,既然人民及其合法选出的代表是最高立法者,只要按照这样的立法者的意志行事便是民主和法治,用不到一些职业的法官再来作司法审查。其实,司法审查恰恰是要克服即时民主的某些致命的弱点。因为大众及其直接代表有时候也会出现集体非理性的时刻,几乎每个民族都曾犯过此类错误。因而,一些主义者便设计了不只是有成文的根本大法,而且由少数往往并非民选的法律专家来负责进行违宪审查,为的是防止出现即时民主偏离公共理性的根本原则的情况,以此保证宪法和法律实施的稳定性,保障人民的根本利益。由于法官在此的角色是消极防御而非代替立法或行政,即代表公共理性来作判断,因而一般不会出现越权情况。因此,立法民主与司法独立包括司法审查制度是法治主义所不可缺少的两大方面。

在法治国家,宪法权威是神圣的,建立在全民共识的基础上。任何个人的意志在征得人民或其代表经自由表达和选择的慎重同意之前,都不能随意地成为宪法规定。宪法的权威性与其相对稳定性也是紧密联系在一起的。宪法肯定要随着社会本身的变化而有所变更,但其基本内容一般均长期稳定。为了防止少数人主观随意地改变宪法,使之丧失权威,现代法治国一般设计了比较繁杂的修宪批准程序,如美国规定必须经过三分之二的国会两院议员或州立法院的提议,及四分之三的州立法院或国会两院议员赞同票的通过,方可成为宪法修正案。这种设计为的是不让宪法轻易被修改,将个人意志随意强加于宪法,如我国20世纪初的君主立宪尝试,以及民国初期北洋政府均曾视宪法如儿戏,随意立废,毫无权威、稳定性和民意基础。如袁世凯为了实现其称帝复辟梦,将筹安会改称“宪法促进会”,但在袁称帝之后,该会也被冷落一旁。宪法被袁玩于股掌之间,为的是在名义上认可他一个“洪宪皇帝”。袁于1915年10月公布了《国民代表大会组织法》,在各省“军政长官”监督之下,匆匆选出“代表”,随即在当地举行所谓“国体”投票,直到“推戴”其称帝。此后南北军阀都试图寻找法律或宪法的依据,但都只是把宪法当作确认自身合法性的工具,而根本没有准备自己也受一个得到人民普遍拥护的宪法的制约。而伟大的民主革命家孙中山先生一次次领导革命、反对封建复辟,所高举的是护国护法的旗帜,为的是维护中华民国临时约法的权威性和合法性。他痛心疾首地说:“夫去一满州之专制,转生出无数之专制,其为毒之烈,较前尤甚。于是而民不聊生矣!”[12]

宪法的合法性取决于具有广泛代表性的立宪会议的合法性。立法机构由选民定期选举,并向选民负责。它远远不是纯粹的咨询机构,或只是社会各阶层代表组成的、供行政部门向其解释自己行为并探察公共意向的论坛,而是一个有权制定法律、监督政府的的立法机关。对于立法机构代表的选举应是公开公正、自由参加的,并且定期举行。通过这样的代议机构确定并维护的宪法才具有广泛的民意基础。一个社会不同阶层、族群和团体可能拥有不同的信念、价值取向或生活方式,却可通过具有广泛代表性的代议机构和普遍的信息流通和政治讨论而形成宪法共识,这也就是说,思想和文化的多元化并不一定导致社会混乱,其基础正在于这种宪法共识。有了这种共识,人们可以超越具体信念、价值观和生活方式的分歧而维护宪法权威,也使得少数人凌驾于宪法和法律之上的企图难以得逞。

宪法权威也与宪法本身的内容相关联。现代法治国的宪法尽管各不相同,但一般都具有一些共同的特征或要素。如表述得简明清晰,尽量避免歧义,具有内在的一致性。宪法一般都规定了公民的基本权利和义务,即社会制度规定和保障公民的各种基本的平等自由,包括政治自由(选举权和出任公职的权利),言论、集会、出版、信仰和思想自由,人身自由和财产权,法治概念中所规定的不受任意逮捕和搜查的自由,等等。[13]法治国的宪法在规定思想自由时,一般不再确定国教或规定一种官方信仰体系,以便与言论自由的权利规定保持逻辑的一致性。宪法还规定了一般政府结构和政治程序的基本原则:立法、行政和司法机构的产生方式和拥有的权力,它们之间的牵制、平衡与监督方式;多数裁决的适用范围和方式;基本司法制度,等等,以便防止不受制约的个人或集团凌驾于法律之上,及时制止政府官员腐败和滥用权力。因此,法治国宪法的主要内容一是规定公民的权利和义务,二是确定民主产生权力机构的制度和权力制约的方式。而在人治国,即使存在名义上的宪法,通常也不是重点规定公民的权利和对权力机构的制约方式,而是为了替执政者权力的合法性作辩护。

实质与程序正义

法治国家的政府运作大多也采用法律治理的形式。如行政部门的命令往往写成如法律条文一般,所实施的行政处罚也交由司法部门去监督。公民和团体如不满行政部门的决定,便可诉诸法律,受到不当侵害的,可要求实行国家赔偿。行政部门的权力不是毫无限制的,其行为要受到中立的司法部门和立法机关的监督,如司法部门所作的解释一旦认定某项行政命令或行为违法,便必须收回成命。因此,法治国的政府官员必须随时将自己置于法律的管制之下,而不能随心所欲地滥用权力。

现代法治论文第2篇

一、完善检察独立的法律依据

(一)明确检察机关的宪法地位。我国宪法第一百二十九条明确规定:“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关”。法律监督是统治阶级为确保其法律能够正确实施,维护国家法制统一而实行的专门监督。最高权力机关将行政执行权、审判权和法律监督权分别赋予行政、审判和检察机关行使,一方面行政、审判、检察机关由权力机关产生,对它负责,受它监督;另一方面同属被授权机关的行政、审判、检察机关相互独立,地位平等,在宪法框架内根据各自的职权范围各司其职、各负其责,并以此实现相互间的制约。检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位已成通论。

(二)明确检察权的性质。顾名思义,检察机关享有的权力统称为检察权,它是国家确保其法律能够统一正确实施而赋予检察机关的一项独立而专门的权力,主要可分为三个方面:一是职务犯罪监督权,主要表现为职务犯罪侦查权,即通过对国家工作人员的职务犯罪以及与执行职务有关的犯罪进行侦查,以保障国家机关执法的公正和准确;二是公诉权,即各个法定侦查机关和部门侦查终结的犯罪案件,都由检察机关依法作出或不的决定,将的案件依照管辖的规定向人民法院提起公诉、交付审判,这是运用法律监督的职权代表国家对犯罪行为实施的法律监督;三是诉讼监督权,即对刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼活动是否合法实行法律监督,诉讼监督的对象是国家的侦查、审判和司法行政机关,监督的内容是司法行为和处理决定是否符合国家法律的规定。可见,检察权就是法律监督权,它们的内涵与外延是完全一致的,都是国家权力机关赋予检察机关的一项独立而专门的国家权力,不是司法权或行政权的组成部分。当前,不少学者和法律界人士对检察权的性质提出自己的观点,或认为检察权是一种行政权;或认为检察权是一种司法权;或认为检察权既具有行政权的成份,又具有司法权的成份,是双重属性;有的学者进一步质疑检察机关是国家法律监督机关的宪法定位不准确,甚至提出检察机关应当撤销、分解。笔者认为,出现这种偏差的主要原因有二:一是将西方“三权分立”学说模式化、普遍化,遇到国家权力配置问题就硬套“三权分立”的固有模式;二是将检察权的表象当成了本质,虽然检察权在不同情况下表现为职务犯罪侦查权、公诉权或诉讼监督权,但侦查权、公诉权和诉讼监督权作为检察权的表现形式和实现手段最终又统一和依附于检察权。

(三)完善检察机关依法独立行使检察权的法律依据。法律监督不是泛指监督法律实施的一切活动,而是指运用法律规定的手段、依照法律规定的程序,针对特定的对象进行的,能够产生法定效力的监督。因此,如果没有相应的法律保障、法律授权、法律程序,确保检察机关依法独立行使检察权就只能是一句空话。当前我国没有专门的法律监督法,有关检察机关地位、职权和工作程序等规定主要散见于宪法、检察院组织法和刑事诉讼法等法律规范中,一方面根本法和基本法受其原则性、概括性所限,不可能对检察法律监督做出具体翔实的规定;另一方面低位法对检察法律监督的规定又比较散乱。这样检察机关在行使检察权时,必然要面临两大尴尬:一是在实体上出现盲点和空白。例如,公安机关的治安处罚、部分侦查活动和裁判活动,以及几乎所有行政执法活动,都游离于法律监督立法之外,而这些恰恰是执法不严和权力可能被滥用的领域;二是在程序上缺乏刚性和可操作性。例如,刑诉法第八十七条规定,公安机关不立案理由不能成立的,检察机关应当通知其立案。如果公安机关坚持不立案,检察机关“立案通知”的指令性便显得苍白无力。又如,刑诉法规定人民检察院认为暂予监外执行不当的,应当自接到通知之日起一个月内将书面意见送交批准机关;认为减刑、假释裁定不当的,应当在收到裁定书副本后二十日以内向人民法院提出书面纠正意见,但没有规定暂予监外执行决定机关和人民法院必须在作出决定、裁定后多长时间内将法律文书送达检察机关,造成刑罚变更执行监督严重滞后,甚至处于虚置状态。笔者认为,应当尽快制定一部法律监督法,对检察机关法律监督的任务、原则、范围、程序以及法律后果等做出全面系统的规范,使检察机关能够理直气壮的依法独立行使检察权。

二、改善党的领导与检察独立的关系

(一)党的领导与检察独立的关系。党是社会主义事业的领导核心,检察独立与党的领导不是对立的,检察机关依法独立行使检察权,并不意味着可以削弱或摆脱党的领导。党的领导主要是对检察方针政策的引领和指挥、组织上的领导和监督、整体工作上的协调和支持。它的目标是切实保证检察机关依法独立行使职权,确保国家法律统一正确实施。打着“绝对服从党领导”的幌子干预检察机关的日常办案工作,必然影响检察监督的公正,损害法律的尊严,降低党的威信,最终削弱了党的领导。

(二)改善党对检察机关的领导方式。十六大首次提出党要“依法执政”,要健全科学化、规范化、制度化的领导机制。笔者认为,为了保证检察机关依法独立行使检察权,党对检察工作的领导应该是:①制定大政方针指导检察工作的顺利开展;②提出立法建议,并通过人民代表大会制定和修改法律;③规范地方党委对检察机关的领导权限和方式,防止党的某一部分或某一个人对检察独立的干扰;④通过组织部门和人民代表大会对检察机关主要人选进行酝酿、推荐、考评和任免;⑤加强检察机关内部党组织的领导作用,将检察机关的党组升格为党委,坚持党中央对检察机关的直接领导,高检院党委领导地方院党委,上级院党委领导下级院党委。总之,党的领导应是政治领导、思想领导、组织领导和宏观领导。

三、改善人大监督与检察独立的关系

(一)人大监督与检察独立的关系。人大监督是指人大及其常委会对检察机关的法律监督、组织监督和工作监督。人大监督与检察独立两者在本质上并无矛盾,在中国必须坚持和加强人大对检察机关的监督。一是人大在国家机关中处于核心地位。我国宪法规定:“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。国家的行政机关、审判机关、检察机关都由人大选举产生,对人大负责,受人大监督。检察权就是在人大统一的国家权力之下的一个相对独立的分支,检察机关独立行使检察权,只能独立于行政机关、审判机关、社会团体和个人,不能也不应独立于人大;二是人大监督是防止检察腐败的重要手段。不受监督的权力必然导致腐败。人大监督能够防止检察腐败,纯洁检察队伍,确保检察权的行使符合国家和人民的意志,确保检察权严格运行在法治的轨道上;三是人大监督有利于检察机关依法独立行使检察权。当前检察机关依法独立行使检察权往往受到形形的干预,争取人大的支持和监督能够减少和防止一部分地方势力对检察独立的不良影响。

(二)改善人大对检察机关的监督方式。检察机关依法独立行使检察权至少应包括两方面内容:检察独立和防止检察权的滥用,而且两者在我国检察实践和改革的进程中有一个必然的碰撞,但如前所述两者本质上并无矛盾,问题的关键是如何处理好两者的关系。人大监督固然不可或缺,但这种监督必须依照宪法和法律的规定而为。一是人大监督的内容和方式要法定化。任何监督离开法律的支撑都是软弱的,同时任何监督离开法律的规制,其本身也就失去了监督。根据宪法、法律和人大议事规则的规定,人大及其常委会对检察机关的监督权限和方式主要有:①评议并表决检察机关工作报告;②对检察人员的任免权,包括对同级检察长的选举和罢免权、副检察长、检察委员会委员、检察官的任免权和对下一级检察机关检察长任免的批准权;③对检察机关违反宪法和法律规定行为的质询权;④对检察长报请问题和涉及检察机关特定问题的调查及决定权;⑤特赦权;⑥对检察院决定、批准逮捕人大代表的许可权等。人大和人大代表不得超越和滥用监督权,干预检察机关依法独立行使检察权;二是人大监督应当遵循以下基本的原则:①监督应首先尊重检察独立,这是人大依法监督的基础和前提;②监督一般应当在事后,不能发生在事前或事中,不能干扰检察机关法律监督的进程,但程序问题除外;③监督也应实行“不告不理”,避免“事事关心”和“主动出击”,但情况紧急等特殊情况不在此限;④监督的重点是程序上的违法,如超期羁押、越权办案、刑讯逼供等,尽量不介入实体;⑤监督应该是集体监督,人大代表集体行使的监督权,不能演变成人大代表个人的监督权;⑥监督应实行回避制度,对涉及人大代表个人事宜的案件,人大代表不宜自行提起,而应回避。总之,人大监督应当是事后监督、被动监督、程序监督和集体监督。

四、改革检察机关人财物管理体制

尽管我国宪法确立了“一府两院”的体制,但由于检察机关的人事编制权由地方政府的人事部门行使,日常开支、办案经费由地方政府的财政部门供给,检察机关的人事、经济命脉都掌握在地方政府的手里,导致检察权地方化和法律监督职能严重弱化。从某种程度上说,检察机关能否独立行使检察权关键在于检察机关人财物管理体制的改革。

现代法治论文第3篇

毋庸置疑,现代化进程中的中国法治正如火如荼地进行着,并取得了实质性的进展和愈益显明的成效。然而,实践中的窘态与理性的求证却让人清醒的看到,中国法治现代化进程并没有表面上那么乐观与繁荣,恰恰相反,现代化进程中的中国法治因为方法论上的误区和偏差——一种认识论和方法论上的扭曲,正在或势必偏离现代化轨道,并进而直接导致了当下的窘态与困惑:完美与缺憾的矛盾交织,理想与现实的冲突扭曲,滞阻了法制现代化的纵深运行。对于21世纪的中国法治来说,必须进行方法论的检讨与重整,确保法治的现代化运行。

一、现代化进程中的中国法治:方法论的检讨。

详细来说,现代化进程中的中国法治存在如下方法论上的误区或缺欠:

(一)法治的先期热情与神秘忠诚——中国法治缺乏足够的理论准备。翻开中国法治的历史,法治没有任何时候象今天这样在中国这般荣光——获得了上至国家领导人,下至庶民百姓的关注与垂青,甚至被纳入了基本国策。其突出的表现就是法治的话语没有任何时候象今天这样风靡流行,这也充分显示了法治的勃勃生机与话语的泛化,在一定意义上可以说,这是一个贩卖法治话语的时代,“依法治国”,“依法治省”,“依法治市”……,充分体现了其时代特色的话语霸权,(从这个意义上讲)法治已成为名副其实的全民性事业。尽管如此,但在我看来,法治话语的风行一方面反映了人们对秩序的愿望和渴求,但另一方面,却也刺目的凸现了法治的神秘忠诚和先期热情,中国法治缺乏足够的理论准备,而对于一个如我们一样古老而又生机勃勃的国度来说,要进行依法治国建设社会主义法治国家的伟大实践,缺乏甚至没有理性的代表时代精神的理论作指导,无疑将是一个美妙的设想,为着同样的原因,它也只能是一份神秘的忠诚与先期热情。关于这个问题我们将本着因果关系的演绎方法进行阐释,准确地说,从中国法治的产生缘由,中国法治与现代意义的法治关系说起。认识到这个问题,我们就不难发现并认同,中国要实现真正的法治具有复杂性、艰巨性、长期性,它绝不是急功近利的产物,也并非一蹴而就的事情,它需要理论的准备和证成,除此之外的任何观点和看法都势必具有方法论上缺憾—— 或多或少的先期热情和神秘忠诚,否则就是智识上的盲点。法治不能缺少理论的准备与证成,唯其如此,方才能摆脱方法论上的缺陷,并进而真正凸现法治的本来面貌。然而,不无遗憾的是,当下的中国法治却盛行着一种流行病——先期热情和神秘忠诚。我们先看一则珍贵的实例然后才分析个中缘由,尽管这只是冰山一角或法治缩影:1998年《读书》杂志第7期刊载了苏力先生名为《“法”的故事》的文章。在文中苏力先生详细的演绎了近代乃至当代法理学者(家)对法的词源学解释,即想当然演绎许慎那显然不慎的关于法的词源学解释。许慎在《说文解字》中这样对法进行解释“(法) ,刑也,平之如水,从水;所以触不直者去之,从去。”之所以偏旁如水,是因为法律如水那样公平;之所以有“ ”,因为“ ”是传说中的一种独角兽,生性正直,见到不公平的人,会用角去顶,因此也就了法。”在先生看来,后者可不作追究,但前者却值得怀疑,因为从认知心理学上看,一般说来,最容易引起人们注意的往往是物体的活动特征。所以法字的水旁具有平的特征,但不应该成为代表或指涉法律要求公平这高度抽象的结论性特征,不仅如此,理论和史实都强调了法的水旁指涉——法的自上而下公布的特征。然而事实上中国近代直到现代许多法理学家却轻信许慎的法的故事,而且先生经过详细考察发现这不是因为他们没有知识或没有我们的知识。唯一的理由只在于他们的先期热情和神秘忠诚——无视逻辑和事实上的基本要求,想当然的努力论证中西法的一致性,并满足于时代需要和情感需要。一方面不得不承认西方制度的先进,另一方面还必须不损及近乎变态的民族自豪感。这就是国人的先期热情和神秘忠诚,或者福柯所说的那种追求知识的情感意志[6]。

历史总有惊人的相似,法治登陆中国也有自己的为外人所始料不及的初始缘由——先期热情和神秘忠诚。一般来说,法治是文明的产物,更确切的说是伴随17、18世纪西方社会政治经济发展的需要的西方文明的产物,这也符合马克思主义经济基础决定上层建筑的基本原理,然而在中国,当法律权威出现时,正是中国意识显出弊端,个人魅力权威危害极大时,也许出于义愤或相对不成熟的思考以及西方法治的成功经验,因而它从一开始就被民众寄予了很大的期望和热情,法律似乎是作为救命稻草而出现的。所以中国法治从开始出现之日起就有自己独特的憧憬与梦想,梦想的理由在于:将人们从随意专断的受侵犯的境地中解脱出来,确保人们正常的生活、学习和工作,不再为领导人的意志而饱经人间的沧桑;让人完全明了,任何人都不可随意滥用权力,任何人都必须受法律的约束,以确保正常的社会关系、社会秩序得以维持,然而我国几千年的人治传统却总是疲于保证这种梦想的实现。因而立基于的反思和西方法治的良好印象就注入中国法治的期待中,与此同时,的惨痛教训反过来又增加了法治的神话色彩,于是我们便很认真地被引入法治的神秘崇拜中,法治从西方泊来时,我们便把这看作不言自明的真理:法治能约束政府权力,法治能保障平等、自由与人权,所有人生来就是平等的……相应地,我们的法治理论仅停留在引介和移植西方理论阶段,但从来没有反思过这些法治理论的现实意义,也没有对中国传统治国方略做出科学认识和评断,因而一个显明的事实是中国法治缺乏应有的理论准备。

而对于一个几乎没有法治传统、人治色彩浓厚的国度来说,要实现真正的法治没有理性的代表时代精神的理论作指导,法治怎么可能得以真正的践行?于是我们不久就会发现,这种以对的义愤或者说革命情结为契机建立起来的法治虽然都象革命一样曾经有血有肉,但也注定象它一样存在缺陷,在不顾一切的打破传统和秩序之后,相伴而生的是失去了保持传统和秩序的能力。而当现实法治陡现其真貌时,法治对我们每个人来说就逐渐沦为一种稀疏平常的事物,真正的法律至上的法治精神也就无从培育,道理很简单,当一种为人所崇拜的东西在事后看来不过如此时,也即崇拜的东西露馅并没有带来人们期望的效果时,法治也就注定了命运的扭曲与失落,又没有足够的理论来予以证成,因而人们对法治也就逐渐缺乏了这种难言的崇拜,反而弃之如蔽履了。一提到法治就摇摇头说它没啥用,这势必使法治失去民众的支持和拥护,法治意味着什么,也就不言而喻了,道理仍然很简单:“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西,怎么可能又有能力使民众愿意服从法律?”[7]

(二)、价值上的求同证成与理性的建构——中国法治价值目标的错位

伴随着法治的先期热情和神秘忠诚,中国法治又走上了一条价值上求同和理性建构的不归路,在中国法治的工作者(无论是理论上的工作者还是实践的操作者)看来,西方法治有着成功的经验,因而中国法治现代化的价值定向与目标似乎就是要在中国实现从传统社会控制手段向西方治国方略的转变。这就不难理解,中国法治现在总有这样一种倾向,将未来梦想中的法治演绎成标准的西方法治版,并想当然的从价值上进行求同性证成。关于这个问题夏勇先生有着自己独特的见解:“无庸讳言,尽管法治在本世纪里已经成为中国的流行话语,但迄今为止我们在从学理上阐释法治的时候所使用的话语主要是翻译过来的西方原理”。而造成这现象的原因在于:“一、因西方法治先行经验厚积且学术经年,易成文化强势,二、因法治乃人类共求之物,人类社会共通之理,故先知先述,多知多述者遂居语言优势;三、因吾国近世深重,学人难以从容梳理故旧接应西学,且多患文化失语症,不能用自己的语言讲述当前发生的与自己相关的事情。” [8]然而价值上求同主义的法治又很容易滋生一种证明什么的倾向,证明我们也能同样的实行法治,但这却隐含着这样一个十分危险的法治陷阱——盲目与想当然。事实上,由于历史、国情、传统文化的差异,决定了:在(中国)这样一个伦理社会的土壤中是培植不出西方人的文化精神的,因而“中国不可能建成西方那样的法治社会,我们的法治必然是法治与伦理精神的结合”[9],法治从来不是数学考试,没有标准的一成不变的答案。

价值上求同总是伴随着天才的法治构想,于是怀着美好法治梦想的人们又再一次从不同角度揣着不同的想法走在了同一条道路上:建构法治,而若隐若现的法治期盼又给了人们异乎寻常的力量和炽热的渴望,驱使我们努力去建构中国法治体系,急于实现法治现代化,而无视逻辑的思辨和理性的把握,似乎法制就是法治的分水岭,法制齐了,法治也就实现了。也不在乎是否会有同样的绩效,于是短短二十年中国法治进入了法制化(准确的说是立法)运动时期,其火热的局面甚至可以使我们合理地认为,中国法治已进入了法制时代或法制的黄金时代。的确,一般来说,在一个法制健全的国家,法治化程度较高,因而这种努力建构的价值在于助始了法治实践历程的驱动力。然而过之犹不及的是,我们的建构热情过度炽热,使我们患上了全民性的建构症——一种“吃不到的总是甜的,得不到的总是好的”偏见的结果,有学者尖锐的指出,这是一种法律饥渴症。客观后果是:我们一方面建构出了全方位的法制(治),另一方面我们又发现叛逆法治的实践仍然不减,使得中国法治刺目的凸现出奇特的双重性特征,它在法治建构领域突飞猛进,却无力满足于人民的基本秩序的需要,无论我们多么努力宣称法治,但却始终无法掩盖这样的现实,法治的力不从心,表面繁荣的法制时代掩盖不了粘乎乎的法治泡沫,正如表面的经济繁荣掩盖不了脆弱的泡沫经济一样,试镜中的法治效果并不明显,期望中的法治并没有到来,不期而至却是变形的法治,变味的法治,给人一种形似而神不似的感觉。究其根源,当与中国法治传统基础薄弱,民众法治意识、参与精神的匿乏有很大关系,但更重要的是,这不能不说是方法论缺陷所导致的结果,因而必须加以检讨与重整。

(三)功能上的速效与法治的远近——中国法治逻辑自洽的困惑

二、中国法治的未来:方法论的重构

显而易见,正是由于方法论上的缺陷导致了中国法治的现状是一种没来由的喝彩式的法治,其理想版本是标准的西方版,同时还带有一种浅尝辄止的特征。而对于正在践行法治的中国来说,这是远远不够的,我们需要的不仅是喝彩的法治,也是理性的法治,是一种深层次的法治,同时还是一种针对性的法治。

(一)理性的法治首先,我们必须理性地认识到,法治并不是什么灵丹妙药,它只是治国方略的一种最好的形式,正如学者所说的,从一定意义上讲,它只是相对好的治国方式,这种相对意义蕴含着这样的内涵,人们渴望比法治更好的治国方略,但因各种因素不具备,因而人们不得不以退而求其次的办法选择了法治,而法治从被选择的那天起就伴随着缺陷,只是瑕不掩瑜才为人们所接受所选择,从这种意义上说,法治只是人们无奈的选择,因为没有准确体现人们意愿的治国方略,而社会还得继续下去,因而人们在不得不选择接受、认可法治的优点的同时,不得不(不管情愿不情愿)也认可、默许了它的缺陷。而事实上也确实这样,中国古代没有现代意义的法治,社会观念的核心在人们心目中最突出的是和谐,人们靠传统习惯、、道德教化就可以起到社会控制、道德约束的作用,因而我们也会看到历史上的贞观之治的社会秩序良好的盛世局面,只是到了近代,社会的发展,物质的丰富,西方工业文明的发展导致了资本主义大发展,资产阶级为了排挤封建等级特权和封建剥削,保护自己的利益便高扬法治民主精神,因而法治也才真正形成,所以哈耶克认为:“法治理想得以巩固的主要时期,乃是18世纪上半叶,当时法治的理想正逐渐的渗透进入人们的日常生活实践之中”[14]。因而我们总信奉着学者们如下简明的结论,传统社会不需要法治,也产生不了法治,法治只有在现代文明发展这个催生婆的催生下才能得以生产,它是治理国家的最佳方略,但绝不是唯一方略。杜撰法治的神话,无限度抬高法治的作用,既不符合理论旨趣,也不符合客观事实,对待法治的真实态度应该是理性的法治观。

同时常识告诉我们,社会是由宗教、道德、习惯、法律等多种手段来维持的,尽管法治是必不可少的组成部分。但绝不代表全部,“这不仅因为法律不可能规定一切”[15],也不应规定一切,必须有个限度以防过度法规化,窒息人们的生活[16],而且更重要的是因为法律具有保守性、僵化性、缺乏灵活性等缺陷[17]。所以对法治而言,掷地有声理性评价哪怕是批评远比言不由衷或不负责任的喝彩重要得多,毕竟“理性才是法律的生命”(爱德华·科克爵士语)。

(二)深层次的法治明白了这个道理,我们就不难理解当下中国法治低层次的原因和关键所在。表面看来是因为法治在中国刚刚践行,时间较短,但更不容忽视的潜在的病灶则在于其方法论上的缺陷:理性的建构并缺乏生活的经验,把民众有意无意的当作“局外人”或者如学者所说的“旁观者”,为着同样的原因,法治仅作为一个象征,一种标志,远远没有进入民众的日常生活,法治仅存在于法学家或法学职业工作者的自问自答式的理论建构和热情参与中。而真正的法治要义——大众认同与回应、民众参与与合作却遭到了忽视或漠视,从而导致了学者所言的法治主体整体性的缺位与失落,结果是法治的意义尽失,徒具有形式而已[21]。盛荣下的法制时代却涅磐出苍白的果实——现实中的法治非但不如预料中的热烈,反倒出奇的平静也就不足为怪了。对于21世纪的中国法治来说,必须进行深层次的方法论转向——法治乃是全民的事业,需要全民的参与。我们必须让法治厚实起来,穿越所有人的热情注视,并真正认同和积极的参与,否则法治终究逃不过被遗弃出局的命运。简言之,法治的真正上帝是中国的亿万百姓和人民大众!这意味着,未来的法治理论与实践:1、在思维方式上进行革命性转换。法治需要全民的参与,每一个社会成员既是看剧者又是剧中人,两个角色不能截然分开。也就说,作为社会基本构成粒子的人不再被想象为存在于他所认识、理解和分析的法律现象和法律实践之外的旁观者,法律也不再被简单地看作认知对象,恰恰相反,法律(治)应当被理解为观察者也参与其中的一项事业[22]。从而塑造出新的真实的法治社会的组成成员,这当然意味着,真正的法治社会中的法治人既是法律的严正服从者,也是法律的自由批判者,既是现有社会的维护者,也是进步社会的推动者,既是法治价值的信仰者,又是法治价值的填充者!2、在实践层面上,法治必须真正走向生活,也就是说法治是人们日常生活的组成部分,它与人们的生活方式生存样式息息相关,缺了它,人们将寸步难行。这就意味着:在一个维度上,要建立法治就是要建立人们在社会生活中对他人行为和自己行为的确定预期[23],并让亿万人民来共同负责践行,另一方面法律能够为人们真正寻求定纷止争、冲突解决、利益配置的合理手段和路径,而绝非理想层面的想当然的臆断。正如法治不是一种抽象的事业一样,法治不应该是天启的说教也不应是劝善的圣经,我们不能期待每个人都成为圣人,事实上,法治是一个实践的理想,它部分的是以“关于人和社会的本质的悲观主义前提的”,正是法治才“唤起了秩序、理性和正义”[24]。因而如果法治不能给人承诺什么,那么多少会让人不由生起几分虚幻和不踏实,长期下去,势必迫使人们重新正视它们时,传统的非法律权威势必会再度变得真实起来,法律权威的旁落也就不可避免了,结果正如前文所述,期待中的法治不仅没有到来,不期而至却是传统的落后的人治传统逾益坚固,刚刚启幕的法治也就无可奈何地摆脱不了谢幕的命运,这何尝不是文明的悲哀?!

(三)针对主义法治

我们一直还信奉着这样的观念,法治是一种实践的事业,它所要回应和关注的是社会的现实需要,因而它从来都是事实上的事业而非逻辑的事业,或者借用埃利希的话说就是:“法律发展的中心不在立法,不在法学,也不在司法判断,而在社会本身”[25]。因而法治具有现实的世俗性意义,从来就不存在放之四海而皆准的普适性法治标本和范例。这就意味着为一国所践行的法治必然是针对主义法治,必须适合自己本国的客观需要,所以“为某一国人民而制定的法律应该是非常适合于该国人民的…如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事[26]”,这是因为“具体的适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的原则和规则,而涉及到一个知识体系[27]”,一个活生生的不断变化的社会知识体系。具体到中国来说,要实现法治,就必须处理好法治理想与国情、法治现代化与法律传统的关系。因为我们不是在一张白纸上建设并践行法治,我们是在有着千年封建传统礼法文化浸泡下的法治本土资源上进行革命式变革。“传统之于中国人,并非死了的过去,而是活着的现在。”[28]人们往往根据自己的经历、文化传统来理解和接受法治,这就决定了在中国践行法治不可能摆脱传统积淀的影响。换句话说,中国法治践行的独特使命必须是以传统资源的松动并逐渐更新为前提的,为着同样的原因,中国法治的始基性使命就是要追寻几千年封建传统社会文化浸泡下的国人心中那份久违的冲动——一种推陈出新,进步文明的内心体验和信奉。因此“中国现代法治不可能只有一套细密的文字法规加一套严格的司法体系,而是与亿万中国人的价值观念、心态以及行为相联系的”[29]。与此相适应,“中国法治之路就必须注重利用中国的本土资源,注重中国法律文化的传统与实际”[30],否则“即使制订出了法律……法律也只能部分实行,或者完全不通”[31]。这就真可能造就一个学者常谓的法律更多但秩序更少的世界了,当然这也绝不是我们期望中的法治社会!

余论

其实,从终极意义上讲,作为一种表征进步与文明的治国方略的法治,既是一种理想,也是一种过程,并无所谓的好坏良莠之分,唯一有所区别的只是践行过程中的差异,也就是说在何种情形下法治的践行方才有效。换言之,对于每一个国家每一个民族而言,都有自己渴望法治的理由,正如每个国家每个民族都有自己渴望富强的理由一样,真正不同点只在于每个民族如何将这些理由转化成促使法治理想得以实现的动力,这才是法治的关键和灵魂。除此之外的任何别的解说都只能看作是法治自不待言的误解和不言自明的违犯,因而也是错误的,行不通的。

注解: [5]高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社1994年版,导言第3页。

[6]苏力:《“法”的故事》,《读书》1998年第7期。[8]夏勇:《法治是什么》,《中国社会科学》1999年第4期。

[9]林 :《法律与伦理社会》,《政治与法律》1997年第6期。[13][古希腊]亚里士多德著,吴寿彭译:《政治学》,商务印书馆1997年版,第166-167页。[15][23][27][29][30]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第9、19、17、19、6页。[18][19][24]张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第612、615、617页。[26][法]孟德斯鸠著,张雁深译:《论法的精神》(上),商务印书馆1997年版,第6页。

[28] 梁治平:《新波斯人的信札》,中国法制出版社2000年版,第6页。

[31][日]川岛武宜著,申政武等译:《现代化与法》,中国政法大学出版社1994年版,第137页。

现代法治论文第4篇

张星久,武汉大学政治与公共管理学院副院长、教授,博士生导师。现任湖北省政府参事室参事,中国政治学会理事,湖北政治学会副会长,武汉大学湖北发展问题中心教授,广州大学廉政中心研究员,《中国大百科全书》之《中国政治制度史》分卷主编。曾任日本同志社大学客座研究员(1994—1995),日本创价大学客座研究员(2005—2006)。因教学成果显著而获评武汉大学十大师德标兵之一。并参加《中国大百科全书》编撰工作,获中共中央宣传部颁发荣誉证书。除了圆满完成科研教学工作之外,每年应邀省内外高校、科研机构、部队、党政机关以及其他社会团体举办学术讲座、时事报告,并多次应邀到省内外各种名家讲坛、教育基金会等为广大市民、乡村小学教师举办公益讲座,弘扬优秀文化。并在2011年应邀在凤凰卫视《世纪大讲堂》举行讲座。

二、研究领域与代表作

主要从事政治制度、政治文化研究以及中西政治治理理念、地方政府管理的研究。出版主要著作《台湾政治风云》、《中国近现代政治思想述论》、《新编中国政治制度史》、《政治主体论》、《中国政治思想史》(近现代部分)、《中国大百科全书》之《中国政治制度史》分卷主编(2009版)。

当代中国政治制度与发展问题研究。代表作《对“发展问题”再思考》(企业家,1996年第16期);《亨廷顿的政治发与政治稳定思想述评》(江汉论坛,1997年第4期);《当代中国反腐败的理论原点与反腐败的对策思路》(香港珠海书院亚洲研究中心《亚洲研究》,1997年);《从入世谈我国政府职能模式重塑》(《论WTO与政府管理》,湖北人民出版社,2001年)。

地方政府与基层治理。代表作《象征性治理:一种基层政府行为的信号理论分析》(武汉大学学报,2010年第5期。作者:刘天旭 张星久);《农村宗族问题与村级治理的初步研究—以湖北农村为例》(湖北行政学院学报,2004年第5期);《对传统社会宗族、乡绅历史地位的再认识》(湖北行政学院学报,2002年第4期)。

儒家思想的内在困境及其现代价值。代表作《儒家思想与中国君主专制制度的内在冲突》(武汉大学学报,1996年第5期;新华文摘论点摘编介绍);《从人的观念看中西政治法律传统的差异》(法商研究,1999年第1期);《儒家“无为”思想的政治内涵—兼论“儒家自由主义”》(政治学研究,2000年第2期);《民主政治的“深层结构”看儒家文化的现代境遇》(学习与实践,2006年第4期);《文化传统差异看中西政治治理模式的不同选择》(《楚天名家讲坛》,武汉出版社,2007年)。

中国传统政治制度研究。代表作《中国古代官僚制的自主性分析》(政治学研究,1997年第4期);《试析中国封建君主专制制度的内在基本矛盾—对中国君主专制制度研究基本命题的一个尝试性解答》(政治学研究,1998年第4期);《关于中国君主专制政体的起始时间—兼论中国君主专制政体形成的社会条件》(武汉大学学报,2000年第1期;人大报刊复印资料《政治学》卷2000年3期转载);《从价值预设看帝制中国廉政监察制度的历史困境与现代意义》(广州大学学报,2009年第3期;《新华文摘》2009年14期论点摘编)。

关于政治合法性研究。代表作《论合法性研究的现状、意义及其存在的不足》(法学评论,2000年第3期);《天命观与帝制中国的君权合法性信仰—以儒家为中心》(武汉大学《人文论丛》2005年卷);《论帝制时期中国政治正当性的基本层次》(政治学研究,2006年第4期);《象征与合法性—帝制中国的合法化途径与策略》(学海,2011年第2期)。

三、主要学术观点和贡献

所主编的《台湾政治风云》是大陆较早系统全面介绍台湾政治发展的著作;《新编中国政治制度史》尝试着突破以往历史、官制史的视野,注意增加政治学的知识和分析方法,在体例和理论性、学科性方面都有新颖可观之处。《中国近现代政治思想述论》等则运用政治学的知识和眼光对中国近代以来的主要政治思潮,对上一代中国人在政治智慧方面的得失、在对政治问题思考方面的经验教训加以认真清理和总结。

在当代中国政治与发展问题方面,早在上世纪九十年代中期就提出,克服片面经济发展的模式,注重经济与社会、政治等全面协调发展;也较早提出,要重构反腐败理论的“人学”基础,着眼于现实的人性的复杂、自私等消极方面,构建解释腐败问题的理论体系,提出切实可行的对策。

现代法治论文第5篇

[论文摘要]总书记提出“把依法治国与以德治国紧密结合起来”,作为治国方略,是党的十五大提出依法治国理论的又一大进步。人治—法治—德法结合,是实现传统法律文化被法制现代化传承的过程,是人治型的价值规范体系向法治型价值规范体系的变革过程。将依法治国与以德治国紧密结合对促进社会进步,使中华民族复兴,完成传统法律文化向法制现代化历史性、创新性转换都有着深远的意义。

总书记提出“把依法治国与以德治国紧密结合起来”,作为治国方略,是党的十五大提出依法治国理论的又一大进步。是为了适应社会主义市场经济发展的需要,是时代的呼唤,是法制现代化的需求,是传统法律文化对现代法制文明的贡献。我们在加强法治建设的同时,要坚持不懈地加强德治,作为治国方略的法和德的完美结合。

一、依法治国与以德治国理论的历史背景及基本含义

把法治与德治紧密结合,两者的关系经历了一个较长的历史发展过程。早在两周时,“德”就是一个容道德、政治、宗教为一体的综合概念。中华民族素有“礼仪之邦”之美称,我国古代倡导的以礼治国,就体现了治国中的德法兼施。“礼”是一个包括着复杂内容的治理天下、国家的社会规范,其中当然包括德治与德育,也包含着法制与法治。“德”既是治理国家、取得民心的主要方法,也是司法行政的重要指导原则。孔子作为儒家学派的创始人,主张以德治国,对后世产生了巨大的影响。孟子、董仲舒又先后发展了孔子的德治思想,使其逐步完善成为治国方法,被后来历代统治者所尊崇和采纳。孔子云“道之以德,齐之以礼,有耻且格”,说的就是用道德统治民众,用礼义来约束百姓,民众就可知耻辱而且能够纠正自己的错误。孔子认为统治者只有实行德政、德治进行德育,才会在百姓中树立威信,才能得到拥护和爱戴,国家才会长治久安。孔孟作为儒家一代宗师主张德治同时,却极不赞成法治,否定法治的优越性及必要性,当然这是时代的制约性导致这样的结果。历史已向我们证明,只有法治和德治两者紧密结合,才能使国家秩序井然,百姓生活安定,才能长治久安,巩固统治。

与孔孟倡导“德主刑辅”的同时,法家学派的代表人物商鞅和韩非在治国方略上,主张用体现国家意志的法律作为治国的重要方法,他们强调法治而否定德治,“圣人之治国,不恃人之为吾善也,而用其不得为非也”,“不务德而务法”。法家主张法律的国家强制力,给百姓提供统一的行为准则,使之受制于法律的威慑力,接受统治者的统治,而不主张人的德性、道德的感化。商鞅、韩非作为法家的创始人也不接受儒家的德治观点,但是后来的荀子就将德、法很好地结合到一起,主张治国要“隆礼”重法,强调两者的重要性,还有“治之以礼与刑,君子以修百姓宁,明德慎罚,国家既治四海平。”同样强调作为治理国家的方略,法治和德治应和谐统一,不可偏废,同时发挥作用,做到相辅相成,这才是治国之理想之路,这样的理论对21世纪的社会主义中国同样具有借鉴意义。

依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不依领导人看法和注意力的改变而改变。以德治国,就是以马列主义、思想、邓小平理论为指导,以为人民服务为核心,以集体主义为原则,以爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义为基本要求,以职业道德、社会公德、家庭美德建设为落脚点,建立与社会主义市场经济相适应,与社会主义法律体系相配套的社会主义思想道德体系,并使之成为全体人民普遍认同和自觉遵守的行为规范。

二、传统法律文化与法制现代化中的传统与现代化的关系

每个国家的法律现代化都会存在它与本国传统法律文化的冲突与融合问题。在今天法制现代化进程中应如何处理好传统现代化的关系是一个很关键的问题。法制变革及现代化面对源远流长的法律传统,是丢弃?还是继承?如果是丢弃,传统法律文化中德法关系对法制现代化的实现就意味着巨大的损失;是继承,我们将继承传统法律文化中的哪些合理内核,又如何实现从传统向现代法制的转换。随着社会不断发展,传统法律文化就成为人类历史上的一种人文力量,并且具有深厚的社会基础,存在于普通民众的法律意识、心理、习惯、行为方式及生活过程之中,因而与一个社会的有机体密不可分,甚至在某种程度上,法律传统成了社会成员信仰或认同的载体。法律传统文化存在有其特定的意义,决不是历史就意味着过去,它制约着一个社会法律文化的长期发展过程,我们传统法律文化至今影响着我们正在进行的法制现代化——从传统农业向工商业转型过程中法制的转变过程。

传统法律文化具有凝聚、规范、评价的功能,这些功能作为文化的积淀,被虔诚地保留在人们观念之中。它经久不衰,历代相传,成为现代人们法律生活的一个有机组成部分。传统法律文化精神在其历史演变过程中,往往凝结为一种特定的法律传统,在今天的法治建设中,放弃传统法律文化,就意味着放弃了人们法律生活的一个重要组成部分。一个国家法制现代化的过程,实际上是处理传统与现代化这一矛盾的统一体的过程。法律的现代化,一方面意味

着对法律的传统性的历史性否定和超越,另一方面又包含着对传统法律文化中的积极因素加以继承。

我国正在进行的法制现代化,其目标是实现法治,建设社会主义法治国家。应该说法制现代化的过程是构建新的法律体系,树立法治观念,它与传统法律文化之间的否定与借鉴、吸收和传承的关系,是由(1)人类物质生产的历史延续性;(2)法的相对独立性;(3)法作为人类文明成果的共同性;(4)法的历史发展事实的证明。以上这些原因就要求我们在中国法制现代化的历史进程中,不能无视传统法律文化对现今人们的影响力,不可忽视传统在法价值实现过程中的巨大作用。传统法律精神依然以特定的方式在一定程度上支配或影响今天每一个中国人的法律生活。况且,传统法律的价值系统本身确实存在着许多历史遗产,诸如重视道德在治国中的作用,解决纠纷的方式等等,这些都为法制现代化目标的实现提供借鉴。

中国传统法律文化中的一个重要原则就是儒家所倡导的“德主刑辅”,主张在治理国家上德治为主要方法,德治的地位高于法治,刑罚的适用必须置于礼义德教基础之上,而刑罚目的在于实现道德教化,德治是评价法律的标准或尺度。与传统法律的重视道德相左,现代社会倡导高度重视法律的作用,树立法律的绝对权威,法律是衡量国家及个人行为的标准。传统法律文化与法制现代化的价值目标的迥异,就要求我们如何很好地将法律传统向现代化法制转换,这将是我们如何继承传统法律文化,为法制现代化服务的关键所在

中国传统法律文化创造性转换的根本动力,在于商品经济和民主政治建设所形成的强大动力,特别是商品经济的推动作用。新型的现代法制系统只有在现代商品经济的基础上,才能够建立起来,才能够摆脱掉小农式自然经济对法制建设的影响,才能对传统法制进行创造性、根本性地改革,法制现代化必须创建适应商品经济的新型法律系统。

三、人治—法治—德法结合,是实现传统法律文化被法制现代化传承的过程

法制现代化是从一个人治社会向现代法治社会的转型过程,是人治型的价值规范体系向法治型的价值规范体系的变革过程。从人治到法治标志着从传统法律向现代法律的过渡。社会主义法制现代化作为文明社会法律发展进程中的伟大革命,其发展走势必然是要实现从“人治”向“法治”的历史性转变。特别是在实行社会主义市场经济改革的时代条件下,加强法制建设坚持依法治国,建设社会主义法治国家,保证国家的长治久安,把市场经济运行纳入规范和法制轨道,保障市场经济的健康发展,这是法制现代化的价值所在、目标所在。

在传统农业时代,由于自然经济社会的封闭分割性、自然经济时代文化的思想钳制性以及政治的专制奴役性,这些就注定实行“人治”。强调道德的重要性,治理国家靠人的道德教化,靠君主的高尚道德,提倡“政者,正也。子帅以正,孰敢不正。”在对人行为的指引上也强调和重视个别指引,忽略了法的规范性和效率性。

人类社会进入商品经济时代,社会的竞争性,文化的多元创造性,政治的自由民主性,都呼唤法律的至上性、宽容性和正义性。法治的基本特点是:社会生活的统治形式和统治手段是法律。国家机关不仅仅适用法律,而且其本身也为法律所支配,法律是衡量国家及个人行为的标准。我们在进行法制现代化的过程中所倡导的法治、德治与古代的人治和法治有着界限上的不同,必须将两者区分开,才能够真正理解为什么把依法治国与以德治国结合起来作为治国的基本方略。

(一)是古代人治与现代德治的界限

古代人治是以中国传统的道德体系为基础的,传统道德以君权为本位,现代道德以社会公共利益为本位。我们现代所讲的道德,是在马列主义、思想、邓小平理论指导下,体现“三个代表”的道德,也是社会主义市场经济相适应的道德。

(二)现代法治也不同于古代法治

1.法的来源不同。古代法产生自君主或一个集团,而社会主义法是人民制定,体现人民意志的行为规范。

2.法律地位不同。封建社会虽提倡法律的权威性和强制性,但是法律是在君力之下,实质仍为人治。现代法治是建立在民主政治基础上,没有超越法律之上的人和权力,是真正的法治。

3.执法原则不同。古代的法治,法律面前不平等,统治阶级享有法律赋予的特权,而现代社会主义的法治,法律面前人人平等,是由社会主义国家的经济基础决定的。将依法治国与以德治国紧密结合起来是中华民族实现伟大复兴的根本途径,是真正实现法制现代化的基本出路。只有实现依法治国,才能使我国的政治实现民主,社会有序,保证国泰民安、长治久安。实施以德治国,能增强国家工作人员的道德自律意识,做人民的公仆,为人民服务,增强责任心,以便赢得民心,提高整个国民的道德素质。将依法治国与以德治国紧密结合,做到相互促进,相互辅佐,对增强我国国民法治观念与提高道德素质,促进社会进步,完成传统法律文化向法制现代化历史性、创新性转换都有着深远的意义。

参考文献:

[1] 彭立荣.依法治国与以德治国[J].新华文摘,2001,(12).

[2] 段小红.论依法治国与以德治国的思想渊源及现代价值[J].甘肃政法学院学报,2002,(6).

[3] 公丕祥.法制现代化的理论逻辑[M].北京:中国政法大学出版社,1999.

现代法治论文第6篇

在中央全面依法治国工作会议上的重要讲话,科学回答了中国特色社会主义法治建设一系列重大理论和实践问题,系统阐述了新时代中国特色社会主义法治思想。法治思想具有丰富内涵,其中所强调的重要内容之一,就是坚持中国特色社会主义法治道路、法治理论、法治体系、法治文化“四位一体”。这为牢固树立中国特色社会主义法治道路自信、法治理论自信、法治体系自信和法治文化自信提供了引领、夯实了基础。

一、树立道路自信,坚定不移走中国特色社会主义法治道路

道路决定命运,道路决定前途。全面依法治国,必须坚定不移走中国特色社会主义法治道路。指出:“全面推进依法治国,必须走对路。如果路走错了,南辕北辙了,那再提什么要求和举措也都没有意义了。”

我们树立和坚定法治道路自信,实质上是坚定中国特色社会主义道路自信的内在要求。我们党领导人民开辟和拓展的中国特色社会主义法治道路,是促进和保障中华民族从站起来、富起来到强起来的强国之路,是党领导人民治理国家、以人民为主体、尊重和保障人民权利的幸福之路,是坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设的全面依法治国之路,是把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴的圆梦之路。在党的领导下全面推进依法治国,建设社会主义法治国家,必须毫不动摇走中国特色社会主义法治道路,坚定中国特色社会主义法治道路自信。

二、树立理论自信,坚定不移贯彻中国特色社会主义法治理论

没有正确的法治理论引领,就不可能有正确的法治实践。法治思想从历史和现实相贯通、国际和国内相关联、理论和实际相结合上深刻回答了新时代为什么实行全面依法治国、怎样实行全面依法治国等一系列重大问题,是顺应实现中华民族伟大复兴时代要求应运而生的重大理论创新成果,是马克思主义法治理论中国化最新成果,是新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分,是全面依法治国的根本遵循和行动指南。全面推进依法治国,必须坚持以法治思想为指导和引领,贯彻中国特色社会主义法治理论。

我们树立和坚定法治理论自信,实质上是坚定中国特色社会主义理论自信的必然结果。我们党领导人民创新和发展的中国特色社会主义法治理论,以中国化的马克思主义法治理论为指导和基础,立足中国国情和法治建设实际,借鉴吸收古今中外法治文明有益成果,体现当代中国法治发展规律,是具有中国特色、实践特色、时代特色的法治理论体系。推进法治中国建设,必须贯彻法治思想,创新发展中国特色社会主义法治理论体系,坚定中国特色社会主义法治理论自信。

三、树立制度自信,坚定不移建设中国特色社会主义法治体系

指出,全面推进依法治国的总目标是“建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家”。这是党治国理政思想的重大创新,标志着我们党对法治文明发展规律、社会主义建设规律和共产党执政规律的认识达到了一个新的高度。

我们树立和坚定法治体系自信,实质上是坚定中国特色社会主义制度自信的必然延伸。加强中国特色社会主义法治体系建设,必须不断完善法律规范体系、法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系和党内法规体系。这些子体系环环相扣、彼此联结、内在统一,共同构成全面推进依法治国的“纲”,纲举才能目张。建设中国特色社会主义法治体系的理论构建和制度设计,不仅在推进马克思主义法治理论中国化方面具有重大创新价值和实践意义,而且在当代世界法治文明理论和法律制度建设中作出独树一帜的中国贡献,我们对此要充满信心、坚定自信。

四、树立文化自信,坚定不移发展中国特色社会主义法治文化

现代法治论文第7篇

如果我们要确定当代实践中最具总括性、涵盖性的主题,那么法律无疑最有资格称作这种主题。法律发展问题因当代中国的两个基本现实而突显其意义的重要性和解决的迫切性:一方面,10年“文化大革命”几乎摧毁了建国之初建立起来的本来就很不坚实的法制基础,另一方面,以市场化和民主化为方向的改革又急需与之配套的完善的法律体系。在这种时代背景下,法律发展问题当然也就成了正在不断加强自身建设的中国法学所深为关注并大量的实践主题。本文无意于当代中国法学在法律发展问题上的各种具体的研究成果,而只打算探讨当代中国法律发展研究的理论框架和基本思路。

本文借用美国家托马斯库恩的“范式”概念来指称人们思考和研究中国法律发展问题的理论框架和逻辑思路。所谓范式,一般是指某一科学家群体或学派所共同持有或使用的一整套信念、规则、及相应的理论。范式中最深层、最核心的部分是人们所信奉的世界观或共同信念,也有人称为“形而上学的假定”;其次是人们在一定世界观或信念的支配下所运用的一套研究思路、分析方法或推理规则;最后是人们运用这些思路、方法和规则而获得的各种具体的研究成果,即范式最终要产生一种或多或少自成一体的理论。范式对科学研究具有双重深刻,一方面它为科学研究的开始和进行提供了认知基础和研究框架,另一方面又对科学研究的过程和结果具有定向和限制作用。本文分析了当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式,本文分别称之为化范式和本土化范式。(这两种范式如何命名并不重要,重要的是确实存在这样两种范式。)

现代化范式是一种长期支配人们的法律思维的范式,也是绝大部分学者所奉守的研究范式。这一范式以强调中国的法律发展就是法律现代化为基本观点,故称之为现代化范式。长期以来,我们就一直把实现现代化作为中国发展的目标。早在60年代我们就明确提出了“实现四个现代化”的发展目标,80年代以来我们进一步提出的“建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家”的发展目标。虽然法律现代化这一概念直到90年代初才明确提出与系统论证,但它作为一种研究范式和价值追求,早在70年代末法学研究恢复之时就开始形成,并深刻地影响着绝大部分法学学者的理论思维和研究活动。70年代末、80年代初法学界开展的具有思想解放运动意义的法治与人治问题的讨论、法律面前人人平等问题的讨论,反映出法学界力图在中国恢复现代法制之基本原则的强烈愿望。法制观念与法学理论方面进行的其他拨乱反正工作,同样也是法学界试图纠正以往的错误观念、确立现代法制观念的努力。

在现代化范式盛行一时的时候,有些学者开始运用一些新的理论和方法,思考和研究中国的法律发展问题,批判了现代化范式及其理论,发出了一种不同的学术声音和话语。90年代以来,这一声音和话语越来越强烈,逐渐形成了一股新的法学思潮,产生了一种新的研究范式。这一研究范式以强调法律发展主要依靠本土资源为主要特色,故称其为本土化范式。从思想渊源上看,这一范式深受当今颇为流行的后现代主义思潮的影响。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式作了比较分析。

二、法律的定义:一元论—多元论

现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代化范式从政治学的角度界定法律,强调法律与国家的必然联系,认为法律是国家制定或认可的行为规则,坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律,强调法律是在社会生活中实际起作用的规则,认为法律不仅仅是指国家法,还包括民间通行的规则(民间法),因而持多元论的法律观。

现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的性认识的基础上。无论是走在现代化前列的欧美资本主义国家,还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家,现代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同方面。一方面,现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的政治权力体系,将反映现代社会生活需要的社会规则确认为国家法律,并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面,现代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则,强化了国家的权力及其功能。统一的、普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程,同时也是民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识,现代化范式强调法律与国家的必然联系,并以国家为中心来观察法律现象,认为法律国家制定或认可的规则。

这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题,如国家的政治法律体制、立法、行政执法、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展问题。在现代化范式看来,各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的,必将为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程,法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。由于国家法被认为具有天然的合理性,因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题,如有法不依、执法不严、违法犯罪,往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题,一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传,弘扬现代民主法治精神,使人们抛弃传统的思想观念,转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。

本土化范式所坚持的法律多元论(又称法律多元主义)观念始于人类学的研究,特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发现,在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态,即所谓法律多元的状态。一方面,西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度,另一方面,殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律,在很多地方和很多情况下,他们仍习惯于按本地法行事。后来,法律人类学者、法律社会学者进一步发现,法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在,而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然,法律多元主义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法,认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序,社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此,法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围。

本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义,认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念,并以此来研究中国的二元法律格局,论证法律二元格局存在的必然性与长期性,而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面,以实现法律的一元格局。当然,他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同,即他们主要不是谈传统法与现代法的关系,而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式,中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节,更多的是依据近代以来从西方输入进(原文为“近”,似为打印错误)来的观念,更多的是借鉴了西方的法制模式;但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的,人们所惯以借助的民间法更多是传统的,尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实,这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义,并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”,否则,“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔,造成两败俱伤”。(苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第64、66、71页。)

从法律多元论出发,本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象,提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出,民众规避乃至违反国家法律和政策的行为,并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致,而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上,其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下,它们与中国社会生活的逻辑并不一致,也很难满足当事人的要求。结果,人们往往规避法律,或者干脆按民间习俗办事,而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的,相反,它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范,是因为它们具有根植于社区生活的合理性,为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择,甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。

在国家制定法与民间法之间,本土化论者更强调后者,强调前者向后者的适当妥协。他们指出,法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身,而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须,也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分,因此也是其法治的构成部分,并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排,都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序,没有这些非正式制度的支撑和配合,国家的正式制度也就缺乏坚实的基础,甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序,但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上,与社会缺乏内在的亲和性,无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序,也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。(苏力:《二十世纪中国的现代化和法治》,《法学研究》1998年第1期,第8-10页。)

三、法律的功能:积极论——消极论

在如何看待法律功能的问题上,现代化范式与本土化范式的分歧在于,法律仅仅是维护既定秩序的力量,还是实现社会变革的工具。现代化范式认为,法律不仅是维护既定秩序的力量,更重要的是实现社会变革的工具。本文称之为法律功能问题上的积极论。本土化范式认为,法律的主要功能是维护既定的社会秩序,而不在于变革。本文称之为法律功能问题上的消极论。

在现代化论者看来,现代法与传统法的一个重要区别是,传统法来自于、传统与习俗,而现代法是立法者有意识地制定的理性的规则,是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说,现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序,更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此,现代法不仅是维护社会稳定的有效工具,也是实现社会发展与变革的重要手段,具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中,统治社会的精英集团往往通过法律的制定与实施来实现社会的现代化变革与发展的目标。下列三种观点属于典型的积极论法律功能观:一是法律先导论,即主张社会的变革与发展应当以法律为先导。这种观点认为,在法治社会中,社会的变革始终以法律为先导,社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实,法律在社会发展中保持着排头兵的作用。(参见蒋立山:《法官法律社会》,《中外法学》1994年第1期。)正是基于这种思路,相当多的人都主张,由国家根据改革开放和现代化建设的需要,创设一整套现代法律制度,从而指导人们对社会各领域进行系统的、彻底的、深刻的变革。国家的立法应具有超前性,至少要与改革同步,以引导、保障和推进改革?br> 二是法律干预论,即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题,而不管法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中,在人大、政协和党政机关的提案、意见中,建议或呼吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定,并且执行得力,合法的利益就能得到有效保护,非法的行为就能得到有力遏制,社会就能进入良性循环的有序状态。

三是法律主导论,即强调法律在现代社会生活中的至上权威,在社会规范体系中的主导地位。按照这种观点,现代社会是由法律主治的社会,现代社会秩序是以法律秩序为基础的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活,必然得出现代的经济、政治、文化等各方面都必须法制化或法治化的结论。现代市场经济是法治(法制)经济,现代民主政治是法治(法制)政治,甚至于现代精神文明也是以法治为基础的精神文明。这样,现代市场经济、民主政治、精神文明的发展,都离不开法制的引导、保障和推动。

本土化论者反对法学界盛行的这种积极论法律功能观,主张重新理解法律的功能。“从社会学的角度来理解法律,我们可以发现,法律的主要功能也许并不在于变革,而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期,以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量,而不是一种变革的力量。”法律总是同秩序联系在一起,但是,法律本身并不能创造秩序,而是秩序创造法律。现代化范式将法律视为是建立一个未来理想社会的工具,过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用,具有明显的“唯意志论”倾向。没有任何一个社会可以按照某种意志随意塑造。

在本土化范式看来,大量的实践已经证明了这样一点,即政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式并不总是成功的;相反,一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说,频繁的变法不仅会打乱旧的秩序,甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则,使社会生活无法形成秩序;对于个人来说,频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期,使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说,他们的感受往往是,频繁的变法不是在建立秩序,而往往是在破坏秩序;频繁的变法不是在建立法治,而是在摧毁法治。”(苏力:《二十世纪中国的现代化和法治》,《法学研究》1998年第1期,第6页。)

四、法律发展的历史观:现代化-平面化

法律将按照什么样的历史轨迹发展,这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的。解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观,认为法律发展的过程就是法律现代化的过程,就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发,反对从传统到现代的单线发展观,而强调传统与现代的平面化共存。

现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段,即传统社会阶段与现代社会阶段,并将世界的近现展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史,认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观,现代化论者认为,中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程,是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变,中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。(公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述,并对法制现代化的基本性质和特征作了具体的解释,参见公丕祥:《中国法制现代化的概念分析工具》,《南京社会科学》1990年第1期;《法制现代化的概念构架》,《法律科学》1998年第4期。)

现代化论者以马克思的社会发展“三形态”理论为依据,确证传统社会与现代社会、传统法制与现代法制之划分的社会经济政治基础,论证这种划分的合理性。马克思在《政治经济学批判》中指出,人的发展要经过三个阶段、三种形态:一是“人的依赖关系”阶段,经济是这一阶段的主导性经济形式;二是“以物的依赖性为基础的人的独立性”阶段,商品经济是这一阶段的主导性经济形式;三是“自由个性”阶段,产品经济是这一阶段的主导性经济形式。现代化论者认为,从第一种形态向第二种形态的过渡转变,就构成了由传统社会向现代社会历史跃进的基本图像。(参见公丕祥:《中国法制现代化的概念分析工具》,《南京社会科学》1990年第1期。)由传统社会向现代社会的转变,在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、市场经济的转变,在政治上的特征就是由集权政治向民主政治的转变,在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权政治与民主政治、人治与法治,分别代表了两种不同的价值体系,分别构成了传统社会与现代社会的经济结构、政治结构与法制结构的基本。(参见公丕祥、夏锦文:《历史与现实:中国法制现代化及其意义》,《法学家按照上述理解,传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型,传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系,但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。如有的学者认为:“在中国法制现代化的历史长河中,传统法律文化与现代法制的相互排拒性,是显而易见的。这是因为,古代中国法律文化作为一种独特的把握世界的方式,有着自己固有的制度规范和价值取向,体现着独特的民族法律心理和经验。以人身依附为条件的自给自足的自然经济,以父家长为中心的宗法社会结构,以皇帝的独尊为特征的专制皇权主义和以儒家为正宗的意识形态体系,构成了传统法律文化机制的固有格局。而现代化的法制则是建立在市场经济和契约关系的社会构架之上的,它以规范的严格化、体系的完整和谐化、司法过程的程序化和法律实现的效益化为自己的模式特征,它以确证法律的权威性、确信法律能提供可靠的手段来保障每个公民的自由和权利作为自己的价值取向。因此,传统型法制与现代型法制是判然有别的。”(公丕祥:《中国法制现代化面临的四大矛盾》,《探索与争鸣》1995年第3期,第3页。)虽然现代化论者强化的历史遗产,但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为,中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的,因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的,能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。“中国传统的法律文化也并非没有一些合理的成分可供现代社会借鉴和继承。但是,从总体上看,传统法律文化的结构与现代社会的生活方式却格格不入并已经成为新的经济结构和政治结构发育、成长的重大障碍。两种文化的联系固然存在,但彼此的差别更为明显和重要。”(郑成良:《论法律文化的要素与结构》,《社会学研究》1989年第2期,第105页。)

在这种传统—现代对立的思维模式的影响下,现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如,有的学者从法的价值取向角度,将传统法制与现代法制的差异概括为11对方式变项:人治与法治,强制与自由,专制与民主,特权与平等,义务与权利,一元与多元,依附与独立,集权与分权,社会与个体,他律与自律,封闭与开放。(公丕祥:《中国法制现代化的概念分析工具》,《南京社会科学》1990年第1期。)有些学者从法律与权力的关系角度,认为传统社会是权力至上,权力支配法律,法律是权力的工具;现代法治社会是法律至上,法律支配权力,权力来源于、受制于法律。(蔡定剑:《论法律支配权力》,《中外法学》1998年第2期。)有些学者从权利与义务的关系角度,认为传统社会的法是义务本位法,现代社会的法是权利本位法。有些学者从权力与权利的关系角度,认为传统社会是权力本位社会,权力支配权利,现代社会是权利本位社会,权利制约权力。有些学者从公法与私法划分的角度,认为传统社会是公法优位主义,现代社会是私法优位主义,(梁慧星:《市场经济与法制现代化——座谈会发言摘要》,《法学研究》1992年第6期。)或认为传统社会的法律文化是公法文化,现代桑彿?上执暬捈创庸幏ㄎ幕捪蛩椒ㄎ幕挼逆颖涔槼獭?周永坤:《超越自我——法律现代化与法文化的转型》,《天津社会科学》1995年第3期。)有些学者从梅因的“从身份到契约”公式出发,把社会区分为身分社会与契约社会,认为从身分到契约就是从自然经济到商品经济,从团体(家庭)本位到个人本位,从人治到法治。(邱本等:《从身分到契约》,《社会科学战线》1997年第5期。)有的学者从法律与伦理的角度,认为中国传统社会是礼俗社会,其民族精神是伦理精神;现代社会是法理社会,其民族精神是法理精神。(谢晖:《法律信仰的理念与基础》,山东人民出版社1997年版。)有的学者从国家与社会角度,认为传统的人治社会是国家优位主义的社会,现代法治社会是社会优位主义的社会。(周永坤:《社会优位理念与法治国家》,《法学研究》1997年第1期。)有的学者从个人与集体的角度,认为传统的自然经济是集体本位,现代市场经济是个人本位。(张钢成:《社会主义市场经济与法的个人权利本位》,《法制与社会发展》1995年第3期。)诸如此类分析与论述不一而足。

现代化论者承认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格局,但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态,必须尽快采取措施结束这种状态,实现法律从传统向现代的彻底的转化。“如果我们承认二元结构是当代中国法律文化的一个现实,二元结构的存在是中国走向法治的最大障碍,那么,要实现中国法制现代化,其出路就是:打破二元文化格局,寻求法律文化结构的内部协调,实现文化整合;中国法制建设的战略选择就应是:……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养,使其由传统形态向现代形态转变,使观念性法律文化与制度性法律文化相协调”。(刘作翔:《法律文化论》,陕西人民出版社1992年版,第194页。)“这种二元结构式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去,而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化,避免和减少二元法律秩序结构给社会稳定发展带来的负面作用。”(公丕祥、夏锦文:《历史与现实:中国法制现代化及其意义》,《法学家》1997年第4期,第11页。)因此,他们对待二元法律格局的基本立场是,以现代的方面同化或取代传统的方面,实现现代法一统天下的一元法律格局。

后现代主义反对因果化、时代化的历史观。在后现代主义看来,这种历史观把历史设想为按照某种模式或规律单线发展的过程,设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代主义认为,这种历史观不过是理性主义的构造,历史从来都不是单线发展的,历史也不存在那种本来仅仅作为便利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的发展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性,生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着,历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。本土化论者正是从这种历史观出发反对“传统与现代”的简单的二分法,而认为传统与现代往往是平面化的交错共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的,在某些方面可以是现代的,在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代”,许多人实际上是生活在不同的世界中,人们看的似乎是同一个东西,但看到的却又不是一个东西,因为他们所理解的意义很不相同,甚至完全不同。(参见苏力:《变法,法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第268—291页。)因此,不同的知识、思想、制度需要的是互相理解、沟通与共存,而不是一方对另一方的他们也反对把传统与现代截然对立起来,认为传统的东西并不一定就落后,传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物,相反,它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”,而是一个孕育了新社会萌芽的温床。经济改革中的许多“创新”与“创举”(如家庭联产承包责任制),并不是国家的能发明创造,而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此,在传统性和现代性之间,并不简单地在价值上评判谁优谁劣,或在时序上断言谁将取代谁。法律的发展并非简就是现代法取代传统法,而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。

五、法律发展的途径:建构论-进化论

在社会发展的途径问题上,历来存在着两种不同的基本思路:一种是建构论,即主张以人的理性认识为基础,摧毁旧事物、旧秩序,建构新事物、新秩序。简单地说,就是破旧立新。持有理性主义-激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。一种是进化论,即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说,就是推陈出新。持有历史主义-保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。在法律发展的途径问题上,现代化范式倾向于建构论,本土化范式倾向于进化论。

伴随近代科学革命和革命而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信,人们可以凭借自己的理性,去发现自然界的运动规律,认识人类社会的发展规律,并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。因此,理性主义者在政治上往往是激进主义者。在他们的眼中,历史传统是旧的东西,是建构理想社会的绊脚石。因此,在社会发展途径问题上,他们往往主张进行激进的改革乃至革命,摧毁旧制度、旧秩序,创造新制度、新秩序。与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。保守主义者并不否定人类理性的力量,但他们强调人的理性能力是有局限的,也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切,或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的,而是以一种演化的方式发展起来的。因此,他们反对按照个别人或少数人的理论或理想进行对社会进行彻底的改造或激进的革命,而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主义者极为强调传统的意义。在他们看来,传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累,比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。

现代化范式深受理性主义的建构论的影响。在现代化论者看来,古代所形成的法律文化传统在很大程度上是建设现代法治国家的障碍,顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。现代化论者在对传统持否定态度的同时,热衷于设计理想的法治国家。什么是法治或法治国家,中国怎样建设法治国家,是他们最为关切的问题。虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同,但基本观点大同小异。这些设计完全基于理性人-抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人-的立场,力图描绘出一幅最合理的法治图景,因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩,而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。在法律发展的途径上,他们往往强调法制的变革与创新。在他们看来,中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主政治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。因此,他们主张通过移植等方式,创立一个全新的、完善的现代法律体系。

本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。本土化论者强调人的有限理性。任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识,包括具体的、地方性知识。试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的,任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。因此,我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立出一个有效运作的现代法治。事实上不可能有先验确定的中国法治之路。“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践,而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划,或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中,运用他们的理性,寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法,并在此基础上在人们的互动中(即相互调整和适应)逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”(苏力:《变法,法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第19页。)本土化论者反对理性的建构与规划,而较为强调传统的转换、再生与再造。在农村经济改革中出现的许多制度创新,并不是国家的发明创造,而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。比如,营形式,多种经营的生产方式,满足农村商业需求的集市贸易,以家族联系为纽带的合作方式,土地制度中的承包和转包,以及多种形式的民间互助和民间借贷等,都具有相当久远的历史渊源。改革中出现的传统经济形式,如家户经营等,并不是对旧事物的简单复归,而已经是具有时代意义的创新。(梁治平:《乡土社会中的法律与秩序》,载《乡土社会的秩序、公正与权威》(王铭铭、王斯福主编),中国政法大学出版社1997年版,第451页。) 六、的知识论:普适性知识-地方性知识

如果从广义的知识-人们对事物的认识-来,法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定中所形成的法律知识,仅仅是一种地方性知识,还是同时也是普适性知识,这是化范式与本土化范式在法律知识论上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性,而本土化范式则强调法律知识具有地方性。

现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性,但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同,并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性,这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区,但具有人之为人的诸多共同属性与特质,同时又面临着生存与方面的诸多共同问题。这样,不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性,可以相互吸取和移植。特别是在当今社会,随着、、文化交往的全球化趋势不断加剧,各个国家和地区之间的联系已经相当密切,很多问题已经成为全球性的问题。在这种背景下,世界各国的法律越来越相互融汇和接近。 有人称这一发展趋势为“法律趋同”。(参见李双元等:《法律趋同化问题之》,载《武汉大学学报》(哲社版)1994年第3期。)从普适性知识论出发,现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学研究成果来推动中国法学的发展,可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。针对现代化范式的观点,本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”,不仅仅是一个空间概念,而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说,法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合,基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的,表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样,从认识上说,只有从地方化的语境或文化背景中,我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说,不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发,把西方的法律概念、理论当作四海而皆准的真理,把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试图把中国的和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚,后者试图把中国社会推上西制这张“普罗克拉斯提斯之床”。

七、法律发展的主体:政府推进论—民众主导论

在政治国家与市民社会分化的二元社会格局下,代表公共利益的政府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发,强调政府在法制现代化进程中的主导作用。而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发,强调民众在法律发展进程中的主导作用。

现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程,主张权威主义的“政府推进型”法制现代化。他们认为,从世界历史进程看,有两种类型的法制现代化,一种是早期西方发达国家的演进型或社会演进型的法制现代化,另一种是发展中国家正在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化。(参见蒋立山:《中国法制现代化建设的特征分析》,载《中外法学》1995年第4期。)中国属于后一种类型。诚然,不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础;但是,仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。拥有强有力的现代国家能力和现代政府系统,是那些原先不发达的国家(尤其在东方)迅速实现法制现代化的必要条件。当代中国是一个社会主义的东方大国,社会经济发展很不平衡,法制现代化的任务极为艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在,需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型,需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。(公丕祥、夏锦文:《历史与现实:中国法制现代化及其意义》,《法学家》1997年第4期,第11页。)根据现代化论者的分析,政府在法制现代四个方面:一是观念启蒙作用,即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙和法律知识普及工作,通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念,增强全社会的法制观念,更新全民族的法律意识;二是总体设计作用,即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计,自上而下地领导和推动法制现代化运动;三是法制创新作用,即通过本国实践经验和大量移植国外的法律制度,创设一个现代化的、完善的法律体系,实现法律制度的完全创新;四是实施保障作用,即通过改革行政与司法体制,加强法制队伍建设等措施,保障法律的实施和法制现代化目标的实现。(参见蒋立山:《中国法制现代化建设特征分析》,《中外法学》1995年第4期;《中国法制(法治)改革的基本框架与实施步骤》,《中外法学》1995年第6期;《中国法制改革和法治化过程研究》,《中外法学》1997年第6期;《中国法治道路问题讨论》(上、下),《中外法学》1998年第3、4期。)

本土化论者对政府推进论指提出批评,指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式,是不可能成功的。尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离,但法治不可能依靠国家创造出来,也不应当依靠国家创造出来。知识是地方性的,人的理性是有限的。任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识,也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识,也不论他们可能是怎样地不讲私利,他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。他们所拥有的知识只能是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识,而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。依靠国家权力变法,推进现代化,可能会以另外一种方式强化国家权力,使法律成为国家权力的工具,而不是象现代化论者所期望的那样有效约束国家权力。

本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。人类的许多行之有效的制度,并不是人们设计的结果,而是人们行动的结果。秩序的真正形成是整个民族的事业,必须从人们的社会生活中通?樂锤床┺亩摲⑸暤暮献髦胁暽暎徱虼怂棻囟ㄊ且桓隼暿返难萁摴槼獭G康髅裰诘闹鞯甲饔茫徱簿褪亲鸪缛嗣竦拇丛炝Α!拔颐乔胁豢稍谠廾烂裰鞯耐徥庇直墒印⑶崾又泄暶裰谝运柮堑氖导敹撎逑殖隼吹拇丛炝Γ彶豢筛吒杵降鹊耐徥庇职阎泄暼?包括古人)的实践智慧和理性视为糟粕。”(苏力:《变法,法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第21页。)从实践来看,在过去的20年里,中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的,那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反,一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功,一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。

八、法律发展的资源:外来资源论—本土资源论

任何新的法律制度都不可能是凭空产生出来的,而总是或多或少来自于已有的正式的或非正式的制度。这样,本国或他国已有的正式制度或非正式制度就构成了法律发展过程中可以利用的制度资源。在法律发展的资源问题上,现代化范式与本土化范式虽然都认为对本国的制度资源和外国的制度资源都应利用,但二者所强调的制度资源并不一样。现代化范式更为强调外来资源,即强调移植国外先进的法律制度。而本土化范式则更为强调本土资源,即强调利用本国正式的或非正式的制度。现代化论者从功能主义的逻辑出发,认为中国传统法律文化建立在自然经济、专制政治和宗法家族文化的基础之上,因而不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。 从法律普适论的立场出发,现代化论者主张借鉴或移植国外的法律制度,充分利用外来资源,解决本土资源不足的问题。“中国是一个无市场经济传统的国度,中国的法制史对今日中国建构市场经济法律体系无以提供有力的支持,这决定了当今的中国立法不是对传统与现实习惯法的总结与提炼,而是理性建构的‘制度化’过程。理性建构的或来源于立法主体的创造,或来源于他国经验的摹仿,而在发展中国家法制现代化的过程中创造往往是微小的,摹仿则是主要的,日本、、新加坡及韩国的历史皆是如此。”(王涌:《社会法学与当代中国法的理念与实践》,《中外法学》1996年第1期,第15页。)走在现代化前列的西方国家创造了一整套现代法律制度,因此我们移植的对象主要是西方的法律制度。“世界各国的法制现代化都必定要包含的市场经济、民法、民法观念(自由、平等、权利神圣)三大要素,它们是由西方民族率先确立的,是西方人民奉献给整个人类的文明成果。所以,后起的现代化国家和民,法制现代化的主要内容为移植西方法律也应势所必然。”(见郝铁川:《中国法制现代化与移植西方法律》,《法学》1993年第9期,第4页。)现代化论者还从多方面为进行法律移植或者说利用外来资源作了具体论证。首先,法律移植是发展市场经济的需要。这是一条在论证法律移植之必要性时被使用得最多、也被认为最有力的理由。市场经济具有同构性。尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点,但它运行的基本,如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的,资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。(参见张文显主编:《法》,法律出版社1997年版,第211、212页;另见刘少荣、操敬德:《市场经济法制建设与法律移植之思考》,《法商研究》1995年第2期,第14—16页。)“凡是现代法律中已有的,反映现代化市场经济共同规律的法律概念、法律原则和法律制度,各国成功的立法经验和判例、学说、行之有效的新成果,都要大胆吸收和借鉴。不必另起炉灶,自搞一套,人为地设置藩篱和障碍。”(王家福:《社会主义市场经济法律制度建设问题》,载《中共中央法制讲座汇编》,法律出版社1998年版,第69—70页。)其次,法律移植是世界法律发展的普遍趋势。“自从人类进入资本主义时代以孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第122页。)其三,法律移植有助于加快法制现代化进程。对于法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说,要加速法制现代化进程,必须大量移植发达国家的法律,尤其对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同需要的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则,要大胆吸纳,切莫把自己封闭起来,对发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明成果置之不理,一切从头做起,或者故意另起炉灶,那只能在发达国家的后面爬行,只能拉大与发达国家的差距,延缓本国法制现代化的进程,以至丧失法制现代化的机会。其四,法律移植是对外开放的需要。一个国家要对外开放,走向世界,就必然要使国内法与国际社会通行的法律和惯例接轨。(以上观点参见孙,中国人民大学出版社1994年版,第122页;张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第212页。)另外,法律移植有实验成本低、周期短、见效快的特点,有助于及时调整改革与发展所产生的新的社会关系,防止改革中出现法律滞后的现象,最大程度地国际惯例及各国普遍作法,避免国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。(参见吕志强等:《中国经济特区法律移植研究》,《法律》1994年第6期,第6页。)本土化论者从地方性知识的法律知识论立场出发,指出外来资源的有限意义,强调本土资源的主导地位。他们指出,外国的法治经验可以为我们提供启示和帮助,但这种启示和帮助是有限的,不可过高希望。首先,社会活动中所需的知识至少有很大部分是具体的和地方性的,因此,这些地方性知识不可能是“放之四海而皆准”。其次,外国的经验也不可能替代中国的经验。第三,由于种种文化和语言的原因,任何学者尽管试图客观传达外国法治经验,却又都不可避免地有意无意扭曲其试图作真实描述的东西。他们还从法律多元角度指出,在中国社会,特别在中,许多带有传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活,调整着各种矛盾和冲突。这种民间规范和秩序是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能代替的。除非移植的法律能与这些本土规范相容,或提供某种功能上的替代品,否则,无论一个移植的法律在理论上是如何之好,都可能只是外生物而不能被接受。本土化论者认为,中国的法治只能从中国的本土资源中演化创造出来。“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立,而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”何谓“本土资源”?在他们看来,一是中国的历史传统,即活生生的、流动着的、在亿万中国人的生活中实际他们的行为的观念以及在行为中体现出来的模式;二是当代中国人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度,如各种本土的习惯、惯例,这是更重要的本土资源。除了因为法律是地方性知识之外,从本土资源中演化出法治的重要性还在于,与外来的法律制度相比,从本土资源中产生的法律制度更容易获得人们的接受和认可,更易于贯彻实施,因而有利于减少国家强制力,减少社会的交易成本,建立比较稳定的社会预期。

现代法治论文第8篇

【关键词】法律文化 传统法律思想 法制现代化 法制文明

一 、中国法制建设的基本状况二、中国传统法律思想之概述及影响

当然,在论及中国传统法律思想时得先对传统法律思想、中国传统法律思想做必要的认识。传统法律思想是指在一定时代所有支配法律内容全体的更本原理。那么,所谓之中国传统法律思想就是中国持续几千年来各个时代所有支配法律内容全部的根本原理。([2]杨洪烈《中国法律思想史》商务印书馆1936年版1998年影印P1)

总体而言,这种能够“支配中国几千年法律内容全体的根本原理”即是我所说的延续了几千的封建正统法律思想,其实质是作为中国文化的很重要的一部分而存在的以“仁”为核心的儒家文化。但是这种“儒”不是狭义上的孔孟之道,而是汉初大儒董仲舒的“罢黜百家,独尊儒术”之儒,此时的儒家文化已被升华为一种集道、法、儒诸家思想为一身的新文化。此种文化的确立,标志着中国封建总统思想的形成,而表现在在法律上的就是“外儒内法”的治国思想。这一思想一直影响和贯穿于我国整个封建时代,直至清末的西法引进和法制的近现代化的进程中。下面就对前文所说的几点表现做一点具体的论述。以下各论均是在中国当代法制建设中所存在的问题以及其在传统法律思想的影响这一大的背景下进行的分析和探讨。

(一)、传统法律价值在对当代法制的影响极其体现

这里所说的“法的价值”是一个相对较为广义的概念,即法的功能法的作用以及法的社会作用所要达到的目的,反映的是法律制度所追求的社会理想。

其实,在中国古代法制思想中,并没有具体的现代意义的法的价值的系统思考和研究,这里的现代意义上的,即自古希腊罗马以来其哲学、法学、政治学中对于公平、正义、自由追求的永恒命题。在中国,至多考虑的是法的功能、法所追求的目的,而这却可以简单的概括为“法是天子治国的工具”,也即是“法者,天下之公器”的说法。中国古代的法律思想中没有宗教和超宗教([4]也就是古希腊的STOIC学派的自然法思想)意识。礼法,儒家文化是中国传统法律思想的精髓,它追求什么呢?它追求的是社会秩序的井然,追求的是统治的稳定,法的功能在于治理、统治。由于农耕文化的传统,法所反对的就是对这中现存秩序的反动——即不秩序、不稳定,而这又必然导致重刑思想。在中国古代民法不昌,对法律的理论的思考多在于对德刑关系即儒法关系的讨论原因就在于此。而过分偏重于法的治理功能、维护统治的功能,则必然使法成为公里心态下的工具,更进一步言之则成为专制思想的根据。汉宣帝说:“狱者,万民之命,所以禁暴止邪,养育民生也”([5]《汉书.宣帝纪》)此所谓的“狱”即是刑、法之意。中国历史上的法,是明君治理天下的武器,法和刑是联系在一起的。([6]顾准《顾准文稿》中国青年出版社 2002.P333)

对于法的价值的思考也就是对于法理思考,而近代社会以来法制现代化的历程很大程度上就是传统法理体系的解体和近代法理体系的确立过程。传统法理体系是指中国传统的封建性质的法理体系。早在先秦时期,许多思想家尤其是法家的代表,就对法律的起源、本质、作用以及法律与社会经济、时代要求、国家政权、伦理道德、风俗习惯、自然环境乃至人口、人性等一系列法理问题做了较深刻的探讨,提出了一系列具有合理因素的思想见解,这些法学理论经过西汉时期的儒法合流运动和历朝历代实践的千锤百炼,精挑细选,逐渐形成了较系统的独具特色的中国封建法理体系,指导了中国两千多年来的封建法制建设,并奠定了中华法系的法学理论基础,这一体系的知道思想是封建的纲常名教,法的作用在于维护专制皇权和等级特权,是一种防民之具,是人治的产物。随着中国封建社会的由盛转衰,到了鸦片战争前它已经成为阻碍中国法学更新和社会进步的理论枷锁。([7]刘双舟《法学理论体系建设的世纪回顾与前景展望》载 张既藩主编《20世纪中国法制的回顾与展望》中国政法大学出版社 2002 P383)面对这一枷锁,面对西方法律文化的挑战,必然要经历一个破旧立新的过程,这一过程是从中西法律文化的对比开始的。中国重三纲,而西人首明平等;中国亲亲,而西人尚贤;中国以孝治天下,而西人以公治天下;中国尊主,而西人隆民;中国委天数,而西人恃人力。([8]严复《论世变之亟》)

再来看看这一对比中所看到的中西法律思想的价值追求及法的使命。任何一部法律,都有其追求的最终目标和所要达到的最终目的。“发扬正义于世,灭除不法邪恶之人,使公道与正义流传国境,并为人民造福。”这是《汗谟拉比法典》的使命.”禁暴惩奸,弘风阐化”是唐律的理想(《旧唐书.刑法志》)。穗积陈重说“迩来受希腊文化影响之西方世界,以自然法为超越的理想,以正义之实现为立法,司法其他一切之公生活之理想,此希腊哲学所有超越理想之观念,实为与世界法律以进步之原动力”(《法律进化论》)。([9]张德美《论道德法律化》载张晋藩主编《20世纪中国法制的回顾与前瞻》中国政法大学出版社2002 PP376-377)似乎这一过程粗看起来仅仅是单纯的苏联模式的引进和借鉴,其实质,还有着深刻的内在因素,即是中国传统法律思想中关于法的价值的理论的影响。前文有述,中国传统法律思想之关于法的价值的思考,得出的理论是法的统治功能,法是治理国家统治人民的工具。所以,苏联的维辛斯基的法学理论体系与中国传统法律思想并不相悖。甚至可以说,这一理论在中国的重新植根与发展,在某中程度上是一种历史的倒退。正是在中国传统法律思想的价值理念在中国前社会主义时代的体现,而这,几乎给共和国造成了灾难性的影响。

当然,自中共十一届三中全会以来,思想的大解放,迎来了法制建设的新时代,法学理论建设,传统法学理论的反思,法的价值理论的思考也迅速发展。甚至有的理想主义法学者认为已经“初步建立了有中国特色的法学理论体系。”([11]同前注 P389)究竟形成了没有,本文不做探究,只是当前社会对与前社会主义的专制遗物也即是维辛斯基的法理体系并没有清除,传统法律思想中的法律作为统治阶级的统治工具的理论并被彻底否定,甚至还在当前的法律体系中存在着。

毕竟还是有不少让人看了高兴的事,比如《宪法》中明确规定“实行依法治国,建设社会主义法制国家“。只是这里的依法治国与现代中国传统法律思想中的“一断于法”的法治有多远,有与现代意义的法治文明又有多近呢?而法治国家的社会主义特色又是怎么体现在发的价值追求中的呢?这些都留待后文分析。

(二)、人治思想借尸还魂的祟祟鬼影

在当代中国的法制建设中,这里之所以用“鬼影“之说,乃是由于我国现行法律的所有规定中都没有肯定人治的思想甚至是坚决在法律中对人治予以否定,也就是说法律是不允许以人为治的以人代法的。但是谁也不会否认我们的确看到了在法制建设中人治行为的普遍存在,是以这里用“鬼影”来描述。而“借尸还魂”是指,在宪法明确规定依法治国的原则的情况下,不少人在开历史的倒车,借用“德治”之尸体以还其“人治”之本质的真实用心。

人作为社会的存在,在治理国家,以及在推行法治的过程中作用至为重要。韩非说“任人以事,存亡治乱之机也。”“察士然后能知之,不可以为令,夫民不察。贤者然后能行之,不可以为法,夫民不尽贤。”([12]《韩非子.八说》)再及后世的毛泽东说“……干部是关键”。

德治的历史则比法治更久,但都不过是借德治之名而施人人治之实,而近代中国的法制进程的历史可以说就是法治与德治(人治)的斗争的历史。20世纪的前50年的历史学界早有公论。尽管我们有了近20年来的法制建设的努力和巨大进步,但最近传统法律思想的余毒却有复苏的迹象,比如“以德治国”之类的谬论。

德治,它的另一种话语表达方式就是有德的人的人治。当代中国的民主法制建设中,有与传统法律思想的余毒,还有一些值得探讨的话题,比如廉吏法制。着可归之于古人之“国家之败,由官邪也”以及“干部是关键”的论调,当然廉吏也是法制建设的内在要求。法家提出的“名主治吏不治民”,孔子“为政在人”,荀子“有治人,无治法”。的确,徒法不足以为治,繁法也不足以为治,制定严密完备的法令是容易的,而真正要使之付诸实施并深入人心则并非易事,它要通过执法者公平执法和民众自觉守法来实现。([17] 同注[13])但是廉吏在起作用的时候必须以现在的法律制度为前提,否则又会陷入人治的陷阱。而在当今中国法制建设中,由于很多方面的法制的不健全,以及行政主导的传统思维,出现了一些以改革先锋形象出现的强人,比如仇和现象就很值得关注。([18]仇和本人甚至说,在目前,要推进改革,在法制不健全的情况下需要依靠廉吏之治,以人治的强行手段让人民认识法制并推动法制建设,尽管还有不少的喝彩,但我认为只是本末倒置。)在中国现代法制建设的进程中不能根除的重大理论困局在于,现代法制的前提政府,执政党必须受制于法,而如果执政之党只受制于自己,那是不可能真正实现法制的。因此,推进并真正实现当代中国的法制的最关键的问题在于政党政治的缺失,而政党政治是当代法制的重要条件,甚至是前提。当然造成我们的这一困难的根源在于中国传统的法律思想中人治的观念。

(三)、中国当代的普法教育思考

实现法制的一个重要前提条件是所有公民的法制观念的全面提升,这就需要法律的宣传和教育,也即是我们今天的“普法教育”。恕我直言,目前这种普法仍基本上停留在“你不准干什么什么,否则,法律便将会对你如何如何”的公民义务宣传的初级层面,而对广大公民“你有权干什么什么,如果谁侵犯了你的权利,那么你依法可对他如何如何”的“权利普法”,仍乏善可陈。十六大以来,中国的政治文明已发展到一个崭新时期,看来,普法运动也是时候转型了,要从“义务普法”转型为“权利普法”。如果不努力在中国建立新的法律文化,政治文明建设便只能是一句空话。甚至他还用“木桶理论”说:中国法制木桶上最短的一块板。这里一个十分重要的原因在于延续了传统法律思想,我们的普法教育是义务教育而不是权利教育。由于传统法律思想追求的是秩序井然,则必然要求人们不能为可能让秩序不“井然”的行为。

然而现代法制文明的核心理念在于权利文化。德国法学家鲁道夫·耶林说,培养国民权利感觉的涵养,是对国民进行政治教育中最高最重要的课题。因此真正要达到普法的良好效果,和为法制文明提供良好的环境和土壤,必须完成这一“最高最重要的课题”!

三、敢问路在何方

前面已就中国传统法律思想对当代中国法制建设的影响,以及在这中影响下的状况进行了分析,现就基本延续前文所述的方面所面临的问题作一点建言性的思考及总结。

中国而今已迈开了法制建设的伟大步伐,当今世界政治文明法制文明的建立与发展已成为不可阻挡的历史潮流,我们在这一进程中应该任何利用现在的条件为我国法制建设谋利为中国人民造福呢。应该明白“中国特色”不能解决一这一问题。我们的现代法制的成功还得有一个十分重要的条件,那就是在彻底批判传统法律思想学习西方法制文明的基础上培育我们追求现代法制文明的良好土壤。这种土壤是什么呢?——那就是权利文化。这种文化的本质就在于“尊重人”。中国几千年的封建法制历史基本就是对人的践踏的压制人的历史。所以,Hegle才会说“在中国,只有一个人才真正享有人的待遇,那个人就是皇帝”。的确,“普天之下,莫非王土,率土之宾,莫非王臣”,“王”才是所有人的主人,即使是搞点法律这样的统治工具,也不过是治人之器。在中国,在皇帝面前,宰相也可以廷杖,层层下推,什么“权利“也谈不上。所以Marx讥中国是普遍的奴隶制。([24] 同注6 P335)人在这里不过是法治的客体是工具的对象,或者说就是物。是以,在这样的传统下的人没有尊严可言。甚至我们的堂堂共和国主席刘少奇在1967年8月5日第六次接受批斗的时候拿出,《中华人民共和国宪法》说“我是中华人民共和国主席!你们怎样对待我个人都无关紧要,但我要捍卫国家主席的尊严。你们这样做,是在侮辱我们国家。”([25]赵凌 《1949—1976:曲折路上》载 《南方周末》 2004.5.13.B13)因为整个国家都受到了侮辱,因为每个人都是奴隶,因为这个国家没有人,所以,没有人感觉到了侮辱。

现在,我国的法制建设从总体上而言有着空前良好的机遇,然而要真正实现我们法制的梦想,我们则必须要勇敢的高扬“权利”的大旗,对所有公民进行“权利意识”、“我是真正的人”的思想启蒙,纠正目前的义务本位的灌输,在制定良好的法律的之下,明确倡言Kant的一句话:人是一切的目的。这样才有可能使我国早日进入现代法制国家之列。