1.持续发展阶段
从1949年到1979年的20年间，是中国现代音乐的持续发展阶段。中华人民共和国成立对我国的现代音乐造成了深刻的影响，政治现状和意识形态开始侵蚀我国的现代音乐，尽管无论是音乐的演奏技巧还是演奏方式、唱法，都含有当时明显的时代特征。
2.初期发展阶段
在1979年，随着改革开放的进行，人们的思想和观念已逐步解冻，中国的现代音乐迎来了一个良好的发展契机。作为中国的初期发展阶段，从1979年到1984年，中国的现代音乐随着政治环境的宽松表现出非常旺盛的生命力，中国音乐人开始采用全新的创作思想、观念、视角进行中国现代音乐的创造②。
3.快速发展阶段
从1985年到1987年，我国的现代音乐处在一个快速发展的阶段。新成长起来的青年音乐作曲家为中国现代音乐的发展注入了新的活力，无论创作风格和创造技巧都呈现着多变的特性，使中国的现代音乐更加的全面和丰富，中国的现代音乐开始进入大众的视野中。
4“.隐形”发展阶段
从1989年开始，中国音乐艺术界开始反思中国的现代音乐是否过于西化的问题。在1991年，随着苏联解体东欧剧变，国际和国内政治形式又变得严峻起来，政治环境再一次影响到中国现代音乐发展，同年对中国现代音乐的批判更加的严峻，直至1998年。在这个阶段，中国的音乐人一直处在选择西方现代作曲技法还是本国音乐的焦虑状态中，中国的现代音乐停滞不前，进入“隐形”发展时期。
5“.回归”发展阶段
从1989年开始，中国的音乐人开始摒弃西方音乐和本国音乐之分，以一个全新的角度进行现代音乐的创造：人们喜欢的音乐就是好音乐。以人们的音乐感受为创作准则，使中国的现代音乐摆脱了“向左走，向右走”的桎梏，提供给人们更多美好的音乐③。
二、民族音乐元素与现代作曲技法的融合
中国的现代音乐之所以能呈现出顽强的生命力，是因为其并不是一味抄袭西方现代音乐，而是运用西方作曲技巧，结合中国民族音乐元素，进行现代音乐的创作，继形成中国特有的现代音乐，对于民族音乐元素与现代作曲技法是如何融合的，本文将通过《多耶》这部中国现代音乐作品进行具体的论述。在1986年，我国音乐家陈怡创作了《多耶》这部现代音乐作品，在该作评中民族音乐元素和现代作曲技法进行了有效地融合，是陈怡的代表作之一。陈怡的父母对西方古典音乐推崇备至，使得陈怡在幼年时已开始学习现代的主要演奏乐器，为现代作曲技法打好了良好的基础。在她青年时期“，上山下乡”的经历使得她开始真正接触到中国的民族音乐，并在以后现代音乐的创造中，大量地使用民族音乐元素。而《多耶》民族音乐元素与现代作曲技法的融合主要体现在以下几个方面：
1.民族音乐元素在作品中的应用我国侗族民间音乐的风格，对陈怡创作《多耶》这部音乐作品具有深刻的影响。
作为广西侗族传统歌舞的名字，“多耶”具有很浓的中国的民族元素，作者以“多耶”命名自己的音乐作品恰如其分地说明了中国民族音乐元素在作品中的应用。在侗族的语境中，“多耶”是一种集体舞，说的是跟着歌曲的节拍跳舞，汉语说的是踩歌堂，深层的意思是歌舞能消除人们语言上的隔阂，使得人人平等，不分贵贱尊卑，以唱歌跳舞的形式表现劳动的快乐。经过比对，我国知道《你们到来住几天》旋律的发展是以第一小节的do和la开展的，而《多耶》的主题旋律采用do和la的固定调贯穿全曲，两者的核心音调是一样的。并且，北部侗族音乐中最常见的3/4、3/8拍和南部侗族的混合节拍，在《多耶》中也多有体现，使得《多耶》的音乐节奏更加的自由、多样，节奏感也更强。而钢琴曲《多耶》在呈示段和过渡段应用的复调式多声部手法，也是借鉴侗族民歌，增强了作品的旋律和节奏强度④。
2.西方现代作曲技法在作品中的应用
从某种意义上说，学术发展依赖于对已有学术资源的整合。但这种整合绝不是盲目的，不是把学术史上的问题“拉郎配”式地加以组合、比较。它需要研究者能够站在一个新的学术支点上，提供对学术思想的丰富与拓展、对研究方法的创新与改造有所借鉴的研究成果。新近出版的《现代性与民族性：中国文学理论建设的双重追求》（谭好哲等著，以下简称《现代性与民族性》）就为我们提供了这样一个具有创新性的理论整合文本。
该书直接切入的是两个备受学界关注的问题：中国文学理论的现代性及其民族性。《现代性与民族性》一书作者所做的就是对中国文学理论性、中国文学理论现代性问题基于历史史实基础上的理论整合。这种理论整合的支点在于，论者对中国文学理论民族性与现代性关系做出了不同以往的判定。在已有的研究成果中，现代性大多被理解为西方、现代，民族性往往被界定为东方、传统，两者处于对立的结构之中。与这种看法不同，《现代性与民族性》是把现代性与民族性视作中国现代文学理论发展的一体两面，二者不是对立并举而是互为表里。在后发的现代化国家，现代性的话题不是原发性的。这就注定了中国的现代性问题与民族性问题有宿命性的关联。现代性作为一项社会规划工程，很重要的一个方面就是现代民族国家的建立和现代民族主义意识的生成。这在思想文化领域和审美领域表现出来，就是民族性追求、自我认同。在这种视阈之下，现代性是中国文学理论建设的时代性价值追求，而民族性则是现代性问题生成的主体语境和内在动力机制。没有民族性之维，中国的现代性研究就失去了存在的合法性。现代性是民族性的现代性，民族性是现代性的民族性，中国现代学术、中国现代文学理论的发展，其实质就是一个民族性的现代性事件和现代性的民族性事件。
这一学术支点为文学理论研究与文学理论学科建设提供了一种有创新性的思维向度和观察视野，它在方法论的层面上自觉地区别于以往所有的个案研究和历史研究。《现代性与民族性》一书正是寻求一种“既能把握文论的总体特征，又能解析文论内在特质的科学的方法与思路”。中国文学理论现代性与民族性关系这一视点的确立正是满足了这样一种需求：现代性是中国一百多年来文学理论从文学的本质观念到理论体系建设的价值追求，彰显着中国现代文论的总体时代特征，而民族性则涉及到中外文论关系、中国文学理论生成与发展外源与内发的动力机制等问题，与中国文论的内在特质密切相关。由此，在《现代性与民族性》一书中，学术史的梳理是在文论整体观念演进下的梳理，客观的史实笼罩于强烈的问题意识下，零散的史实归约于严密的逻辑性之中，论著赋予了相关史实以新的可阐发性；与此同时，对中国文论观念演进的勾勒又是在研究大量史实的基础上进行，抽象的观念奠基于具体的史实，观念演进的逻辑性植根于史实的实证性，这样在对中国文论总体特征进行归纳时，便避免了凭空立论，自说自话。
研究支点的选择以及在此基础上所进行的研究显现了论者独特的学术品格。这种学术品格用作者自己的话表述就是：“从民族自身生存与发展的问题出发，勇于探索与叩问本土性问题”。换言之也就是立足中国语境，研究中国问题。这一品格体现在观念和方法论层面上，是作者对中国民族性观念的认同，与对中国民族思维方法的运用，即中和。作者提出的中国文学理论现代性的四个维度――中外融通、古今转换、审美与功利、自律与他律，中国文学理论民族性的三个问题视阈――美善中和的观念视阈、本民族与外民族的空间视阈、当代与传统的时间视阈，最终都统率于中华民族的“中和”观念之下。中和，讲融合，主对话，在作者看来这既是中国传统智慧的精华，具有民族性，又与西方当代哲学发展走向相一致。证之以20世纪中国文学理论发展的史实，什么时候遵循中和观念，理论就能蓬勃发展，而一旦背离中和走向极端，理论则有可能坠入衰敝。中和，这一观念之于中国当代文论建设的现实意义不可低估。
如果我们要确定当代中国法律实践中最具总括性、涵盖性的时代主题，那么法律发展问题无疑最有资格称作这种主题。法律发展问题因当代中国的两个基本现实而突显其意义的重要性和解决的迫切性：一方面，10年“”几乎摧毁了建国之初建立起来的本来就很不坚实的法制基础，另一方面，以经济市场化和政治民主化为方向的社会改革又急需与之配套的完善的法律体系。在这种时代背景下，法律发展问题当然也就成了正在不断加强自身理论建设的中国法学所深为关注并大量研究的实践主题。本文无意于分析当代中国法学在法律发展问题上的各种具体的研究成果，而只打算探讨当代中国法律发展研究的理论框架和基本思路。
本文借用美国科学哲学家托马斯•库恩的“范式”概念来指称人们思考和研究中国法律发展问题的理论框架和逻辑思路。所谓范式，一般是指某一科学家群体或学派所共同持有或使用的一整套信念、规则、方法及相应的理论。范式中最深层、最核心的部分是人们所信奉的世界观或共同信念，也有人称为“形而上学的假定”；其次是人们在一定世界观或信念的支配下所运用的一套研究思路、分析方法或推理规则；最后是人们运用这些思路、方法和规则而获得的各种具体的研究成果，即范式最终要产生一种或多或少自成一体的理论。范式对科学研究具有双重深刻影响，一方面它为科学研究的开始和进行提供了认知基础和研究框架，另一方面又对科学研究的过程和结果具有定向和限制作用。本文分析了当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式，本文分别称之为现代化范式和本土化范式。（这两种范式如何命名并不重要，重要的是确实存在这样两种范式。）
现代化范式是一种长期支配人们的法律思维的范式，也是绝大部分学者所奉守的研究范式。这一范式以强调中国的法律发展就是法律现代化为基本观点，故称之为现代化范式。长期以来，我们就一直把实现现代化作为中国发展的目标。早在60年代我们就明确提出了“实现四个现代化”的发展目标，80年代以来我们进一步提出的“建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家”的发展目标。虽然法律现代化这一概念直到90年代初才明确提出与系统论证，但它作为一种研究范式和价值追求，早在70年代末法学研究恢复之时就开始形成，并深刻地影响着绝大部分法学学者的理论思维和研究活动。70年代末、80年代初法学界开展的具有思想解放运动意义的法治与人治问题的讨论、法律面前人人平等问题的讨论，反映出法学界力图在中国恢复现代法制之基本原则的强烈愿望。法制观念与法学理论方面进行的其他拨乱反正工作，同样也是法学界试图纠正以往的错误观念、确立现代法制观念的努力。
在现代化范式盛行一时的时候，有些学者开始运用一些新的理论和方法，思考和研究中国的法律发展问题，批判了现代化范式及其理论，发出了一种不同的学术声音和话语。90年代以来，这一声音和话语越来越强烈，逐渐形成了一股新的法学思潮，产生了一种新的研究范式。这一研究范式以强调法律发展主要依靠本土资源为主要特色，故称其为本土化范式。从思想渊源上看，这一范式深受当今颇为流行的后现代主义思潮的影响。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式作了比较分析。
二、法律的定义：一元论—多元论
现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代化范式从政治学的角度界定法律，强调法律与国家的必然联系，认为法律是国家制定或认可的行为规则，坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律，强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法律不仅仅是指国家法，还包括民间通行的规则（民间法），因而持多元论的法律观。
现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的规律性认识的基础上。无论是走在现代化前列的欧美资本主义国家，还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家，现代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同方面。一方面，现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的政治权力体系，将反映现代社会生活需要的社会规则确认为国家法律，并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面，现代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则，强化了国家的权力及其功能。统一的、普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程，同时也是民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识，现代化范式强调法律与国家的必然联系，并以国家为中心来观察法律现象，认为法律国家制定或认可的规则。
这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题，如国家的政治法律体制、立法、行政执法、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展问题。在现代化范式看来，各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的，必将为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程，法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。由于国家法被认为具有天然的合理性，因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题，如有法不依、执法不严、违法犯罪，往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题，一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传教育，弘扬现代民主法治精神，使人们抛弃传统的思想观念，转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。
本土化范式所坚持的法律多元论(又称法律多元主义)观念始于人类学的研究，特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发现，在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态，即所谓法律多元的状态。一方面，西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律，在很多地方和很多情况下，他们仍习惯于按本地法行事。后来，法律人类学者、法律社会学者进一步发现，法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在，而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然，法律多元主义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法，认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此，法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围。
本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义，认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念，并以此来研究中国的二元法律格局，论证法律二元格局存在的必然性与长期性，而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面，以实现法律的一元格局。当然，他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同，即他们主要不是谈传统法与现代法的关系，而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式，中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节，更多的是依据近代以来从西方输入进（原文为“近”，似为打印错误）来的观念，更多的是借鉴了西方的法制模式；但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的，人们所惯以借助的民间法更多是传统的，尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实，这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义，并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”，否则，“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔，造成两败俱伤”。(苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71页。)
从法律多元论出发，本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象，提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上，其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下，它们与中国社会生活的逻辑并不一致，也很难满足当事人的要求。结果，人们往往规避法律，或者干脆按民间习俗办事，而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的，相反，它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范，是因为它们具有根植于社区生活的合理性，为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。
在国家制定法与民间法之间，本土化论者更强调后者，强调前者向后者的适当妥协。他们指出，法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序，但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上，与社会缺乏内在的亲和性，无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第8-10页。)
三、法律的功能：积极论——消极论
在如何看待法律功能的问题上，现代化范式与本土化范式的分歧在于，法律仅仅是维护既定秩序的力量，还是实现社会变革的工具。现代化范式认为，法律不仅是维护既定秩序的力量，更重要的是实现社会变革的工具。本文称之为法律功能问题上的积极论。本土化范式认为，法律的主要功能是维护既定的社会秩序，而不在于变革。本文称之为法律功能问题上的消极论。
在现代化论者看来，现代法与传统法的一个重要区别是，传统法来自于历史、传统与习俗，而现代法是立法者有意识地制定的理性的规则，是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说，现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序，更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此，现代法不仅是维护社会稳定的有效工具，也是实现社会发展与变革的重要手段，具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中，统治社会的精英集团往往通过法律的制定与实施来实现社会的现代化变革与发展的目标。下列三种观点属于典型的积极论法律功能观：一是法律先导论，即主张社会的变革与发展应当以法律为先导。这种观点认为，在法治社会中，社会的变革始终以法律为先导，社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实，法律在社会发展中保持着排头兵的作用。(参见蒋立山：《法官•法律•社会》，《中外法学》1994年第1期。)正是基于这种思路，相当多的人都主张，由国家根据改革开放和现代化建设的需要，创设一整套现代法律制度，从而指导人们对社会各领域进行系统的、彻底的、深刻的变革。国家的立法应具有超前性，至少要与改革同步，以引导、保障和推进改革?br> 二是法律干预论，即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题，而不管法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中，在人大、政协和党政机关的提案、意见中，建议或呼吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定，并且执行得力，合法的利益就能得到有效保护，非法的行为就能得到有力遏制，社会就能进入良性循环的有序状态。
三是法律主导论，即强调法律在现代社会生活中的至上权威，在社会规范体系中的主导地位。按照这种观点，现代社会是由法律主治的社会，现代社会秩序是以法律秩序为基础的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活，必然得出现代的经济、政治、文化等各方面都必须法制化或法治化的结论。现代市场经济是法治（法制）经济，现代民主政治是法治（法制）政治，甚至于现代精神文明也是以法治为基础的精神文明。这样，现代市场经济、民主政治、精神文明的发展，都离不开法制的引导、保障和推动。
本土化论者反对法学界盛行的这种积极论法律功能观，主张重新理解法律的功能。“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。”法律总是同秩序联系在一起，但是，法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。现代化范式将法律视为是建立一个未来理想社会的工具，过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用，具有明显的“唯意志论”倾向。没有任何一个社会可以按照某种意志随意塑造。
在本土化范式看来，大量的实践已经证明了这样一点，即政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式并不总是成功的；相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说，频繁的变法不仅会打乱旧的秩序，甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则，使社会生活无法形成秩序；对于个人来说，频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期，使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏秩序；频繁的变法不是在建立法治，而是在摧毁法治。”(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第6页。)
四、法律发展的历史观：现代化-平面化
法律将按照什么样的历史轨迹发展，这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的。解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观，认为法律发展的过程就是法律现代化的过程，就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发，反对从传统到现代的单线发展观，而强调传统与现代的平面化共存。
现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段，即传统社会阶段与现代社会阶段，并将世界的近现展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史，认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观，现代化论者认为，中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程，是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变，中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。(公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期；《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。)
现代化论者以马克思的社会发展“三形态”理论为依据，确证传统社会与现代社会、传统法制与现代法制之划分的社会经济政治基础，论证这种划分的合理性。马克思在《政治经济学批判》中指出，人的发展要经过三个阶段、三种形态：一是“人的依赖关系”阶段，自然经济是这一阶段的主导性经济形式；二是“以物的依赖性为基础的人的独立性”阶段，商品经济是这一阶段的主导性经济形式；三是“自由个性”阶段，产品经济是这一阶段的主导性经济形式。现代化论者认为，从第一种形态向第二种形态的过渡转变，就构成了由传统社会向现代社会历史跃进的基本图像。(参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)由传统社会向现代社会的转变，在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、市场经济的转变，在政治上的特征就是由集权政治向民主政治的转变，在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权政治与民主政治、人治与法治，分别代表了两种不同的价值体系，分别构成了传统社会与现代社会的经济结构、政治结构与法制结构的基本内容。(参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家按照上述理解，传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型，传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系，但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。如有的学者认为：“在中国法制现代化的历史长河中，传统法律文化与现代法制的相互排拒性，是显而易见的。这是因为，古代中国法律文化作为一种独特的把握世界的方式，有着自己固有的制度规范和价值取向，体现着独特的民族法律心理和经验。以人身依附为条件的自给自足的自然经济，以父家长为中心的宗法社会结构，以皇帝的独尊为特征的专制皇权主义和以儒家为正宗的意识形态体系，构成了传统法律文化机制的固有格局。而现代化的法制则是建立在市场经济和契约关系的社会构架之上的，它以规范的严格化、体系的完整和谐化、司法过程的程序化和法律实现的效益化为自己的模式特征，它以确证法律的权威性、确信法律能提供可靠的手段来保障每个公民的自由和权利作为自己的价值取向。因此，传统型法制与现代型法制是判然有别的。”(公丕祥：《中国法制现代化面临的四大矛盾》，《探索与争鸣》1995年第3期，第3页。)虽然现代化论者强化的历史遗产，但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为，中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的，因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的，能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。“中国传统的法律文化也并非没有一些合理的成分可供现代社会借鉴和继承。但是，从总体上看，传统法律文化的结构与现代社会的生活方式却格格不入并已经成为新的经济结构和政治结构发育、成长的重大障碍。两种文化的联系固然存在，但彼此的差别更为明显和重要。”(郑成良：《论法律文化的要素与结构》，《社会学研究》1989年第2期，第105页。)
在这种传统—现代对立的思维模式的影响下，现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如，有的学者从法的价值取向角度，将传统法制与现代法制的差异概括为11对方式变项：人治与法治，强制与自由，专制与民主，特权与平等，义务与权利，一元与多元，依附与独立，集权与分权，社会与个体，他律与自律，封闭与开放。(公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)有些学者从法律与权力的关系角度，认为传统社会是权力至上，权力支配法律，法律是权力的工具；现代法治社会是法律至上，法律支配权力，权力来源于、受制于法律。(蔡定剑：《论法律支配权力》，《中外法学》1998年第2期。)有些学者从权利与义务的关系角度，认为传统社会的法是义务本位法，现代社会的法是权利本位法。有些学者从权力与权利的关系角度，认为传统社会是权力本位社会，权力支配权利，现代社会是权利本位社会，权利制约权力。有些学者从公法与私法划分的角度，认为传统社会是公法优位主义，现代社会是私法优位主义，(梁慧星：《市场经济与法制现代化——座谈会发言摘要》，《法学研究》1992年第6期。)或认为传统社会的法律文化是公法文化，现代桑??上执??即从?法文?向私法文?的嬗变?程?周永坤：《超越自我——法律现代化与法文化的转型》，《天津社会科学》1995年第3期。)有些学者从梅因的“从身份到契约”公式出发，把社会区分为身分社会与契约社会，认为从身分到契约就是从自然经济到商品经济，从团体（家庭）本位到个人本位，从人治到法治。(邱本等：《从身分到契约》，《社会科学战线》1997年第5期。)有的学者从法律与伦理的角度，认为中国传统社会是礼俗社会，其民族精神是伦理精神；现代社会是法理社会，其民族精神是法理精神。(谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版。)有的学者从国家与社会角度，认为传统的人治社会是国家优位主义的社会，现代法治社会是社会优位主义的社会。(周永坤：《社会优位理念与法治国家》，《法学研究》1997年第1期。)有的学者从个人与集体的角度，认为传统的自然经济是集体本位，现代市场经济是个人本位。(张钢成：《社会主义市场经济与法的个人权利本位》，《法制与社会发展》1995年第3期。)诸如此类分析与论述不一而足。
现代化论者承认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格局，但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态，必须尽快采取措施结束这种状态，实现法律从传统向现代的彻底的转化。“如果我们承认二元结构是当代中国法律文化的一个现实，二元结构的存在是中国走向法治的最大障碍，那么，要实现中国法制现代化，其出路就是：打破二元文化格局，寻求法律文化结构的内部协调，实现文化整合；中国法制建设的战略选择就应是：……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养，使其由传统形态向现代形态转变，使观念性法律文化与制度性法律文化相协调”。(刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第194页。)“这种二元结构式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去，而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化，避免和减少二元法律秩序结构给社会稳定发展带来的负面作用。”(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)因此，他们对待二元法律格局的基本立场是，以现代的方面同化或取代传统的方面，实现现代法一统天下的一元法律格局。
后现代主义反对因果化、时代化的历史观。在后现代主义看来，这种历史观把历史设想为按照某种模式或规律单线发展的过程，设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代主义认为，这种历史观不过是理性主义的构造，历史从来都不是单线发展的，历史也不存在那种本来仅仅作为便利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的发展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性，生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。本土化论者正是从这种历史观出发反对“传统与现代”的简单的二分法，而认为传统与现代往往是平面化的交错共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的，在某些方面可以是现代的，在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代”，许多人实际上是生活在不同的世界中，人们看的似乎是同一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。(参见苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第268—291页。)因此，不同的知识、思想、制度需要的是互相理解、沟通与共存，而不是一方对另一方的他们也反对把传统与现代截然对立起来，认为传统的东西并不一定就落后，传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物，相反，它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”，而是一个孕育了新社会萌芽的温床。农村经济改革中的许多“创新”与“创举”（如家庭联产承包责任制），并不是国家的能发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此，在传统性和现代性之间，并不简单地在价值上评判谁优谁劣，或在时序上断言谁将取代谁。法律的发展并非简就是现代法取代传统法，而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。
五、法律发展的途径：建构论-进化论
在社会发展的途径问题上，历来存在着两种不同的基本思路：一种是建构论，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。简单地说，就是破旧立新。持有理性主义－激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。一种是进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推陈出新。持有历史主义-保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。在法律发展的途径问题上，现代化范式倾向于建构论，本土化范式倾向于进化论。
伴随近代科学革命和工业革命而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信，人们可以凭借自己的理性，去发现自然界的运动规律，认识人类社会的发展规律，并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。因此，理性主义者在政治上往往是激进主义者。在他们的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理想社会的绊脚石。因此，在社会发展途径问题上，他们往往主张进行激进的改革乃至革命，摧毁旧制度、旧秩序，创造新制度、新秩序。与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。保守主义者并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的，而是以一种演化的方式发展起来的。因此，他们反对按照个别人或少数人的理论或理想进行对社会进行彻底的改造或激进的革命，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主义者极为强调传统的意义。在他们看来，传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累，比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。
现代化范式深受理性主义的建构论的影响。在现代化论者看来，古代所形成的法律文化传统在很大程度上是建设现代法治国家的障碍，顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。现代化论者在对传统持否定态度的同时，热衷于设计理想的法治国家。什么是法治或法治国家，中国怎样建设法治国家，是他们最为关切的问题。虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同，但基本观点大同小异。这些设计完全基于理性人-抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人-的立场，力图描绘出一幅最合理的法治图景，因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩，而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。在法律发展的途径上，他们往往强调法制的变革与创新。在他们看来，中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主政治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。因此，他们主张通过移植等方式，创立一个全新的、完善的现代法律体系。
本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。本土化论者强调人的有限理性。任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识。试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的，任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立出一个有效运作的现代法治。事实上不可能有先验确定的中国法治之路。“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们的互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第19页。)本土化论者反对理性的建构与规划，而较为强调传统的转换、再生与再造。在农村经济改革中出现的许多制度创新，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。比如，营形式，多种经营的生产方式，满足农村商业需求的集市贸易，以家族联系为纽带的合作方式，土地制度中的承包和转包，以及多种形式的民间互助和民间借贷等，都具有相当久远的历史渊源。改革中出现的传统经济形式，如家户经营等，并不是对旧事物的简单复归，而已经是具有时代意义的创新。(梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》（王铭铭、王斯福主编），中国政法大学出版社1997年版，第451页。)
六、法律的知识论：普适性知识-地方性知识
如果从广义的知识-人们对事物的认识-来分析，法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定社会中所形成的法律知识，仅仅是一种地方性知识，还是同时也是普适性知识，这是现代化范式与本土化范式在法律知识论问题上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性，而本土化范式则强调法律知识具有地方性。
现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。特别是在当今社会，随着经济、政治、文化交往的全球化趋势不断加剧，各个国家和地区之间的联系已经相当密切，很多问题已经成为全球性的问题。在这种时代背景下，世界各国的法律越来越相互融汇和接近。 有人称这一发展趋势为“法律趋同”。(参见李双元等：《中国法律趋同化问题之研究》，载《武汉大学学报》（哲社版）1994年第3期。)从普适性知识论出发，现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学理论研究成果来推动中国法学的发展，可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。针对现代化范式的观点，本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”，不仅仅是一个空间概念，而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样，从认识上说，只有从地方化的语境或文化背景中，我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说，不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试图把中国的历史和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚，后者试图把中国社会推上西方法制这张“普罗克拉斯提斯之床”。
七、法律发展的主体：政府推进论—民众主导论
在政治国家与市民社会分化的二元社会格局下，代表公共利益的政府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发，强调政府在法制现代化进程中的主导作用。而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发，强调民众在法律发展进程中的主导作用。
现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程，主张权威主义的“政府推进型”法制现代化。他们认为，从世界历史进程看，有两种类型的法制现代化，一种是早期西方发达国家的自然演进型或社会演进型的法制现代化，另一种是发展中国家目前正在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，载《中外法学》1995年第4期。)中国属于后一种类型。诚然，不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础；但是，仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。拥有强有力的现代国家能力和现代政府系统，是那些原先不发达的国家（尤其在东方）迅速实现法制现代化的必要条件。当代中国是一个社会主义的东方大国，社会经济发展很不平衡，法制现代化的任务极为艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在，需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)根据现代化论者的分析，政府在法制现代四个方面：一是观念启蒙作用，即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙教育和法律知识普及工作，通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念，增强全社会的法制观念，更新全民族的法律意识；二是总体设计作用，即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计，自上而下地领导和推动法制现代化运动；三是法制创新作用，即通过总结本国实践经验和大量移植国外的法律制度，创设一个现代化的、完善的法律体系，实现法律制度的完全创新；四是实施保障作用，即通过改革行政与司法体制，加强法制队伍建设等措施，保障法律的实施和法制现代化目标的实现。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设特征分析》，《中外法学》1995年第4期；《中国法制（法治）改革的基本框架与实施步骤》，《中外法学》1995年第6期；《中国法制改革和法治化过程研究》，《中外法学》1997年第6期；《中国法治道路问题讨论》（上、下），《中外法学》1998年第3、4期。)
本土化论者对政府推进论指提出批评，指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式，是不可能成功的。尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但法治不可能依靠国家创造出来，也不应当依靠国家创造出来。知识是地方性的，人的理性是有限的。任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也不论他们可能是怎样地不讲私利，他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。他们所拥有的知识只能是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识，而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。依靠国家权力变法，推进现代化，可能会以另外一种方式强化国家权力，使法律成为国家权力的工具，而不是象现代化论者所期望的那样有效约束国家权力。
本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。人类的许多行之有效的制度，并不是人们设计的结果，而是人们行动的结果。秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通??反复博弈?发?的合作中???因此?必定是一个?史的演??程。强调民众的主导作用?也就是尊崇人民的创造力。“我们切不可在赞美民主的?时又鄙视、轻视中?民众以?们的实??体现出来的创造力?不可高歌平等的?时又把中??包括古人)的实践智慧和理性视为糟粕。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第21页。)从实践来看，在过去的20年里，中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的，那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反，一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。
八、法律发展的资源：外来资源论—本土资源论
任何新的法律制度都不可能是凭空产生出来的，而总是或多或少来自于已有的正式的或非正式的制度。这样，本国或他国已有的正式制度或非正式制度就构成了法律发展过程中可以利用的制度资源。在法律发展的资源问题上，现代化范式与本土化范式虽然都认为对本国的制度资源和外国的制度资源都应利用，但二者所强调的制度资源并不一样。现代化范式更为强调外来资源，即强调移植国外先进的法律制度。而本土化范式则更为强调本土资源，即强调利用本国正式的或非正式的制度。现代化论者从功能主义的逻辑出发，认为中国传统法律文化建立在自然经济、专制政治和宗法家族文化的基础之上，因而不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。 从法律普适论的立场出发，现代化论者主张借鉴或移植国外的法律制度，充分利用外来资源，解决本土资源不足的问题。“中国是一个无市场经济传统的国度，中国的法制史对今日中国建构市场经济法律体系无以提供有力的支持，这决定了当今的中国立法不是对传统与现实习惯法的总结与提炼，而是理性建构的‘制度化’过程。理性建构的内容或来源于立法主体的创造，或来源于他国经验的摹仿，而在发展中国家法制现代化的过程中创造往往是微小的，摹仿则是主要的，日本、台湾、新加坡及韩国的历史皆是如此。”(王涌：《社会法学与当代中国法的理念与实践》，《中外法学》1996年第1期，第15页。)走在现代化前列的西方国家创造了一整套现代法律制度，因此我们移植的对象主要是西方的法律制度。“世界各国的法制现代化都必定要包含的市场经济、民法、民法观念（自由、平等、权利神圣）三大要素，它们是由西方民族率先确立的，是西方人民奉献给整个人类的文明成果。所以，后起的现代化国家和民，法制现代化的主要内容为移植西方法律也应势所必然。”(见郝铁川：《中国法制现代化与移植西方法律》，《法学》1993年第9期，第4页。)现代化论者还从多方面为进行法律移植或者说利用外来资源作了具体论证。首先，法律移植是发展市场经济的需要。这是一条在论证法律移植之必要性时被使用得最多、也被认为最有力的理由。市场经济具有同构性。尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。(参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第211、212页；另见刘少荣、操敬德：《市场经济法制建设与法律移植之思考》，《法商研究》1995年第2期，第14—16页。)“凡是现代法律中已有的，反映现代化市场经济共同规律的法律概念、法律原则和法律制度，各国成功的立法经验和判例、学说、行之有效的新成果，都要大胆吸收和借鉴。不必另起炉灶，自搞一套，人为地设置藩篱和障碍。”(王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，载《中共中央法制讲座汇编》，法律出版社1998年版，第69—70页。)其次，法律移植是世界法律发展的普遍趋势。“自从人类进入资本主义时代以孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第122页。)其三，法律移植有助于加快法制现代化进程。对于法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须大量移植发达国家的法律，尤其对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同需要的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳，切莫把自己封闭起来，对发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明成果置之不理，一切从头做起，或者故意另起炉灶，那只能在发达国家的后面爬行，只能拉大与发达国家的差距，延缓本国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。其四，法律移植是对外开放的需要。一个国家要对外开放，走向世界，就必然要使国内法与国际社会通行的法律和惯例接轨。(以上观点参见孙，中国人民大学出版社1994年版，第122页；张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第212页。)另外，法律移植有实验成本低、周期短、见效快的特点，有助于及时调整改革与发展所产生的新的社会关系，防止改革中出现法律滞后的现象，最大程度地参考国际惯例及各国普遍作法，避免国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。(参见吕志强等：《中国经济特区法律移植研究》，《法律科学》1994年第6期，第6页。)本土化论者从地方性知识的法律知识论立场出发，指出外来资源的有限意义，强调本土资源的主导地位。他们指出，外国的法治经验可以为我们提供启示和帮助，但这种启示和帮助是有限的，不可过高希望。首先，社会活动中所需的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，因此，这些地方性知识不可能是“放之四海而皆准”。其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。第三，由于种种文化和语言的原因，任何学者尽管试图客观传达外国法治经验，却又都不可避免地有意无意扭曲其试图作真实描述的东西。他们还从法律多元角度指出，在中国社会，特别在农村中，许多带有传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。这种民间规范和秩序是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能代替的。除非移植的法律能与这些本土规范相容，或提供某种功能上的替代品，否则，无论一个移植的法律在理论上是如何之好，都可能只是外生物而不能被接受。本土化论者认为，中国的法治只能从中国的本土资源中演化创造出来。“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”何谓“本土资源”？在他们看来，一是中国的历史传统，即活生生的、流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的观念以及在行为中体现出来的模式；二是当代中国人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度，如各种本土的习惯、惯例，这是更重要的本土资源。除了因为法律是地方性知识之外，从本土资源中演化出法治的重要性还在于，与外来的法律制度相比，从本土资源中产生的法律制度更容易获得人们的接受和认可，更易于贯彻实施，因而有利于减少国家强制力，减少社会的交易成本，建立比较稳定的社会预期。
尽管苏文瑜教授的周作人研究专著《周作人：中国现代性的另类选择》（康凌译，复旦大学出版社，2013年）新近才在中国译介出版，想必读者不会对其中的观点感到陌生，原因在于，这本著作内在于北美中国现代文学研究的学术传统，20世纪90年代中期以来，这一传统不仅成为中国现代文学研究必须郑重处理的对话对象，还在很大程度规定了中国现代文学研究的概念系统和提问方式。这一情况已经引起了一些关注，比如温儒敏教授就曾撰文反省中国现代文学研究中的“汉学心态”（温儒敏：《文学研究中的“汉学心态”》，《文艺争鸣》2007年第7期），遗憾的是，这类初步的反思未能充分厘清北美中国现代文学研究的理论资源和历史意识，多数学者仍然对自身与北美中国现代文学研究的区别缺少细致的体认。我无意在这两种学术传统之间做出简单的高下判别，而是试图指出，如果我们不能充分明了这两种学术传统之间的重要区别，将妨碍我们汲取传统的中国现代文学研究的成果，也影响我们对北美中国现代文学研究“创新性”方面的认识。在这个意义上，苏文瑜教授这本著作，恰好为我们检讨北美中国现代文学研究基本的学术脉络提供了契机。20世纪80年代以来，周作人研究的领域推陈出新，积累了丰富的研究成果，与之相较，苏文瑜教授的专著则显得“异质”或“新颖”，原因不仅在于这本著作极为详细地重构了周作人与传统美学、日本文学思想之间的谱系关系，更在于它在一个迥异于传统周作人研究的框架下讨论问题，借用杜赞奇名著的标题，我把苏文瑜教授的问题框架概括为“从民族国家拯救文学”，需要指出的是，这一问题框架及其背后的理论预设为李欧梵、王德威、史书美、周蕾等北美中国现代文学研究界的重要学者所共享。
上世纪80年代，在大陆学界掀起的“重写文学史”运动中，“革命”史观成为中国现代文学书写的他者，周作人、张爱玲等一大批隐而不彰的作家“浮出历史地表”，极大地丰富了中国现代文学的图景。不过，尽管“现代化”史观下的文学史叙述与它的对立面之间存在着极大的差别，但毋庸置疑的是，这两种文学史叙述背后都潜藏着某种黑格尔式的历史哲学，也即是说，都是一种有关历史的宏大叙述。此外，“重写文学史”运动并没有改变五四新文学的重要位置，新近“发现”的作家、作品仍然被井然有序地编织在一条文学“现代化”的链条中，对它们的文学、社会价值的认定，仍需符合五四新文学为标尺的中国“现代”文学的标准。虽然在钱理群等人的研究中，周作人得到了重新的评价，但这些研究并不构成对五四新文化的“挑战”，只不过是重新恢复了周作人在五四新文学脉络中的位置。与此同时，尽管“现代化”文学史观的认知框架中，“革命”悄然退场了，但是 “中国”的主置仍是不言自明的。研究者们在讨论周作人对“地方”问题的论述时，大都认为这只不过是周作人试图呼吁作家重视地域特色和各自的经验生活，以此克服五四问题小说过于模式化的缺陷，在这类讨论中，“地方”的问题至多不过是地方特色或者地域文化的问题，这些地方特色代表了民族国家这个统一体内部多方面的丰富性，却并不构成对这个统一体的挑战。最为关键的是，无论如何，周作人的“附逆”行为仍然是绕不开去的一条红线，钱理群主张，在周作人“附逆”这件事上，不能停留在道义层面的谴责，必须进行“科学的说明与批判”，但他仍然明确指出，“周作人没有与养育了他的祖国、人们、民族同生死共命运”，即便他日后的思想、创作仍然“读来也颇动人”，他的生命“早已结束在那个祖国蒙受屈辱灾难，同时又是民族奋起的时代，而且是经由他自己之手埋葬的”。（钱理群：《周作人研究二十一讲》，中华书局，2004年，第288—299页）
在以上所有这些方面，苏文瑜都表现出极大的不同，她的周作人研究建基于她对中国现代史的“特定理解”。20世纪60年代中后期开始，北美中国学界渐次展开对费正清学派的批判，新的学术潮流强调“在中国发现历史”，这促成了中国现代史研究的社会史、地方史转向，并因为后殖民理论的介入而呈现出更为繁复的面向。这一学术潮流源于对西方普遍主义的不满，以及对现代民族国家制度的批判，苏文瑜对周作人的重新讨论正是在这一学术脉络下展开的，杜赞奇、查特吉等人的论述是她主要倚重的历史和理论资源。在有关民族主义议题的讨论中，盖尔纳和安德森的论述广为人知，尽管二人的立论角度有所不同，但正如苏文瑜所指出的，二人都将民族主义视为“一个现代工业化社会的不可避免的产物”，盖尔纳在工业现代化和民族主义文化之间建立的“本质化”的勾连还使得民族主义“呈现出一种至善的品性”（P26）。苏文瑜的观点则与二人完全不同，她争辩道，“民族主义”实际上是“观念先行”的，它的出现“先于现代化的每一个重要部分”（P25），并在社会结构和个人安放两个层面上服从于一种“抽离式理性立场”（P32），一方面将一块“土地”上的过去“国有化”（P32），另一方面又使得“道德行动变成无关紧要的事情”（P24）。基于这些认识，在苏文瑜的讨论中，以五四新文化为主导的中国现代性话语不再是“民主”“科学”或者“现代”的代名词，而成为了查特吉所说的殖民主义话语的“衍生物”，在全部方面都被民族主义的国家论述所笼罩，甚至悖论性地复制了帝国主义的话语逻辑，并因此生产出深刻扭曲的“现代国家和现代自我”（P16）。她明确指出，将周作人读入五四的做法没能抓住“周作人真正的重要性所在”，在她看来，周作人反而清晰地发现“个人在思想与道德上的自由正受到民族国家话语的深刻威胁，而中国知识分子正借由这一话语拥抱现代性”（P8），并始终拒绝“作为道德主体的个人与理性相互割裂”这一现代性逻辑的必然倾向，以自己的文学和思想重新介入了对“个人与民主、民族与现代性的关系”的思考，构成了对五四所主宰的中国现代性话语的“另类回应”（P16）。这一“另类回应”的核心要点在于，周作人始终坚持着文明与民族（国家）的区分，苏文瑜颇为赞许地指出，即使是在附逆之后，周仍然保持着对日本和希腊文化的开放（P146）。
苏文瑜这些论述的开创性和历史批判性是显而易见的，不过也未尝没有继续讨论的空间。尽管后结构主义文化理论有效地更新了我们讨论问题的眼光，但符号学、话语理论的分析方法并不能取消对历史实际问题的探讨。近代以来中国被迫卷入西方主导的全球资本主义（民族国家）体系，建立独立自主的现代民族国家是中国现代史最大的课题，即便是今天多被推崇为文化保守主义者的梁漱溟对此也深有体认，批判性的思考只有充分考虑到这一现实前提后才可能具备相应的生长性，然而，这些具体的历史进程在苏文瑜的讨论中被极大地话语化了，“现代性与民族国家之间的关系的确切性质并非固定不变，就此而言，我将分别考察这些词汇，并展示出我所认为的它们的关联方式”（P19），这显然是不够的。事实上，周作人的思考并不外在于“建国”这个中国现代史的最大课题。在早年的文章《论文章之意义暨其使命因及中国近时文论之失》中，周作人就极为自觉地在现代民族国家的语境中讨论文学的意义和使命，“夫文章者，国民精神之所寄也”，这一思路在其五四时期的论述中得到延续，《人的文学》看上去讲的是“个人主义的人间本位主义”，并且对“民族国家”提出了质疑，“如种族国家这些区别，从前当作天经地义的，现在知道不过是一种偶像”，但是这一质疑是在民初共和危机的语境中做出的，与其说其指向的是对民族国家的否定，不如说是对空洞化了的国家政治的否定，并且试图通过对“人”的重新界定促成全新的国家政治。在《国语文学谈》中，周作人指出：“我相信所谓古文与白话文都是华语的一种文章语，绝不是绝对地不同的东西”，这里的说法看似与五四时期的主流说法不同，但无法用来论证苏文瑜试图在周作人那里发现的“文明”与“国家”的区分，因为周作人给出的原因恰恰是“以前文言的皇帝专制，白话军出来反抗，在交战状态时当然认他为敌，不惜用尽方法去攻击他，但是后来皇帝倒了，民国成立；那废帝的族类当然还他本来面目，成为五族之一，是国民的一部分，从前在檄文上称我汉族光伏旧物的人此刻也自然改变口气，应称我中华国民了”，也就是说，只是在民国或者“国有化”之后，“古文”和“白话”才得以“和解”。苏文瑜将周作人对中国传统美学的使用，以及他将中国新文学的源流定在晚明的尝试视为对五四现代性的回应，苏文瑜指出，在五四的话语逻辑中“对白话的使用象征着与封建历史的断裂”，但周作人从未接受相关的理念，“包括白话与‘古文’之间的对抗，或者陈独秀基于阶级论的对‘贵族文学’和‘国民文学’的区分”（P222）。上文的讨论已经为重新理解这些论述建立了必要的前提，与此相关另一个问题是，周作人对传统美学的使用也绝非是“透明”的，这些传统美学的意义只是在“现代”的烛照下才得以彰显，在这一点上，周作人并不自外于他的五四同人。在《中国新文学的源流》中，周作人指出：“要说明中国的新文学运动，先须有说明的根据”，这里说法颇类似于胡适所说的“评判的态度”，接下来周说道：“从印度和希腊诸国，都可找出文学起源的说明来，现在单就希腊戏剧的发生说一说，由此一端变可知道其他一切”，由此周氏固然将中国新文学的源头追溯至晚明，但这只不过是现代语境下对晚明的一次“发现”，而发现的标准只能是来自“西方”（希腊），这和胡适等人并没有实质性的区别。
在对抗战前后周作人的讨论中，苏文瑜准确地呈现了即便是周氏有关花鸟虫鱼的散文也往往产生于一个论辩性的语境，周作人对于“凡人的生活”的关注有着超越于“凡常”的意义，在抗战投敌之后，这一态度也未曾变化。在此基础上，苏文瑜认为周作人的附逆并不意味着在中日之间的一个“文化选择”的转向，她特地强调周作人实际上并不认同日本人在东亚的现实统治秩序，并约略指出周作人写作于附逆期间的文章《汉文学的前途》《禹迹寺》等文章里存在着某种“文明中国”的概念，这些设想既不同于日本的帝国主义，也不同于当时中国的政治民族主义。不过，由于对民族国家的“偏见”，苏文瑜仅仅满足于指出周作人始终保持着“文明”对于“国家”的开放（P146），而忽略了继续去追究：在一个竞争性的语境中，如果说周作人的相关设想，使得他在“互相纠缠彼此激发”的“民族主义和帝国主义话语”之间左支右绌，不得不深陷妥协和投敌的窘境，那么，这在何种意义上可以被称为对现代性的“另类回应”呢？事实上，也正是在这些地方，苏文瑜的讨论最显薄弱，她始终在一个抽象的层次上讨论民族国家的后果，而无力（或者不屑）在历史进程中考察民族国家的不同样态。正因为此，她只能在民族主义和非民族主义的对立框架中处理她所谓的以鲁迅为代表的典范式五四知识分子与周作人的对立，却无法更有张力地把握中国现代思想。在早年的文本《破恶声论》中，鲁迅的态度既非用世界主义批评民族主义，也非用民族主义批评世界主义，而是在对这两者的共同的批评的基础上悖论性地同时成为世界主义者和民族主义者。他对周作人的新村理想的质问“改革么，武器在哪里？工读么，工厂在哪里？”也并不是对这一理想本身的否定，而是在某种程度上开启了对这一理想现实转化空间的思考。在这个意义上， 即便我们将周作人的思想视为对五四现代性的一种“另类回应”，这一认定也不应该是讨论问题的终点。相较于“从民族国家拯救历史（文学）”，借用葛兆光教授的说法，对于现代中国以及这一时期的文学来说，更为合适的方法，恰恰是要“在历史中理解民族国家（文学）”。
Abstract:In our country civil law advancement the model knew the insufficiency is affecting our country civil law modernization benign development. The solution civil law modernization question and correction model's most important tasks one of lie in define clearly the civil law the value goal. The civil law as the department law, its core value goal should limit for the private power autonomous, the discussion civil law's modernization is to a great extent is paying attention to the private power autonomous modernization.
关键词：中国民法现代化范式 民法价值目标 私权自治
Key words:Chinese civil law modernization model civil law value goal private power autonomous
作者简介：程超（1982―），男，重庆人，湖南工业大学法学院教师，硕士生，主要从事民商法学方面的研究。
【中图分类号】D913 【文献标识码】A 【文章编号】1004-7069（2009）-06-0026-02
一、中国民法现代化范式
民法现代化的具体内涵是什么？这是我们探讨问题的开始。现代化是一个庞大、系统和不断演进的世界性历史进程，它涵盖了一个国家、社会的方方面面[1] ，民法现代化是这个进程中的重要组成部分之一。李双元把民法的现代化内涵概括为“民法观念的现代化、民法原则的现代化以及民法制度的现代化”[2];韩世元认为“中国民法现代化不单是民法制度的现代化，同时还应是文化的现代化；中国民法的现代化不单是民法的法典化，同时还应是民法的科学化、民法的活法化”[3]。中国法学在改革开放30年来所做的贡献，可以说成就了一个时代。[4]但随着我们研究的深入，中国民法现代化范式中的各种问题也浮出水面，其中有几个亟待解决悖论：一是西方法律价值的普适性与中国民法发展的独特性；二是法典化与乡土化的中国社会的冲突；三是送法下乡的普法性要求与纠纷解决的非法律化倾向的对决。
当下我们的问题已不是“中国民法现代化有没有理论基础，而是我国民法现代化理论所面临的二律悖反：一方面是中国民法现代化最大障碍源于私权理念的缺乏；另一方面是中国现实迫切需要对私权的合理干预”[5]。由此可见，我们关注中国民法现代化的各种问题的关键在于厘清私权自治。
二、民法的价值目标学说评析
（一）关于民法价值目标的学说
1、自由说
本学说认为，民法的精神和终极价值在于自由，即“承认个人有独立的人格，承认个体为法的主体，承认个人生活中有一部分不可干预，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分”。[6]
2、个人自由与社会正义统一说
该学说认为，现代民法的价值目标应为个人自由与社会正义的统一；现代民法以个人自由为核心价值取向，同时应体现社会正义，实现两者的和谐统一，并以此为中国民法典的指导思想。[7]
3、平等与自由统一说
该学说认为，平等和自由是讨论民法价值问题时最低限度的价值共识，在论证中“在没有足够充分且正当的理由的前提下，应坚持强势意义上的平等对待”；“在没有足够充分且正当的又有的情况下，不得主张限制民事主体的自由”。[8]
（二）确立部门法价值目标的准则及民法价值目标学说评析
1、确立民法的价值目标的准则
（1）必须坚持以最广大公民利益为价值主体的立场。
法的价值的复杂性体现之一，即由于主体立场不同产生对法的价值不同认识。[9]在现实生活中，由于人们所处的物质环境与精神环境的不同，必然导致对法的价值目标有不同的认识。但立场不同产生的认识差异，并不必然得出这样的结论，即对民法价值问题不可能达成任何共识。恰恰相反，最广大公民利益之立场应该是作为该论题的隐含前提所包含其中的。
（2）民法之价值目标必须由民法体现，具有该部门法的特征，不能将法的一般价值等同于民法的价值目标。即任何将民法的价值目标归结为一个法理范畴，如正义、秩序等，都是不合适的。
（3）必须反映民法的总的价值追求，是对民法精神的整体抽象，而不能将民法的子部门法的价值目标作为民法的价值目标。如《公司法》强调对效益的追求，但不能认为效益是民法的总的价值目标。另外，民法的价值目标应与其他部门法的交叉与协调中，保持自身的部门法个性。如社会公共利益的维护主要由第三法域（社会法）调整和实现。同时民法中亦体现对公共利益的维护（如公序良俗、权利不得滥用、诚实信用等原则），但并不能因此认为民法的价值目标在于公共利益的维护。
2、民法价值目标学说评析
（1）上述诸学说将民法的价值目标或归于自由或归于一个二元结构，其相同之处在于均以法理学的范畴界定之。正如本文前段1―（1）所述，这种归结虽然在理论深度上值得称道，且已经感悟到民法之精神所在，但却失去了民法作为部门法的个性，民法之特色不得彰显。
（2）“个人自由与社会正义统一说”及“平等与自由统一说”以一种二元结构的方式界定民法价值目标，在笔者看来，这也是不合适的。诚然，民法之目的性价值是一个多元素体系，但作为民法的终极价值追求，应体现为一个元素，尽管该元素在社会发展中会有所变化，但在讨论该论题的特定时期内，它仍是价值系统的顶点。若追求全面而分散的民法价值，只能导致认识上的模糊、定性上的犹豫以及指导作用的弱化。
三、民法的价值目标
（一）民法价值目标
揆诸史实，从罗马法“神和人的事务的知识”到罗马法复兴、文艺复兴、宗教改革人脱离神而成为民法之主体，“人格” 最终取代“神格”；“近代民法从身份到契约之进步运动，其实际即表现为平等人格理论之塑造，其实际内容则表现为对社会财产之分配深化为对等性或交换性分配。”从该意义出发，判定近代民法之原始起点始于人格理论建构当不为过。[10] “在前现代社会和法律中，对个人和社会的关系的解决方式是社会本位的，用社会来说明个人；在现代社会和法律中，对个人和社会关系的解决方式是个人本位的，用个人来说明社会”。[11]从制度层面考察，保障财产之合法性或合理性始终为历史发展之主流。[12]财产保障之价值延伸在于“所有权所以合理，不在于满足需要，而在于扬弃人格的主观纯粹性”，“人有权把他的意志体现在任何物中，因而使该物成为我的东西，人具有这种权利作为这种实体性的目的，因为物在其自身中不具有这种目的，而是从我的意志中获得它的规定和灵魂的”，“从自由（笔者注：在民法中亦私权自治）的角度看，财产是最初的定在，它本身是本质的目的”。[13]
那么，就民法而言，其“对人的关怀”是以何价值目标为出发点和归宿呢？在我国现阶段，民法的价值目标有何特征呢？
本人认为，现代民法之价值目标在于私权自治，即自由之于作为部门法的民法的具体体现，是人文主义关怀的民法化。主要理由如下：
1、“人永远是目的”，体现在民法价值目标界定中即表现为私权自治。相较于“平等” 的基础意义而言，自由更体现目的性；相较于社会正义而言，虽然在社会的发展进程中，绝对的私权自治加入了社会正义的限制成分。
2、相较于将“自由”界定为民法的价值目标，私权自治更体现民法作为私法的部门性质，更能突显民法作为部门法的价值追求。因为自由不仅是民法的追求，亦是刑法、行政法的应有价值追求。若将民法的价值目标界定为“自由”，不但可能引起部门法价值理念的认识模糊，对民法的实践亦难以期盼有太多的指导。
3、私权自治作为民法的核心内容在我国一直未得到应有的彰显，这与我国民法发展过程中对私权与公权的界定有很大关系。我国民法一直有国家本位主义的传统，这在一定程度上抑制了民法私权自治的发挥，这不符合民法现代化的发展。所以有必要把私权自治作为民法现代化的价值目标提出来，使之真正服务我们经济的发展需要，这才符合民法现代化的发展趋势。
（二）中国民法中的私权自治
“私法自治是法律赋予公民的一种自治空间，在这种自治空间内，公民可以通过法律行为自由地为自己设定权利与义务，实现自己的私法利益。”[14]我国民法现代化范式面临的各种问题根源于我国民法制度设置中对个人权利切实保护措施的缺位。去年发生的“三鹿奶粉事件”体现了我国法律对公民切身利益关注的力度还不够，陷入了有“私权自治”而不实行的尴尬境地，“免检制度”的形成是我们把私权虚位的一个产物。“食品和药品安全问题，乃是中国当下所面临的一种我所谓的‘活的’、日常的、无时不刻都在关乎人之身体健康和生命安全问题”[15]，从根源上解决食品和药品安全问题呼唤我们对民法价值目标的重新定位。除此之外，“城市私拆迁的具体实施过程中存在着一些具体问题，诸如：私法自治应有的地位被被行政管理所取代，民事主体意思自由被限制、虚假公益等。”[16]这些问题在当今中国体现得格外突出，除了我国民法发展的历史原因外，其中最为重要的是我国私权自治的理念有名无实，我们没有配套的制度使这一理念付诸于实践。但目前急需解决的问题是厘清民法的相关理念，把私权自治作为民法的核心价值目标确定下来。只有在此基础上，才能使我们构建的各种制度发挥实效，继而为实现一种更具理性、更有品格、更令人满意和更具人文关怀的公民的私的生活奠定基础。
参考文献：
[1] 参见薛焱：《现代化进程中的中国民法现代化》，载《探索与争鸣》2007年第5期。
[2] 参见李双元、傅强、李剑男《中国民法现代化的几个问题》，载《法学家》1997年第4期
[3] 参见韩世元《中国民法的现代化》，载《法学研究》1995年第4期
[4] 参见邓正来：《中国法学向何处去――建构“中国法律理想图景”时代论纲》，商务印书馆2006年版，第51页。
[5] 参见李石山、彭欢燕《法哲学视野中的民法现代化理论模式》，载《现代法学》2004年4月第26卷第2期
[6] 参见谢怀：《从德国民法百周年说到中国民法典问题》，载《中外法学》2001年第1期。转引自王轶：《民法价值判断的试题论证规则――以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》2004年第6期。
[7] 参见李少伟：《现代法的本体价值及其对我国民事立法的启示》，载《河北法学》第24卷第9期
[8] 王轶：《民法价值判断的试题论证规则――以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》2004年第6期。
[9] 参见李步云主编：《法理学》，经济科学出版社2000年12月版，第58页。
[10] 刘云生：《道德祛魅与人性张扬：民法人格价值论纲》，载《西南民族大学学报"人文社科版》2004年第3期。
[11] 同前引10
[12] 同前引10。
[13] 黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1991年版，第50～55页。转引自李龙主编：《西方法学名著提要》，江西人民出版社1999年版，第308～328页。在笔者看来，黑格尔所谓“人格权本质上就是物权”，同近代民法学所称“无财产即无人格”，不能做人的异化之理解，而应解读为财产之于人格的重要意义，体现在制度上即为通过对私人财产的保护保障人格。人格较财产具有更高性。
[14] 参见李军：《私法自治的基本内涵》，载于《法学论坛》2004年11月5日第19卷第6期
一、中国公民社会理论研究兴起的背景
从civil society的本源来看，它是一个完全源于西方的极富包容性和开放性而内涵不断变化的概念，在漫长的历史演变过程中被赋予了丰富的涵义，甚至可以说是不同的意蕴。然而，从90年代开始，大陆学界对这一概念倾注了大量的热诚。对中国大陆的学者而言，借助于这样一个纯粹西方的概念并不仅仅是用于解决现实的困境，更多的是希望能用其来提供一个解决中国现代化发展的路径及国家与社会关系的一种理想框架。
1.从整个世界的大环境来看，自上个世纪70年代开始的公民社会理论在西方的重新复苏为中国学术界提供了最直接的知识来源。西方公民社会理论之所以复兴，其原因在于：a.从上个世纪70年代以来，几乎所有的非西方国家都面临着强大的民主化浪潮，在这股浪潮的推动下，人们重拾了对市民社会的关注。
b.前苏联、东欧的社会主义国家日益暴露出来的高度集权的弊端使人们开始对斯大林式的全权国家进行反思。从70年代起在东欧的一些国家自下而上的出现了声势浩大的争取民主的运动，一些学者借助于市民社会的概念对表达他们的反国家主义的思想，最终酿成了90年代初的苏联、东欧巨变。有学者把巨变看成是市民社会复苏的直接结果。
c.从整个西方社会来看，二战后，随着凯恩斯主义的失灵，福利国家的危机，也促使一部分学者呼吁限制国家的权力和活动范围，向市民社会回归。国家中心论开始衰落，人们期待官方的、扎根于共同体的组织比国家更能解决所面临的实际问题。80年代起，随着治理和善治理论的兴起，国家权力重新向社会回归，公民社会理论家开始从政治社会学的角度对此理论展开研究。
2.中国国内状况的政治体制改革与公民社会的复兴密切相关
由于市场经济的确立让学者们敏锐的看到随着市场经济的发展可能会促使在中国出现一个类似于西方早期公民社会的阶层，并推动政治社会体制变革，从而使中国走向真正的现代化之路。因此，civil society这样一个极具灵活性和挑战性的概念在90年代的中国学界看来，因为能够作为这个古老国家的现代化进程的工具因而也不可避免的带有了浓郁的本土色彩。
从中国大陆的研究情况来看，公民社会理论的兴起大致可以分为两个阶段：
第一阶段，理论介绍引入阶段。这一阶段主要是从1992年开始到上个世纪末。90年代开始，中国正值政治社会体制转型期。中国的政治体制正从无所不包的、社会力量被行政吞噬的国家体制中转型，从个人的淡化到个人主体自觉意识的复苏，从分割的城乡二元体制到变迁的城乡结构。尤其是1992年中国经济改革进入了市场经济新阶段，现实层面的发展需要重新确立国家与社会的关系，而作为后进国家的中国，在追赶西方的过程中也急需借用西方现代化的经验。在这样一种大气候下，中国知识界在对西方理论进行甄别时，选中了公民社会这样一个发源于西方，与资本主义的发展密切相关的且又重新在西方得到复苏的概念。
在这一阶段，知识界对公民社会的讨论主要围绕现代化的进程而展开，这与公民社会这一概念的“舶来”性紧密相连。这一时期的成果，除了探讨建立中国的公民社会以外，主要集中在对西方公民社会理论的评介上及对概念移植中国展开论证。（以〈中国社会科学季刊〉为代表，首先在1992年率先推出邓正来、景跃进的〈建构中国的市民社会〉这是当代中国研究公民社会之滥觞（见邓文）。随后，这份刊物发表了一系列的有影响的文章，围绕如何建构中国公民社会，及中国公民社会有无可能而展开。（出版的国家与社会论文集）
到了上个世纪末以后，随着世界范围内的治理与善治的兴起，15大之后的政府机构的需要对中国政府的治理变革、创新制度研究也进入一个新的阶段，公民社会理论的兴起符合了中国政治民主化、文化多元化的发展趋势（见《治理的变迁》，俞可平）此阶段的研究主要从政治社会学的角度对作为实体的公民社会进行实证的研究、对国家、社会之间疆域的确立、社会空间的建构及第三部门的发展展开切实的论证。二、
公民社会研究的内容
当代中国公民社会的研究的核心主要有两个，一是建构中国的公民社会话语体系，或是说中国的公民社会何以可能；二是如何建构当代中国的公民社会。可以说90年代以来整个的中国公民社会研究都是围绕这两个论域而来的。
1.市民社会的概念及其建构
要解决论题一：建构中国的公民社会，首先对中国的学者而言就面临着一个问题，如同众多的西方概念引入中国一样，首先就面临如何将西化的概念植入中国的话语体系里。“civil society”一词在国内有着几种不同的翻译法，每种翻译都体现了译者对这个词的不同理解。有“公民社会”、“市民社会”、“民间社会”等三种常见的译名。其实，在92年以前，市民社会是一种广义的用法，中国知识界对市民社会这一概念可谓不陌生，它来源于马克思的著作中，已有无数的知识分子拜读过“bourgeois”（关于它的词源学背景，可以参看方朝晖《市民社会的两个传统极其在现代的汇合》），然而，对马克思的著作中市民社会等同于资产阶级社会这一印象也是根深蒂固的。而且，对同一个德文单词有的书有的地方翻译成市民社会，有的则译为资产阶级社会。随着学界对这一概念的深入了解，慢慢的在论述时学者开始比较普遍的采用了市民社会的译名，但也注意到不把它和资产阶级社会等同起来。不过，也仍然有学者遵照马克思的经典著作的理解来谈论这一含义丰富的概念。（胡承槐 ，《“市民社会”及其历史地位》）。也有的仅从城市居民的狭义范围来理解市民社会，容易在语言转换时产生混乱。所以随着对这一概念的深入理解，及90年代后西方公民社会的兴起，强调公民对政治生活的参与和对国家权力的监督和制约越来越多的学者倾向于采用这种译法。从中国大陆的研究状况来看，在第二阶段采用这一译名的比较普遍。而且就中国社会的实际情形来看，中国是一个拥有8、9亿农民的农业大国，如果采用市民社会的术语，无形中就将广大农民排斥在外，而且civil society就其政治学意义上，侧重的是公民权利和公民政治参与，所以在当下，这是一种较好且较为普遍的译名。至于民间社会则是台湾学者的译法，这是一个中性的称呼，为历史学家所喜欢，在分析近代中国的民间组织时尤好采用。但也有的学者认为它过于边缘化，带有台湾社会发展的显著痕迹，突出强调了官民对立和台湾社会的那种自下而上的运动特征，是一个地域性的概念，不具备普遍性。（邓正来 〈中国市民社会研究的研究〉）。
对civil society的不同译法其实就代表了学者对这一概念的不同理解。其实，按照哈贝马斯的说法，人们很难给市民社会下一个清晰的定义（哈贝马斯《公共领域的结构转型》）。从西方的传统来看，公民社会的概念就在不断发展变化，从古希腊最初指城邦社会，代表的是高贵、优雅、道德的文明社会是civilis(这一概念的变化见布百科全书)到近代的两条不同的研究进路，一条洛克式的社会先于国家或外在于国家到黑格尔式的国家高于社会（查尔斯.泰勒更指出还有孟德斯鸠式的以法治为核心的进路）（这一点，邓文、方文曾在国内着重介绍过，在国家与社会的书里也提到过）。到了当代，哈贝马斯提出公共领域之后，又有了以市场经济为划分点转到以文化领域的变化。而要建构中国自己的公民社会话语体系，就必须要对这个概念有自己本土性的理解，对此，中国大陆的学者提出了自己的看法。
大陆学者对公民社会的理解正如译法的多层次一样，在研究进程中也分为两个阶段。在第一阶段主要是采用的二分法，所谓二分法主要就是坚持政治国家和市民社会的分离，强调市民社会是由非政治性的社会所构成，并强调市场经济作为市民社会的主要成分。这种市民社会概念是由黑格尔提出由马克思加以完善的。而在后一阶段主要则是三分法。
但前面说过，国内对市民社会这一概念的理解由于始于马克思的经典著作，所以国内研究文献为数众多的一部分集中在对马克思的市民社会研究上以及与此相关的对黑格尔的市民社会研究上包括伯恩斯坦、葛兰西等人的市民社会研究。（如郁文，王文）一般是运用历史唯物主义的分析方法进行研究分析，作者往往从唯物史观出发，阐述了马克思的市民社会观点，并想发掘出马克思市民社会观的历史意义。
在进行这方面的研究时，有学者撰文指出，马克思把“市民社会”看作是生产力发展的产物 ,是商品经济的对应物 ,看作是置于个人和国家之间、对私人利益和普遍利益起调和作用的“中介体”。正是在这个意义上 ,马克思“市民社会”理论显示出了重要的现代意义。 （〈 马克思的“市民社会”思想探析--兼论“市民社会”理论的现代意义〉王岩江海学刊 2000年04期）
而在对黑格尔市民社会的研究中，把黑格尔的市民社会作为规范和标准的“真正的自由”概念,建立在互主体性哲学模式之上,是一个伦理实体的自由概念。表现为从“家庭”经过“市民社会”到“国家”的概念各个环节的辩证发展, 体现着自由意识的发展。这一概念对于黑格尔的伦理概念及其辩证运动过程具有重要的意义。并且正是在伦理概念的运动过程中,“市民社会”表现出了深刻的辩证性质,黑格尔结合古代与现代熔于一炉的伦理实体的自由概念才真正是可能的,或者说是必然的。（郁建兴，《黑格尔的市民社会理论》，《人文杂志 》 2000年03期）。在对伯恩斯坦的研究中指出他是提出建构市民社会与落后国家社会主义道路之关系问题的第一人，并探讨了他与马克思的观点的异同之处。（《伯恩斯坦的市民社会理论与马克思 》，郁建兴 ，《 哲学研究》 1997年04期）。这一系列的文章主要是从哲学的角度探讨个人的市民社会观念，更多的属于评介性质的。在这一层次上，研究者更多关注的是对经典原著的解读，希望重现原著对这一论题解释的本来面貌。然后，再有限的探讨马克思、黑格尔的市民社会理论的现代意义。他们一般用的都是市民社会的译法，这样，在对这一概念介定时，往往把市民社会等同与城市居民，并且把它当作一个历史性的概念这样一个问题，容易产生歧义。（如胡承槐文）
上述的观点我们可以称为经典派，除此以外，方朝晖在《中国社会科学》上的两篇文章则详尽的从词源学的意义上阐述了西方学者的两种不同的市民社会观念和两种不同的理解趋势，指出现代市民社会是古希腊罗马和中世纪的自治城市社会两种观念的总合，既是一个“私人利益关系的总和”，又是“国家公民”的社会，在西方经历了漫长的演变而成。
最有代表意义的则是《中国社会科学季刊》上的文章，而汇其精华的是邓正来的《中国市民社会研究的研究》，对当时市民社会的研究概况做了一个批判性的总结。邓文围绕当时市民社会的研究状况做了俯瞰式的研究，针对中国市民社会研究的发生学背景，指出市民社会的研究其实是在原来的知识界讨论背景之外的一个全新领域并指出市民社会的研究对学界来说有两大可以运用的资源，一是作为现代化发展的实体社会的资源；一是作为认识中国现代化发展的解释式的资源。作为一种解释模式，市民社会在阐释中国现代化进程中国家与社会的关系有多大的作用是邓文论述的重点，以此为出发点，邓文分析了市民社会的中国化概念后，对中国市民社会和国家的关系进行了深入的讨论，指出中国市民社会的建构或发展的具体道路有两段论模式和三阶段三种动力滚动驱动式，中国市民社会和国家的关系应该是良性互动说。（指出“市民社会概念能否确当地适用于中国，则完全取决于具体运用此一概念研究中国现代化进程的人的具体研究效度（童文））基于此，这一时期的市民社会的概念理解就有以下几个特色：（1）
民社会既是以市场经济甚或私有产权为基础的，（2）市民社会的内在联系是内生于市场经济的平等自治的契约性关系；（3）市民社会遵循法治原则（4）市民社会奉行自治原则（5）市民社会通过公共传媒表达其意见和在公共空间交换意见（6）市民社会内部的民主发展进程（见邓正来《中国市民社会研究的研究》）
总言之，邓文主要是从二分法来谈论市民社会的，在这一时期的研究中，市民社会和中国的现代化进程密切相关，人们几乎就是想用这样一个纯粹西方的术语来找到现代化的道路，所以，这段时期的文章尽管纷繁多杂但1.脱离不了二分法的框架，2.围绕现代化的进程而展开。这个可以说是自由派的观点。
在当时，之所以采用二分法，我想主要与几个因素有关。在90年代初的大气候下，正值市场经济方兴，面临的首先是经济体制转轨的问题。其时，被压抑许久的社会这一概念重新回到我们的生活中，我们习惯的还是它和国家之间的关系。必须说明的是，长期以来。我们实行的其实是一种政社合一的社会，“社会”这一概念没有独立存在的空间。从我们出生到死亡，都是国家的、单位的附属物，没有独立于国家之外的任何私人领域，所以知识界对市民社会既是熟悉而期待又是陌生的。因此，在重新认识的时候，无疑，适应当时大气候的形式采用了国家和社会的二分法。其次，就是我们所知道的。当时的中国社会，谈论文化传播的公共领域还是不成熟的。因此，市民社会成为了通用的译法，也被知识界所认可。
到了第二阶段，随着中国社会体制改革的进一步深化，对西方理论的进一步了解，学界逐步对三分法产生了兴趣。当代西方的学者如柯亨和阿拉托提出国家-经济-市民社会来代替国家-市民社会的二分法。主张把经济领域从市民社会中分离出去，认为市民社会主要由社会和文化领域构成。“我们把市民社会理解为经济与国家之间的社会互动领域，它首先是由私人领域（尤其是家庭）、结社的领域（尤其是志愿结社）、社会运动以及各种公共交往形式所构成的”。（）这一观点无疑受到哈贝马斯的影响，反映了西方社会市民社会理论重心的转移。因为经济系统的过分扩张和商业化倾向的影响会阻碍公民社会的独立性。而中国随着民营经济的发展，各种社会团体的兴起，私人自主的社会生活空间初步形成并不断发展，也促使了对这一问题重新审视。
这一时期的市民社会理论有了大量的介绍当代西方理论的文章。按照三分法，如童世骏的第三个向度——与政治、经济关系微妙的市民社会；陈晏清的《市民社会观念的当代演变及其意义》则分析了近、当代市民社会观念难得不同，指出市民社会观念由近代的因商品交换关系而结合起来的私人自律的经济交往领域转为当代自主的社会文化领域论。而王新生的博士论文则以市民社会为题，在厘清近当代市民社会的差别之后，力图表达出市民社会是一个由家庭、“需要的体系”、公共领域三个方面共同构成的社会生活空间，而且这三个方面是一种历史递进的关系，在不同历史条件下的侧重点不同。并提出市民社会的概念由三种不同意蕴：描述性的、分析性的、和价值性的。这是一种颇有见地的看法。
而在第三部门的兴起之后，有了要素说来说明公民社会的概念。在国内有这样一个趋势，采用公民社会译法的，大部分都是采用三分法的，以何增科为代表，吸收当代公民社会的研究成果。他们采用西方学者gordon.white的观点，认为“公民社会是国家和家庭之间的一个中介性的社团领域，这一领域同国家相分离的组织所占据，这些组织在同国家的关系上享有自并由社会成员自愿结合而成，以保护或增进他们的利益或价值”。何文提出，就公民社会的结构性特征和文化特征及公民社会和国家的关系而言，它的结构性要素及其特征有四个：1.私人领域2.志愿性团体3.公共领域4.社会运动。一般而言，主张公民社会译法的学者他们的研究重点倾向与公民社会与治理、善治和第三域有关。
2.如何建构中国的公民社会
在厘清了中国的市民社会概念之后，学者就如何建构中国的市民社会也论述了自己的看法。集中起来，主要围绕中国学者对市民社会概念的认识而展开。关于这个问题，其实质就是如何建构当下的国家与市民社会的新型互动关系，
如何正确理解处理国家和社会，国家和个人的相互关系，建立各自相对独立而又共存一体的功能界限。而关于公民社会和国家的关系则有五种模式：公民社会制约国家、公民社会对抗国家、公民社会和国家共生共强、公民社会参与国家、公民社会和国家合作互补。并指出，公民社会和国家关系的这五种模式并不互相排斥，是对复杂现实的高度抽象。（何文）而在中国的国家和社会的关系上，首先。从中国的历史来看。有的学者就否认中国有过市民社会，有的也只是宗族社会，在中国历史上从来没有出现过内似西方历史上完善的市民社会阶层。（夏维中：市民社会中国近期难圆的梦）学者认为西方的发展模式很难适宜于中国社会的情况，因为西方社会是在权利高度分散化和多元化的特定背景下形成的，一开始就表现出与现实社会及政治结构的异质性，但其内部的理性化过程完成较早。而对许多后进国家来说，市民社会与现实社会和政治结构是同质的，因此内部的理性没有完成，所以中国的市民社会不可能走西方那样的道路。反而，从中国的实际出发，市民社会的健康发育必须依赖外部条件，尤其以政府的促进作用最大。（方文，90年代）从中国的现实和历史状况出发，中国市民社会论者主张“良性互动说”，它既是建构中国市民社会的运作方式，又是市民社会与国家关系的理想形态。（邓文）理解国家和市民社会的互动关系，学者主要从三个方面来谈：
一是公民社会与市场经济：
市民社会是和商品经济相伴而生的观念，早在黑格尔，就明确从从市场经济出发来分析市民社会的《法哲学原理》，把市民社会理解为“处在家庭和国家之间的差别的阶段”，是私人自律的商品交换领域。马克思则更进一步的将其理解为“物质的交换关系”。现代后自由主义者约翰.格雷把市场经济看做是市民社会的主要成分，认为市民社会的本质是经济自由和人身自由。
中国的经济体制改革，是从上而下展开的，原来被压制的个人和社会开始凸现。国家虽然仍然是社会资源的控制者，但与改革前相比，社会也已经成为控制资源的潜在有力力量，社会占有资源多元化，社会的自主性慢慢的表现明显，出现了相对独立的个人与社会力量，一大批非营利组织和独立社团的出现促使学者对此现象的关注。这是由于市场经济是社会经济，需要必须而且能够彼此独立和自由活动的公民个体，任何一种成功的市场体制不仅需要完善的内在竞争机制、健全的法律制度,而且更需要一个完整的公民社会来配合，实际上就是市场经济造就了一个完善的公民社会。而市民社会概念的演变及与市场经济的关系是：市场经济造就了市民社会的主体、拓宽了空间、培养了意识形态、营造自治机制（市场经济、市民社会和民主政治储建国武汉大学学报(人文社会科学版) 1999年01期）
市场经济通过经济制约体系的自我构建，将社会成员以内在和外在两种方式整合成为经济有机共同体，并通过对企业、利益集团、社会组织、社区这些不同的组织机构的结构性整合而使之形成为一个形态完整的社会共同体，这就是市民社会。因此，有学者认为，当代中国市场经济的发展是市民社会的胜利。（郁文）
二是市民社会与法治：
市民社会是以一种普遍的契约关系和契约精神建立起来的，并以此来保障其良性运行。从市民社会的产生发展来看，它与西方法律传统的形成和近代法治的确立密切相关。
查尔斯.泰勒就指出，早在近代反对专制主义的市民社会时期，孟德斯鸠就强调一种“来自国家并针对国家的自由”——政治自由，一个自由的社会总是和一定良好法制的国家相符合的，自由状态不是与生俱来的，而是来源与宪法。强调了市民社会和法治的关系。实现市民社会和国家之间的良性发展，法治的约束作用必不可少。要想使市民社会成为真正的文明社会，也必须要以法治为保障。现代市场经济作为一种有效运作的体制条件是法治，而法治则是通过其两个经济作用来为市场经济提供制度保障的，一是约束政府，二是约束经济人行为。
有学者认为，市民社会和政治国家是法治运行的基础和界限。法律在市民社会和政治国家的二元矛盾互动发展中，在普遍利益和特殊利益的冲突和协调中得以发展；而市民社会的多元权利有效的分解了国家权力，遏制了公权力的专断倾向。市民组织的多元化、自主化发展，形成了对国家权力的分割与制衡。市民社会多元利益的冲突、互动与整合衍生了理性规则秩序；具有自由理性精神的公民意识构成了法治的非制度化要素。中国要真正走向法治，就必须重新构建国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公共权威和良善之法。（马长山 市民社会与政治国家：法治的基础与界限）。
三、是公民社会与第三部门
第三部门（third sector）或者称为ngo非营利组织或非政府组织的研究在西方兴起于80年代，它最初只是在行政管理理论层面展开研究，而随着公民社会理论家开始对作为一个社会实体的公民社会进行实证的研究，第三部门也开始关注非政府组织或非营利部门的作用及其与国家和市场的关系等理论问题，双方开始寻找理论契合点，两者的关系也更加紧密。
在以前的研究中，公民社会理论的研究倾向与政治哲学方面的，它本身固有的自由主义传统就反对极度扩张的国家权力，认为国家的干预对公民的生活造成极大的威胁，主张国家和公民社会分离。以契约为基础，法治为保障，依靠强有力的公民社会来制衡国家权力，公民社会被抽象为一种理想的模式。而随着凯恩斯主义的失灵，国家对社会的干预减少，公民社会理论得到进一步的拓展。扩大社会自治领域，限制国家活动范围，对于政治民主意义重大。而第三部门的研究正是专注于对社会自治性团体的研究，对社会社团的基本结构、从业人员、对政府社会影响能力和服务能力等等的基本能力，对社区的大的趋势的调查。与公民社会的侧重于理论性相比，在ngo的研究中，实证性研究占主导地位。其实从实证的角度来看，两者都是在看同样的问题，可以说都是想用政府与市场的框架，或是用自身管理的框架，从公共事务的角度，从制度治理角度，从更多的更复杂的管理治理角度来进行研究工作。因此，在研究趋势中，二者结合在了一起。
有学者指出，在中国的“公民社会”的构架中，社会基本结构发生的最根本变化是，由政府－单位－（作为单位人的）个人的单向、单维的关系，转变为多元、互动、社会参与与自组织形式的结构。政府不再是一个全能的部门，它行使国家安全、公共政策、宏观调控等有限职能，并主要通过监督、规范、政策优惠等间接手段调控企业和非营利部门的行为。这一改革过程首先从企业行为的独立开始，改革开发以后，企业逐渐扩大了自，形成不同于政府下属的“工厂”的“法人”，而整个社会结构的变化最终还要归于社会自组织体系的形成。社会的组织结构以大量的公民自组织形式为基础，个人作为具有公民意识的公民社会的成员，形成广泛的自组织形式，构成与政府和企业之外的第三部门，或称“非营利部门”，是大量具体社会功能的直接履行单位。所有这一组织结构以公民社会的发展为基石。（王名，2001）
四、公民社会的研究方法：
谈及此，不得不对中国的公民社会研究方法做一概述。总体印象是，规范性研究在第一阶段占主导地位，因为，前面说过，公民社会理论一直是政治哲学的研究对象，恪守一种社会政治理想，有强烈的现实批判作用，也是不同派别的理论家用以表达自己政治理念的工具，因此，它主要是作为一种规范性的理论来加以研究的，公民社会概念被作为一种研究方法和分析概念来运用。作为研究方法，它以公民社会为中心来研究问题，一方面反对以国家为中心，另一方面也反对以经济为中心的研究方法；作为一种分析性的概念它主要被视为一种社会实体或历史实体，人们从不同学科分析其起源、发生发展过程及未来前景（何文 中国社会科学季刊98 2期市民社会：民主化的希望还是偶像——80年代以来国外市民社会研究述评）
然而，随着第三部门研究的兴起，实证性的研究逐渐凸现。他们找到了共同的研究兴趣，而且实证性的研究极大的拓宽了公民社会研究的范围，使的公民社会的研究泛理论的研究注重了对社会发展、经济发展、民主与全球化等专门问题的研究。并且用此理论，深入调查进行个案研究。从全球的趋势来看，这已经成为研究的重点和热点。如美国学者读《使民主运转起来》就是历时二十余年的研究成果。然而，从大陆的情况来看，这一方面还相对薄弱，虽然这些年关于基层民主已经成为显学，但是对这一问题显然还只停留在乡、村一级。而从中国的行政体制架构来看，乡显然不属于一级政府，而中国社会的特殊情况需要我们把视野拓宽。目前进行调查的成果较为典型的有：1998年出版的《静悄悄的革命——中国当代市民社会》，该书从四个层次：个人层次、基层层次、阶层层次、ngo组织（社团组织）层次探讨了当代中国市民社会发展的状况。大致结论是：中国改革开发以来个人的自由大大提高，在四个层次当中最为活跃；基层层次讲了农村基层社会的变化、城市单位组织的变化，由于社会大量的变化，基层层次也成了非常活跃的层次；阶层层次不太明显也不活跃；而第四层次也不太活跃。我们认为市民社会发展处于起步阶段，刚刚发展，也很不成熟。提出，我国市民社会很明显的两个特征是自我冲动的特征和自我约束的特征。
五、存在的问题
在目前关于公民社会理论本身知识界仍然有几个问题需要梳理清楚：
一是市民社会问题讨论中往往将近代市民社会观和当代市民社会混为一谈，这就产生了概念的歧义。如仅仅将市民社会作为私人自主的经济交换领域；及单纯将市民社会理解为城市居民，这就容易剥夺广大农村居民的权利，使的这一概念过于狭隘、片面，没有从中国是个农业大国的国情出发。另外，就是前面已经说过的将一个西化的概念移植于中国，而这个概念本身是源于西方的语境的，在对中国现实的分析中，不可避免的会产生以西方的模式为标准，对中国的现状加以评判，或者是简单的依据西方的概念的框架，对中国社会做一简单分析；或是盲目的比附，照般西方的经验，得出一个简单的结论说明中国的市民社会早已经存在。这是后进国家在全球化的强势下不得不面临的一个问题。
【参考文献】
1、
邓正来，“市民社会与国家--学理上的分野与两种架构”，中国社会科学季刊》，1993年总第3期
2、
邓正来和景跃进，"建构中国的市民社会"，《中国社会科学季刊》，1992年总第1期
3、
邓正来，“中国发展研究的检视--兼论中国市民社会研究”，《中国社会科学季刊》，1994年总第8期
4、
景跃进，“市民社会与中国现代化'学术讨论会述要”，载《中国社会科学季刊》，1993年总第5期，页197
5、
方朝晖，“对90年代市民社会研究的一个反思”，《天津社会科学》，1999年05期
6、
方朝晖，“市民社会的两个传统及其在现代的汇合”，《中国社会科学》，1994年05期
7、
陈晏清,王新生，“市民社会观念的当代演变及其意义”，《南开学报(哲学社会科学版) 》， 2001年06期
8、
何增科，“公民社会与第三部门研究引论”，《马克思主义与现实》， 2000年01期
9、
何增科，“市民社会概念的演变”，《中国社会科学》，1994年05期
10、
何增科，“市民社会：民主化的希望还是偶像——80年代以来国外市民社会研究述评”，《中国社会科学季刊》1998年 2期
11、
马长山 ，“市民社会与政治国家:法治的基础和界限”，《法学研究 》，2001年03期
12、
郁建兴，“黑格尔的市民社会理论”，《人文杂志》， 2000年03期
13、
郁建兴，“伯恩斯坦的市民社会理论与马克思”，《哲学研究 》 1997年04期
14、
童世骏，“第三个向度─—与政治、经济关系微妙的“市民社会”，《欧洲》， 1995年03期
15、
王元，“葛兰西“市民社会”国家观述评”，《东南学术 》， 1995年03
16、
梁治平，“民间、民间社会和civil society──civil society概念再检讨”，《当代中国研究》（美国），2001年，第1期。
17、
储建国，“市场经济、市民社会和民主政治”，《武汉大学学报(人文社会科学版) 》， 1999年01期
18、
夏维中，“市民社会中国近期难圆的梦”，《中国社会科学季刊》，
19、
何增科编，《公民社会与第三部门》，社科文献出版社，2000年8月
20、
邓正来，《国家与社会──中国市民社会研究》，四川人民出版社，1997年11月
21、
邓正来：《国家与市民社会》，中央编译出版社，1999年版
22、
李凡：《静悄悄的革命：中国当代市民社会》， 香港 ，明镜出版社, 1998
23、
秦晖：《政府与企业以外的现代化——中西公益事业比较研究》，浙江人民出版社，1999年版
24、
王名等：《中国社团改革——从政府选择到社会选择》，社会科学出版社，2001年版
25、
王绍光：《多元与统一——第三部门国际比较研究》，浙江人民出版社，1999年版
一、前言
一国的社会思想文化滋养一国的宪法制度。在浩瀚的社会思想文化中,那些影响宪法的形成、发展及其实践并稳定地发挥着影响功能的思想文化构成了宪法思想的主体内容¹。属于价值层面的宪法思想通过直接或间接地影响社会中每个人的价值倾向和行为,来达到对包括宪法在内的各种社会规范或法律规范的选择以及社会政治实践活动的影响。现实中任何宪法的制定与修正,都应该适应或反映一定的社会思想文化,从而使宪法理念获得人们的普遍承认并转换为比较一致的社会行为。否则,宪法建设如果疏离于人们基本认同的社会思想文化,那么人们对宪法的信仰将无论如何也建立不起来,这样的宪法也就难以持久。宪法是近代西方资产阶级革命的产物,但无可否认的是,这种制度是深植于西方思想文化土壤中的,它本身又是西方历史长期演生的一种复杂的思想文化形态,体现着西方基本的价值准则和观念,蕴涵着他们对人与社会、人与国家关系的理解。但这种制度一旦被引入中国,就要受到中国社会的思想文化特殊性的锻造,并要与之相适应º。中国1912年的5临时约法6之所以失败,一个重要原因就在于该法所明确的价值准则是西方宪法或其所宣示的内容,故无法与根深蒂固的中国思想文化传统相融合,忽视了中西方社会思想文化之间所存在的巨大差异,从而失去了构成宪法制度所必要的环境支撑和理性基础。可见,宪法思想是宪法之魂,宪法是宪法思想的规则化,而宪法实践则是宪法思想和宪法在实际社会政治生活中的具体展现。对于国家、组织和个人的社会政治活动,宪法思想既可通过宪法以制度的路径和形式(政治制度、经济制度、文化制度等)加以规范,也可以文化和理念渗透到人们的心理和行为选择中来体现出影响。当今中国面临着大量的社会问题,其中许多与宪法有关,需要从宪法角度进行探讨与研究,对此就必须弄清影响宪法制度及其建设的社会思想文化,即宪法思想。宪法思想可以说提供了一种必要的认识问题的平台,这种在更高的层面上将历史的和社会的思想文化内涵与的普遍性原理相结合而构建的认识平台,是分析现实问题的理论之源。所以正视宪法思想,是为了以新的视角对现实问题进行深层次的解释,以此来更好地寻求解决问题的理论与现实对策。今天中国已步入了改革开放的新时代,同样,宪法建设也进入一个寻求与注重社会思想文化多元化的新阶段。不同社会思想文化在多元化比较中体现出各自独特的价值。发展中的中国宪法应该反映和吸纳那些具有合理价值内核的思想文化精髓,特别是具有普遍意义的成熟的人类政治文明成果。古今中外多种宪法思想通过复杂的互动过程,形成了未来中国宪法发展的演变基础。宪法思想的发展必然带来宪法制度的相应调整和宪法实践的进步。
二、中国古代宪法思想
近代宪法形成于17)18世纪资产阶级革命时期,而宪法思想的萌芽早在古希腊、罗马以及中世纪就已存在,体现在西方宪法中的思想文化基础根源于古希腊柏拉图和亚里士多德等思想家的理论中,后在近代的洛克、卢梭和孟德斯鸠等人的理论中得以形成和完善,主要有人性自然论、人民论、法治论、分权论和道德法律论等。中国宪法思想的形成和发展同样也是一个源远流长的过程。中国古代没有近、现代出现的宪法,但存在影响近、现代宪法形成及其内容的思想文化基础。一国的宪法思想不可能脱离于一国的历史与社会发展而凭空产生。把脉中国宪法思想,可看到它是根源于中国儒家学说的鼻祖孔子和孟子»,并在历代儒家弟子的理论中得到继承和发展,同时也体现在中国近代、当代的康有为、孙中山、、邓小平等人的理论和思想中。在中国悠久的历史长河中,中国宪法思想的发展具有继承性,也带有明显的时代性。辛亥革命以前的中国,经历了一个漫长的封建社会时期。在封建社会发展过程中,中国社会许多传统的、主流的思想文化逐渐汇入了中国悠久的宪法思想河流中,并沉淀在当代中国社会的各个方面。这些思想文化影响巨大,意义深远,概括起来,主要有:1.人性社会化论。中国自古以来就以人的社会属性而不是自然属性来说明人性,并以此来判断人们之间的互相关系及其政治属性。这种思想可追溯至孔子的性相近,习相远的思想。孟子在孔子人性论基础上,认为人天生是善良的,之所以现实中存在着那么多的丑恶现象,是因为有些人追求利益而失去善性所造成的,并把善与利看成区分君子和小人的根本标志。孔孟人性论为其以后的许多封建学者,如西汉时期的董仲舒、唐朝时期的韩愈、南宋时期的朱熹所继承和发展。值得指出的是,孔孟人性论同样对康有为、等人的思想产生一定的影响。2.集权论。在民主和集权的选择中,中国历史上的政治家和思想者大多偏向于集权,甚至包括古代中国的法家。按照法家的君主救世说,专制君主制是人类历史发展所必然。儒家总的说来倾向于集权,如孔子认为君主天生是臣民的主人,他拥有臣民就像拥有房屋和土地等私人财产一样。一些儒家学者不光自己提倡集权,而且还提出多种方略为统治者强化集权出谋划策。例如,儒家人物董仲舒向汉武帝提出罢黜百家,独尊儒术,强调以儒家思想统治其他各家,使儒家的仁义礼乐作为维护封建统治的工具,目的就是为了加强封建中央集权。在历史上,中国从秦朝开始就建立起千年的封建中央专制集权制度。3.人治论。同集权论思想相同,中国传统的思想主张人治。人治论直接与中国古代的封建专制制度相联系,并为之服务,如儒家认为为政在人,其人存,则其政举,其人亡,则其政息,孔子的君主一言可以兴邦,一言可以丧邦等论述都是人治思想的体现。儒家学者董仲舒通过其天人感应理论竭力主张人治。法家主张以法治国,事断于法,贵公弃私,似乎反对人治,但事实上很多法家学者也清楚表明,法律为统治者所制定,是统治者手中的工具。4.政治道德化论。中国传统的思想是将政治道德化,在两者之间画等号。这种思想可追溯至周朝统治者的以德辅天思想。孔子推崇德政,认为统治者的德政能使其处于国家至高无上的地位,并受到臣民的拥护。孟子也非常强调对臣民进行道德教化。董仲舒主张为政当以德化,以德为政,固守其德,这才能统治好国家。实际上孔孟的德政是把国家命运维系于明君身上,并要求臣民守德尊上,这又与人治思想联系在一起。在中国历史上提倡德治,将政治道德化的思想家和政治家很多,诸如唐朝的李世民、宋朝的朱熹、明朝的王夫之和清朝的顾炎武等。从今天看,上述中国许多古代政治家和思想家的论述和主张实际上涉及到人性与国家和法律的关系、民主与集权的关系、法治与人治的关系、政治与道德的关系等问题。他们的论述和主张,事实上已经成为长期在中国占主导地位的思想文化,极大地影响了中国人民的心理和行为。正是在这个意义上,这些论述和主张构成了中国古代的宪法思想并对中国社会政治生活产生了极其重要的影响。
三、中国近代宪法思想
从19世纪中叶到2世纪上半叶,伴随着中国封建制度走向灭亡和西方列强的侵入,中国社会的各种矛盾十分尖锐,民族危机日益严重。在拯救和振兴中国的历史关头,资产阶级改良运动和革命运动风起云涌。在这种历史背景下,特别在对传统封建思想文化的批驳中,中国近代的宪法思想形成了。其主要体现在中国近代资产阶级学者、思想家和政治家的思想论述中,比较突出的有两个方面,一是提倡人民论思想。以康有为、梁启超和谭嗣同为首的资产阶级改良派推崇流行于西方的以卢梭的人民理论为基础的民主,并提议在中国建立议会制度和君主立宪制度。如谭嗣同认为:有所谓民主者,能为大公至正。所以他主张废君主,倡民主,变不平等为平等。康有为认为,中国最理想的政体是仿照西方的君主立宪。以孙中山为首的资产阶级革命派的思想主张更西方化,建议用自由民主思想代替儒家学说,用资产阶级共和国代替封建专制政府,把人民的权力还给人民,完全公平合理。二是提倡分权论思想。康有为认为的君主立宪是盖自三权鼎立之说出。最有代表性的是孙中山的五权宪法思想,这也是他三民主义中民权主义的主要内容,其核心是把政权和治权分开,由人民掌握政权,政府实施治权。人民的政权包括选举权、罢免权、创制权、复决权等四权。政府实施治权,采用五权分立制度,即立法权、司法权、行政权、考试权、监察权相互独立、相互制约。孙中山的五权宪法思想是一种中国式的近代革命民主主义的宪法学说。由于中国近代宪法思想不是在中国历史发展和资产阶级革命的实践过程中自我形成的,而是学习和引荐的西方自由民主思想,因此从本质上讲它体现的是西方宪法思想。同时,它也不像中国古代宪法思想那样有自己比较完整的体系,且缺乏历史的和阶级的基础,因此就难以得到自近代以来中国主流社会的广泛认同,并最终难有作为。不过,中国近代宪法思想是与封建思想文化斗争中形成和发展的,它促使人们不断反省中国的传统思想文化,这对中国现代宪法思想的形成是有利的。
四、中国现代宪法思想
在新民主主义革命实践中,中国现代宪法思想开始出现。随着新中国的成立和社会主义建设事业的发展,中国现代宪法思想体系逐渐形成。它既是全新的和革命的,也是历史的和继承的,并且随着时展它又是开放的和进步的。概况而言,具有革命性和发展性的中国现代宪法思想主要是:1.阶级论。这是中国当代伟大的马克思主义者等人提出的新的人性观论,这一思想的形成既受孔孟人性社会论的影响,也是等人对马克思人性是一切社会关系的总和的理解和解释。认为,人的社会存在决定人的社会意识,人在阶级社会中的社会存在主要指人的社会生产关系,而这种人的社会生产关系实质上是阶级关系,且正是这种阶级关系决定了人性。同时他又认为,在当今的世界上,没有所谓人类的爱与恨,只有阶级的爱与恨,而每一个人的爱恨是由其阶级性所决定。从这点看,又否定了孔孟的人性善的理论,并将该理论批判成不切实际的、抽象的理论。但他自己又实际上提出了一个比孔孟人性善理论更加社会化、更加狭窄的人性观念。这种新的人性论既是中国当代伟大的马克思主义者等人在孔孟人性社会论基础上形成的,也是对马克思人性是一切社会关系的总和的解释。他认为,人的社会存在决定人的社会意识,人在阶级社会中的社会存在主要指人的社会生产关系,而这种人的社会生产关系实质上是阶级关系,且正是这种阶级关系决定了人性。在这个观念基础上,提出了以阶级斗争为纲的方针,建立了他的阶级斗争理论。新中国的宪法无论在政党制度、政治体制、经济制度、意识形态还是公民权利上都体现出阶级论思想。使用阶级概念是社会主义宪法的一个特色。2.人民民主论。中国共产党人对和民主的看法不同于西方的人民论¼,认为权力应该属于广大的劳动人民群众,国家应该是人民的国家,民主应该是真正属于绝大多数人的民主。这种理论最初出现在陈独秀、等人的有关论述中。等马克思主义者提倡建立以绝大多数人为基础,为工人阶级(通过共产党)所领导的国家制度,认为这才是符合人民利益的民主和国家。1954年1月7日在杭州的中国宪法起草工作会议上,首先提出了起草的指导思想:我们社会主义宪法,一要坚持人民民主原则,二要坚持社会主义原则。新中国成立后的主流思想理论进一步发扬了等人的人民民主思想。3.民主集中制论。与人民民主论相联系,新中国宪法在对国家权力的划分上及运作上采用了与西方分权论思想不同的民主集中制思想。这种在民主基础上的集中、在集中指导下的民主,将民主和集中相结合的理论来自于巴黎公社的实践。按照马克思主义理论,国家权力具有不可分割性,所以我国在实践中建立以人民代表机关作为统一行使国家权力的机关。我国宪法明确规定:中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。具体体现在国家权力机关和人民的关系、国家权力机关和其他国家机关的关系、以及中央和地方的关系几个方面。4.法治论。与人治论相对立的法治论,是现代民主国家普遍适用的宪法思想。中国现代宪法同样强调法治思想。社会主义法治思想是在人民当家作主的原则指引下所产生的新型的法治理论,它认为法律代表了人民的意志,不仅保障公民的权利,而且还为公民行使各种合法权利提供切实有效的保障。不过,中国历史上本来就缺乏法治传统,人们重视权威与人治,所以在中国法治建设必然要历经艰难。真正依法治国,建设社会主义法治国家是从1978年党的十一届三中全会以后才开始的,是邓小平总结了国内与国际的历史经验,提出了发展社会主义民主和法治的思想和方针。在邓小平思想的影响下,1999年宪法修正案第13条明确规定:中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。这是法治思想第一次这样明确地直接写进了中国宪法。中国现行宪法,即82宪法是中国在刚刚结束和实施改革开放政策之初制定的。尽管82宪法被广泛认为是新中国最稳定和最好的一部宪法,但也不能否认其仍然存在不足之处,而且许多宪法条款在现实生活中还没有得到全面的细化和落实。究其原因,难脱当今中国社会实际有影响力的宪法思想之制约。我们认为,在当今中国社会实际有较大影响力的宪法思想并不是中国现代宪法思想,而是中国传统的古代宪法思想。一方面,是因为中国古代宪法思想本来就根基很厚,底蕴很深。邓小平曾说过:旧中国留给我们的,封建专制传统比较多,民主传统法制传统很少,也正因此他说政治体制改革太困难、太复杂。当然,强盛的中国古代宪法思想并不是说没有积极的一面,比如在大一统的中国传统小农社会中,孔孟的德治思想一直就被奉为是治国安邦之良策。今天中国领导人也提倡德治思想,虽然在新的历史环境下把德治归于思想建设和精神文明范畴,但在强调德治在国家治理中的意义上与中国传统的思想不能说不存在联系。另一方面,新中国成立后经历的数次政治运动,变相地实施、宣扬了封建集权思想和人治思想。1954宪法制定之后不几年,从1957年反右开始,人治思想就抬头了并愈演愈烈。结果是人治的传统和习惯在集权体制配合下迅速就把宪法的约束抛在脑后。现在我们把依法治国写进了宪法,但上世纪8年代之前在中国很难说有法治的概念,而且中国自古以来就是一个崇尚权威和人治而缺乏法治传统的国家。即使现在人治论思想依然繁衍,像国家权力党内化和部门化、部门权力个人化、个人权力神秘化现象仍十分严重。我们的行文和思维模式乃至事业的发展、问题的解决和成绩的取得离不开领导的重视与支持,人们对领导的寄托胜似对法律和制度的信任。而与此同时,中国现代宪法思想从整体上看尚处在初级和不平衡发展状态中。首先,有些宪法思想还未完全形成(如法治论),有些还暂时体现在宪法条文或理论层面中,尚未完全作用于中国社会实践。企望它们完全取代和消除中国传统的宪法思想来支配人们的行为选择还不现实。其次,一些现代宪法思想还不成熟,在一定程度上还包含着一些扎根于中国社会土壤的传统宪法思想因素,尚需要在实践中进一步完善。比如,民主集中制在实践中仍带有一定的集权论思想,在实践中如果民主尚缺乏完善的或被真正落实的选举制度和监督制度等法律措施作保障,如果集中依靠少数领导人手中的政治权力,则民主集中制往往演变成为集权制。个人高度集权就会产生家长制作风,就使个人凌驾于组织之上,组织成为个人的工具。再次,不同现代宪法思想的发展及其在实践中的指导作用也不平衡。比如在突出强调阶级论的同时,人民民主论和法治论则相对薄弱。突出表现在无产阶级政党的领导与宪法权威的关系、党同人大和政府三者之间的关系没有很好的理顺,在事实上的强权政府下,人民代表大会难以体现出作为中国最高权力机关的地位和权力。总之,在当今中国社会中,实际发挥着直接或间接影响力的宪法思想是复杂和多元的。国家、组织和个人所做出的某一选择往往是多种宪法思想共同影响的结果,有时难免还会在多种宪法思想中做出游离不定甚至是矛盾的选择½。
五、未来中国宪法思想的发展
可以肯定的是,未来中国社会主义民主政治与市场经济的发展进程不会停止,加入WTO之后中国与世界政治经济发展的互动效应也会趋于明显。我们认为,未来中国古代宪法思想的影响会相对减弱,西方某些宪法思想的影响力可能会增大¾,而未来中国宪法思想最大的发展应该是形成于2世纪下半叶的中国现代宪法思想保持与时俱进,并在吸收和融合一切有合理价值的宪法思想同时不断成熟、完善和发扬光大。现代宪法思想的发展变化具体表现在:1.阶级论的影响会弱化。在和平与发展成为主旋律的历史背景下,继续以阶级和阶级斗争作为指导思想来构建宪法制度将与中国社会的现实发展及其要求发生背离。党的十六大并没有否定党的阶级性和阶级基础,然而,它在继承改革开放以来逐渐注重先进性的基础上,更加鲜明地强调三个代表重要思想,使党和政府的奋斗目标走进或贴近人民群众的现实需求,即以保障广大人民群众的利益为最高目标,保证人民享有广泛的权利和自由。以人为本,执政为民,反映未来中国社会更趋人性化,而阶级论则会不断弱化。法学家张友渔23年曾在一次宪法学术研讨会上说,有人提出将来修宪一定会使三个代表思想入宪,平心而论,如果能用三个代表取代当前宪法中阶级斗争的提法,确实是一种进步。总之,阶级论的弱化势必会对未来中国政治架构的改革与完善产生积极的至关重要的影响。2.民主集中制论会进一步深化,特别是权力间的制衡与监督将会突出。国家机关之间的分权和制衡关系是世界各国发展的普遍规律,我们在批判西方分权论宪法思想和体制的同时,往往忽略了这点,实际上中国宪法所规定的以人民代表大会为中心所建立的一府两院制度就包含着国家机关之间的分权和制衡关系。与西方政治制度不同的是,我们的分权是在保证人民当家作主前提下治理权的分工,不是的分裂;我们的制衡和监督来源于人民对国家机关的监督而这种监督通过人民代表大会得以实现,作为国家最高权力机关的人大对一府两院的监督是民主集中制下的上级对下级的单向监督,而不是西方的分权监督。可见,中国宪法规定的政治制度比西方更需要和更有利于立法机关实施监督职能或采取用于监督目的的各种措施,问题是目前这些宪法规定在相当程度上还更多地停留在宪法和理论层面上,如何在成文法中予以细化和实践上全面落实将是未来思考的重点,而在这一过程中西方中的一些合理的成熟的做法或许值得我们借鉴。3.法治论将明显地朝两极化方向发展:充分反映和保障人民权利与限制政府行为。这体现出现代法治的真正内涵:法治是服务于人民利益的机制,是要保障人民通过法律的途径有效地监督政府的各种行为,尤其是行使国家权力的合宪性和合法性。以法治国已写进了宪法,但整个宪法体系和法治制度的构建离现代法治的要求相差甚远。所以中国未来法治思想的发展和法治建设的重点将围绕在如何建立一部真正处在最高法律地位的良好宪法和建立一套运转有序的更好地维护公民权益的体制上。4.人民民主论思想将进一步深入。人民当家作主的要求和思想进一步会从宪法和理论中走向社会生活实践中的各个方面。特别是人民对属于自己的权利的要求会更加主动和具体,这反映在广大人民群众的意识、权益意识、纳税人意识和参政意识的不断成熟和增强。同样这种变化会对共产党的执政方式产生积极影响,过去那种将党与人民等同起来和党直接管理国家、代替人民当家作主的思想和做法会逐渐得到修正。
在人大制度健全完善中，“着眼于完善代表的选举方式、完善代表的构成、提高代表的素养、建构坚实的活动平台、建设代表履行职务的实在环境和保障措施”[7]是一条较为理想的进路。但理论和现实的差距不得不让我们承认：没有现实基础的空泛构想不能成为有真正有实际操作意义的“活”理论。大学生代议制理论提出初期，正值“包括北京大学、清华大学、中国政法大学等许多著名高校选区内的大学生们纷纷自荐竞选北京市区县级人大代表，其中不少还成功当选，引起了学界的广泛关注”[5]之时。大学生代议制民主理论的重要意义大致蕴涵于以下几个方面：
1、抓住了当今人大建设中需要引起重视的现象。大学生担任人大代表的问题，鲜见相关报道，近几年来，特别是互联网和新闻媒体的迅猛发展，关于大学生担任人大代表的历史参考资料与当今消息，逐渐增加，也引起了一些学者的关注。但是，通过查阅大量及最新的文献资料，发现真正进行较为系统、全面的研究，并向学界明确提出“大学生代议制民主”这一提法的，系万东升先生的首创。他结合前述背景，以其敏锐的洞察力，独创性地提出大学生代议制民主理论，并且认为该制度已经蕴含于现行的法律之中，应当充分挖掘和体现。
2、身份代表制的支撑。过去对人大代表的一般理论，主要为“地域代表制”、“职业代表制”或“界别代表制”。而万东升追本溯源大学生代议制民主的理论支撑，提出建立“身份代表制”[8]的主张，这是对于人大代表制度完善具有重要启发意义的一个较为全新理论。他分析诠释了身份代表制与职业代表制的区别：前者是“一种具有普适性及较为具体的选举理念和方法”，而后者只是“一种宏观的选举体制”，从“被选举人主体范围窄于身份代表制”，目前并不适合单独的实行，而“我国选举制度在理论上应确立区域代表制与身份代表制相并用”[8]，由此引申出大学生以学生身份参与到人大工作当中的选举制度基本理论合理性。又由于本质上的相同，他并没有试图讨论两者形式上的区别，而是将目光投向更具有实践意义的大学生如何参与、参与后如何扬长避短具体实践代表职能等问题之上，进行了一系列较为深入的讨论。
3、特殊的选举构想。在大学生代议制民主的具体实践过程中，万东升从现行选举制度之中提出相关单位可以“单独安排大学生代表名额，用于大学生代表选举，单独划分学生选区”[6]等方式为大学生当选代表提供便利。用一种类似“反向歧视”[9]的方法从大学生实际情况出发，对大学生预选①的必要性表明了支持性的态度。在此基础之上又提出制度外的“特殊型程序”，即通过协商选举大学生人大代表的构想，这些想法值得关注。
4、研究方法科学。（1）、理性分析、逻辑分析、实证分析等研究方法的运用。通过讨论当选程序的优化、完善法律规定、对大学生代表职能履行状况的分析、指出当前大学生当选的几个优势：“一是高校大学生陆续当选为人大代表的历史传统为现实发展提供了深厚的基础和动力支持。二是产生人大代表人口数条件基本具备。三是具备了较好的政治身份上的现实基础。四是具备了较好的群众基础”。[10]另外一个值得注意的地方就是万东升重点使用的实证分析的方法，这大大的缩小了理论和时间之间的距离。文中以一位大学生人大代表徐雁龙的个案，实证考察了其当选代表的原因和过程，尤其对代表职能的履行情况，进行了探讨和科学的总结，并最终提出大学生担任人大代表的基本任务，尤其是“在于实施监督权与维护整个学生群体的利益”[5]上。这样的分析无疑生动、可靠。但他并没有停留在这里，而是进一步进行逻辑推理，从政治、法律、社会等多方面讨论，通过探悉本质提出了完善人大制度的不少新看法。其中，一些诸如发展“身份代表制理论体系”[8]以及宪法学视界下“建立人大制度学”[8]等都值得学术界的认真对待。（2）、前瞻性。对当今选举的相关法律和政策提出了修改意见。不仅从法学意义上的人大代表出发，而且从社会学、法律经济学等多学科的视角，着力于大学生低成本当选人大代表以及发挥代表职能使其社会价值最大化等。这样的努力无疑值得我们充分借鉴。（3）、初步成熟性。为了研究这一新问题，万东升在几年里一直致力于各种资料的搜集（包括第一手资料），与多位大学生人大代表有着较深入的联系，并与北京大学法学院贺卫方教授、张千帆教授、湛中乐教授、沈岿副教授[8]等专家学者进行了有关学术交流。在这样环境所运用和逐步成熟起来的理论，自然非常突出和比较成熟。
5、对大学生代表的定位科学。有关专家学者曾提出了不少疑问[5，6，10]，如大学生的资质、“阅历”、“流动性”等是否对大学生担任人大代表构成障碍，并且影响代表职能的发挥？万东升的研究中，从人大代表的当选的基本条件、权利与义务出发，提出大学生会不会因担任人大代表耽误本职以及造成不利影响。如此种种地给予了较为详细、科学的解答，澄清了认识上的许多问题。例如在解决流动性问题上，他指出“随着我国社会主义市场经济的发展，人群之间的流动越来越频繁，流动问题并不能成为被选举权限制的必然根据”并且“完全可采取较为灵活的方式解决。”[5]例如“保送深造、争取留校工作、延长在校学习时间、就近就业、被选举为上一个级别的人大代表”[10]。既没有夸大大学生能力，也不显得过分拘谨，拿捏科学适度。通过这样翔实的论述，使我们清晰的感受到大学生担任代表的可行性。还根据当前大学生代表的实际情况，从社会、学校、学生多方位出发，给大学生代表作出了一个科学的定位，如基本任务、人才培养、维护社会及学校安定、保障学生利益，提供理论实践空间等等问题。在整个分析论证过程中尽力做到了资料翔实、论证充分。所参阅的文献资料和注释无不体现他严谨的治学态度和在这一理论构建过程中所下的功夫。
6、可深化发展的理论。（1）、在笔者看来，一些诸如将大学生人大代表的培养向着“专职性”“荣誉性”而非“事务性”的讨论以及如何保障大学生代表的利益问题有待进一步深入。当然这已不仅仅是大学生代表面临的问题了，但这里又有其特殊之处。正如以为“不应仅满足于从政治层面的视角去认识这个问题的意义，在不断地认识到其政治层面重要意义的基础之上，应当自觉地以民主实践的视角加强如何具体调整、保障、规范大学生担任人大代表的法律实证研究。”[10]因此，其中涉及的诸多理念完善与制度设计，蕴涵着很大的探讨空间。但总的来说，万东升以身份代表制为理论根基建立起来的大学生代议制民主理论无论从研究方法上、资料上还是从论证上都是这一新研究领域的代表作。（2）、大学生代议制民主基本理论支撑的“身份制”提出意义，不仅仅局限于人大制度及宪法学的领域，而是可以促进相关许多部门法的研究。例如：近年来，现代民法上需逐步建立的“身份关系诉讼制度”[11]，刑法学的“身份犯”[12]相关理论的研究，行政法上“行政单位的身份”[13]的研究认识，彼此之间相互借鉴影响，必将相得益彰。
二、法制文明与教育理念的进步：大学生积极参与人民代表大会制度建设
（一）、适应文明发展。随着“权利中心主义”[1]时代的到来，使得我国基本制度建设倍受关注。“建设社会主义政治文明最重要的是坚持和完善人民代表大会制度”[2]，“完善人大制度是中国体制改革的当务之急”[3]等论断已为学界不少同仁所接受和共识。而大学生在法律上是有完全民事行为能力的成年公民，选举权与被选举权受宪法保护，不容剥夺。“要充分保证候选人的被选举权。任何符合法定（主要是年龄）条件的人都可以成为候选人，并在合法范围内从事竞选活动”[4]。故而，大学生代议制民主的合法性以及与基本制度建设联系的这种紧密性，无疑适应了文明的发展。
（二）促进教育理念的革新。目前我国学生的教育学习方式已从应试“填鸭型”逐步走向“素质创新型”。因为青年大学生一直是走在时代前列的弄潮儿，作为高素质高文化的象征，接受着最新的知识，有着强烈责任感，担负着安邦兴国的任务。“学生担任人大代表是一种理论与实践相结合，可在实践中检验所学的理论知识，也使所学的理论知识能动地作用于实践”[5，6]。这不仅对于大学生权利意识的培养，参政议政能力的提高，更是对于整个高等教育理念和培养模式的革新，有着重要的促进意义。之前理论界对大学生的研究多向着“政治性”、“党性”等方面进行。而随着观念的更新，对大学生权利保障的逐渐重视，出现了一系列保障大学生权益的书籍和论文，这对于大学生代议制民主是一个有力的推动。近年亦有不少以人大制度为研究方向的硕士点、博士点开展招生[6]，更是表明了大学生代议制民主是属于我国的制度建设中的重要内容之一，不容忽视。
因此，在这样的背景下，从人大制度的长远发展以及高校大学生的实际情况出发，给大学生担任人大代表营造一个适合的选举及履行职务环境势在必行。而大学生代议制民主的提出，正是迎合的这样的时代需求，改善代表结构，突出广泛代表性将是人大制度完善的特别重要努力方向。
三、以大学生为突破口全面推进人大制度完善与文明进程
从最初形态农民协会制度到发展至今，人民代表大会制度已有80多年的历史。代表的构成方式、职务履行方式、监督方式等都是发展的重点，也难于整体把握。因为缺乏实证基础，要将一个改革发展完善的新理论全面实施于现行人大制度之上有很大困难，涉及面太广且风险也过大。这样既然“能否保持政治稳定成为改革领导人选择改革方案、步骤和时机的重要考虑因素，保持政治稳定一直就是中国领导人推动政治改革现实考虑的基础”[14]，大学生代议制民主理论提出的同时也给了我们一个新的思路。即是以大学生为突破口（或“试点”）牢固树立宪法权威，提高权利意识，同时完善人大制度、健全法制。其示范性和启发性不可小视。它给予我们的视角是多方位的，譬如如何改变我国“多层间接选举”导致的“先进的民主选举理论与落后的选举实践”[15]（第154页）形成的巨大反差？能否变通地将“三票制”②等新制度引入大学生人大代表选举（包括狭义的人大选举和其他选举）当中从而提高相关选举意识、民主意识？另外，既然大学生作为一个庞大的群体一直为人大所忽视，那么还有那些其他身份的群体没有被选举为代表？这些都需要引起我们的进一步关注和重视。
中国的建设、法制建设现在已开始走上正轨。每一个“阶级”、“阶层”每一种“身份”乃至每一个公民都需要得到法制文明阳光的照射，尤其是“人才问题是关系到党和国家生死存亡和社会主义现代化事业成败的战略问题”[13]，大学生代议制民主在中国的法制进程、民主进程中的地位可见一斑。“大学生代议制民主”理论无疑为大学生参与政治社会活动，以及完善人大制度、保障人权、推动政治文明建设等问题上提供了新的思路。这样从大学生校园民主建设出发而起到的推动人大制度完善与文明推动作用，无疑将是显著和乐观的。相信它在中国会长期存在，同时也希望由此产生的回应和争鸣能进一步开阔这种理论的视界与研究方法。
注释：
①预选在现行选举法当中并没有规定，但在实践过程却时有发生，目前还有进一步发展的趋势。详见:史卫民，雷兢璇．直接选举：制度与过程[M]．北京：中国社会科学出版社，1999．
②即：第一票全体选民推选候选人，第二票部分选民投票进行民意测评，第三票再由全体选民正式投票选举出正式人选。详见:史卫民．公选与直选[M]．北京：中国社会科学出版社，2003．
参考文献：
[1]吴新平．以宪法为依据转换模式[J]．法学研究，2004（6）：17-18．
[2]程湘清．政治文明和人民代表大会制度．[J]．北京大学学报（哲学社会科学版），2004（6）：53-59．
[3]谢岳．完善人大制度：中国体制改革的当务之急[J]．学术月刊，2005（6）：43-48．
[4]张千帆．完善人大职能的十项关键制度[J]．法学研究，2004（6），19-20．
[5]万东升．“基层人大工作与政治文明建设大家谈”——支持大学生担任人大代表[J]．人大研究，2005（9）：48-49．
[6]万东升．中国大学生与人民代表大会制度——大学生代议制民主实践进路探微[J]．四川理工学院学报（社会科学版），2006，（1）：20-25．
[7]邹平学．建设和人民代表大会制度理论研讨会综述[J]．深圳人学学报（人文社会科学版），2004，（5）：61-65．
[8]万东升．论我国的身份代表制[J]．重庆社会科学，2006，（2）：99-102．
[9]张千帆．宪法学导论[M]．北京：法律出版社，2004．
[10]万东升．论大学生代议制民主实现的重要途径[J]．宜宾学院学报，2006（1）：11-13．
[11]刘田玉．建立我国身份关系诉讼制度刍议[J]．中央政法管理干部学院学报，1998，（S1）：57-59．
[12]杜国强．身份犯研究[M]．武汉：武汉大学出版社，2005．
[13]袁显亮．论市场经济与民法典[J]．学术探索，2001（1）：25－29．
[14]徐湘林．以政治稳定为基础的中国渐进政治改革[J]．战略与管理,2000,(5)：16-26.
[15]蔡定剑．中国人大制度[M]．北京：社会科学文献出版社（第三版），1996．
