关键词:人身损害赔偿;权利归属;立法状况;新发展
中图分类号:D92 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2010)20-0138-02
为保障人们的生命权、健康权、身体权不受非法侵犯, 我国在不同的法律法规以及司法解释中对人身损害赔偿都作了相应的规定。但是, 长期以来,我国在立法上、实践上以及理论上对这个问题都没有很好地解决,致使在操作中出现了很多困难,影响了司法公正,为此,有必要加快完善人身损害赔偿制度。
一、我国人身损害赔偿制度的现状及存在问题分析
(一)架构体系非常混乱
其一是法律表现形式繁多。就人身损害赔偿而言, 它本身是侵权行为法中的一个具体制度, 内容应当是相对单一、完备统一的体系。而我国人身损害赔偿的法律表现主要有四种形式:基本法、单行法、行政法规以及司法解释。他们对人身损害赔偿的规定又有如下特点:相互独立;没有继承性、连续性;无法形成一个科学体系;带有明显的各行其是的发展趋势。致使人们难以掌握与认识其体系,遭遇人身损害后所得赔偿的差异呈天壤之别。其二是基本法律条文单一且陈旧。我国人身损害赔偿法实际就只有一条, 即《民法通则》第119条,却保持了15年。与其说单行法、行政法规、司法解释各行其是,独自发展, 还不如说是各条块以其利益需要而对《民法通则》的一种变通修改。
(二)司法解释地位过于显赫
司法解释是对法律适用的解释, 应当在法律规定的范围内, 对法律如何适用进行解说和释疑。但是,我国的司法解释大大超过了这一应有的范围, 在很多方面具有了“造法”功能。从形式上看,民事基本法对人身损害赔偿的规定只有一个条文, 在单行的立法中,一些单行法律仅仅规定几条赔偿的项目,有的法律虽然规定较为详细,但是适用范围有很大的限制。这些条文加在一起, 不过十几个条文。但是, 司法解释所作出的规定,就有几十条。然而, 我国的立法现状又不能没有庞大的司法解释作为立法的补充, 假如说取消司法机关的这种“ 造法” 功能, 我国的人身损害赔偿法律制度就会成为一个“ 空壳” 。这样的现状从实质内容上看,司法解释所做出的规定,很多超出了《民法通则》的规定,甚至是超出了以后通过的单行法律规定的范围。这种矛盾的现象确实反映了我国立法和司法的现实状况。
(三)法律制度内容不具有完备性
虽然《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台了, 但我国人身损害赔偿法律制度仍不完备,个别问题仍矛盾突出。对于身体权的侵权赔偿法律与司法解释尚未明确,对于身体权侵害的精神赔偿仅规定可提出请求,但根本没有下文, 其表现为一个“画饼”。对于精神损害,虽规定了精神抚慰金, 但从实质上仍不是赔偿, 而只是“意思意思”。即便是这样, 对于造成残疾、残废的抚慰金赔偿计算, 除《国家赔偿法》、《道路交通事故处理办法》已废止外均没有具体计算方法的规定。对于赔偿金的现实支付方式, 一次性支付与多次分期支付的差别没有考虑, 我国立法主观上排斥扣除利息因素, 立法、行政法规以及司法解释对此均不作规定。
(四)法律规定的冲突带来了适用的混乱
基本法、行政法规与司法解释对部分赔偿项目的标准计算规定不统一, 如死亡赔偿项目,有死亡补偿费、死亡赔偿金、抚恤金。社会共识死亡补偿费实质是听起来容易接受的一种变通赔偿,死亡赔偿金是损害赔偿,抚恤金是政策福利待遇。而目前司法解释从总体上认为三者均为精神损害赔偿抚慰金。这样就带来了两个方面的缺陷:既然是精神抚慰, 相对不特定的亲属均应有份, 而赔偿是有具体对象的, 从而导致了诉讼与理论上的分歧;赔偿幅度规定不一致, 形成较大差别, 这就会产生不平等、不公正的法律适用的结果。出于司法解释效力的法律限制的无奈, 最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条第2款只能做出“ 法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的, 适用法律、行政法规的规定。”
二、完善我国人身损害赔偿制度的建议
(一)更新观念
要充分维护人身损害问题中的社会正义,树立新观念是一个首要问题。
1.人最宝贵的东西是生命。这本来应是社会主义社会的一个常识,但由于种种原因,在我们某些有规则制定权的人那里并未占据应有的位置,否则很难想象医疗机构及医务人员,由于“在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”,致人死亡的赔偿费会成为所有赔偿中最低的。
2.按统一的标准进行赔偿。这实际上是法律面前人人平等的宪法精神在人身损害赔偿中的体现。要求是,同样的损害结果发生在中国法律的实际管辖范围内,不因其职业、身份、年龄、事件发生地而有歧视,不因为赔偿主体的不同而加重或减轻责任。
3.积极扶持弱者。随着我国社会的发展和分化,社会关系中的弱者和弱势群体的存在是个不争的事实。无收入和低收入人群,老年人和无行为能力、限制行为能力的孩子,智力和体力低下的人群,以及面对强大对手的当事人在人身损害赔偿关系中都是弱者,在任何人身损害赔偿中,仅保障他们一定时期内按最低标准生活是不公平的。
4.保证对加害人有足够的惩罚力。即赔偿不能只具有补偿性,而应当使加害人接受足够的惩戒,使其无论有多大的实力,都不会把赔偿责任看得轻描淡写。这样,终加害人一生,赔偿问题都是一个永远的痛,能时时提醒其行事谨慎。
5.精神损失应得到充分的经济赔偿。精神安全和愉悦是社会主义法治社会人们必不可少的权益,但在过去相当长的时间内是被漠视的。树立精神损害赔偿的法律意识,明确精神损害赔偿的相关法律规定。
(二)科学把握我国人身损害赔偿中的社会正义标准
最主要的是将赔偿标准提高到一个相对统一的高度,对各类责任主体产生正面影响。
1.国家赔偿。这从不利的方面讲,赔偿是从各级财政预算中列支的,而县级以下(含县级)是重点,因为他们同人民打具体交道的机会更多,负担本来已较重,所以,再增加一点,则负担更重。但对直接责任人的追缴制度有利于提高相关人员的法律素质和国家机关的公信力,而待其行为没有国家错误时,国家赔偿问题也将消失。
2.公益事业提供者的赔偿。其支付的是公有财产,所以当然会带来公有财产损失的增加,但必须考虑到其可以减少从业人员的傲慢,促使所有公共服务者加强管理,提高公共服务的质量。
3.经营从事有高风险内容活动的主体的赔偿。目前主要包括汽车驾驶和农村电网供电及设施的维护等,其一定要达到能使相关人员变得更谨慎、敦厚的程度。
4.普通经营者,即《消费者权益保护法》所称的经营者的赔偿。对他们而言,要做到可以确保其提供的产品和服务更能保障消费者的生命健康,更守诚信的商业惯例和法律,也更能促使一些不良商人在竞争中出局,从而优化市场环境,又不至影响合法经营。
5.普通人的赔偿。首先是基于过错进行的,只有赔偿的压力大到一定程度,才可以使其在将来的行为中变得更谨慎,更遵守法律和道德,更善良和宽厚,真正成为有道德、有纪律的公民。必须指出,由于我国封建专制史过于源远流长,某些人很不会尊重他人,因此,如果他们为侵害他人人身权利支付的赔偿太少,不足以给加害人带来足够的疼痛和警醒。
(三)吸收已有法文件的合理内容
这是因为这些法文件制定过程中,已经汲取了前人的经验和智慧,融入了参与者的心血,在一定程度上被广大群众认可,而且很多东西并未因时代的进步而过时。其中最值得吸收的内容包含在下述法文件中,如《国家赔偿法》,此法对受害人保护最有力的是:残疾赔偿金、死亡赔偿金的标准是以上年度职工平均工资为标准计算,对未成年以外的其他被扶养人生活费支付至其死亡为止。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题》作为现行的唯一一个专门规范精神损害赔偿问题的法文件,它虽然也存在很多缺点,但其对人身权利的损害行为具体化,并规定了有权提讼的主体,提起和受理、支持的条件,为人们保护精神权益创造了一个制度平台。尤其是明确规定以经济赔偿的方式对受害人加以抚慰及抚慰金的计算依据,更是将来立法所不可少的。
(四)制定比较完备的人身损害赔偿法律制度
这套法律制度不仅具有充分的补偿性规定,而且还能发挥纠错和惩恶功能,使恶意人身损害行为逐渐消失,社会更加和谐、安全。
首先,要以法律的形式规范人身损害赔偿问题。最高人民法院的司法解释虽比较中立,并由于法律创制的不足而比较显赫,但实际地位有限,司法权的救济能力很受限制,所以该法须以法律形式出现。其次,应将补偿、惩罚、遏制作为原则写入人身损害赔偿法律。这一方面突出了我们的人身损害赔偿法律充分保护人权社会的意图,另一方面国家机关,特别是司法机关在处理相关案件时,有合理的自由裁量权,可以发挥积极性,使人身损害赔偿问题的处理更符合维护社会正义的要求。再次,在具体条文中对一些关键性问题作出统一的规定。这些问题包括责任的划分、
寻求救济的程序、一些完全可以统一的标准。最后,确认人身损害赔偿债权的优先地位。这是生命健康权优于其他权利的具体体现,目前还没有任何规定在此方面做过尝试。
在人身损害赔偿问题上,中外法学界面临的困境是不一样的。人身损害赔偿是一个十分复杂的问题, 涉及法律法规较多, 而且存在不少矛盾和问题,这些问题都有待我们在理论和实践中继续研究和探索, 从而将其归纳到成熟的理论并最终上升为法律的高度, 为我们最终追求的公平和正义服务。
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内容提要:：《中华人民共和国消费者权益保护法》影响日深，但在对该法涉及的消费者的认定、该法的适用范围、对消费者损害赔偿责任的承担、该法与相关法律规范的竞合等问题的认识与理解上还存在着不少争议与失误，本文以相关典型案例为背景就此进行了一定的剖析，提出了认定消费者的标准、界定了该法的适用范围、分辨了损害赔偿责任的承担。 关键词: 消费者/适用范围/责任承担/消费者权益保护法 笔者梳理了有关实施《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）中的一些判例，深感不少人对《消法》的有关内容存在着误解和误用，现就此作一探讨，以抛砖引玉。 一、消费者资格认定的多重问题 消费者是《消法》中的一个基本概念，确定消费者的资格是适用《消法》的前提。尽管《消法》第2条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护”的规定中对消费者的涵义有所界定，然而，在实践中人们对此仍在着不少的疑问，主要表现为：其—，因公出差从事商业活动而住店的是不是消费者？在上海市第一中级人民法院审理的王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔纠纷案（以下简称“银河宾馆案”）中， 被告辩称：王某因公出差从事商业活动，其住店不是生活消费，进而否认王某是消费者。其二，一次购买大量商品或花费大额金钱是不是消费者？武汉一位消费者购买了10多个随身听，怀疑是假冒名牌产品，向法院起诉，法院认为一次购买如此多的产品显然不是以消费为目的，判决原告败诉。 其三，知假买假者是不是消费者？王海被认为是知假买假者的代表，涉讼颇多，争议不少。涉讼的经营者们几乎异口同声地认为，知假买假者不是消费者，而是一个“欺诈者”。更有甚者认为是“恶人”、“刁民”，并认为“法律要求被欺诈人在欺诈行为面前必须是‘不知’，主观具有善意性……所以他（王海）买假的‘主观过错’与卖假货者是—脉相承的”， 否认其消费者资格。 上述案例涉及的诸多消费者资格的判断有失偏颇。主要理由是：第一，有悖《消法》的立法目的和价值取向。《消法》第1条开门见山地指出：“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康素发展，制定本法。”从这一规定可知，《消法》的立法目的和价值取向是为了保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展。为保护消费者合法权益，就必然涉及对销售假冒伪劣商品的打击。“知假买假”、“购买是为了获取双倍赔偿”等都是打假行动的体现，因而，也就不能狭义地理解“消费者”的概念，不能以公民个人购买商品数量的多少、花费金额的大小、住店是否为了开展商务活动、购买的是动产还是不动产、是购买商品还是接受服务、是患者还是农民等作为界定消费者资格的标准。不管公民个人购买商品的动机、目的、使用情况如何，只要按照诚实信用原则照价付款购买了商品或接受服务的，就是消费者，就应该受到《消法》的保护。第二，以购买和使用商品是否为“生活消费”来界定消费者的资格，如此解释法律概念于法无据。一则《消法》目前尚未对“生活消费”这一概念作出明确的解释，规定哪些是“生活消费”，哪些不是“生活消费”；二则《消法》并未限定消费者购买商品的数量，并未规定以购买商品的数量作为界定消费者的标准，并未规定对“生活消费需要”须提供合法有效的证据：三则《消法》中关于“消费者”涵义的规定并无明确的禁止性和否定性的强制性规定，消费者作为民事主体，尽管有其特殊性（法律应给予其特别的、更多的、更有效的、更得力的保护），但只要不违反法律的强制性规定，其消费者的资格就是不能被否认的，就是应该予以承认的。第三，这种解释也有违逻辑常识，上述案例中涉及的对消费者认识的解释显然过于简单随意，往往是作了不恰当的判断，就像逻辑学中涉及的正定理成立、逆定理不一定成立的规则一样，更可怕他是这种解释有意无意地布下了口袋，设下了陷阱，只等“消费者”钻进来“掉下去”，先入为主地否定了“消费者”的资格。第四，没有真正把握诚信原则的涵义，而且脱离了具体的案件事实。认为知假买假者不是消费者的主要理由是认为“消费者”的行为违反了民法的基本原则——诚信原则，这就涉及到对诚信公平原则内涵的正确理解问题。衡量诚信原则的根本标准是买卖双方完全履行自己的义务。“消费者”购买商品时照价付款，履行了义务，其行为就符合诚信原则。不少判例脱离具体的买卖行为本身而空谈诚信公平原则，显然无事实和法律根据。退一步讲，《消法》也未规定欺诈者就不是消费者，即使有悖诚 信原则，这也不是否定消费者资格的法定事由。再退一步讲，即使消费者构成欺诈，那也只能是另一种法律关系，不能与判断消费者资格的标准混为一谈。 二、《消法》的适用范围问题 实践中，人们对《消法》的适用范围问题，也常常发生分歧，主要表现为：其一，房屋买卖是否适用《消法》？对这一问题，不同的法院有不同的认识。有的法官认为房屋是大件商品，是不动产，所以不适用该法；有的法官说，房屋经过验收合格，不存在质量问题，所以不适用该法。这里法官论证、说明的理由尽管不同，但共同的结论是房屋买卖不适用《消法》。 其二，医患关系纠纷是否适用《消法》？在不少的医患关系纠纷案中，医疗方往往不承认可以适用《消法》。理由是，相关医疗方的医疗技术水平不高，普遍的确诊率只有70%左右，有许多病情无法诊断或无法及时诊断，不能将医疗水平达不到而造成的事故适用《消法》，更有人认为，看医生不是买东西，东西坏了可以换，人有毛病没法换。所以不能适用《消法》。 其三，农民购买种子、农药等用于农业生产是否适用《消法》？实践中不少人认为农民购买种子、农药等用于农业生产不适用《消法》，理由是适用《消法》不利于对农民消费者的保护。其四，垄断行业服务纠纷是否适用《消法》？近年来，消费者权益纠纷涉及的领域不断扩大，已经扩及到了电信、金融、医疗、铁路、邮政、电力、热力、自来水、煤气供应等垄断行业，济南出了个非要和电信业的不合理收费讨个说法的沈洪嘉；包头出了个偏不买电信部门帐，并最终在法庭上为自己讨回公道的邓成和。 但涉及与这些垄断行业的纠纷，由于这些行业长期以来有自己的行业规定和习惯做法，往往不认同可适用《消法》。如某旅客在乘坐铁路客运列车旅行时，因列车刹车跌落在轨道上，双腿被轧断。在通过诉讼请求损害赔偿时，法院告诉受害人只能依据《铁路法》的配套规定获得赔偿。 再如一位18岁的农村女孩辛辛苦苦考上了大学，却因大学录取通知书被投递延误，而失去了上大学的机会，邮局以《邮政法》规定平常信件投递延误邮政企业不承担责任为由拒绝赔偿。 上述关于《消法》适用范围问题的判断也有失偏颇。主要理由在于：第一，没能全面理解《消法》适用范围的规定。其实，《消法》对其适用范围有明确而具体的规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”《消法》第3条规定：“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。”《消法》第54条规定：“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。”所谓参照本法执行，就是可以适用《消法》。第二，没能正确理解《消法》适用范围的规定。不少人想当然地认为，只有购买、使用商品发生纠纷才适用《消法》，而服务关系发生纠纷是不适用《消法》的。这显然是对《消法》第2条、第3条规定的误解。当然也不排除垄断服务行业以老大自居、摆弄特权（垄断服务行业一定程度的行政色彩）、角色转换不到位（没有真正树立服务观念和服务意识，没有真正确立自己的民事主体地位）、自恃有行业规范的尚方宝剑等与市场经济价值取向不相符的陈规陋习有关。第三，相关方面反对适用《消法》的真正用意可能是为了减轻或免除自己一方应承担的民事责任，利害关系的轻重也是选择法律适用的重要影响因素。第四，更深刻而主要的是，相关方面未能正确认识和把握《消法》的效力。是否适用《消法》自然涉及《消法》的效力问题，其中涉及《消法》与垄断行业的部门规章的关系问题。众所周知，《消法》是1993年10月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过的，既然该法是全国人大常委会制定的，其效力当然高于国务院各部委制定的部门行业规章。两者相比较而言，《消法》属于上位法，而部门行业规章属于下位法。上位法之效力当然高于下位法，上位法的适用当然应优先于下位法，且下位法不得与上位法相抵触，若有抵触，抵触部分无效。这是一般法理之要求，这也是确认《消法》是否适用的重要依据，否则，法律规范之间就处于混乱而无序之状态。 三、对消费者的损害赔偿责任确定问题 在涉及消费者权益的有关案件中，如何确定各方当事人的责任是案件中的核心问题，也是焦点与难点问题，虽然法律上有些原则性的规定，但不能不顾及案情的差异性，只有根据案件的具体情况才能作出正确的认定。纵观有关典型案例，简要分析如下： 1、消费者在购买、使用商品或者接受服务过程中受到损害是否概由经营者承担赔偿责任 无论是在 轰动一时的贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京海淀区春海餐厅人身损害赔偿案（作为消费者的原告贾国宇要求春海餐厅等被告共同承担赔偿医疗费、治疗辅助费、护理费、营养费、未来教育费、未来治疗费、精神损害赔偿金共计1659551．63元的责任，以下简称“贾国宇案”）中， 还是在反响强烈的王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案（作为消费者直系亲属的原告要求被告上海银河宾馆赔偿经济损失798860元、赔偿精神损失费50万元，以下简称“银河宾馆案”）中， 也不论是在倍受关注的李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案（作为消费者的原告李萍、龚念要求被告五月花公司赔偿医疗费、营养费、护理费、交通费、假肢安装费、残疾生活补助费、后期继续治疗费、残疾赔偿金、丧失生育能力赔偿金以及丧葬费、死亡赔偿金和精神损害赔偿金等共计403万元，以下简称“五月花公司案”）中， 还是在辖区内有重大影响的李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案（作为消费者的李杏英要求被告上海大润发超市赔偿经济损失5310元，以下简称“李杏英案”） 中，消费者无一例外地要求经营者承担损害赔偿责任，其基本认识就是其作为消费者所受到的损害都是在购买、使用商品或接受服务过程中发生的。既然损害是在购买、使用商品接受服务过程中发生的，经营者就有义务给予赔偿，并且认为这种认识是源于《消法》第7、11、22、 41、42条的规定。这种判断过于想当然了。这种错觉的产生显然是由于对《消法》第11条未能深入理解。《消法》第11条是规定了“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利”，但这种求偿权是以消费者所受到的损害与经营者所出售的商品或者提供的服务有因果关系为条件的，并且还应有相应的证据加以证明，而上述案件或者并不存在因果关系，或者并没有证据证明存在着因果关系， 因而备原告的主张都很难得至法院的支持。 2、经营者对消费者承担赔偿责任应采取何种归责原则 经营者在对消费者承担赔偿责任因果关系不容忽视，同时还涉及另一个重要的问题即归责原则。因为消费者在购买、使用商品或者接受服务到人身、财产损害的，可能是基于经营者的违约行为，也可能是由于经营者的侵权行为，也可能是来自于第三人的侵权行为，也可能是由于消费者自身的原因，因而形成了不同性质的法律关系，就涉及到不同的责任承担方式。鉴于上述不同情形，法律规定了不同的归责原则，主要有严格责任原则、过错推定原则、担保原则、过错责任原则、公平责任原则。在“贾国宇案”中，主要适用了严格责任原则。因为对在法庭出示的鉴定意见的结论是：被告气雾剂公司生产的“白旋风”牌边炉石油气气罐没有根据气罐承压能力学安全地按比例成份装填气体，充装使用方法的中英文标注不一致，内容互相矛盾，属于不合格产品，上述质量问题是造成此次事故的基本原因，气雾剂公司无可推卸地应当承担相当于70％的责任：“众乐”牌卡式炉燃气瓶与炉具连接部位存在漏气可能，使用时安装不慎漏气的可能性更大，存在危及人身、财产安全的不合理危险，且不符合坚固耐用不漏气的行业标准。因此，被告厨房用具厂也负有30％的责任。 上述认定显然适用了严格责任原则（不论行为人主观是否有过错，只要其行为与损害后果间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则）。同时法庭对该案其他相关问题的认定又体现了过错责任原则。例如在该案中，法庭认定被告气雾剂公司生产的“白旋风”牌边炉石油气气罐表面中英文标注不一致英文标注为：“瓶内装有极易燃烧的液态丁烷气，用完后绝不能再次充装”；中文标注为“本罐用完后无损坏，可再次重复”以及认定被告厨房用具厂生产的“众乐”牌卡式炉在炉内存有小火酿成事故的因果关系中，漏气环节是一个不可或缺的过错诱因，因此也负有责任等就体现了过错责任原则（又称过失责任原则，它以行为人的过错作为归责的根据和最终要件，贯彻的是“谁主张、谁举证”的方法）。 而在陈梅金、林德鑫诉日本三菱汽车工业株式会社损害赔偿纠纷案（以下简称“陈梅金案”）中， 法院对案件的认定适用了过错推定原则，法院在该案的审理中认为，“前挡风玻璃突然爆破是否属于该产品的缺陷是本案双方当事人诉争的焦点。根据产品质量法第29条的立法原意，对这一问题的举证责任，应当由生产者承担。生产者如不能证明前挡风玻璃没有缺陷，而受某一其他特定原因的作用发生爆破，就要承担产品责任”，由于被告三菱公司举证不能，因而法院认定“举证不能的败诉责任理应由三菱公司承担”， 这一认定显然是过错推定原则（所谓调过 错推定，是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任，它贯彻的是“举证责任倒置”的方法）的体现。在李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案中，法院的认定却适用了公平责任原则。审理该案的广东省高级人民法院认为：“五月花公司在本案中既没有违约也没有侵权，不能以违约或者侵权的法律事由判令五月花公司承担民事责任。五月花公司与李萍、龚念同在本次爆炸事件中同遭不幸，现在加害人虽已被抓获，但由于其没有经济赔偿能力，双方当事人同时面临无法获得全额赔偿的局面。在此情况下应当看到，五月花公司作为企业法人，是为实现营利目的才允许顾客自带酒水，并由此引出餐厅爆炸事件，餐厅的木板隔墙不能抵御此次爆炸，倒塌后使李萍、龚念一家无辜受害。五月花公司在此爆炸事件中虽无法定应当承担民事责任的过错，但也不是与李萍、龚念一家受侵害事件毫无关系。还应当看到，双方当事人虽然同在此次事件受害，但李萍、龚念一家是在实施有利于五月花公司获利的就餐行为时使自己的生存权益受损，五月花公司受损的则主要是自己的经营利益。两者相比，李萍、龚念受到损害比五月花公司更为深重，社会各界（包括五月花公司本身）都对李萍、龚念一家的遭遇深表同情。最高人民法院在《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第157条中规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济车补偿。”根据这—规定和李萍、龚念—家的经济状况，为平衡双方当事人的受损结果，酌情由五月花公司给李萍、龚念补偿一部分经济损失是适当的。一审认定五月花公司不构成违约和侵权，不能因此承担民事责任是正确的，但不考虑双方当事人之间的利益失衡，仅以李萍、龚念应向加害人主张赔偿为由，驳回李萍、龚念的诉讼请求，不符合民法通则第4条关于“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则’的规定，判处欠妥，应当纠正。” 这一认定显然适用的是公平责任原则（又称衡平责任原则），当然也有人把上述认定看作是受益人对特定受害人的补偿义务。由于实质上还是平衡当事人之间的财产状况和损失，所以笔者倾向于认为这是适用公平责任原则。 3、消费者的精神损害赔偿标准及额度认定问题 在消费者权益受侵害案件中，精神损害赔偿问题日渐突出和倍受关注，无论是“贾国宇案”，还是“银河宾馆案”，还是“五月花公司案”，受害人都提出了巨额的精神损害赔偿（贾国宇要求精神损害赔偿金65万元；王利毅、张丽霞要求赔偿精神损失费50万元；李萍、龚念要求赔偿包括精神损害赔偿金在内的各种费用共计403万元）。而且，在相关案件的判决中，法院对精神损害赔偿金的认定也存在着较大的差别，数额高低不等，十分悬殊。由此提出了如何认定这类案件的精神损害赔偿标准及额度问题。 在“贾国宇案”中，法院认为，“根据《民法通则》第119条规定的原则和司法实践掌握的标准，实际损失除物质方面外，也包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦。本案原告贾国宇在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使之劳动能力部分受限，严重地妨碍了她的学习、生活和健康，除肉体痛苦外，无可置疑地给其精神造成了伴随终生的遗憾与伤痛，必须给予抚慰与补偿”。 在这里，法院明确肯定了对精神损害的赔偿，这种认定毫无疑问是值得赞许的，但就其认定精神损害赔偿依据之一的《民法通则》第119条的规定本身而言，其关于精神损害赔偿的说法并不明确。因为第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用”，并未直接指明给受害人以精神损害赔偿，因而以此作为认定的依据实际上涉及到对这一条文的理解与解释问题，显然是有争议的。认定的另一依据是“司法实践掌握的标准”。该标准能否作为定案的依据，这本身就存在着问题，更何况实践中还出现过有的法院承认精神损害赔偿，有的法院并不承认精神损害赔偿。这都是司法实践的体现，是根据这两种对立的实践中的哪一种呢？这说明在消费者精神损害赔偿问题上法律规定是模糊的，实践做法是混乱的。退一步说，不管是立法还是实践都是严重滞后的。即使在1994年1月1日起实行的《消法》中，也依旧延续了这一情况。《消法》第七章法律责任第41至第45条规定与《民法通则》的上述规定如出一辙，并未显示出对消费者的特 别保护。显然，上述规定都应当作重大修改。当然，立法上的这一缺陷并不能抹去上述认定的正确性，并不影响这一判决的里程碑意义。好在这一问题目前已通过《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》得到了解决。 与此同时，在“贾国宇案”中，法院对精神损害赔偿金认定的标准和数额问题也进行了界定，认为“赔偿额度要考虑当前社会普遍生活水准、侵害人主观动机和过错程度及其偿付能力等因素”，“精神损害赔偿65万元的诉讼请求明显过高，其过高部分不予支持”，判决“精神损害赔偿金10万元”。这一认定一是创造了此前法院判决精神损失赔偿额中最高的一笔的记录；二是指明了精神损害赔偿金额度的认定标准是当前社会普遍生活水准、侵害人主观动机和过错程度及其偿付能力等因素，说明精神损害赔偿金额度的计算是有一定的可操作的计算标准的。这是值得肯定的两点。但与此同时，也令人感到上述标准并不能直接必然地计算出10万元的额度来，65万到10万，其中的弹性也显然太大了，与消费者的期望值也相距甚远。其中仍有诸多的操作不便，而且认定精神损害赔偿金额度的因素还不够全面，这不仅仅是《民法通则》的缺陷，也是《消法》的重大缺陷。好在这一缺陷正在实践中通过司法解释（《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》）和相关地方性法律规范（广东省《关于处理道路交通事故案件若干问题的补充意见》）等得以弥补。这些新规范更完善和全面、更具有可操作性。比如广东省规定精神损害赔偿额度不低于人民币5万元；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果：（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。这些新规定无疑会更好地维护广大消费者的正当权益。
论文关键词：惩罚性赔偿责任；构成要件；完善建议
食品安全是国家安全的重要组成部分，也是全社会都在关注的热点问题。近年来，我国的食品安全问题层出不穷，仅2011年上半年就发生了“瘦肉精”、“染色馒头”、“致癌婴儿食品”、“牛肉膏”、“毒豆芽”、“塑化剂”等重大食品安全事故，在社会上引起了广泛影响。据公安部统计2011年上半年共破获食品安全案件1100多起，抓获犯罪嫌疑人2000多名。自《食品安全法》2009年6月1日实施以来，食品安全犯罪为什么仍然屡禁不止？本文将从食品安全法中的惩罚性赔偿责任入手，分析生产经营者与消费者之间的利益博弈，提出更好的适用《食品安全法》的建议。
一、什么是惩罚性赔偿
关于惩罚性赔偿牛津法律大词典是这样解释的，惩罚性赔偿（punitive damages）又称报复性赔偿（vindictive damages）或示范性赔偿（exemplary damages），是指法庭判定的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿，即损害赔偿金不仅是对权利人的补偿，同时也是对故意加害人的惩罚。王利明教授认为，惩罚性赔偿是指由法庭所做出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，它具有补偿被害人遭受的损失，遏制或惩罚不法行为等多重功能。它具有以下几个特征：第一，从目的和功能来说，惩罚性赔偿由赔偿和惩罚所组成。第二，从赔偿责任的构成要件来说，与补偿性的赔偿相比，它虽然也要以实际损害的发生为适用前提，但赔偿的数额主要不以实际的损害为标准。第三，从赔偿范围来看，惩罚性赔偿并不以实际损害为限，其数额均高于甚至大大高于补偿性损害赔偿。第四，从能否约定看，合同法允许当事人事先约定违约损害赔偿，而且这种约定可能具有惩罚性，但这并不是惩罚性赔偿。
时至今日，我国法律体系中共有五处规定了惩罚性赔偿责任。《消费者权益保护法》第四十九条；新《合同法》第113条第2款；最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条、第14条第2款；《食品安全法》第九十六条；以及《侵权责任法》第47条。
二、《食品安全法》中的惩罚性赔偿责任的构成要件
《食品安全法》将原有的一倍赔偿提高到了十倍，这无论在理论上还是立法实践中都是很大的突破，是惩罚性赔偿责任的重大进步。但是，我们仍应看到惩罚性赔偿责任在实践中并没有很好的发挥作用，适用《食品安全法》的配套措施还很不完善，当发生食品安全事件时，受害人利用法律手段主张赔偿权利的积极性不高，这也就从一定程度上助长了生产经营者从事不法行为的意图。完善我国食品安全法中的惩罚性赔偿责任，无疑是保障我国食品安全有效手段。
首先，主体要件。根据《食品安全法》第96条第2款的规定，惩罚性赔偿责任的赔偿主体为不安全食品的生产者和销售者，有权请求惩罚性赔偿的是消费者。
其次，行为要件。根据《食品安全法》第96条，只要生产者生产了不符合食品安全标准的食品，经营者在明知是不符合食品安全标准的情况下仍然销售的， 生产者和经营者即可被认定为行为违法。
再次，结果要件。“惩罚性赔偿并不是独立的请求权，必须依附于补偿性的损害赔偿。”根据《食品安全法》的规定，只要消费者购买的食品不符合食品安全标准，即可认定其受到了损害。
最后，因果关系要件。食品生产者或经营者的违法行为与受害者所遭受的损害之间具有因果关系。
三、适用《食品安全法》中惩罚性赔偿责任的建议
（一）加强对企业的教育和监管
国务院有关监管部门和各级地方政府应针对生产经营者食品安全主体责任和社会责任意识缺失的问题，采取有效措施，加强教育和监管，激励和规制其依法生产经营。有关部门还应适时组织各个食品生产企业的相关人员进行培训，学习食品行业内的有关制度和行为规范，充分发挥行业组织、农民专业合作组织的作用，提高食品行业整体自律能力。
（二）实行举证责任倒置，降低索赔难度
正如上述，让受害者去证明销售者主观上有没有过错是十分困难的。如果实行举证责任倒置，只要销售者不能证明自己不是“明知”，就应认定其主观上有过错，应承担损害赔偿责任。这一方面可以促进消费者维权的积极性，另一方面也会对违法者起到一定的震慑作用。同时，实行举证责任倒置会大大降低诉讼成本，这也会从另一个侧面促进消费者维权的积极性。
（三）加快研究制定诚信评价标准，建立诚实信用体系
当前食品安全问题层出不穷的根源是诚信和道德的缺失，要从根本上“治病”，首先要加快诚信体系建设，提高违法成本。对于食品安全问题，不仅需要政府的监管，更需要政府运用市场规律构建食品安全的诚信体系，把对社会的食品安全责任真正内化为企业的自觉意识。诚信作为企业的无形资产早已被社会所认可。现在很多省市都建立了食品行业的信用体系，对食品生产经营者建立食品安全信用档案，形成社会信用联防机制，真正实现使失信者“一处失信，寸步难行”。
（四）重视道德的作用
在适用《食品安全法》的过程中，要充分发挥道德约束和法律规制之间的互补作用。有关部门应在食品行业大力提倡和开展道德教育，并通过大众传媒进行社会舆论引导，进一步提高食品行业从业人员的道德标准。
（五）借助大众舆论的力量
要充分发挥社会舆论的监督作用，鼓励全社会共同参与食品安全监督，这就要保护和实现好群众对于食品安全的知情、参与、表达和监督权，为群众监督食品安全和举报投诉违法行为提供便利、通畅、有效的渠道。相关部门可以协商一致，设立统一的举报投诉电话，建立举报奖励机制，方便和鼓励群众参与食品安全监督。同时，鼓励新闻媒体的监督，及时揭露食品安全事件。新闻媒体也要提高社会责任意识，客观、准确地报道食品安全问题。
（六）建立风险监测标准体系
为了更好的适用《食品安全法》，相关部门应进一步理顺监管体制，明确细化监管责任。建立食品安全监测的资源和数据的共享机制，尽快统一食品安全的评价标准，进一步提升我国食品安全风险监测水平，增强风险监测标准体系建设的科学性和准确性。改革和完善现有监管体制，着力解决好监管中遇到的的衔接问题，减少监管交叉，防止监管空白，推动监管合力的形成。
关键词：网络银行 法律问题 探讨
一、引言
网络银行又称为网上银行，是指利用互联网作为其产品、服务和信息的业务渠道，向其公司客户提供服务的银行。巴塞尔银行监管委员会曾定义：网络银行是指那些通过电子通道，提供零售与小额产品和服务的银行。这些产品和服务包括：存贷、账户管理、金融顾问、电子账务支付、以及其他一些诸如电子货币等支付的产品与服务。网络银行的出现，极大地改变了人们的生活方式和思维方式，同时也对建立在传统社会制度上的现行法律制度提出了许多新的挑战。
一般意义上的网络银行都包括三个要素：一是因特网或其他电子通讯技术；二是基于电子通讯的金融服务提供者；三是基于电子通讯的金融服务的消费者。由于网络银行具有成本低廉、效率提高、服务范围广、信息来源大等特点，自全球第一家网络银行“安全第一网络银行”（security first network bank，简称sfnb）于1995年在美国诞生以来，网络银行在短短几年内几乎席卷了全球的每个角落，对传统银行造成了前所未有的冲击，以致比尔盖茨断言，传统银行犹如庞大的恐龙将会在下一世纪灭绝。根据美国研究机构调查，2000年元月有16%的家庭使用因特网上的银行业务。在欧洲，网络银行的份额也在急剧扩大据统计，到2000年2月欧洲已有网络银行122家，网络银行的渗透力不断增强，已有1/3金额约为1580亿欧元的储蓄通过互联网来进行。
目前，中国已有20多家银行的200多个分支机构拥有网址和主页，其中开展网络银行业务的分支机构达50多家。随着网络银行这一新生事物的迅猛发展，产生了许多新的亟待解决的法律问题，这些问题如果解决得不好，不仅会妨碍网络银行的发展，而且会影响我国社会整体化的信息水平。而我国现行的法律普遍对电子商务业务缺乏必要的规定，在网络经济面前往往显得捉襟见肘。不断健全和完善相关的法律法规，对网络银行实施有效的监管是我国网络银行发展不可或缺的重要方面。
二、网络银行的法律性质
网络银行存在两种模式：一种是完全依赖于internet发展起来的全新电子银行，这类银行几乎所有的业务交易都依靠internet进行；另一种发展模式是目前的传统银行运用internet，实现传统的银行业务的网上延伸，既为其他非网上分支机构提供辅助服务，也单独开展业务。目前，我国的网络银行大多属于这种模式。这种模式虽然是通过互联网开展存贷等银行业务，但其基础是传统银行，其法人资格、组织机构等都属于传统银行，可以说，这种模式的网络银行在本质上是传统银行利用internet开展“网上银行业务”。其法律性质和传统银行完全一致。
另一种模式以“安全第一网络银行”的成立为标志，常常被称为“纯网络银行”，这种模式下的网络银行与传统银行相比有了很大的区别，如其组织结构扁平化、业务经营虚拟化、无国界性等，但其以下的几点还是比较容易理解和掌握的：（1）有独立的组织结构、资本金和业务经营的物质条件，并以其财产独立对外承担有限责任。（2）以营利为目的，实行自主经营、自负盈亏。（3）以吸收存款、发放贷款等传统的商业银行业务为其主要业务。由此可以明确，“纯网络银行”具有以下法律特征：第一，是法人企业；第二，是商业银行。也就是说，网络银行是经营商业银行业务的法人企业。
三、网络银行相关法律问题探讨
（一）网络银行的市场准入、市场退出法律问题
银行业是一个经营风险性极高的行业，世界各国对银行业的进出问题都规定了严格的许可制度，我国也不例外。从2004年2月1日起实施的《银行业监督管理法》规定，在中国境内设立商业银行的，应当经过国务院银行业监督管理机构审查批准。《商业银行法》同时规定了设立商业银行应当具备的5个条件。这种严格的市场准入制度，对我国这种银行业发展不很完善的国家来说是必要的。但是，在互联网技术和信息革命的推动下，网络银行市场进入成本大大降低，削弱了传统商业银行所享有的竞争优势，这种相对公平的竞争可能会吸引更多的非银行机构进入这个领域。严格的市场准入制度显然与网络银行灵活、便捷的设立方式相矛盾。而任何一家银行的倒闭或者破产，都可能引发“多米诺”连锁反应，引起整个社会的金融动荡。为此，《银行业监督管理法》和《商业银行法》都对银行业的市场退出问题做出了明确的规定
。但与传统银行相比，网络银行更容易受突发事件的影响并发生经营风险。因此，如何解决网络银行的退出问题对银行业的稳健发展至关重要。
（二）网络银行的赔偿责任问题
无论合同责任还是侵权责任，网上银行只要承担责任，最终都会面临赔偿问题，从另一个角度来说，就是客户能够获得的救济问题。（1）可以考虑采用两套并行的赔偿机制：以有限责任为主，兼采完全责任原则。网上银行因疏忽迟送、误发支付信息的，其赔偿责任限于传递费或支付命令金额加利息，除非它事先预见到会发生这种损失。如果银行故意或欺诈性地泄漏客户的商业秘密或更改、毁损客户交易数据的，其赔偿额应为客户的全部损失。（2）有必要制定一项有关赔偿责任的强制性法规以解决网上银行与客户责任问题。（3）在目前尚无法律规范的情况下，客户与网上银行需就相关问题达成协议，明确双方法律责任，这属于约定的赔偿责任。（4）客户可对一些重大交易指示投保，以便在遭到损害时从保险公司处获得补偿。
（三）网络银行中客户隐私权的保护问题
在网上交易中，数字化货币、电子支票代替了纸制的现金，客户必须向数字化货币发行人、网络银行的系统操作人提供一定量的个人资料才得以使用。由于这些个人提示资料是在internet等公开的计算机网络上操作的，那么就带来了如何保护网络消费者的个人资料和隐私的问题。总体而言，我国还没有针对个人隐私保护的法律，并且在其他的法律法规中相关规定也很单薄。隐私权保护，尤其是网络与电子商务中的隐私权保护，在我国法律界还是一个新的命题。因此，当前迫切需要完善《民法通则》，增加对隐私权的保护的规定，在法律规范中应明确规定，网络银行应保证该个人信息的积累和使用，仅限于保证交易安全之目的。此外，有关隐私条款应综合平衡隐私权保护和商业信息的秘密性，同时考虑到法律的实施和国家安全的要求。
参考文献：
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[2]袁冬娥.网络银行相关法律问题探析[j].佛山科学技术学院学报(社会科学版)，2003，10，21（4）.
关键词：现代化通信工具大规模侵权；惩罚性赔偿制度；社会性损害的民事救济
作者简介：马新彦，女，吉林大学法学院教授、博士生导师，从事民法学研究；邓冰宁，男，吉林大学法学院博士研究生，从事民法学研究。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2013）01-0085-11
现代化通信工具的发展与广泛运用，“地球村”的预言已然成为现实，社会经济的发展因为人与人之间交往频率与速度的提高而展现出无比繁荣的景象。然而，现代化通信工具在带给人们无限便利的同时，也为侵权者的侵权带来了效率。侵权行为人坐在房间里利用手中的通信工具即可在他人的损失中获利。电话、传真发送广告、诱使他人回拨电话套取电话费、诱使下载软件套取资费等即为典型事例。这些侵权行为具有损害的波及面大、个体侵权数额小、侵权人隐蔽等特点。损害的波及面大表明，侵权行为不仅有私人利益的损害，更有社会整体利益的损失；个体侵权数额小决定了受害人主张权利的成本大于其所获得的赔偿，从而无法激励受害人通过诉讼方式主张权利的积极性；而侵权人隐蔽又决定了公力救济的成本过高等弊端。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第36条规定了互联网侵权责任的特殊规则，开启了信息时代侵权责任法规制现代化通信工具侵权行为的全新课题，但面对这些损害波及面大、个体侵权数额小、侵权人隐蔽等特征的侵权行为却颇感力不从心，使得侵权人获得暴利后仍能逍遥自得。本文在现行侵权责任法的逻辑强制和体系规范之内，设计和论证惩罚性赔偿制度的合理性和正当性，以期有效治理现代化通信工具大规模的侵权行为。
一、现代化通信工具大规模侵权行为的类型及其特点
（一）行为类型
现代化通信工具本身的危险性造成他人权益的损害（如生产销售一批存在严重安全隐患的手机造成大量人员伤亡），以及行为人利用现代化通信工具针对特定人实施的侵权行为（如在互联网上诽谤他人名誉、泄露他人隐私）已经得到《侵权责任法》、《中华人民共和国民法通则》等法律较为完善的救济，故不在本文探讨范围之内。本文所称现代化通信工具大规模侵权，意指行为人利用现代化通信工具向不特定众多人实施的使众多受害人遭受损害，自己获得巨大利益的恶劣行为。
1. 利用现代化通信工具向众多人发送垃圾广告
行为人通过窃取、购买或者号码自动生成系统等手段掌握大量座机、手机号码，以及传真号码等，并利用所掌握的信息向众多不特定人发送垃圾广告。通过此种方式发送广告较之通过媒体广告，具有成本低、收效大的优势。然而，对于无意接收广告的人却是一种灾难，在美国的一起案件中，行为人通过传真连续几个月内向同一位受害人发送近百封内容是宣传金融服务的垃圾广告1，严重干扰了受害人的日常生活，受害人不仅仅因为接收垃圾广告而遭受精神损失，还因损耗打印纸、墨粉、电力而遭受财产损失；通过电话发送垃圾广告，尽管不会发生打印纸、墨粉等损耗，但仍会给受害人正常生活或工作造成干扰，如果受害人接收时在异地或在国外，受害人还将遭受电话资费的损失。
垃圾广告传播的另一种更便捷的方式是通过网络发送，这种传播似乎不会打扰受害人的日常生活和工作，但仍会导致受害人的财产损失和精神损害。通过网络发送垃圾广告有两种渠道，一种是通过窃取电邮地址或自动生成系统发送垃圾广告至受害人的电子信箱中，尽管各大网络服务商已经将邮件进行分类，但是仍有分类不准的可能，导致一些重要文件归类于垃圾邮件中，而垃圾邮件归类于收件箱中。阅读、甄别、删除垃圾广告给接收者造成时间、电力，以及网络资源的浪费，甚至有可能遭致误将正常邮件当作垃圾邮件删除或屏蔽的不幸，由此导致受害人产生巨大的精神压力和痛苦。另一种是通过网络直接发送至电脑页面，只要网络有链接，商家的广告便不断地跳跃在电脑屏面上。不断跳跃的商家广告常常遮住工作页面，使受害人的工作状态受到严重影响，从而危害受害人正常的生活和工作。
2. 诱使回拨电话以套取话费
行为人利用窃取的电话号码或自动生成系统获取的电话号码，以各种手段诱使机主回拨电话，从而套取电话资费，手段繁多且不断更新。常用的手段是群拨电话，并在极短时间内挂断，诱使机主，尤其是等待重要来电的机主回拨电话。另一种手段是窃取QQ号及身份等信息，发送短信：“某某，我想你了，有时间给我回电话”，待回复电话时里面响起资费昂贵的音乐。最近频频使用的手段是拨通电话，播放语音：“这里有你的刑事传票，限你24小时内前来领取，否则将采取强制执行措施。欲知详细情况，拨打电话××××××号。”这种近乎卑劣的手段在给机主造成电话资费损失的同时，还会给缺乏法律常识的机主带来恐慌和心悸。
3. 诱使下载软件获取资费
行为人获取个人信息，发送下载软件的通知，并有意造成无偿下载的假象，导致受害人下载软件费用的损失。行为人以某品牌手机及经销商的名义发送以“服务信息”为名的短信信息，通知下载消毒软件，受害人相信是该品牌手机的特殊服务，下载了软件，结果扣除资费50元，非但如此，下载的软件为病毒软件，导致所有的短信无法收取，造成无法用金钱衡量的精神损害和机会利益损失。
4. 变相强制消费获取资费
通信公司为了获取更大的利益向众多手机使用人增设名目繁多的服务项目，同时为取消这种有偿服务设置了极其烦琐的程序，并告知手机使用人可以通过其设置的程序取消增设的服务，依据《合同法》第22条的规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”如果手机使用人未按要求取消服务，似乎可以认为使用人对增设特殊服务项目的要约的承诺，通信公司收取服务费用具有正当性。但是，对于因年长或工作繁忙而无暇或无能力按照其设置的程序取消服务的使用人而言，等同于被剥夺了自主决定权，被迫接受通信公司增加的有偿服务，致使手机使用人的财产在其毫不知情的情况下从手机账户慢慢转移至通信公司，甚至给使用人造成更大的损失。
与上述侵权行为一脉相承的另一种行为是强迫受害人承担因拒绝继续接受行为人发送的信息或取消有偿定制而产生的费用。通信公司向众多手机使用人发送垃圾广告，甚至不属于垃圾广告的一般信息，并告知如果不想继续接收此类信息，可以通过发送短信的方式通知“拒绝接受”；或者，通信公司增设有偿服务项目，告知使用人依照其设置的程序短信回复拒绝接受服务。表面上人性化的服务暗藏着利用短信收取费用的目的，以一条短信一角钱计算，全国若有一亿手机使用人回复此类短信，仅此一项，通信公司即可获益一千万元人民币。
（二）行为特点
1. 行为貌似合法
行为人的行为尽管给广大的受害人造成财产以及精神的损害，行为人也从中获得不应当得到的巨大利益，但迄今为止，我国尚无法律明确禁止利用现代化通信工具发送广告等行为。因此，行为人自称其行为不具有不法性，而堂而皇之、明目张胆地在行为中获取暴利。这已成为在现行法框架下对行为人的行为予以法律制裁的巨大难题或障碍。
2. 行为隐蔽
行为人多以无记名号码或者貌似于95×××、100××类的特服号码向受害人发送广告或者信息，行为极其隐蔽。受害人无从得知行为人是谁，在何处。寻找加害人的成本远比受害人获得的赔偿大。
3. 行为导致的单个受害人的物质损害小
单个受害人在现代化通信工具大规模侵权行为中遭受的损害主要表现为微量的电力、印刷成本、时间利益、短信费用、电话费用等物质性损害。依据我国传统侵权法理论，“对于极少量的财产损失或极其轻微的人身、精神损害，法律则不认为有必要进行补救”[1]（P123）。这种数额不大的损害因其欠缺法律上的可救济性因此会被侵权责任法所忽略。而且，即便是可以予以救济，也因为诉讼成本远高于经诉讼得到的赔偿，受害人宁愿遭受损失，也不愿意向行为人主张权利。
4. 行为人不当获益巨大
行为人向不特定的众多人实施侵权行为，所有被行为人猎取号码的人均在行为人侵害范围之内。行为人在每一个侵权行为中都将获得巨大利益。以回拨一个电话获利一角钱计算，一亿个回拨电话即可获利一千万元。
5. 社会利益损害严重
行为人利用现代化的通信工具大规模侵权给社会大多数人正常的工作生活秩序造成不良影响，甚至是破坏。在美国的一起案件中，行为人雇佣一名广告人在2006年6月短短两天的时间内向8336个医疗机构或者与之相关行业的受害人发送宣传自己销售的医疗设备的垃圾广告邮件1，这种行为严重影响了众多医疗机构或相关行业的正常信息传播，严重破坏了整个医疗行业的信息交流和信息共享的正常秩序和运行机制。
二、现代化通信工具大规模侵权惩罚性赔偿制度的美国法先例
手机和互联网作为现代化通信工具的代表均诞生和繁荣于美国，美国也最早深受现代化通信工具大规模侵权之害。自1991年美国联邦《限制使用电话设备法》（Restrictions on use of telephone equipment）规定了故意或者明知向众多人发送垃圾广告的惩罚性赔偿制度。此后，其他相关法律也相继出台，如2003年的《控制垃圾黄色信息和垃圾促销信息法》（Controlling The Assault Of Non-Solicited Pornography And Marketing）和2010年的《防止滥用电话促销法》（Telemarketing Sales Rule）等。几十年的审判实践经验证明，对现代化通信工具大规模侵权适用惩罚性赔偿制度，既可以有效地填补社会整体利益的损害，又能够激励受害人主张权利的积极性，并且以最小的成本遏制恶性的侵权行为。在制度设计上有其成功之处，值得我国借鉴。
（一）关于行为的不法性问题
通过现代化的通信工具，巧妙地掠夺众多人的财产，以获取自己最大利益的行为，应当得到法律的制裁和规制。而行为的不法性是科以惩罚性赔偿责任的首要前提。
美国《限制使用电话设备法》对通过电话、传真、电脑或其他设施发送广告需具备的条件做了严格规定：第一，向已经建立商业关系的客户发送广告；第二，收信方基于与发信方之间存在商业关系自愿提供号码，或者收信方在电话本、广告或因特网上自愿留下自己的传真号码以供联系；第三，广告本身符合商业广告的硬性要求1，如广告内容必须于第一页清晰明了地表明，发送人在发送这种商业广告之前必须获得接收人同意等。非具备上述条件，通过电话、传真、电脑或者其他设备向未经同意接收广告的人发送宣传自身商业能力以及财产或者服务质量的广告属于违法行为2，这类广告被称为垃圾广告。3
《限制使用电话设备法》47 U.S.C. 227，（b） （2） （D）规定：如果发送方在发信时留下了拒绝继续接收此类信息的联系方式，接收方通过此种方式取消定制时必须承担费用的，则无论发送方发送的信息是否构成垃圾广告，也会因为迫使接收方承担有偿联系的费用而被定性为垃圾广告，具有不法性。
《联邦贸易法案》（Federal Trade Commission Act）15 U.S.C.45（1）规定：任何通过不正当的方式竞争或影响交易的行为，以及任何通过不正当或欺诈的方式影响交易的行为，均违反本法。因此，类似于通信公司以各种名目实施的强制消费行为违反了《联邦贸易法案》15 U.S.C.45（m）（l）（A）的规定，具有不法性。
（二）关于惩罚性赔偿制度的适用范围问题
1. 发送商业盈利性质的垃圾广告
违反前述法律规定之情况，即是向他人发送垃圾广告，应承担惩罚性赔偿责任。如果行为人以盗窃、购买或利用号码自动生成系统或地址自动生成系统获取的号码和地址大规模地向不特定的众多人发送广告时，即使发送的内容并不满足垃圾广告的要求，也必须承担发送垃圾广告时所必须承担的惩罚性赔偿责任。“自动生成系统”通过特殊功能的设备有序地产生、存储和生成电话、传真号码或电邮地址，再通过该设备的特殊功能拨打电话，群发短信、电子邮件或传真邮件。4通过使用这种自动生成系统，行为人不必去了解每一个接收者的具体信息，而只要进行“地毯式”的大规模发送行为即可达到自己传播信息的目的。除了上述垃圾信息大规模侵权的行为之外，由于这种利用号码自动生成系统的侵权行为所威胁的潜在受害人甚多，而且行为人的心态又多是故意或者不计后果，因此，美国法制裁这种行为时采取极为严厉的态度，科以惩罚性赔偿责任。
2. 冒用他人身份获取利益
现代化通信工具的高速发展，使行为人更加轻而易举地获取他人身份信息，并且利用电子商务的漏洞假冒他人，并利用假冒的身份侵害他人权益，最终造成大规模的私人损害和社会性损害。典型的冒用他人身份获取利益的案件是冒用他人为家庭日常生活需要而设立并反复使用的信用卡、银行账户、抵押贷款、汽车借贷、保证金账户、手机银行、水电费账户、支票账户或储蓄账户。美国法通过实体法将冒名顶替他人的侵权行为从一般司法救济中独立出来，并注重加强对于受害人的救济。[2]行为人在发送电子邮件时，即使发送人地址、身份或使用的姓名为虚假，只要内容和主题均为真实的，就会因为冒用他人身份而可能承担惩罚性赔偿责任。1
此外，美国法不仅规定了直接侵权行为人必须对受害人承担责任，也规定了相关服务的提供者必须对使用自己服务的消费者的身份信息负有保护义务。例如，当消费者可能因身份被盗窃而蒙受损害时，那些收集和管理消费者信用信息的机构必须及时对消费者提出警告2，一旦相关服务的提供者未能履行这种义务导致消费者蒙受损害，就必须对消费者承担民事责任；一旦服务的提供者故意违反这种保护性义务，将导致惩罚性赔偿。
3. 通过诱使接收方有偿回拨电话套取电话费用
发送方纯粹地以诱使回拨的方式诈取通信费用，将承担惩罚性赔偿责任。首先，行为人需要承担违反《限制使用电话设备法》47 U.S.C. 227， （b）（1）（B），（C）规定的责任。此外，依据《联邦贸易法案》15 U.S.C.45（m）（l）（A）的规定，行为人应当为自己每一次的违反行为承担不超过10 000美元的惩罚性赔偿。例如，在U.S. v. Comcast Corp案3中，被告电信公司和第三方合谋，拨打了900 000次诱使回拨的电话以诈取资费，因此，法院判决被告承担900 000美元的惩罚性赔偿。
4. 通过欺诈性链接的电子邮件套取由此产生的资费
依据2003年《控制垃圾黄色信息和垃圾促销信息法》15 USCS §7704 （a） （1）的规定：“任何人通过商业性、交易性或者其他关系下的电子邮件向其他受保护的电脑传播包含或者附带标题信息为重大误导性或虚假性内容的信息均违反本法。”如果行为人发送的电子邮件中包含诱使接收方在不知情的情况下点击并因此产生资费的链接，将承担违反该法的责任。4
5. 强迫接受有偿服务或者强迫有偿取消定制
行为人强迫受害人接受某种有偿电信服务5，或者尽管是无偿服务，若取消该种服务必须支付因取消服务产生的费用时6，亦严重侵害众多受害人的消费自，同时对社会大众的自由、自主和生活安宁也造成了严重威胁。行为人需承担惩罚性赔偿责任。
（三）关于惩罚性赔偿的数额
美国法采用法律规定与法官裁量权相结合的方式认定惩罚性赔偿的数额。具体有三种认定方法。第一，原告可以证明实际损害的，在实际损害的三倍以内确定惩罚性赔偿额。《电话用户保护法案》、《限制使用电话设备法》以及《控制垃圾黄色信息和垃圾促销信息法》均规定法官有权在原告举证的实际损失的三倍以内予以认定。原告可以证明的实际损害包括物质损害、精神损害和纯粹经济损失。物质损害包括因接收垃圾传真和电子邮件而耗费的打印纸、墨粉以及电力7，因接听垃圾广告电话而浪费的电话费（尤其是国际漫游费用），因手机诈骗损失的财产和因强迫定制有偿服务或有偿取消服务损失的财产等；精神损害包括接收垃圾广告导致的精神痛苦，阅读垃圾短信和电邮带来的烦恼困扰，因诱使回拨导致的强烈的厌恶感；纯粹经济损害包括接收传真并阅读垃圾广告浪费的时间、因接收传真或邮件耽误工作或接收其他更重要的传真或邮件的机会，受害人因为阅读垃圾广告、删除垃圾广告浪费时间、影响工作或生活等。第二，原告的损害无法计算，或者虽能计算但不足500美元，以500美元确定惩罚性赔偿额。《限制使用电话设备法》47 U.S.C. 227第（b）（3）（B）规定：“私人可以对违反本法的行为造成的实际损害请求赔偿，或者当实际损害不满500美元时依500美元。”第三，损害赔偿额以250美元为基数乘以违法次数计算。2003年《控制垃圾黄色信息和垃圾促销信息法》15 USCS § 7706 第（f）（3）（A）规定：“损害赔偿的数额为250美元乘以违法次数。”
三、现代化通信工具大规模侵权惩罚性赔偿制度的正当性
现代化通信工具大规模侵权行为的上述特征，为一般侵权责任的适用带来理论难题与制度障碍，行为不法与行为的隐蔽位居之首。但是，只要我们能够认清这种行为所导致的社会危害性，并以法律予以明文禁止，不法性的问题将不难予以解决；只要我们运用高科技的手段确定行为人的身份与位置，一般侵权责任的障碍也不难予以排除。“单个受害人损害数额小、侵权人获益巨大、社会利益损害严重”所带来的制度障碍，唯有惩罚性赔偿方可予以解决。
（一）现代化通信工具大规模侵权惩罚性赔偿制度的理论前提
损害赔偿责任的功能在于填补损害，而不是惩罚。因此，凡惩罚性赔偿正当性的证成者均竭尽全力论证惩罚性赔偿制度的损害填补功能。美国学者格林里夫（Greenleaf）是公私法划分的坚定支持者，他拒绝在作为私法的民法领域承认执行部分公法功能的超额赔偿。[3]而惩罚性赔偿之惩罚功能，抑或损害填补功能的论证，源于“惩罚性赔偿的数额高于一般损害赔偿的数额”性质及内容的界定。如果“高于数额”被认定为“非损害”，惩罚性赔偿便是超过受害人损害的超额赔偿，被告将因侵权而遭受惩罚；如果将“高于数额”界定为损害，惩罚性赔偿便是填补损害，而不是超额惩罚。美国有法官和学者多认为惩罚性赔偿不存在任何惩罚的功能，而只是为了填补原告遭受的有形损害以外的无形损害。[4]主张原告获得的赔偿应当同其蒙受的损害精确相等，从而否认惩罚性赔偿造成了超额赔偿的客观结果。这种观点认为，由于一般损害赔偿不能填补侵权行为造成的全部损害，因而必须由惩罚性赔偿制度使行为人承担其侵权行为的全部成本。[5]对于损害填补功能的论证不乏填补金钱难以衡量之损害、满足复仇需求、填补个人尊严损害等多种学说。当侵权法于 20世纪走进繁荣时期，惩罚性赔偿在精神损害赔偿以外的更广泛的领域被适用时，社会性损害填补理论成为一时占统治地位的学说，该说是理论界对司法判例趋势宏观归纳整理和提炼的结果，认为惩罚性赔偿具有填补受害人本人以外的社会性损害的功能，原告只是作为社会成员的代表享受对于社会性损害的填补，可以通过后续辅的技术手段分割这些损害填补，从而使所有社会成员得以共享。[6]原告只需证明除原告以外的社会上多数人均受到被告同样行为的侵害，法院即允许陪审团以原告的实际损害为基数，以多数人的损害为参考确定惩罚性赔偿的数额。120世纪末21世纪初，在美国广为人知的BMW of North America， Inc. v. Gore案2、Campells v. State Farm Mutual Automobile Insurance Company案3以及Philip Morris USA v. Williams案4代表了这一时代惩罚性赔偿填补社会性损害的新趋势。由于社会性损害填补理论主张的惩罚性赔偿不过是通过原告填补与原告处境相同的其他人的损害，遭到学者诸如原告代表其他人受益违反正当程序原则、原告受益不当等质疑。[7]对此，另一种新的诠释有力地回应了这种批评，从而使社会性损害填补理论得以升华。新社会性损害填补理论认为，行为人的不法行为破坏了自由社会的秩序，使其拥有高于他人的“自由”，从而违反了法律面前人人平等的基本原则，背叛了国家宪法及法律的制度体系。因此，这种将自己置于国家之上的不法行为损害的不仅仅是受害人的私人利益，还有国家的利益。[8]在恶意或故意的侵权案件中适用惩罚性赔偿制度，不仅可以使那些因为诸种原因无法或难以被追究公法上责任的主体承担金钱责任，还可以节约司法成本，避免刑事处罚对企业活力的扼杀。惩罚性赔偿制度中超过一般侵权责任的赔偿不仅对私人受害者有利，也有利于社会和国家。[8]总之，惩罚性赔偿填补因侵权所造成的全部损害与一般侵权责任能够救济的损害之间的缝隙。
在我国，学者几乎都认为“高于数额”为“非损害”，这不仅为惩罚性赔偿制度的反对者提供了锐利武器，也使惩罚性赔偿制度的赞成者作茧自缚。笔者认为，“高于数额”为可见损害背后的无形损害，包括难以用金钱衡量的受害人私人精神损害和社会整体利益的损害。我国已经确立精神损害赔偿制度，受害人及其近亲属所遭受的精神损害在一定程度上可适用精神损害赔偿制度予以救济。但是，侵权人存有恶意并以极端恶劣的手段侵犯受害人权益，受害人遭受了大于一般过失情况下的精神损害，以及依现行法规定对受害人遭受不予救济的精神损害，需要惩罚性赔偿予以最完美的救济；我国《侵权责任法》第47条规定的产品责任、《消费者权益保护法》第49条规定的欺诈行为、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定的五种欺诈行为、《食品安全法》第96条规定的造成人身财产损害的行为适用惩罚性赔偿填补的，则是社会整体利益的损害。虽然社会整体利益的损害非受害人私人的损害，科以被告人惩罚性赔偿责任将使原告获得大于其所遭受损害的赔偿，但社会整体利益的损害仍为“损害”，借助惩罚性赔偿予以填补具有正当性。当侵权人的恶意行为不仅仅使受害人蒙受损害，而且给整个社会的交易环境、生存环境带来损害时，适用惩罚性赔偿使赔偿权利人所获赔偿承载社会整体利益，也不应当给以否定性责难。总之，所谓的“超额”赔偿实际上是对可见损害背后无形损害的赔偿，只是因为无形损害难以用金钱衡量，而以可见损害的合理倍数予以计算。法学家们需要认真研究的不是惩罚性赔偿的存与废，而是“倍数”的合理性，以及一般赔偿责任无法填补哪些侵权行为造成的受害人私人的损害，尤其是社会整体利益的损害，需要惩罚性赔偿予以救济。当然，惩罚性赔偿不乏对于恶权行为的惩罚功能和阻却功能。因为“效率有时候要求的是禁止该行为，而不是承担责任”[9]。与其蒙受损害后寻求救济，不如一开始就避免发生这种难以弥补的损害，法律进行损害赔偿救济追求的第一目标是阻却侵权行为的发生，而阻却目标恰恰是通过让被告承担同他行为相应的损害填补责任的方式实现的。[10]当一般侵权责任所提供的救济同行为人造成的损害不符时，不仅导致受害人得不到应有的救济、损害得不到填补，也导致被告承担的责任不足，从而发挥不了应有的阻却与惩罚功能。
（二）现代化通信工具大规模侵权惩罚性赔偿制度填补之损害
现代化通信工具大规模侵权所导致的无法以金钱衡量的无形损害，一般侵权责任无法予以救济，只能由惩罚性赔偿予以救济。第一，现代化通信工具大规模侵权行为干扰了受害人正常的生活、工作秩序，由此导致受害人的精神损害。《侵权责任法》第22条将侵害受害人人身权益作为请求精神损害赔偿的前提条件，现代化通信工具大规模侵权导致的受害人精神损害显然不在《侵权责任法》22条救济范围内，无法得到我国精神损害赔偿制度的救济。即便这类行为侵害了原告受现行法保护的物质性人格权益，但是造成的精神损害程度不能达到“严重”，仍同样得不到现行侵权责任法的救济。依现行法无法救济的受害人的精神损害，需要惩罚性赔偿予以救济。第二，现代化通信工具大规模侵权导致的损害完全超出私人原告和不能确定身份与数量的受害人所蒙受的个别损害的范围，整个社会的生活、工作秩序均遭到一定程度的破坏[6]；更有甚者，行为人以现代化手段获得暴利并逃避法律责任，也严重践踏了法律的权威与尊严，使自己获得了高于他人的“自由”，违反了法律面前人人平等的基本原则，背叛了国家宪法及法律的制度体系。因此，这种不法行为损害的绝不单单是受害人的私人利益，更有国家和社会的利益。[8]我国现行《侵权责任法》的损害填补局限于私人视角，忽视对社会性损害的填补，不仅使行为人逃避部分责任导致阻却效率不足，也无法兼顾社会公共利益。一般侵权责任因其成本甚巨而难以涵盖这种因违规范和道德造成的社会性损害，因为，如果在民法领域以社会规范和道德取代一般侵权法逻辑体系，将面临法律制度崩溃的风险，“以社会规范取代法律逻辑的高风险在于，要么彻底矫正社会上的此类行为，要么使法律本身丧失公信力”[9]。这种代价实在太过高昂，使得法院必须依据侵权法逻辑而非社会规范和道德判断一般侵权责任，从而也要忍受一般侵权责任所导致的阻却不足。[9]在这样严峻的社会现实面前，只有建立现代化通信工具大规模侵权惩罚性赔偿制度，方能填补侵权行为所导致的全部损害，才能使行为人承担与其恶性相适应的责任，真正实现侵权责任的阻却功能。
（三）现代化通信工具大规模侵权惩罚性赔偿的制度价值
1. 惩罚性赔偿制度能够激励受害人主张权利
一般侵权责任在原告意识到了损害的存在，但是因为可得的损害赔偿太低或者受害人自身处于弱势地位时，难以发挥有效地激励原告的功能。[6]在大部分的现代化通信工具大规模侵权案件中，受害人依据一般侵权可以获得的救济都十分有限，导致受害人的意愿降低，由此导致行为人逃脱责任的恶果。通过建立现代化通信工具大规模侵权惩罚性赔偿制度，可以有效地激励小额受害人积极，追究行为人的侵权责任。如同美国学者Owen先生指出，惩罚性赔偿制度有助于在极端恶劣的侵权案件中对不法行为人的确认；可以作为促使实际受到损害的受害人作为“私人检察长（private attorney general）”追诉不法行为的奖励，这种情况下惩罚性赔偿超过受害人可见损害部分的数额就是一种“悬赏”，使得所有应当被惩罚的不法行为均得到追究，以彰显正义[11]，“由此，那些在刑法领域仅仅得到部分彰显的正义，可以通过私人追诉人将不法行为人诉诸法院的公共服务行为，以被告承受的私法上的罚款方式得以完全彰显”[11]。通过科处惩罚性赔偿，可以激励受害人积极寻求侵权法保护，追究行为人的侵权责任，从而有效治理现代化通信工具大规模侵权行为。
2. 惩罚性赔偿制度能有效助成公权力对通信工具大规模侵权的治理
行为人的行为给国家利益、社会公共利益造成损害，无疑应当首先受到公法的规制与惩罚。然而，现代化通信工具大规模侵权的隐蔽性决定公权力治理的成本过高和过难。惩罚性赔偿制度通过激励受害人行使权利而将部分行政成本转由受害人暂时承担并最终由行为人承担，有利于在不增加行政负担的条件下实现法律对不法行为的有效规制，不仅使原告获得了更多的司法资源，也大大提高了被告承担责任的几率。[8]此外，在庭外和解确定数额时，惩罚性赔偿制度的存在使得这些和解协议中必然包含惩罚性数额，而不仅仅是一般的损害填补责任。美国的司法实践经验证明，惩罚性赔偿制度“可以使那些因为侵权行为的复杂性和隐蔽性从而难以承担刑事责任的主体承担金钱责任。这些主体的不法行为虽然侵害了公共利益，但是因为其复杂性和隐蔽性往往难以追究。惩罚性赔偿也使那些行政机关受限于行政资源的有限性而难以顾及的不法行为得到了有效追究”[8]。现代化通信工具大规模侵权惩罚性赔偿制度改变了国家对于司法资源的分配，使得那些本来被国家忽视的侵权案件获得了更多的司法救济。
可见，现代化通信工具大规模侵权惩罚性赔偿制度不仅对私人受害者有利，也有利于社会和国家，“使侵权人所承担的的责任真正与其不法行为的损害后果相适应，对于保障社会经济秩序、节约诉讼成本和避免刑事处罚扼杀企业活力等都具有极其重要的作用，公共利益得到了最好的维护”[8]。
四、现代化通信工具大规模侵权惩罚性赔偿制度的设计
（一）现代化通信工具大规模侵权惩罚性赔偿制度的一般条款
随着科学技术的不断进步与发展，现代化通信工具大规模侵权行为将呈扩张性、开放性的发展趋势，立法者无法预料有多少种类的行为构成大规模侵权。鉴于此，应当在《侵权责任法》中将大规模侵权的惩罚性赔偿制度以一般条款的方式予以规定：“利用现代化通信工具进行大规模侵权的，被侵权人有权请求惩罚性赔偿。”如此设计，不仅遵循《侵权责任法》简洁明确、清晰易懂，节约立法资源的一贯传统，为具体特殊规则的设计预留足够的空间，而且利于清楚明确地表明惩罚性赔偿制度的重要地位，以昭告社会，彰显这一制度重要的损害填补与惩罚、阻却功能。
（二）现代化通信工具大规模侵权惩罚性赔偿责任的归责原则
惩罚性赔偿较之一般损害赔偿对侵权人而言是一种严厉的责任，美国法历来将行为人的极端恶劣的主观心态作为惩罚性赔偿责任的构成要件，以兼顾公平，限缩惩罚性赔偿制度的适用范围1。学者对行为人恶劣的心态描述为恶意（malice）、故意、莽撞、不计后果，以及对他人的利益无视或者漠不关心等，只有这样的主观心态方可科处惩罚性赔偿。[12]也有学者将其归纳为：“一般情况下，当被告的行为出于恶意（malicious）、压迫性（oppressive）、重大过失的（gross）、肆意（willful）、莽撞（wanton）时可以科处惩罚性赔偿。”[9]我国《侵权责任法》第47条规定的产品责任的惩罚性赔偿也要求侵权人主观有过错。因此，惩罚性赔偿责任为过错责任。现代化通信工具大规模侵权的惩罚性赔偿责任亦应采过错责任原则。行为人明知自己行为的内容，也知晓这种行为在给自己带来便利或获取巨大利益的同时，将给众多人造成损害或困扰，仍然执意为之，为其有过错。
（三）现代化通信工具大规模侵权惩罚性赔偿责任的构成要件
惩罚性赔偿制度的正当性源于惩罚性赔偿责任对社会性损害的填补功能。现代化通信工具侵权的惩罚性赔偿除具备一般侵权责任的构成要件之外，还应具备特殊要件，即大规模侵权。而认定大规模侵权应当从以下几个方面考察。第一，受害人数量。受害人数量巨大，直接结果是侵权人因侵权获得巨大利益，整个社会正常生活秩序受到巨大影响，具有惩罚性赔偿的必要性；第二，反复实施侵害行为。受害人人数虽然有限但侵权人反复实施违法行为，给受害人造成巨大伤害，由此造成严重的社会影响。第三，手段恶劣。行为人使用号码或地址自动生成系统发送短信、电邮、拨打电话或发送传真，无须考察接收人的数额，即可认定大规模要件成立。
（四）惩罚性赔偿数额的确定
借鉴美国惩罚性赔偿额三种认定方法，笔者认为，鉴于我国幅员辽阔，人口众多，现代化通信工具大规模侵权会导致更大的社会利益损害，因此，惩罚性赔偿额应以实际损害的二十倍予以计算确定，实际损害不易或无法计算的，或者实际损害数额极小，但侵权人获益巨大的，以10元乘以违法次数确定惩罚性赔偿额。
（五）现代化通信工具运营商的不真正连带责任
现代化通信工具的运营商拥有管理运用现代化通信工具的设备和技术水平，有能力预防、发现和控制大规模侵权行为。在侵权行为发生后，有能力查清侵权行为人的身份、地点。更重要的是，运营商在行为人使用现代化通信工具大规模侵权的行为中，自己也获得了运营收益。因此，运营商负有义务管理、防范大规模侵权行为的发生，大规模侵权行为一旦发生，运营商有可归责的原因。因此，在侵权行为发生时，原告人可以向运营商，也可以向侵权人主张惩罚性赔偿责任。原告人向运营商主张权利的，运营商承担责任后，有权向侵权人追偿；或者，运营商作为被告被诉之后，可以追加侵权人为无独立请求权第三人，直接由侵权人承担惩罚性赔偿责任。赋予运营商不真正连带责任可以督促运营商改进服务，预防和制止现代化通信工具大规模侵权行为，也可以有效地追诉侵权行为。或者更准确地说，只有赋予运营商不真正连带责任，现代化通信工具大规模侵权的惩罚性赔偿制度方能得以贯彻实施。如果运营商与侵权人恶意串通实施大规模侵权行为的，运营商应当与侵权人承担连带责任。运营商独自实施大规模侵权行为的，运营商独自承担惩罚性赔偿责任。
现代化通信工具大规模侵权惩罚性赔偿制度的确立与实施，需要相关配套法律相衔接，即立法机关应当为各运营商在可能出现现代化通信工具大规模侵权行为时规定作为义务。可借鉴美国的《公平信用报告法案》（Fair Credit Reporting Act）（依据《公平信用报告法案》16 CFR 681.1的规定，所有涉及保管和汇总他人身份信息的主体，包括银行、律师楼和医院等，只要与他人之间存在债权债务关系就必须依据本行业的情况，确立可能存在身份盗窃的判断标准，这些标准就是竖立起一面面“红旗”。一旦发现了应当判断为身份盗窃的行为，义务人必须马上采取这一实体法所规定的措施防止和减轻损害，否则义务人就被认为是违反了义务，应当承担相应的责任，他们的过错也像一面面红旗一样昭彰。参见Nicki K. Elgie： Identity and Data Loss： The Identity Theft Cat-and-Mouse Game： An Examination of the State and Federal Governments’ Latest Maneuvers. 4 Journal of Law and Policy for the Information Society 645， 2008-2009 Winter）和参酌《侵权责任法》第36条第三款的规定：第一，运营商必须建立配套的管理机制，有效监督他人是否利用自己提供的服务从事侵权行为；第二，在出现可疑情况时，运营商应当及时通知当事人和主管机关；第三，运营商在损害发生时必须控制和尽力减轻损害；第四，运营商必须为受害人追究行为人责任提供尽可能的帮助，包括提供服务记录、行为人个人信息和本公司运营方式等资料。
参 考 文 献
[1] 张新宝. 侵权责任构成要件研究[M]. 北京：法律出版社，2007.
[2] Nicki K. Elgie. Identity and Data Loss： The Identity Theft Cat-and-Mouse Game： An Examination of
the State and Federal Governments’Latest Maneuvers[J]. Journal of Law and Policy for the Information Socety. 2008～2009，（4），Winter.
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[10] Steve P. Calandrillo. Penalizing Punitive Damages： Why the Supreme Court Needs a Lesson in Law and Economics[J]. 78 The George Washington L. Rev，2010.
1.明确个人信息保护
针对个人信息被随意泄露或买卖，致使消费者的正常生活受到严重干扰的问题，第十四条增加规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有个人信息依法得到保护的权利。”第二十九条规定：“经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则。不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。经营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止消费者个人信息泄露、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时，应当立即采取补救措施。经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。”
2.实行举证责任倒置
新法将消费者“拿证据维权”转换为经营者“自证清白”，实行举证责任倒置，破解了消费者举证难的问题。第二十三条规定：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵，且存在该瑕疵不违反法律强制性规定的除外。经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。”
3.赋予消费者反悔权
第二十五条规定：“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：（一）消费者定做的；（二）鲜活易腐的；（三）在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；（四）交付的报纸、期刊。除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价款。”
4.消费者协会可提公益诉讼
消费者协会在履行原来法律规定的7项职责外，还增加了一项新的职责。第三十七条规定：“消费者协会履行下列公益性职责：就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提讼或者依照本法提讼：对损害消费者合法权益的行为，通过大众传播媒介予以揭露、批评。消费者协会应当认真履行保护消费者合法权益的职责，听取消费者的意见和建议，接受社会监督。依法成立的其他消费者组织依照法律、法规及其章程的规定。开展保护消费者合法权益的活动。”
5.定位网购平台责任
第四十四条规定：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿：网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”
6.加大消费欺诈赔偿
关键词：精神损害 人格权益 损害赔偿 立法完善
中图分类号：DF529
文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2012）11-065-02
精神损害赔偿制度是现代民法理论和实践的重要制度，体现了现代民法对人权、人格尊严的重视。随着社会文明程度的提高和人们法制观念的增强，精神损害赔偿制度也应不断发展和完善。我国现阶段已初步确立了精神损害赔偿制度，并且在司法实践中有所运用和探索，这是我国法制建设成就的体现。近年来，各种类型的精神损害赔偿案件日益增多，反映出的侵权形式也多种多样。但在目前看来，我国民法及司法解释对精神损害赔偿适用范围的规定尚很不全面、具体，保护范围显得过窄，许多案件中出现的当事人精神损害赔偿请求应否得到支持的问题，由于缺乏明确的法律依据而未能得到妥善解决，这显然不符合现代社会的法制要求。
精神损害赔偿作为侵权损害赔偿的一项原则，已为中外立法与司法实践普遍承认。这一赔偿虽然不能消除受害人的痛苦，但它可以抚慰受害人受到伤害的心灵。受害人可以用所获得的金钱进行一些有利于身心健康的活动，从极度的痛苦中解脱出来。这一赔偿还可以提高受害者的人身价值和尊严，惩罚加害方的侵权行为，有利于防止侵害生命健康权行为的发生，有利于社会的安定和促进社会主义精神文明建设，有利于提高人们的法律意识和道德水平，维护社会公共秩序，促进社会法制化进步的要求。
一、侵害人格权的精神损害赔偿
人格权是法律赋予权利人以人格利益为内容，作为一个独立的法律人格所必须享有且与其主体人格不可分离的权利。人格权于出生时取得，死亡时消灭，是基于人的生存而存在的权利，如生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、自由权等等均属于人格权。人格权有一般人格权与具体人格权之分。一般人格权是以权利主体全部人格利益为标的的概括性权利，它包括人身自由、人格平等与人格独立等全部人格利益。它普遍存在，是各种具体人格的抽象与权利主体的人身密不可分，只能由权利人自己行使，不可转让或抛弃。随着社会经济、文化的发展，一般人格权的范围会更加广泛，内涵也将更加丰富。具体人格权就是法律对具体人格利益规定的人格权。我国《民法通则》对生命健康、姓名、肖像、名誉、婚姻自由等具体人格利益做了专门规定，体现为生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、婚姻自由权等。我国《宪法》明确规定，公民的人格尊严不受侵犯。因此，对侵害人格权的行为，受害人有权请求赔偿。侵害行为既可能造成财产损害，也可能导致权利人遭受精神痛苦。对于侵害行为所造成的财产损失，权利人应获得赔偿金，而对于所造成的精神损害也应给予财产赔偿，这既是社会发展的需求，也符合民法发展的趋势。
目前，我国对人格权的司法保护还很不充分。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干意见的解释》中做出对生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人格自由权乃至隐私权等人格权利遭受非法侵害时予以法律保护的规定，这些规定在审理医疗事故、道路交通事故、触电人身损害等纠纷时已得到了实际运用。即使如此，也明显不足以保护丰富多样的人格利益。例如：某市邮政局编印电话号码簿时，由于工作上的失误将火化场电话号码错印为某居民住宅电话相同的号码。此后，某居民家经常接到要求派灵车的电话，严重干扰了该居民的正常生活、休息，给其带来精神上的痛苦，该居民为此向邮政局提起精神损害赔偿之诉。居民被侵害的权利属于人格权范畴，但法律对其属于何种具体权利并无明确的规定。为更好地保护自然人的人格权利，今后应借鉴先进国家的做法，尽可能对具体人格权的范围做出全面、明确地规定，并加大对具体人格权范畴的保护。
二、侵害财产权的精神损害赔偿
财产权就是不同于人格权的具有财产内容的权利。如债权、物权、知识产权等均属于财产权。与前面所述的合法权利受到侵害的后果一样，侵害财产权同样可能造成财产损害或是精神损害的后果。因财产损害所形成的损失，法律上规定应予赔偿。那么对于造成精神损害的后果应否予以赔偿呢？通常情况下财产权受侵害能够得以恢复，但某些特殊时候却并不能得到实际恢复，这使得财产损害具有无法恢复的特性，而造成精神损害这一后果往往是因为受损害财产无法得到恢复引起的。
笔者认为，因侵害财产权而产生的精神损害在法律上也应当得到赔偿。例如：某一对新婚夫妇到黄山旅游结婚，照了一卷胶卷，回家将胶卷送到照相馆冲洗，而照相馆将胶卷丢失。从形式上看这对夫妇只是损失了一个胶卷，但实质上他们因此所遭受的精神痛苦远远大于此，照相馆只同意赔偿一个胶卷的损失是无法弥补这对夫妇精神痛苦的。在此情况下，对于这对夫妇向照相馆提出的精神损害赔偿请求应予以支持。同样，其他具有人格象征意义的特定纪念物品如情侣之间的信物、家族祖传物件等等，均具有寄托物品所有人情感的重要价值，非法侵害使它们永久性灭失或毁损，定会使其所有人产生精神痛苦，受害人就此提起精神损害赔偿的诉讼应受法律保护。同时还应注意的是并非所有财产权受侵害，都应给予精神损害赔偿，受损害财产应仅限于无法恢复原有内在价值的财产。
三、侵害婚姻关系的精神损害赔偿
婚姻关系与每个人都有着非常密切的联系，影响着社会个体之间的关系，如果不能很好地处理就容易引发社会问题。因此，立法者对因婚姻关系而产生的精神损害赔偿问题格外重视。《中华人民共和国婚姻法（修正）》第四十六条明确规定，有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（l）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。无过错方因受到上述行为的侵害而有权提出的损害赔偿，包括财产损害赔偿也包括精神损害赔偿。
由以上法律规定可见，因配偶权受侵害而请求精神损害赔偿，在侵害婚姻关系的精神损害赔偿中具有代表性。配偶权虽为一种身份权，但具体体现在婚姻关系之中。它是基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的，由夫妻双方平等、专属享有的要求对方陪伴生活、钟爱、帮助的基本身份权利。它包括同居权、忠实请求权、相互协助请求权、日常家事权等等权利。其中同居权是男女双方以配偶身份共同生活的权利，反映同居关系这一夫妻关系中最基本、最具特色的身份关系。忠实请求权既有夫妻双方在性生活上互守、保持专一的内容，也包含不得为第三人利益牺牲、损害配偶利益的内容，它不仅是一夫一妻制的基本要求，更是社会精神文明建设的客观需要。同居权与忠实请求权又是相互联系的，有过错的配偶一方违背同居义务的同时也往往违背了忠实请求义务。重婚、有配偶者与他人同居的行为无疑就是对同居权及忠实请求权的侵害，侵害行为导致婚姻破裂，会造成无过错方极大的精神痛苦，其所受伤痛可能终身无法抚平。法律规定受害方配偶有权请求侵权方配偶给予精神损害赔偿，正是对配偶权予以保护的体现。
鉴于我国婚姻立法及相关司法解释对婚姻关系中的财产处理问题规定得较全面，而对精神损害赔偿问题虽已有涉及，但还很不够。笔者认为，在今后的立法和司法解释中应对此做出更多具体规定。如可以考虑规定：以有过错一方配偶与第三者为共同侵权人，对无过错方共同承担赔偿责任；不以婚姻关系的解除作为主张精神损害赔偿的前提条件，允许无过错方在特殊情况下仅向第三者索赔等。
四、刑事附带民事诉讼的精神损害赔偿
对于侵权行为造成他人物质损失的，侵权行为人应当给予赔偿，这是我国《民法通则》早已明确规定的，但对精神损害的赔偿，《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并且赔偿损失。”这一规定虽然对涉及“四权”方面的精神赔偿予以确认，但范围过窄。2000年12月4日，最高人民法院审判委员会第1148次会议通过的《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼，对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。这一规定被理解为：在刑事附带民事诉讼中，对犯罪分子处以刑罚，就已经包括对被害人精神上的抚慰，无需再就精神上的损害给予赔偿，而且，在刑事附带民事诉讼中审理精神损害赔偿难以操作和执行。笔者认为，这种观点是不正确的，在法律适用方面，刑事附带民事诉讼与独立的民事诉讼只有程序的不同，不应存在实体上的差别。因此，法律上应当承认原告在刑事附带民事诉讼中有权提出精神损害赔偿的诉讼请求。刑法作为公法，它所体现的对犯罪分子的惩罚功能和对被害人心理上一定程度的抚慰，与民法作为私法，对被害人人格利益的保护，通过经济赔偿得到抚慰是不能互相替代的。另外，这样规定，造成了人身权益遭受犯罪行为严重侵害的受害人得不到物质赔偿，而那些人身权益受到的侵害远轻于犯罪侵害的受害人却能够得到赔偿，甚至是巨额赔偿，这显然不合情理。
从我国立法现状和司法实践看，建立附带民事诉讼的精神赔偿制度十分必要。第一是贯彻民事法律有损害就有赔偿基本精神的需要。侵权行为人侵犯被害人人格权、健康权等权利的同时，大多数给被害人精神上也造成了极大的损害，这种精神上的损害，有些要比物质损害严重得多，如果仅对物质损害予以赔偿显然是不公正的。第二是保证刑事法律规范与民事精神赔偿制度互相衔接、协调一致的需要。民事诉讼的精神赔偿已被立法所确定，更被司法解释所明确，因而完全有理由而且应该将民事诉讼中能够得到处理的精神损害赔偿纳入附带民事诉讼一并审理。同时，这样更能体现附带民事诉讼经济、方便的原则。第三是有利于打击犯罪、保护公民的精神权益，维护社会稳定。如在附带民事诉讼中能同时追究被告人犯罪行为对被害人精神损害的经济赔偿责任，对严厉打击犯罪，全面保护公民的合法权益，具有十分重要的作用。
对犯罪分子的刑罚，对于受害者来说是一种抚慰，但这种抚慰不能代替经济赔偿，比如说，过失致人死亡的被告人，被判二年缓刑，或者三年实刑等，作为犯罪分子向国家承担了责任，法律给予否定评价，但受害人精神伤害没有得到实际解决，像、奸淫、毁人容貌的受害者，虽然被告人受到刑事处罚，但对于受害人心身伤害却永远无法得到抚平，用金钱赔偿损失也许是最好办法。目前，好多刑事自诉案件，受害者本来打算提起刑事附带民事诉讼，但受害人为了获得更多的经济赔偿，不得已放弃了要求追究犯罪嫌疑人刑事责任而只提起民事诉讼，从某种角度讲，就放纵了犯罪，违背了我国刑法规定的罪刑相适原则，同时也违背我国违法必究的法制原则。
参考文献：
1.史际春.经济法[M].北京：中国人民大学出版社，2005
2.张守文.经济法理论的重构[M].北京：人民出版社，2004
关键词: 不动产/冒名处分/善意取得/焦点笔谈
内容提要: 善意取得制度是非依 法律 行为引起物权变动的重要类型。自《物权法》明确规定善意取得制度（第106条、第107条）以来，实践中相关案例频频出现，不乏一些复杂疑难案例。针对实践中一起冒名出售房屋案，《判解研究》（2009年第2辑）特邀多位著名法学家和青年学者，就《物权法》视野下不动产的善意取得若干问题进行深入讨论，涉及到善意取得的诸多具体理论和实践问题。现将这些讨论陆续登出，以供 参考 和交流。本篇为刘保玉教授的《盗赃与诈骗所及财物的善意取得和赔偿责任问题探讨》。
[案情回顾] 一起冒名出售房屋案
2006年5月，某市居民张焕购买了该市东方家园小区的一套住宅，面积200平方米。2007年5月，张焕在某报纸上刊登了出售其东方家园房屋的信息，一位自称刘金龙的男士根据该信息提供的方式联系张焕，商谈购宜。在第三次见面和洽谈期间，刘金龙将事先准备好的假房产证与张焕出示的真房产证做了“调包”。随后，刘金龙提出要先期租用一个月，张焕未与刘金龙签订租赁合同便把钥匙交给刘金龙。2007年7月15日，拟买受人李大庆根据张焕的信息中的地址和看房时间，直接到东方家园了解房屋状况。刘金龙自称张焕，与李大庆就购宜进行了磋商。双方初步约定，以11000元/每平米的价格交易该房屋，并约定于同年7月23日一起到房屋登记管理部门办理过户手续。一旦房管部门审查无误，李大庆便立即付款。
7月23日，刘金龙携其妻子前往房屋登记管理部门，冒充张焕夫妇与李大庆共同现场办理房屋移转登记手续。刘金龙出示了其与李焕调包的真实的房产证。登记机关经审核认为，确实为真实的房产证，但在刘金龙出示伪造的张焕的身份证（名字为张焕、照片为刘金龙，高仿真）以后，尽管该身份证与登记部门存档的张焕的身份证复印件明显不符，且刘金龙冒充张焕的签字也与存档资料中张焕的签字不符，但登记部门对此均未审核。登记机关认为过户手续齐全，随即办理了过户登记。李大庆于次日按照刘金龙提供的银行账号汇付了220万元房款。
3天以后，李大庆欲了解张焕是否已经收到房款，便按照刘金龙提供的电话联系，但手机已经关机，无法联系。其再次来到东方花园，只遇到张焕之子张平。张平告知李大庆，其父张焕已经出差，并且告知了张焕联系电话。房间内挂了一张张焕夫妇的结婚照片，李大庆并未因此产生怀疑，事后也未与张焕电话联系。10天后，李大庆前往东方家园，与张焕商量房屋交接事宜，但发现此前与其交易的“张焕”是骗子。张焕认为，李大庆上当受骗应当自担后果，而拒绝交付房屋。第二天，房屋管理部门通知李大庆领取房屋登记证书（证书上记载的变更登记日期为7月31日），李大庆领取登记证的当天下午，再次持证要求张焕交付房屋。双方为此发生争议，张焕首先到公安机关报案，但案件始终未能告破，刘金龙下落不明。三个月后，张焕便诉至人民法院，要求撤销房屋管理部门所作出的房屋移转登记，或者登记部门按照市价赔偿全部房款。
[焦点笔谈]
在我国长期的司法实践中，对盗赃及诈骗所及财物应如何处理的问题，一直有不同的认识与做法；在《物权法》制定中，对此问题应如何进行规范，也存在不同意见的争论，最终立法上采取了回避的态度。但立法规定的缺失并不意味着此类问题不会发生，更不意味着司法机关可以回避争议而拒绝裁判。本文拟结合该起诈骗人骗卖他人房屋给善意第三人的事例，来谈谈盗赃与诈骗所及财物的善意取得及登记机构错误登记的赔偿责任等问题，期能对实践问题的处理和相关立法的完善有所裨益。
一、重要情节与争议问题归纳
1．刘金龙采取冒名顶替、伪造证件、骗取房屋钥匙并占有房屋等方式获得了对争议房屋的“权利外观”，加之登记机构顺利办理过户登记手续的行为，第三人李大庆足可信赖刘金龙为真实的权利人、本项交易合法有效；
2．李大庆发现真相的时间是在办理了过户登记之后、领取房屋登记证书之前，依据《物权法》及相关法律、法规的规定及法理，该情节并不足以影响和否定其“善意取得”的构成；
3．房主张焕在刘金龙获得“权利外观”的过程中明显存在疏忽大意的过失，且未达到一般人起码的注意程度；
4．登记机构在办理过户登记手续时未审核、查验刘金龙出示的伪造的身份证、冒充房主张焕的签字并发现其中存在的明显问题，轻率地认为过户手续齐全并随即办理了过户登记，应认为有重大过失；
5．诈骗嫌疑人刘金龙下落不明，刑事案件未能告破，因此本案中可能最终遭受损失的任何一方（房主张焕、买房人李大庆、登记机构）目前均无从向刘金龙求偿或追偿。
（三）争议焦点问题归纳
如同本案中张焕的诉讼请求，本案争议的焦点主要在于以下两个方面：
其一，是讼争房屋的最终归属确定问题。具体而言：李大庆能否取得该房屋的所有权，其依据和理由是什么？此一问题另面观之则为：张焕要求撤销房屋管理部门所作出的房屋移转登记、回复其房屋所有权的诉讼请求应否支持，其依据和理由是什么？
其二，是损失的承担与赔偿问题。无论第一个问题如何处理，张焕或李大庆二者总有一人可能要遭受房屋或价款丧失等损失，那么，登记机构是否应当承担错误登记所致后果的赔偿责任？如果答案是肯定的，则进一步的问题是：登记机构错误登记的赔偿责任是民事赔偿责任还是国家赔偿责任？登记机构应在多大范围内承担责任？张焕对于损失的造成是否与有过失，其是否应自担一定的损失？
二、争点一：讼争房屋的归属应如何确定
（一）关于善意第三人取得的房屋所有权是否应受保护问题的几种观点
本案中争议的焦点问题，首先是善意第三人李大庆经过移转登记而取得的房屋所有权是否应受法律保护、房屋的最终归属应如何确定。对此问题，从立法例和学说观点看，可能会有以下几种不同的观点和主张：
观点一：本案中的系争房屋系诈骗所及财物，不适用善意取得的规定，应予追回。
善意取得的适用对象，有所谓“占有委托物”与“占有脱离物”的差异；而对于占有脱离物（其典型为属于动产的遗失物、盗赃）以及诈骗行为所及之财物是否得有第三人善意取得规则的适用，学说和立法例上向有不同主张。
一些国家的立法上否定善意取得的规定对占有脱离物的适用。例如《德国民法典》第935条第1款即规定对丧失的物无善意取得的适用：“物从所有人处被盗、遗失或以其他方式丧失的，不发生以第932条至第934条为依据的所有权取得。在所有人只是间接占有人的情况下，物从占有人处丧失的，亦同。”《俄罗斯民法典》第302条第1款规定：“如果财产系从无权转让的人那里有偿取得，而取得人并不知悉或不可能知悉向他转让财产的人没有转让该财产的权利（善意取得人），则当财产原是被其所有人遗失或者被他交付其占有的人遗失，或者是从他们二者那里被盗窃时，或者由于不依赖于他们意志的其他方式而丧失占有时，财产所有人有向取得人要求返还的权利。”《蒙古国民法典》第154条第3款规定：“所有人或实际占有人由于不依赖他们意志的原因丧失其财产的，则他们有权向有偿取得其财产的诚信占有人主张该财产。于此情形，有产取得财产的诚信占有人有权向出让该财产者要求赔偿所受的损失。”需要说明的是，传统民法理论和上述国外立法上关于善意取得及其是否适用于遗失物、盗赃等占有脱离物的规定，都是仅针对动产而言的。而我国《物权法》中突破了传统，对不动产与动产的善意取得一并予以了规定（第106条），因此，我们尚需在
（二）本人赞同的主张与理由
上述第一种观点，系对赃物的善意取得断然予以否定；第三、四两种观点，尽管理由有所不同，但在结果上则均属绝对地予以肯定；惟第二种观点较为折中，属于相对的肯定。本人认为，上述四种观点和理由均有其道理和立法例的支持，故对哪一种观点都不宜斥为异端邪说，但同时，每一种观点也都面临有无法回避甚至无法回答的质疑。正因如此，本案才堪称“疑案”，也才值得讨论。相较而言，本人较为赞同第二种观点所得出的结论，理由则可以兼收观点二和观点四并对其进行适当的取舍和补充。
“ 法律 乃善良与公平的 艺术 、正与不正的 科学 ”。[12]法律上设计善意取得制度，是为了维护交易的安全（财产的动态安全）、保护善意行为人的利益，但同时亦须关注财产的静态所有之安全，在所有人和善意第三人之间求得利益的平衡或者相对平衡。因此，各国法律上关于善意取得的规定，均有其特定的条件和限制。大致说来，多说立法上的倾向性做法是：对占有委托物的善意取得问题，偏重于维护交易的安全和善意第三人的利益；而对于遗失物、盗赃等占有脱离物的善意取得问题，则偏重于维护归属的安全和所有权人的利益。此一立法精神，对不动产问题的处理，亦可适用。对赃物（此处及以下所称的赃物，包括盗赃和诈骗所及财物在内）的善意取得问题，绝对地肯定或否定的观点及立法，均过于极端；而多数立法例上对遗失物、赃物得有条件地适用善意取得的规则，较为妥适地平衡了财产所有人和善意第三人的利益，允当地协调了财产的静态安全与动态安全之关系，更值采信。
就本案情况和争议，结合我国现行法律的相关规定，本人认为：《物权法》上未对赃物的善意取得问题作出规定，在立法论及解释论上并不能得出一概否定的结论；无权处分行为可以有狭义和广义之分，本案中刘金龙骗卖房屋的行为，不妨解释为属于广义上的无权处分；对赃物如果无限制、无条件地适用善意取得的规定，确有偏重交易安全的维护而对所有权人损害过巨、有悖人们的 自然 正义观念之嫌，而且依举轻明重的法律解释规则，也无法与《物权法》上关于遗失物问题的处理规定相协调。根据《物权法》第1条关于立法宗旨的规定，在处理物权的归属和变动问题及相关当事人的利益冲突时，既要注意维护财产的静态安全、“保护权利人的物权”，又要重视保障交易的安全、“维护社会主义市场 经济 秩序”；在对遗失物、赃物的善意取得问题的争端处理中，立法通行做法是偏重于所有的安全之维护，这一精神在我国《物权法》及其他相关法律、法规中也有体现，且在法观念、法感情上易于为我国广大民众所接受。基于上述认识和理由，一方面，本案中合法房主张焕的房屋所有权不能因犯罪嫌疑人刘金龙的诈骗行为而被剥夺，其对房屋的所有之安全不应轻易地被牺牲（尽管其存在疏忽大意的过失）；另一方面，依据正常的交易规则善意购买房屋的李大庆，其行为并无不妥或应受苛责之处，法律上亦应对其权益予以重视和保护。鉴于本案中的系争房屋为诈骗所及的财产，而在赃物的善意取得中法律上更应偏重于保护财产所有人的利益，因此，本案中张焕应可在偿付李大庆所支付的220万元购房款的前提下主张撤销房屋移转登记、回复其房屋所有权。就现行法律规定而言，张焕要求回复其房屋所有权的主张，可以《物权法》第1条、第4条、第7条为主要依据；而善意第三人李大庆所购买的房屋之所以不应毫无补偿地被收回、其所支付的购房款能够直接从原房主处得到偿付而不应由其承担追偿不能的风险，可以《民法通则》第4条关于公平、诚实信用原则的规定以及第61条中有过错的一方应当赔偿对方所受的损失的立法精神为主要依据。
当然，就本案情况看，另一在后果上基本相同的解决方案是：张焕收回房屋后，善意买房人李大庆的房款损失由其去向登记机构索赔而获得。不过，这一处理方案的不妥在于：其一，让毫无过失的善意买房人去承担索赔的讼累和风险，有失公允；其二，不能在遗失物、赃物的处理问题上保持规则的一致性（大量的同类纠纷中，可能并不存在登记机构及其赔偿责任问题）。
三、争点二：登记机构错误登记的赔偿责任应如何承担
根据《物权法》第12条关于登记机构应当履行的职责和第21条关于登记错误造成损害时登记机构应当承担赔偿责任的规定，结合本案中情况，未尽到查验、审核职责的登记机构应当赔偿所造成的损失，此点应无争议，故无须多言。但在登记机构的赔偿责任承担上，仍有以下几个问题值得讨论：[13]
（一）登记机构错误登记的赔偿责任是民事赔偿责任还是国家赔偿责任
登记机构赔偿责任的性质究竟为国家赔偿责任还是一般民事侵权责任，此与物权登记行为属于行政行为的性质还是民事行为直接相关，最终取决于登记机构的管理体制问题。[14]而关于不动产登记机构的管理体制，各国规定并不统一，有的规定由司法机关主管（如德国），有的规定由专职登记机关主管（如日本），我国则是由房地产行政管理部门负责。[15]
由于登记的正确与否不仅影响到当事人的利益，而且关系到整个社会交易活动的安全与秩序，因此在发生登记错误而给他人造成损失的情况下，有关责任人或登记机构当然应当承担赔偿责任。在我国物权法制定中，多数意见主张应当规定登记机关的赔偿责任，[16]最终通过的《物权法》也在第21条对此作了规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。”“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向提供虚假材料申请登记造成登记错误的当事人追偿。”但对于登记机构错误登记时的赔偿责任在性质上是民事赔偿责任还是国家赔偿责任，立法当时即有多种不同意见。立法机关的考虑是：鉴于登记机构的性质和登记行为的性质如何，尚有待于随着登记机构管理体制的改革进一步明确，目前暂不宜明确规定登记机构的国家赔偿责任，因此，《物权法》中只对登记机构的赔偿责任问题作了原则性规定，相关问题还可作进一步的研究并留待将来的不动产登记法中作出规定。[17]
在学说理论中，对于我国不动产登记机构的物权登记行为的性质，有具体行政行为说、民事行为说、证明行为说以及兼具民事行为与行政行为双重性质说等多种不同的认识。在现行立法的层面，也有国家赔偿责任与民事侵权责任两方面的规定：前者有《土地管理法》第84条、《城市房地产管理法》第70条、《国家赔偿法》第3、4条的规定以及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》等；而后者则有《民法通则》第121条的规定。在《物权法》实施后，国土资源部实施的《土地登记办法》中并未对土地登记机构错误登记的赔偿责任问题作出规定，而建设部新实施的《房屋登记办法》第92条中虽然规定了登记机构的赔偿责任，但其“由房屋登记机构承担相应的法律责任”的表述，同样未明确该责任的性质。从司法实践层面来看，最高人民法院对物权法所作的权威解读亦同样表现出了态度的含糊：“审判实践中，适用本条（即物权法第21条）要考虑到本条规定过于原则的特点，在不动产登记法、新的法律法规及司法解释出台之前，在不动产登记机构管理体制没有作出调整之前，人民法院在审理涉及不动产登记机构赔偿案件时仍应适用现有的法律法规、司法解释以及参照部门规章，正确认定登记机构赔偿责任。”同时“应注意积累审判实践经验，为将来的不动产登记立法提供 参考 依据”。[18]而据笔者的调研和媒体的相关报道，[19]目前人民法院审理不动产登记机构错误登记赔偿案件时，均是以国家赔偿来定性并按照《国家赔偿法》、《行政诉讼法》和相关法规、司法解释规定的程序来处理的。
因此，从学术研究、未来立法 发展 的应然趋势方面来讲，登记机构赔偿责任的性质还有可讨论的空间。但从目前立法和司法实践的实然的层面看，具有压倒性倾向的做法是将登记机构的登记行为定性为具体行政行为，登记机构错误登记的赔偿责任被定性为国家赔偿责任。
（二）登记机构应在多大范围内承担责任
此一问题的结论，无疑取决于对房屋最终归属的确认结果和对登记机构赔偿责任性质的界定，尤其取决于后者。如果以目前的国家赔偿责任来定性，则依据《国家赔偿法》第28条的规定和司法机关统一把握的尺度，登记机构只赔偿因错误登记而给当事人造成的“直接损失”，利息损失、间接损失等均不在赔偿范围之内。具体到本案中，如果原房主张焕以偿付善意购房人李大庆220万元购房款的有偿回复方式收回了其房屋的所有权，则其直接财产损失和可能获得的最高赔偿额即为220万元。
而如果将登记机构的赔偿责任定性为民事侵权赔偿责任，则登记机构赔偿责任的范围还有可议之处；甚至对善意买受人李大庆而言，其在所购买房屋被收回后，即使已有购房款的受偿，却还可能存在着利息损失、房屋升值的可得利益损失等，这些损失能否向登记机构要求赔偿，也是值得考虑而不能绝对排除的。
（三）对损失的造成与有过失的房主是否应自担一定的损失
如案情所述及重要情节的提示，本案中造成登记机构错误登记的原因，可以说有三个方面：其一是诈骗嫌犯刘金龙的诈骗行为；其二是房主张焕的麻痹大意、欠缺一般人起码的注意，助成了刘金龙形成“权利外观”并使其诈骗得逞；其三是登记机构在办理移转登记过程中的重大疏忽。那么，张焕有偿回复了其房屋后，在向登记机构索赔其所支付的220万元房款损失时，登记机构能否以其对登记错误和损失造成存在重大过失为由而主张减轻自己的赔偿责任呢？
对受害人自身的过错能否导致登记机构赔偿责任的减轻问题，无论是《物权法》还是《国家赔偿法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》以及有关部门的不动产登记办法中，均未有规定，目前看惟有《民法通则》第131条的规定可资为据。那么，既然登记机构的赔偿责任被定性为国家赔偿责任，而与国家赔偿相关的法律、法规中又无明文规定，在此情况下可否援引《民法通则》的规定而减轻登记机构的赔偿责任呢？笔者认为，过失相抵乃为侵权赔偿责任制度中的通行规则，除非法律对特定的侵权责任明文作出排除此抗辩事由的特别规定，均应有该规则的适用。因此，在登记机构错误登记的赔偿责任中，无论其责任性质如何界定，均应存在此种抗辩事由。据此，本案中登记机构在被索赔时，得以房主张焕对登记错误和损失造成存在过失为由而主张减轻自己的赔偿责任；至于得减轻责任的比例（同时也即是有过错的房主应自担损失的比例），就本案情况论，笔者倾向于十分之二或十分之三。
四、本案引发的几点启示与思考
一个案例，不仅引发了以上诸多问题的争议，还留给我们其他许多值得进一步思考的问题。就笔者的感悟而言，以下几点尤值重视：
（一）立法上应当对赃物的善意取得及其处理规则作出明确规定
前已提及，在物权法草案的专家建议稿和法工委主持拟定的前三次审议稿中，均曾规定善意取得制度对遗失物和赃物亦得有条件、有限制地适用，并形成有较为妥当的规则设计，但四审稿之后涉及赃物的处理问题的规定概被删除。笔者在评述《物权法》时曾称其为“一个失当的制度设计”，并认为“这有可能导致法律适用规则的不一致，对善意第三人的保护不力”。[20]不幸而言中，本案即为典型一例！涉及赃物的善意取得及其限制的立法规制问题，与社会制度并无关联而仅为一个利益衡量和财产秩序维护的技术规则，因此完全可以借鉴国外立法的通行做法而予以明确规定。笔者认为较为妥适的制度设计，是将《物权法》第107条的规定一并适用于赃物；同时，还应增加规定“货币或者无记名有价证券，不适用返还原物的规定”。
（二）法律上有必要对善意行为人信赖利益的保护问题设立一般规定
除《物权法》上的善意取得制度外，现实生活中还有许多与此近似、相关但又不完全相同的问题，如表见、表见代表问题，显名股东非真实股东时行为的效力问题，债权（或由证券表彰的债权）以及知识产权、股权等权利的善意取得问题，对自己财产的处分权受到限制而擅自处分的问题，误信对方有行为能力而与之进行交易行为的效力问题，等等。其中许多问题在我国现行法律上有所规定，但对相关行为的效力规定不一（有些有效、有些无效、有些则为效力待定）、对善意行为人信赖利益保护的力度有别（有些保护、有些不保护、有些则为部分保护）。[21]就本案中可能发生的情况而言，如果诈骗嫌犯刘金龙不是以自己为房主的身份将房屋出卖，而是以房主的人的身份将房屋出卖，则对善意第三人而言其后果将会有迥然差异：依《合同法》第49条关于表见规定的精神，有充分理由误信其有权代为出卖该房屋的善意第三人将会因登记手续的办竣而确定地取得该房屋的所有权，原所有人不得索还。如此来看，立法上是否应对善意行为人信赖利益的保护问题设立相对统一的一般规则，就是颇值考虑的问题了。本人主张，鉴于善意行为人信赖利益的保护为民法（或民商法）中非常重要的问题之一，且此类情事在实践中多有发生，而立法上的具体规定甚不统一之现状，因此有必要在将来民法典的总则中对其设立一项一般规定（甚至不妨使其成为民法的基本原则之一），以使具体事项的规定在立法精神保持相对的一致，避免同类法律规则之间的龃龉。[22]
（三）宜设立全面统一的物权登记机构并确认其赔偿责任的性质为民事赔偿
关于登记机构错误登记赔偿责任之性质、归责原则、赔偿范围、诉讼程序等问题，我国现行法上规定不明，而民法学界、行政法学界等的意见亦众说纷纭。此种状况给的法官、律师、当事人解决和处理相关纠纷带来极大的困扰。我国《物权法》中明确规定了“国家对不动产实行统一登记制度”的原则，但同时又规定“统一登记的范围、登记程序和登记办法，由法律、行政法规规定”，而在《物权法》颁布两年多之后的今天，不动产统一登记制度的建立仍未见踪影，这种状况引发了不少问题；此外，除不动产物权登记外，还有其他财产的物权登记问题，而办理相应登记的机构和程序规则也是不统一的。如果说由隶属于国家行政机关的登记机构办理的登记属于行政行为、适用国家赔偿的规定还有一定道理的话，那么由行政机关之外的其他有关部门办理物权的登记（如公证部门办理的普通动产抵押登记，基金份额、证券登记结算机构办理的股权出质登记等），则实难以定性为行政行为和适用国家赔偿责任的规定。故此，将来完善立法时，不仅应对不动产实行统一登记制，恐怕还非常有必要实行所有物权的全面统一登记制。[23]
目前的立法和司法实践中，对不动产登记机构的赔偿责任定性为国家赔偿责任，在赔偿数额和索赔程序上均有其固有的局限性，这种救济模式对当事人颇为不利，有待变革与改进。[24]笔者倾向于认为，登记机构办理物权登记的行为兼具民事行为与行政行为双重性质，但民事行为的成份更重一些；物权登记机构短时间内虽难以实现全部统一，有些亦不妨暂且“挂靠”在行政管理机关，但此均无妨将各类物权登记机构的地位界定为中介服务机构（虽然有些登记机构可以兼有管理、监督的职能）、将登记机构的赔偿责任定性为民事赔偿责任并统一适用民事侵权赔偿责任的归责原则、赔偿范围和诉讼程序。此外，还可以考虑借鉴国外的成功做法，在物权登记机构设立赔偿基金，以摆脱其在赔偿金支付方面的困境。如此改革，方能使物权登记机构的赔偿问题得到妥善的解决。当然，其中的诸多问题，还须进行深入的论证并需随着我国行政管理体制改革的进程而进行与之相契合的具体制度设计。
注释:
[1] 参见温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第310~311页。
