一、职业索赔现象产生的主要原因
(一)市场经济活动的不规范。是职业索赔产生的最根本原因。当前，假冒伪劣商品、虚假宣传的广告充斥市场，尤其是关系到广大民众身心健康的食品问题很多。近几年来，一些重大食品安全事件频频发生。滥用食品添加剂，用有毒的化工原料加工处理食品，过期食品屡屡在超市出现等现象，不断刺激着大众的消费神经，威胁着人民群众的饮食健康和安全。社会需要更多、更有效的方式来保护自己的饮食安全。职业索赔这种行为在实施人获得高额收益的同时。客观上也起到了监督食品安全的作用。
(二)消费者自我维权意识的觉醒，是这一现象产生的主观因素。随着社会的进步，食品安全问题越来越受到社会的关注，消费者的维权意识也越来越强。据有关资料显示，近年来在各种消费投诉中，食品安全投诉排在首位，占投诉量的四成。同时，各种职业打假、职业索赔等社会公众力量参与的维权活动不断涌现。这些职业索赔人本身也是普通消费者，他们在自身合法权益受到的侵害时，不是默默忍受。而是选择拿起法律武器，勇敢地和这些侵权行为作斗争。
(三)消费者自我维权的门槛高，造就了职业索赔这一行当。由于维权需要实施者耗费大量的时间和精力，并对法律法规相当的熟悉，还要有一定的财力和物力，大多数普通消费者无法具备上述条件。因此职业索赔人应运而生。有的职业索赔人毫不忌讳地表示，他以索赔为生，目的就是赚钱，同时也促进了消费市场的完善和法律法规的落实。
(四)国家《食品安全法》的出台，催生了职业索赔人。《食品安全法》2009年6月1日施行，其中第九十六条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。正是“十倍赔偿”背后的利益诱惑，使得职业索赔人趋之若鹜，他们故意买假以索取十倍的赔偿。
二、对职业索赔现象的认识和理解
(一)职业索赔人对提高产品质量有正面的促进作用。职业索赔人的目标，是寻找产品质量上的缺陷和问题，并以此来索赔。职业索赔人行为的结果，让商家更加重视自己销售产品的质量，努力避免商品出现质量问题。
(二)职业索赔人的行为是否违法，值得深思。职业索赔人的“办案”过程大致是这样的：逛超市一记下问题食品的名称、生产日期、问题等一写下当天的工作日志或写成投诉文书一直接向超市或者工商部门索赔。这个过程完全符合一个普通消费者的索赔程序，并没有触犯任何法规。只是当这种程序日复一日地反复在同一个消费者身上完成的时候，问题就出现了。武汉某大型超市的经理认为，“目前职业索赔人的存在，已证明了他们利用新法赚钱的念头。法律保护的是作为消费者的消费行为，故意购买问题食品者，显然已不是消费者。像当年王海知假买假一样，职业索赔人的行为也不应得到支持”。
在部分人观念中，习惯于先追问心理动机，而不顾行为本身是否合法、是否合乎规则。因此，职业索赔才被认为存在道德风险。如果法律在适用和判断上，不是从“购买”这一根本性的行为上去确定是否属于消费行为，而是从目的、动机上去判断，那么“消费”这个概念将会含混。之所以一些人会这么认为，是将法律和道德混杂在了一起。在一个文明法治社会，应该弘扬正确的道德、行为和观念，同时倡导遵守规则、依法行事。职业索赔者即是如此，其行为只要符合法律、规则，不应该因此就阻止其索赔行为。
(三)对于《食品安全法》中索赔前提构成的理解。食品安全法对“退一赔十”的规定，是生产或销售者“明知或故意而违之”。对此。是否应该首先判断商家是否为“明知”或“故意”销售问题食品呢?如前面所说，如果说职业索赔者存在道德上的风险，那么卖假者(包括出售过期等非根本性质量问题的行为)，无论什么原因，在法律上都是违约甚至是犯法的。鉴此，不管商家是否为“明知”或“故意”销售，都应该承担法律责任，只是相应承担多少的问题。
三、工商部门对于职业索赔现象应采取的态度和做法
(一)对待这一现象应该予以更多的肯定和包容，善待这一群体。有些管理干部认为，职业索赔人是以此牟利，动机不纯，给工商工作增添了麻烦，对他们很反感和排斥，这样做是不对的。对待他们多一些包容和理解，有利于让公民参与维权和监督。市场经济转型期间，各种违法违规行为层出不穷，仅仅依靠工商机关等政府职能部门来规范和制约是不够的，需要社会各种力量共同维护市场秩序。职业打假、索赔行为(只要遵守法律法规)，从规范市场经济秩序的方式来看是一种有益的补充。同时，职业打假、索赔的影响，可以像一面镜子对工商监管部门履行职责起到借鉴作用，看看工作在哪些方面做得还不到位，哪些地方还有缺陷。
(二)加强合作和引导，发挥职业索赔人的积极作用，为我们加强食品监管、执法办案提供线索，开阔思路。职业索赔人一般都拥有比较专业的知识，在花费大量的时间和精力后，能够很快发现食品销售中存在的各种问题。如果工商部门善加利用，那就相当于增加了“千里眼和顺风耳”，可以帮助工商部门高效地监管查处违法行为，也可以节约执法办案的成本，进而提高工作的效率和增强监管力度。
(三)应充分利用各种媒体，向社会表明工商部门对职业索赔现象的意见和态度。让职业索赔人明白，只要是合法维护消费者权益的行为，就会得到政府部门的保护和支持。以此体现工商部门维护消费者权益的神圣职责和使命，和人民群众心连心：展示工商部门维护市场经济秩序的决心和信心。在社会各界心目中树立工商执法部门的权威形象；震慑不法商户，使广大经营者自觉守法经营。
关键词：建筑施工；索赔；合同管理
中图分类号：F27文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）11-0315-02
0 前言
有些建筑施工企业由于管理不善，缺乏经验，索赔事件仍呈不断上升趋势，大案要案增多，且索赔数额巨大。因此，对索赔进行深层次的分析，有助于承包商树立索赔意识，加强索赔管理，做好索赔工作，维护自身的合法经济利益。
1 建筑企业施工索赔机会的分析和处理
1.1 索赔机会的分析
建筑企业施工承包实践表明，合同条款的分析与运用，工程进度分析和成本分析，是搞好索赔机会分析的重点所在。
（1）合同条款分析和运用。
项目合同是工程索赔的重要依据，无论承包商还是业主，都必须信守合同，平等诚实，按合同规定办事，否则，一旦给对方造成经济损失，都应当予以补偿。应用工程合同条款进行索赔，则必须熟悉和掌握有关合同条款，领会合同条款的实质精神，但应用合同条款索赔不是孤立的用单一条款，往往一项索赔事件发生时，会涉及几个合同条款，需要综合考虑予以应用，合同条款的规定一般都相当严谨和具有逻辑性，但不乏其灵活性，同一索赔事件，也有因引用合同条款不同而发生争执。因此，做好合同管理，熟悉合同条款及有关法律法规对索赔工作人员来说显得尤为重要。
（2）工程进度分析。
在工程施工中，制订和执行工程进度计划是很重要和严格的，工程进度计划的制定应符合客观情况，综合考虑承包商自身的组织管理，施工技术，人员及机具安排等，使计划切实可行，依据合同规定，合同双方均受到进度计划的约束，无论业主还是承包商，若工作偏离了进度计划，会给正常的工程进度计划执行造成干扰，使对方蒙受损失，则应给予补偿。
工程进度计划的执行过程中，由于主观或客观因素的干扰，与实际进度总有差异，对承包商来说，一方面要积极地调整进度计划，另一方面分析和比较实际进度和计划进度之间的差异原因，是否存在着可据以索赔的工程变更、业主延误干扰等情况，以便及时抓住索赔机会，进行索赔。
适时进行索赔，要求承包商将工程实施过程中的索赔事件，按发生的时间次序与整个工程的进度安排，统筹考虑，以免拖延不决，如对每一个索赔事件的发现、申请、查证和协商解决等，花费或拖延很长时间，一旦拖至工程完工，索赔要求就会成为一纸空谈。
对于索赔机会的寻找和分析，应该从投标阶段开始，一直延续至工程施工全过程。
（3）工程成本分析。
工程成本差异分析是有效成本分析的重要内容之一，成本差异可以由多种原因引起，若是由非承包商的客观原因或业主原因造成，承包商则可针对这种差异分析提出索赔申请，若是由承包商自身施工管理或技术上的错误，或预算上有误，可通过合理的成本差异分析发现错误，并予以改正。承包商要发现和把握索赔机会，保持准确的工程成本记录与财务核算是其索赔的基础，可以统计分析出累计成本发生数，实际成本超预算等，以发现索赔机会，准确提交索赔申请报告，并以科学的财务数据为索赔提供有利的证据。
1.2 索赔的处理
（1）当引起索赔的事件发生，或承包商意识到存在潜在索赔机会时，第一件事就是由承包商在一定时间内将有关索赔的情况及索赔意向书面通知监理工程师。提交索赔意向通知的作用是非常重要的，它标志着一项索赔事件的开始，也提醒监理工程师和业主注意，正在发生导致额外费用或延长工期的情况，使业主和监理工程师有时间采取必要的措施和行动以减少或尽量避免额外费用的发生或缩短延误的时间，对于承包商来说，及时提出索赔意向通知，也可对承包商自身起到保护作用。
（2）监理工程师和业主一般都会对承包商的索赔提出一些质疑，要求承包商作出解释或出具有力的证明材料，因此，承包商在提交正式的索赔报告之前，必须尽力准备好与索赔有关的一切详细资料，以便在索赔报告中使用，或在监理工程师和业主要求时出示，上述资料的提交在有关规定中均有要求，根据工程项目的性质和内容不同，索赔时应准备的证据资料也是多种多样，复杂万变的，但从多年的索赔实践来看，承包商应该准备的索赔帐单和证据资料主要如下：招标文件，合同文件及附件，其他各种签约，业主认可的工程实施计划，各种图纸技术规定等；来往信件及业主变更通知单，指示指令文件等；各种会议记录；施工进度计划和实际施工记录；施工现场的工程文件；工程照片；气候报告；工程中的各种检查验收报告和各种技术鉴定报告；工地的交接记录；建筑材料和设备的采购，订货，运输记录及凭证等；市场行情资料；各种会计核算资料；国家法律政策文件等。
（3）索赔报告是承包商在合同规定的时间内向监理工程师提交的要求业主给予一定经济补偿和延长工期的正式书面报告。索赔报告的水平和质量如何，直接关系到索赔的成功与否，大型工程的重大索赔报告，承包商都是非常慎重，认真而全面地论证和阐述，充分提供证据资料，以尽力争取索赔成功。
从论证索赔权方面看，承包商的索赔人员应对整个施工合同文件较熟悉且能运用自如，这包括合同的各个条款，施工技术规范，工程范围，工程图纸和工程量清单，合同变更，会议纪要和来往信件等，应该在索赔报告中正确引用有关的合同条款，作为自己提出索赔要求的合同依据，使监理工程师和业主了解该事件索赔的理论依据，或者引用类似情况的索赔成功的案例，以作旁证。
在实际工程中，当施工企业的利益蒙受损失时，经常以口头或简单的联系报告要求业主给以损失补偿，缺乏证据资料收集，缺乏合同条款支撑，在谈判协商过程中处于被动，甚至不堪一击，达不到挽回损失的目的。
2 建筑企业施工成功索赔的要素分析
2.1 工程索赔成功的关键
（1）建好工程项目，这是索赔成功的基础，如果承包商在施工过程中克服了重重困难，甚至发现原设计中不合理或错误的地方，提出了改进建议并为业主和工程师采纳，则承包商的索赔要求，甚至是难以实现的索赔要求，或者索赔程度上的某些疏忽，都可能取得业主和工程师的理解和谅解，使索赔得到比较满意的结果。
（2）做好合同管理。这是索赔成功的必要条件，它包括了多方面的内容，在索赔管理方面，应作好以下的工作：①通晓工程项目的全部合同文件，能够从索赔的角度理解合同条款，不失去任何应有的索赔机会；②随时注意业主和工程师的指令或口头要求，一旦发现实际工作超过合同规定的工作范围时，及时地提出索赔要求；③在编写索赔报告文件和进行索赔谈判时，会运用合同知识及相关的法律法规来解释和认证自己的索赔数，并能正确计算出应得的工期延长和经济补偿；④做好成本管理。主要包括定期的成本核算和成本分析工作进行成本控制，随时发现成本超过原因，如果发现哪一项直接费的支出超过计划成本，应立即分析原因，采取相应措施，如果发现是属于计划外的成本支出时，应提出索赔补偿；⑤善于进行索赔谈判，施工索赔人员的谈判能力对索赔的成败影响很大，谈判者必须熟悉合同，懂工程技术，并有利用合同知识来论证自己索赔要求的能力。
2.2 索赔作用的误区
随着建筑市场竞争日趋激烈的局面，无标底招标的日趋成熟和推广，承包商不得不按“低门槛”进入的原则，降低竞标标价，以使其具有竞争力，同时也抱着“低进高出”的想法以期在合同实施过程中通过索赔手段获得利益，在一定角度上讲，这种思想违背了索赔的本义。如这种想法成立的话，无标底招标中的不低于成本价的最低价中标就只能停留于形式上，而不能从根本上达到通过招标节约投资的目的，干脆还不如以市场平均价中标为原则更为合理和切合实际。承包商为达到“低进高出”的目的，在一定程度上缺乏了诚实信用、友好作用的态度，想尽办法钻合同空子，寻找业主或监理工程师的失误或过失行为，在合作上不是以积极的态度和手段促进工程进展，不利于各方的合作，甚至把业主或监理方的一些无关痛痒的失误和过失提高了一定高度，以期达到索赔目标。
2.3 规范工程项目管理，贯彻执行有关法律法规
作为承包商一定要加强风险管理和索赔管理，在风险管理中除了要做好技术、经济方面的风险管理外，一定要加强法律风险的管理，这就要求承包单位既要熟悉和掌握有关工程施工阶段的法律法规，又要树立合同意识。签订完善的施工合同，加强合同履行管理，从而有效地规避法律风险，积极地进行索赔管理，从而有效地转移风险，通过严格管理，不断提高企业的经济效益。作为业主也一定要学法、用法、严格依法办事、依合同办事，否则，一旦发生纠纷，往往需要承担相应的法律后果。
3 完善合同管理的建议
合同方面的因素是引起索赔产生的主要因素，这就要求承包商在合同签订和施工过程中要加强合同管理。
第一，在投标过程中要仔细地研究招标文件和合同条款，对投标的单价做认真的分析，采取正确的投标策略。投标报价要尽量贴近实际，减少报价的风险。
第二，在签订合同时尽量使用FIDIC合同条件。FIDIC合同条款是FIDIC即国际咨询工程师联合会下设土木工程合同委员会组织编写的《土木工程施工合同条件》（俗称“红皮书”）的简称。FIDIC合同条件具有程序公开、公平竞争、机会均等的特点，它是在长期的国际工程实践中形成并逐渐发展和成熟起来的国际工程惯例。它是国际工程中通用的、规范化的典型的合同条件。使用内容详尽的标准合同条件，可以平衡分配合同各方之间的风险和责任，降低投标者的投标风险和难度、并可能导致比较低的标价。
第三，注意合同的措辞，保证合同条款的完整性。由于合同条款的不完整，即合同条文不全面、不具体，合同条文之间有矛盾，对双方的责权利关系表达不清楚等引起的索赔争端已是屡见不鲜。
第四，企业内部必须建立专门的合同管理部门。培养一批精通合同业务的管理人才，这批人才应该熟悉《合同法》等与索赔管理有关的法律法规，同时又熟悉现场施工，懂得概预算管理，是真正的复合型人才。他们要善于从工程承包全过程的每一个环节中发现问题、提出问题，要善于用法律手段来处理这些问题，使企业的索赔工作落到实处，真正承担起熟练运用索赔手段来维护企业合法权益的重任。
参考文献
［1］潘文.建筑工程合同管理与案例分析［M］.北京：中国建筑工业出版社，2007.
［2］肖效君.索赔理赔一百例［M］.北京：中国对外经济贸易出版社，2008.
［3］郭军、贾喜连.建筑企业施工施工合同管理的索赔［J］.山西建筑，2007，（8）.
关键词：建设工程索赔；现状分析；改革措施
中图分类号： TU198 文献标识码： A
建设工程索赔的概念以及索赔作用
要加强索赔管理，首先应明确索赔的含义。一般对索赔的理解是指，当事人根据法律、合同规定及惯例，对不应由自己承担责任的情况造成的损失，向对方或合同规定及惯例，对不应由自己承担责任的情况造成的损失，向对方或合同另一方当事人提出给予赔偿要求的权利。一般对损失要求赔偿时以侵权为前提，但在合同之债中是以违约行为为条件的，违反合同行为一方侵犯了另一方合法权益的后果，本质上也是侵权行为，知识它具有特定的形式，是通过违反合同约定而间接侵权的后果。
索赔与工程承包合同同时存在。它的主要作用有：
1．保证合同的实施。合同一经签订，合同双方即产生权利和义务关系。这种权益受法律保护，这种义务受法律制约。索赔是合同法律效力的具体体现，并且由合同的性质决定。如果没有索赔和关于索赔的法律规定，则合同形同虚设，对双方都难以形成约束，这样合同的实施得不到保证，不会有正常的社会经济秩序。索赔能对违约者起警戒作用：使他考虑到违约的后果，似尽力避免违约事件发生。所以索赔有助于工程双方更紧密的合作，有助于合同目标的实现。
2．落实和调整合同双方经济责任关系。有权利，有利益，同时又应承担相应的经济责任。谁未履行责任，构成违约行为，造成对方损失，侵害对方权利，则应承担相应的合同处罚，予以赔偿。离开索赔，合同的责任就不能体现，合同双方的责权利关系就不平衡。
3．维护合同当事人正当权益。索赔是一种保护自己，维护自己正当利益，避免损失，增加利润的手段。在现代承包工程中，如果承包商不能进行有效的索赔，不精通索赔业务，往往使损失得不到合理的及时的补偿，不能进行正常的生产经营，甚至要倒闭。
4．促使工程造价更合理。施工索赔的正常开展，把原来打人工程报价的一些不可预见费用，改为按实际发生的损失支付，有助于降低工程报价，使工程造价更合理。
工程索赔在我国的现状以及存在问题
近年来，合同管理和索赔越来越受到我国工程界的重视，正在逐步推广开来。但是，目前在我国，索赔意识薄弱、索赔管理水平低仍是我国建筑企业的普遍现象：
1.我国目前建筑市场竞争非常激烈，过于向买方倾斜，业主在合同中经常会提出较为苛刻的合同条件，而承包商迫于生计，只能接受这样的合同条件。在工程中，承包商处于被动地位，常常为了搞好关系，而不能认真执行合同，不敢向业主提出合理的索赔要求，即使承包商想严格执行合同，由于各方面的原因，也无法达到目的。承包商面临十分不利的合同签订和实施环境。在合同的签订和执行过程中，双方的非理恶化着工程承包市场环境。
2.我国法律尚不健全，有法不依现象十分严重，合同的法律环境不是很好，人们也不习惯用法律手段和合同措施解决问题。关于索赔问题，在合同签订和实施中问题较多，索赔管理的成效不很显著，水平也很难提高。
3.从建筑企业内部讲，在合同管理和索赔方面也存在着一些问题。目前，大多数企业内部都成立了专门的合同管理机构，但有的企业内部合同管理制度不能落实，机构不完备，人员素质低。合同管理混乱，对合同的订立、履行过程缺乏有效的控制、监督和管理，为日后索赔埋下了隐患.
我国建筑行业存在以上问题主要基于以下原因：1.是法律意识淡漠，索赔意识不足。施工企业由于长期受计划经济体制束缚，习惯于接受国家下达的计划任务，不习惯竞争，缺乏市场意识。承包商未就已存在的有关法律、法规认真研究，缺乏强烈的合同意识，不懂得合同管理与索赔的重要性，往往从一开始就为以后的工程顺利履行设置了障碍。同时，由于不熟悉相关法律、法规，一旦发生经济纠纷，不会或不善于运用法律手段解决纠纷，也分不清依法赔偿和依法惩罚的界线，很难有利地利用科学的合同管理，进行工程索赔。2.是受计划经济体制影响，企业的经营成果与企业经营者和广大职工的切身利益联系不紧密，经营者和职工的晋级、加薪与企业经营成果的好坏没有什么必然的因果关系。因而企业盈利与否或盈利多寡不被经营者和广大职工所重视。索赔管理被忽视，索赔工作不能正常开展也就不难理解了。3.是索赔作为合同管理的重要组成部分，仍未被国内一些企业所重视。首先是企业忽视收集索赔证据和准备索赔证明文件，使施工索赔没有可靠的基础和依据。其次是承包商不敢索赔。由于竞标夺标不易，为了保持和业主的良好关系，因此，即使遇到非承包商原因造成的施工合同以外开支，亦不敢提出索赔。第三是不会索赔。由于缺乏合格的合同管理人员，承包商不懂索赔理论、程序、方法以及相关法律、法规，所以，即使有索赔事件也无力去索赔，更谈不上索赔技巧。
基于以上原因，近年来，国内施工企业前期是不想索赔，后期是不敢索赔，从而导致我国索赔管理工作迟迟不能正常开展。这对培育和形成规范统一的基建市场是十分不利的，而且对与国际接轨也是非常不利的。
三、我国建筑行业索赔对策分析
1.树立正确的索赔意识。建筑企业应加强对各层次的管理人员进行合同、合同管理以及索赔的宣传、培训和教育，从企业法人代表、业务部门到全体员工都应加强合同管理和索赔意识。事实证明，企业个别成员在合同管理和索赔上的失误会导致企业的重大损失。因此，只有提高全员合同管理意识，增强责任心，才能保证经济合同全过程的顺利实施。同时，只有保证树立正确的施工索赔意识，认识到索赔和反索赔是工程施工中承发包双方各自享有的权利，是市场经济公平交易、等价交换原则在工程施工中的具体体现，才能维护自己的权利，才能主动了解索赔的特点，迅速掌握索赔的方法和技巧，提高施工索赔水平。
2.全面学习、研究国际上先进的索赔方法、措施、手段和经验。目前，国际通用建筑承包合同FIDIC条款下的合同管理实行的是静态投标，动态的合同管理，即施工企业的投标是按照标书规定的地质条件、汇率、法律及业主规定的其他条件进行招标，在同一起跑线上进行竞争。评标后，承包商如遇变化，合同中规定了对各种变化的处理方式和原则，这就是调价、变更、索赔的程序。承包商依靠调价、变更和索赔来实现投标条件变化带来的费用及工期补偿。而我国现行合同管理方式是静态报价加政策调价。这种方式存在滞后效应，不利于承包商索赔。因此，我国建筑企业应该多学习、研究国际工程合同管理与索赔的理论及相关案例，总结经验，进而与本企业项目有机地联系，从而为积极参与国际竞争做好准备。
3.实践中的索赔关键———证据。证据是索赔报告的重要组成部分，证据不足或没有证据，索赔就不可能成立。要特别、及时地保全证据，才可以在索赔时出示真实、全面的的证据。
总之，施工索赔是利用经济杠杆进行项目管理的有效手段，对处理索赔问题水平的高低，反映了建筑企业对项目管理水平的高低。由于索赔是合同管理的重要环节，也是计划管理的动力，更是挽回成本损失的重要手段，所以随着建筑市场的建立和发展，它将成为项目管理中越来越重要的问题。
四、工程索赔的重要意义
从以上对索赔的概念，产生索赔的原因和索赔分类几个问题的分析和说明，可以看出施工索赔在工程项目管理上有重要的意义。 1．索赔是合同管理的重要环节：索赔和合同管理有直接的联系，合同是索赔的依据。整个索赔处理的过程是执行合同的过程，所以常称施工索赔为合同索赔。承包商从工程投标之日开始就要对合同进行分析。项目开工以后，合同管理人员要将每日实施合同的情况与原合同分析的结果相对照，一旦出现合同规定以外的情况，或合同实施受到干扰，承包商就要研究是否就此提出索赔。日常的单项索赔的处理可由合同管理人员来完成。对于重大的一揽子索赔，要依靠合同管理人员从日常积累的工程文件中提供证据，供合同管理方面的专家进行分析。因此，要想索赔必须加强合同管理。2．索赔是计划管理的动力：计划管理一般是指项目实施方案、进度安排、施工顺序、劳动力及机械设备材料的使用与安排。而索赔必须分析在施工过程中，实际实施的计划与原计划的偏高程度。
3．索赔是挽回成本损失的重要手段：在合同报价中最主要的工作是计算工程成本的花费，承包商按合同规定的工程量和责任、合同所给定的条件以及当时项目的自然、经济环境作出成本估算。在合同实施过程中，由于这些条件和环境的变化，使承包商的实际工程成本增加，承包商为挽回这些实际工程成本的损失，只有通过索赔这种佥的手段才能得到。索赔是以赔偿实际损失为原则，这就是要求有可靠的工程成本计算的依据。所以，要搞好索赔，承包商必须建立完整的成本核算体系，及时、准确地提供整个工程以及分项工程的成本核算资料，索赔计算才有可靠的依据。因此，索赔又能促进工程成本的分析和管理，以便确定挽回损失的数量。4．索赔要求提高文档管理的水平索赔要有证据，证据是索赔报告的重要组成部份，证据不足或没有证据，索赔就不能成立。由于建筑工程比较复杂，工期又长，工程文件资料多，如果文档管理混乱，许多资料得有到及时整理和保存，就会给索赔证据的获得带来极大的困难。因此，加强文档管理，为索赔提供及时、准确、有力的证据有重要意义。承包商应委派专人负责工程资料和各种经济活动的资料收集，并分门别类地进行归档整理，特别要学会利用先进的计算机管理信息系统，提高对文档工作的管理水平，这对有效地进行索赔有很重要的意义。总之，施工索赔是利用经济杠杆进行项目管理的有效手段，对承包商、业主和监理工程师来说，对处理索赔问题水平的高低，反映了他们对项目管理水平的高低。索赔随着建筑市场的建立和发展，将成为项目管理中越来越重要的问题。
五、我国工程索赔应采取的改革措施
1.建立争取的索赔观念。随着市场经济和设计的变化、施工生产的特定条件下，发包方和承包企业共同承担风险是非常必要额。当承包商向业主提出索赔时，业主不要大惊小怪，应该将其视为履行施工合同的一次正常业务，而当业主提出索赔时，施工企业也应同样对待，实事求是，寻找证据，据理力争。
2.建立完善的管理体系。工程索赔是一向注重一句的工作，若要在工程索赔中驱动成功，就必须懂得索赔的相关程序，建立完善的管理体系。只有管理体系明确，我们才能使索赔的工作计划，这样才能使十分复杂的工作变得井井有条，从而提高索赔的成功率。
六、结束语
索赔工作是工程建设中重要的管理工作之一。只要我们有强烈的索赔意识，充分理解施工图纸、技术规范及业主、监理、施工单位签订的合同协议和各项往来的文件，对合同中索赔事项了解清楚，在索赔工作中做到有条理的分析，将会有更多的索赔项目被受理或批复。加强工程索赔管理及对外交流，借鉴国外工程索赔管理的成功经验，把我国的工程索赔管理水平推上一个更高的台阶，从而提高我过的工程管理水平并有效地应对国际竞争。
参考文献
【1】成虎.建筑工程合同管理实用大全.中国建筑工业出版社，1999.
【2】梁鉴.国际工程施工索赔.中国政法大学出版社，1997.
【关键词】 浅析 施工合同 合同管理 索赔 反索赔
1、引言
索赔管理是施工合同管理的一部分，广义的索赔管理包括索赔和反索赔.索赔是指在工程承包或者经济贸易中，合同当事人一方因对方违约、其他过错或者虽无过错，但由无法防止的外因致使本方受到损失时，要求对方承担责任，给予赔偿或经济补偿和工期顺延的权力而反索赔则是为避免对方索赔造成经济损失而实施的合理行为.从合同管理的角度讲，索赔和反索赔属甲方（业主方、下同）和乙方（承包方，下同）双方面的行为，均有可能发生，但在实际工作中因双方所处的地位和条件不同，乙方索赔比甲方反索赔发生的频率分别要高一些。
2、正文
在招标工程建设中，无论是业主还是承包商，合同管理均处于工程建设管理的核心地位，而索赔和反索赔是合同管理的重要组成部分。在目前市场经济条件下索赔与反索赔是合同管理中的必然产物。通过摸索和总结，人们意识到加强合同管理是改革和发展的非常重要的一环。因此，在客观上索赔与反索赔产生的重要意义还在于两者的对立统一，促进了甲、乙双方的业务管理水平。
2.1索赔与反索赔在合同管理中的作用和意义
我国目前的建筑市场走向招标承包竞争机制的时间还不长，无论是甲方或监理还是乙方，对合同的编制和管理经验均不够丰富，再加上行政性法规还不够健全，对合同执行过程中的索赔和反索赔没有引起足够的重视，某种程度上还简单地把其视为无理纠缠和争利.但随着我国参与国际工程项目的增多和国际通用的合同条件一《FIDIC土木工程施工合同条件》的研究和实践以及国内的部分大型建设项目实施世界银行贷款项目，按国际惯例实行公开招标后，索赔管理显得非常重要。
FIDIC合同条件具体规定了进行索赔的条件、程序和要求，具有较强的可操作性。在国内的建筑业也产生了重大影响和实践性的突破.新的《中华人民共和国经济法》也专门提出了责任划分和赔偿条款，这些都为规范索赔管理提供了法律依据。实践证明，双方的索赔都是严格合同管理的一项有效保障措施，没有索赔管理，实际上就是允许一方偏离或不执行合同中规定的义务而又不承担责任，因此索赔和反索赔是双方保证合同顺利实施的正当权力，是落实和调整施工合同当事人权力义务关系的有效手段.同时由此而在客观上产生的重要意义还在于，索赔和反索赔的对立统一，促进了甲、乙双方的业务管理水平和按经济规律沿法制化轨道实施工程建设。
首先，有利于管理和信息研究.索赔和反索赔证据的成立，必须具备真实性、全面性、及时性和符合特定条件，这就有赖于完整的基础资料，如招投标文件、施工合同文件及附件、各种签证、工程图纸、技术规范、施工组织设计、会议纪要、施工现场有关文件、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告、国家物价和工资指数及法律、法令、政策文件、材料进场凭据等，都必须认真系统地收集积累，任何一方由于信息管理不善，都会错失有效的索赔和反索赔。
其次，有利于按基本建设程序和工程建设管理规律施工.实际工作中，“三边”工程、政绩工程、献礼工程、拍脑袋计划等不按基本建设程序和工程建设管理规律组织建设的现象屡见不鲜，极易为索赔打下伏笔，因此行政主管部门认真研究索赔管理，依法行政，走合理程序，本身就是反索赔的重要前提。
其三，有利于强化施工现场管理者把合同管理始终贯穿于工程建设全过程的意识，增强危机感和责任感，克服合同签订阶段对合同斟字酌句，合同实施阶段把合同打入冷宫的倾向。
2.2应提高对施工索赔和反索赔的认识
目前在国际建筑市场上索赔和反索赔不仅是维护各自权益、降低各自风险的一种手段，也逐步普遍形成了以低价中标后再通过对工程项目的精心施工和管理求得经济效益的模式，许多承包商为了在建筑市场激烈竞争条件下夺得某项工程的施工合同，除了在投标报价阶段充分利用管理水平、施工技术和机械设备方面的优势，尽可能挖掘本企业的潜力和采用低利政策而压低投标价格力争中标之外，还会采取通过现场考察，对招标文件中的合同条件和图纸进行详尽分析研究，寻找项目实施过程中可能出现的一切索赔机会，着眼于施工中通过索赔而获得额外利润的策略，承包商的这一投标策略不仅是合法的也是合理的.例如，小浪底水利枢纽在国际标工程施工中，承包商曾提出过多项索赔要求。其中影响最大的是新《中华人民共和国劳动法》的实施，主要表现在两个方面：一是改变了工作时间，合同中按每周6天考虑，而新《劳动法》规定为每周工作5天，且对加班时间给予总量限制；二是提高了加班工资标准，将日常星期天及法定假日的加班工资标准从基本工资的100%、150%、和200%分别提高到150%、200%和300%，这样，既改变了承包商的施工进度安排，又提高了工资支出。为此，承包商提出索赔。其他方面引起承包商索赔的原因有：地质条件的变化；规模较大的设计变更；业主提供的施工条件（供水、供电、施工现场、施工道路）等等。任何不正常的变更和提供都可能导致承包商的索赔。施工期间承包商利用一切合理的理由进行索赔而得到经济补偿就是较高管理水平方面的体现，他们先后多次提出索赔要求，获得索赔款是一个相当不小的数目。
对于业主而言，与承包方的索赔策略相对应，应充分发挥监理工程师的职责，逐以形成积极防御，严密制做招标文件，预防自己违约，严格执行合同，主动收集证据，先发制人，通过查找非自身原因引起的工期拖延、施工缺陷、运输索赔、首先提出索赔等一系列的反索赔的策略模式，在工程建设管理中，为减少基建开支，提高资金的使用效益起到了积极作用。
综上所述，索赔和反索赔的研究和运用，无论是在法律意义、经济意义上还是在工程管理意义上都有不可低估的价值，必将为新的经济合同法的实施起到重要作用。
3、结语
随着我国工程建设体制的改革，特别是建立社会主义市场经济的今天，工程建设日益走向市场，竞争日趋激烈，不仅出现了工程单位跨地区、跨系统、跨行业竞争承揽工程，而且引入了国际承包商参与国内工程建设。通过实践和总结，逐步意识到合同管理是改革和发展的必由之路，特别是正确认识国际工程的索赔，不仅使我们作为业主能管理好工程，维护好国家利益，而且有助于我们作为承包商在国际工程市场上通过正常的合同管理手段保护和争取自身的经济利益。
参考文献
[1] 《建筑工程施工项目招投标与合同管理（合同管理分册）》郝杰忠 机械工业出版社
（1）没有一套完善的水利水电工程工程索赔机制，也会损害建设单位（业主）的利益。由于业主对建筑设计和施工技术不了解，不能有效地处理工程索赔，控制投资规模，工程质量和工期也得不到保证，影响基本建设的顺利进行，不利于我国经济快速、稳定地增长。
（2）新的适应社会主义市场经济的解决水利水电工程索赔的体系和制度又没有建立，造成许多工程索赔问题长期得不到解决，使建筑企业背上了沉重的包袱，使建筑市场处于新的无序状态，建筑市场得不到充分的发育和完善，现代企业制度的建立缺少必备的外部条件。正是我国业主和承包商之间“不对称”的地位关系，承包商往往考虑与业主之间长期合作，担心索赔会损害己方与业主之间的关系和感情，害怕引起争端，怕打官司。
（3）目前我国的法律体系尚不完备，在具体操作上难度较大，而且承发包方缺乏法律预警意识，尤其表现在对施工合同的蔑视上。作为发包人一方，利用自己的优势地位任意提出苛刻条件，为了减少价款规避法律法规，与承包商签订阴阳合同。而一旦出现纠纷或是索赔时，也都不想按照合同约定来解决问题。本应具有最好解释权利、与双方利益息息相关的合同形同虚设。缺乏指导作用下的合同，双方都以自己的利益为出发点，纠纷必定如战火绵延。
（4）双方理解的分歧。目前承发包商对技术规范、某些指标理解不一致。对合同条款也会由于不同立场产生不同理解，如约定某物资为某个单价，承包商认为只是出场价，而发包方则理解为包含运输费、装卸费在内的进场价。
（5）由于水利水电工程规模大、技术性复杂、投资额度大、工期长、材料设备的价格在施工期内变化较快，工程项目所处的内外部环境复杂多变，体现出水利水电工程的复杂性、长期性、特殊性、不确定性因素多、风险高、综合性强诸多的特点。这些问题在水利水电工程实施过程中会不断出现，必然会影响工程正常的进行，导致工程项目成本和工期的变化，这是索赔产生的根本原因。因此，索赔的发生是工程实施过程中的客观存在。
2索赔分类以及在水电工程中的运用
索赔的分类方法很多，但最终不外乎要求对超出计划成本的附加开支进行经济费用补偿和由于非承包人责任的原因而导致的施工进程延误要求工期延长两种情况。在FIDIC《施工合同条件》中，对引起承包商损失事件原因的不同，对承包人索赔可能给予合理补偿工期、经济费用和利润的情况，分别作出了相应的规定不论是我国现行的《水电工程施工招标和合同文件示范文本》和FIDIC《施工合同条件》中，对索赔均有明示和默示的条款，对索赔的程序、时限、要求都有明确的规定。因此，索赔是合同文件和法律法规赋予正确履行合同者免受意外损失的权利，是一种未经对方确认的单方面行为，索赔要求是否得到最终实现，必须通过双方共同确认（如双方协商、谈判、调解或仲裁、诉讼）后才能实现。对承包商而言，合理的索赔是一种保护自己、避免损失、增加利润的重要手段；是落实和调整合同双方经济责、权、利关系的重要手段。离开索赔，合同责任就不能全面体现，合同双方的责、权、利关系就难以平衡；索赔是合同法律效力的具体体现，对合同双方形成约束条件。特别是能对违约者起警戒作用，使违约方必须考虑违约的后果和违约成本，从而尽量减少其违约行为的出现，以保障合同的顺利履行；索赔对提高工程项目管理水平起着重要的促进作用。
3提高索赔管理水平的措施和方法
（1）组建一个精干有力、灵活机动的索赔班子。索赔的成功与否取决于承包商是否拥有既懂工程技术，又懂法律，既懂经营管理，又懂估价、财务的索赔专门人才。精干的索赔班子既能尽早地辨识索赔，又能适时地进行索赔谈判；既能进行索赔费用的成本分析、审核和修改，又能进行合同条文的分析和运用；既能在谈判桌上据理力争，又能创造友好合作的氛围。
（2）提高经营管理水平。建筑公司应加强财务管理，建立一套科学、完整、准确的财务会计制度，及时提供有关成本资料，以便尽早发现索赔；准确地计算索赔的金额。在有些情况下，索赔费用的计算是以财务会计资料为依据的，必要时，还要向业主或仲裁庭出示会计账本，以证明费用计算的合理性和准确性。先进的施工组织管理水平，也能为索赔成功创造有利的条件。
（3）搞好良好的公共关系。搞好索赔工作，离不开和谐的内部环境和良好的外部环境。公共关系是一门内求团结、外求发展的学问，其目的就是通过新闻媒介和内部交流来创造良好的内部和外部环境。只有建立良好的公共关系，才能为索赔创造良好的环境，使索赔工作进展顺利。
（4）要鼓励承包商的索赔人员进行索赔，又要聘请咨询顾问帮助进行索赔，内外配合，使工程索赔从以变更项目定价为主的初级索赔发展到超越合同条件的高级索赔，以扩大索赔的范围，丰富索赔的解决方式。
4索赔的处理和预防方法
索赔的处理，是指工程师在接到承包商的索赔报告后对其进行的审议、核对工作，以及与承包商谈判处理办法，或者在双方不能达成一致意见时独立作出自己的处理决定的过程。从实践经验来看，要搞好索赔处理工作，必须强调：
①必须树立正确的索赔观念，认识到索赔的提出与处理是合同管理工作中的一项正常业务。
②公平和诚信原则是索赔谈判和处理中应该遵守的一条基本原则。
③建立和健全工程师单位的内部管理制度，保证“公正、正确、迅速”地处理好承包商索赔。
④“以事实为依据、以合同为准绳”，实事求是地处理好承包商索赔。当招标文件中的地质资料和试验数据的准确性不负责任，要求承包商自己进行勘察和试验。如对于工地地质条件的变化，业主将向承包商提供所有地质条件的资料，但承包商应派人员到工地勘察，业主对所提供资料的准确性不负任何责任。这样，就防止了承包商由于地质条件的变化而提出的索赔，对不可预见的现场条件的变化不承担责任，业主对第三方的干扰引起的工程延误不承担责任。业主对不利的自然条件引起的工程延误的经济损失不承担责任。业主对由于业主终止合同给承包商造成的损失不承担责任。
5其他注意事项
（1）建立牢固的索赔意识，适时地提出索赔。对新增设项目，应尽量在施工前或施工的前期确定单价和延长的工期。
（2）要加强各工程项目组之间的协作，使企业内部人员能在项目组之间流动，以便在业主严重违约而又不及时解决索赔问题时，暂停工程施工，迫使业主尽快解决问题。
（3）在业主无协商诚意，并且在协商和调解不成的情况下，应尽早通过仲裁或诉讼解决悬而未决的重大索赔问题，或迫使业主达成和解，避免发生更大的损失。
（4）扩大分包工程量，特别是在国际工程承包中，可利用当地分包商，增加施工组织的灵活性，有钱就多干，没钱就少干，减少停工时的人员费用损失。
关键词：工程索赔；合同；价格；工程款；资料
中图分类号： TU723 文献标识码： A
一、工程索赔概述
（一）工程索赔的涵义
在工程承包合同执行过程时，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时，根据法律、合同规定及惯例，向另一方提出赔偿的要求，就称作工程索赔。索赔具有双向性，通常情况下，我们对施工企业向建设单位所提出的索赔行为称作施工索赔。工程索赔应与法律法
规相结合，因其是合同做为索赔的根据，是工程合同管理中非常重要的环节，是合同两方间发生的合法管理业务，也是双方相互交流合作的方式。工程索赔工作的顺利进行有利于提高合同双方的素质与管理水平及更好的完善市场建设。
（二）工程索赔的类型
第一，按照建筑工程受干扰程度划分，工程索赔能够分为：工程变更索赔、工程中止索赔、支付工程款延迟索赔、货币贬值索赔、不能预见的外界干扰及条件索赔等；
第二，按照建筑工程索赔的目的划分，工程索赔能够分为：工期索赔和费用索赔；
第三，按照合同类型划分，工程索赔能够分为：总承包合同索赔、分包合同索赔、劳务合同索赔等；
第四，按照索赔的性质划分，工程索赔能够分为：工程索赔与商务索赔；
第五，按照索赔处理方式划分，工程索赔能够分为：总索赔和单项索赔；
第六，按照索赔的依据划分，能够分为：道义索赔、合同索赔与非合同索赔。
二、引起工程索赔的主要原因
（一）工程设计变更引起的索赔
由于施工图纸中存在缺陷或错误，施工图与现场实际施工在地质、环境等方面的差异或是设计的图纸与规范要求不符，施工说明表达不严密，对设备、材料的名称、规格、型号表示不清楚或工程量错误等诸多方面的遗漏和缺陷，造成返工。从而不可避免的产生如在工期、人工、材料等方面的索赔要求。
（二）合同签订不严密引起的索赔
合同是由合同协议书、招标文件、投标书、合同专用条款、合同通用条款、图纸、工程量清单及合同履行过程中的补充协议等一系列的文件所组成的，经承发包双方依法签订生效，具有法律约束力，任何一方不得擅自变更、解除或不履行合同赋予的权力和义务。但由于工程项目建设的复杂性和施工工期以及自然环境、气候、周期长等因素的限制，加上合同中用词严密性不强、文件之间的相互矛盾等，都有可能使双方在签订施工合同时不能充分考虑和明确各种因素对工程建设的影响，从而引起施工索赔。
（三）价格变动引起的索赔
我国市场经济新秩序的建立，必然引起物价等诸多方面的变化，并且这种变化有时是处于无规律可循的状态，在合同有效期限内，人工、主要材料、机械费用的变化，无疑会引起工程造价的变化，尤其是主要材料（如钢材、电缆等）价格的波动，必将会对合同履行产生一定的影响。
（四）工程项目建设承发包管理模式变化引起的索赔
当前的建筑市场，工程项目建设承发包有总包、分包、指定分包、劳务承包以及设备、材料供应承包等一系列的承包方式，使工程项目建设承发包变得复杂和管理模式难度增大。当任何一个承包合同不能顺利履行或管理不善时，都会影响工程项目建设的工期、质量和数量，继而引发在工期和费用方面的索赔。如设备、材料供应商不按工程项目的施工进度和设计要求按时按质提供设备、材料，工程也就不能按业主的要求和设计的质量、规格以及有关规范要求进行施工，从而影响工程项目建设的进度和质量，最终导致发包人、总包方、分包方、设备材料供应商相互间的索赔。
三、加强工程索赔管理措施
（一）工程索赔的原则
1、严格把合同作为依据
工程索赔的根本依据是双方的合同与招标文件，依照相关的规定和条例起草索赔意向书，索赔意向书应包含索赔事件的场所、起因、时间等内容，因此意向书中应附有计算损失的详细资料与证明，并将索赔缘由与项目在意向书中明细写出。除此之外，与工程索赔相关的法律法规和文件也应作为工程索赔的依据。
2、工程索赔要及时
索赔事件时效性很强，当某一个索赔事件发生后，一定要及时的将索赔意向用书面的形式通知业主和监理。否则，超过了时限，承包商自己就丧失了该事件索赔的权利。在索赔时效上，不同合同有着不同要求。如 FIDIC合同条款要求承包商“应在引起索赔事件发生之后的28d之内，将他的索赔意向通知工程师”。另外，业主最关心的是工程的工期，当任何工程项目进展到3/5左右时，就到了该项目工程的施工高峰，此时工程的工作面多，且资金耗费也大，很多问题已基本凸显，为了确保工期，业主此时也非常关注工程进展。所以，大量的索赔事件应在这一时期得到解决。全部的索赔谈判，也应该集中在工程项目完工的前后完成，否则，工程竣工交付后，索赔要求就可能落空。
3、及时收集索赔资料
施工企业进行工程索赔前，应及时收集证据，确保收集到的证据与资料的真实性，从而得出索赔的真实数据凭证与事实，并对施工过程中出现的重大间题做下详细的文字记录，对工程施工中的花费和工期索赔应附带现场监理认可的记录与相关的材料。
（二）认真做好工程前期准备工作
首先，按合同条款的规定使施工现场具备施工条件，取得建设工程施工合同中规定的应由业主办理的各种法律上的许可；检查工程地点的交通条件、三通一平、供水供电是否满足施工需要；确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给承包人；向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，保证数据真实、位置准确，及时按建设工程施工合同要求向承包人提供现场进入和占用权。
其次，及时组织设计交底和图纸会审，组织各方专业技术人员熟悉图纸，充分了解拟施工的工程特点、设计意图和工艺与质量要求，同时也及时发现图纸中存在的问题，把设计中的质量隐患消灭在萌芽状态之中。对于发现的问题，要及时向设计单位反映并督促其尽快出具设计变更，整理好图纸会审纪要并保证其准确和完整。
第三，认真审查施工单位报送的施工方案或施工组织设计，包括施工程序的安排；施工机械设备的选择；主要项目的施工方法，其中主要项目的施工方法是施工方案的核心。合理的施工方法应当是：具有针对性、可操作性，突出“质量第一、安全第一”的原则，经济合理。为确保工期目标能够得到顺利实现，在施工过程中，监理工程师应以承包单位提交的、经自己审核确认后的施工进度计划为依据来控制工程进度，决定是否批准工程延期。
（三）招投标阶段的管理
从招标阶段开始，要注重招标文件、合同条款、工程量清单等一系列合同文件文字的严密性，以防止因文字漏洞而造成索赔机会。在市场经济条件下，合同是约束甲乙双方经济行为的准绳。管理人员应注意全面、严格地履行合同。合同在签约前应反复斟酌合同条款，注重合同文件文字的严密性，以防止在实施合同过程中因文字漏洞而造成索赔机会，从而导致额外投资。
（四）全面地、严格地履行合同，明确索赔费用的支付时间
在设计管理方面应努力做到按合同规定交付设计图纸、资料，并要求设计单位提高设计质量，尽量减少设计变更。业主或监理工程师要严格控制工程变更指令的签发，施工中承包人未得到工程师的同意不允许对工程设计随意变更，否则承包人将承担费用损失，延误的工期不予顺延。如果工程变更是由非承包人原因引起的，则承包人可提出变更涉及的追加合同价款要求的报告，经工程师确认后调整相应合同价款，增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程进度款同期支付。这就要求业主或监理工程师事先对引起工程变更的原因进行分析，采取预控措施，有效减少工程变更事件的发生。
（五）加强现场文件、资料的收集和管理工作
证据资料是承包商索赔报告的重要组成部分，而业主方收集、管理施工现场各种文件、资料、记录，并确保其完整性和真实性，可能是今后用来说明某项索赔或索赔中的某部分应由承包人自己负责的重要依据。
（六）工程竣工中的索赔
在进行工程竣工结算时应该考虑工期延误和索赔（包括发包方的反索赔）问题；同时，工期索赔也必然要在发承包方进行工程竣工结算时提出并一并解决。
鉴于实践中，发包方多以工期延误为由提出高额违约金要求，以对抗、吞并
承包方提起的拖欠工程款的诉请，司法裁决的结论也不尽统一，有必要理顺工程
竣工结算与工期反索赔的关系，明确工程竣工结算的范围，明确合同发包方主张
工期反索赔的途径和时间，以定分止争，这在现在全国上下加大工程款拖欠工作
的背景下，更显其重要性。
结束语：
在日常管理中，都要以合同约定为依据，以投资控制为契机，对可能造成变更或索赔的施工方案等应有预见性，对于索赔事件更应重点管理，及时收集过程资料，实事求是处理索赔事件，保证工程总体投资控制目标的实现。
参考文献
[1]胡毕伟.对项目执行过程中工程索赔的理解[J]. 江苏科技信息. 2014(05)
关键词:索赔；工程索赔；索赔管理；合同管理
中图分类号： TU723.1 文献标识码： A 文章编号：
工程索赔是合同当事人保护自己正当权益,弥补工程损失,提高经济效益的重要且有效的手段。许多工程项目,通过成功的索赔可以使工程收入得到极大的提高,有些工程的索赔甚至超过了工程合同额本身。索赔以其花费较小和经济效果明显的优点越来越受到重视。因此,工程合同管理中的索赔管理就显得至关重要。
一、对索赔管理的认识及索赔在合同管理中的重要作用
1、索赔管理是施工合同管理的一部分
索赔是指在工程承包或者经济贸易中，合同当事人一方因对方违约、其他过错或者虽无过错，但由无法防止的外因致使本方受到损失时，要求对方给予赔偿或补偿的权力。反索赔则是为避免对方索赔造成经济损失而实施的合理行为。在招标工程建设中，无论是业主还是承包商，合同管理均处于工程建设管理的核心地位，而索赔和反索赔是合同管理的重要组成部分。
2、索赔与反索赔在合同管理中的作用和意义
索赔和反索赔的对立统一,促进了业主和承包商双方的业务管理水平和按经济规律沿法制化轨道实施工程建设；有利于强化施工现场管理者把合同管理始终贯穿于工程建设全过程的意识,增强危机感和责任感,克服合同签订阶段对合同斟字酌句,合同实施阶段把合同打入冷宫的倾向。
二、合同管理与索赔的关系以及因合同管理引起的索赔
1、合同管理与索赔的关系
履行合同是发包商与承包商共同的义务，而索赔是一种正当的权利要求，索赔与合同管理有着直接的联系，整个索赔的过程就是履行合同义务的过程。从索赔与合同本身的关系层面上说，索赔是合同缺陷的补充，在履行合同的过程中想不到或不可预测的因素多而复杂，导致合同缺陷的发生是难免的，而在索赔的过程中通过不断变更和补充合同条款使之趋于完善。
2、因合同管理引起的索赔
①合同当事人违约造成索赔。表现为当事人没有按照合同的要求履行自己的义务，对于发包人的违约主要有：没有为承包人提供合同约定的施工条件、没有按照合同规定的日期和相应的金额支付工程预付款、发包人没有按合同约定支付工程款、发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款或者发包人不按合同约定履行义务、故意隐瞒工程具体情况、工程师未能及时发出图纸、指令等等，给承包人带来经济损失的，都视为发包人的违约责任。
②合同本身的原因造成的索赔。指合同自身存在缺陷造成合同的不严谨甚至矛盾如合同论述含糊不清，合同中的遗漏或者错误，工程师应当及时给予解释，若解释造成成本增加或者工期延长，则责任由发包人承担并给予补偿；当合同额增减超过15%及合同中没有充分考虑法律法规的变化、货币及汇率的变化等给工程带来影响的也需要求索赔。
③合同变更造成索赔。建设工程施工合同中变更的索赔涉及业主、监理方、设计方和承包方等各方的利益，特别是业主和工程承包方更为敏感。在建筑合同长期的履行过程中，没有变更几乎是不可能的，因合同变更引起的索赔也是非常正常的合同履行过程，是公平解决问题的一种方式。
三、索赔的证据
索赔证据是当事人用来支持其索赔成因或和索赔有关的证明文件和资料，索赔证据要具有真实性，全面性，及时性和法律证明效力。在过程项目的实施过程中，常见的索赔证据主要有：各种过程合同文件；施工日志；过程照片及声像资料；来往信件和电话记录；会谈纪要；气象报告和资料；工程进度计划；投标前业主提供的参考资料和现场资料；工程备忘录和各种签证；工程结算资料和有关财务报告；各种检查验收报告和技术鉴定报告。
四、索赔的具体操作内容
1、索赔计算方法
当索赔事件发生后, 及时向监理工程师提出索赔意向书,意向书应根据合同要求抄送、抄报相关单位。索赔项目种类及起止日期计算方法如下：
①工程变更导致的索赔:分为工程施工项目已进行施工又进行变更、工程施工项目增加或局部尺寸、数量变化、设备选型变化等。计算方法:施工单位收到监理工程师书面工程变更指令或业主下达的变更图纸日期为起算日, 变更工程完成日为索赔结束日。
②以承包商之能力不可预见引起的索赔:由于在工程投标时图纸不全,有些项目承包商无法作正确计算, 该类项目一般索赔工程数量增加或需重新投入新工艺、新设备等。计算方法:在承包商未预见的情况开始出现的第一天为起算日, 终止日为索赔结束日。
③由外部环境而引起的索赔:属业主原因, 由于外部环境影响( 如征地拆迁、施工条件、用地的出入权和使用权等)而引起的索赔。根据监理工程师批准的施工计划影响的第一天为起算日。经业主协调或外部环境影响自行消失日为索赔事件结束日。该类项目一般进行工期及工程机械停滞费用索赔。
2、同期记录
①索赔意向书提交后,就应从索赔事件起算日起至索赔事件结束日止, 要认真做好同期记录,每天均应有记录,又有现场监理工程人员的签字；索赔事件造成现场损失时,还应做好现场照片、录像资料的完整性, 且粘贴打印说明后请监理工程师签字。否则在理赔时难以成为有利证据。
②同期记录的内容有:事件发生时及过程中现场实际状况、导致现场人员、设备的闲置清单对工期的延误；对工程的损害程度；导致费用增加的项目及所用的人员、机械、材料数量、有效票据等。
五、索赔的程序和索赔技巧
1、索赔程序
①寻找索赔的正当理由。
②发出索赔通知。③索赔的批准。
2、索赔技巧
采取正确的索赔战略和机动灵活的索赔技巧，是索赔成功的关键。合同双方在展开索赔工作时,还要注意一下的索赔技巧和艺术:
①化整为零。②先易后难。③紧盯不放。④承包商的索赔文件要做到资料完善，要经得起检查、推敲和审计。
六、索赔报告
1、编写索赔报告的基本要求
索赔报告是指向对方提出索赔要求的书面文件，索赔报告应该充满说服力、合情合理、有根有据、逻辑性强，能说服工程师、业主、调解人和仲裁人，同时它又应该是有法律效力的正规的书面文件。
2、索赔报告的内容
最终报告应包括以下内容:①施工单位的正规性文件；②索赔申请表:填写索赔项目依据、证明文件、索赔金额和日期；③批复的索赔意向书；④编制说明:索赔事件的起因、经过和结束的详细描述；⑤附件:与本项费用或工期索赔有关的各种往来文件, 包括施工单位发出的与工期和费用索赔有关的证明材料及详细计算资料。
七、确保索赔成功的措施
1、了解和熟悉工程项目合同的法律环境
法律高于合同，合同受法律管理。合同的生效、解释、变更、索赔和争议解决等各环节追究起来无不涉及法律的原则和解释， 工程项目合同与法律有矛盾时，通常以所在国的法律规定为准。
2、编写完整、具有说服力的索赔报告，也是索赔成功的关键。
3、找准索赔事实、准备充分的索赔依据，是施工索赔成功的关键索赔成功的关键是保存一切能够证明自己具有可获得的权益的原始证据资料，“有理”才能提出索赔；“有据”才能索赔成功。
关键词：国际工程；施工索赔；组织管理
1 引言
随着改革开放的不断深入,尤其是中国加入wto之后,进入国际市场,参与国际性的招投标竞争,承接国外工程、国内进行的国际性公开招标工程、外国在华投资的工程以及国际贷款的工程将是新的发展趋势。其中施工索赔管理的重要性,有些公司虽然能意识得到,但实际工作中索赔成效总是不大。问题出在什么地方?我们知道,工程项目管理是一个大系统,包括合同、进度、成本、质量、技术、物资、行政与公共管理等多方面的内容。事实上,施工索赔管理是工程项目管理的一个子系统,但这子系统有其特殊性,施工索赔管理几乎涉及工程项目管理的每一个领域,可以说是整个工程项目管理的缩影,其管理的水平反映出了整个项目的经营管理水平。欲提高索赔成功率乃至提高整个项目的经营水平必须从管理入手。索赔管理工作从层次上可分为宏观管理和微观管理,宏观管理重在把握索赔管理系统框架,而微观管理重在索赔的具体操作。从实际工作中得知,我国公司的问题不是出在索赔的具体操作上,而在于未能理清索赔管理系统的复杂关系。本文正是基于这样的问题,将索赔管理从宏观层次进行讨论。
本文以现代管理理论来指导索赔管理。现代管理理论认为管理有四大职能:计划、组织、领导、控制。由于篇幅所限,本文只论述组织管理部分,该部分都紧紧围绕构建随机制宜(权变)的施工索赔管理系统来展开的。权变管理理论(contingencymanagementtheory)学派把组织看成一个开放系统,与环境密切相关。弗雷德•卢桑斯(fredluthers)通过函数将管理与组织的环境联系起来,即m=f(e),式中e代表环境为自变量,m代表管理为因变量,他说这种函数关系不是因果关系,而是“如果——就要”的关系,即如果某种环境存在或发生,就要采取某种相应的管理思想、管理方法和技术,以便有效的实现系统目标。以此观点指导索赔管理,无疑将会大大增进索赔成效。
2 施工索赔的主要原因
2.1 风险分担不均
国际工程承包施工的风险,对施工合同的双方——业主和承包商来说,都是存在的。但由于国际工程承包受“买方市场”规律的制约,其风险主要落在了承包商一方,在这种情况下,承包商只有通过施工索赔来适度地弥补各种风险引起的损失。
2.2 施工条件变化
在国际工程施工中,施工现场条件的变化对工期和造价的影响是很大的。由于不利的自然条件及人为障碍,经常导致设计变更、工期延长和工程成本大幅度增加,承包商有权提出索赔。
2.3 工程变更
在国际工程施工中,工程变更是不可避免的。工程师发现设计、质量标准或施工程序等问题时,往往指令承包商增加新的工作、改换施工材料、暂停施工或加速施工等,这些变更指令必然引起新的施工费用或需要延长工期。所有这些情况,都会迫使承包商提出索赔要求,弥补自己不应承担的经济损失。
2.4 工程拖期
在大型工程的施工过程中,由于受天气、水文或地基等因素的影响,经常出现工期拖延。发生工期延误,在分析拖期原因、明确拖期责任时,合同双方往往产生分歧,使承包商实际支出的计划外施工费用得不到补偿,势必引起索赔要求。
2.5 业主违约
一般指业主未按规定为承包商提供施工条件;未按规定时限向承包商支付工程款;工程师未按规定时间提供施工图纸、指令或批复等等。此外,对业主坚持指定的分包商或供货商的违约行为,承包商均有权向业主提出索赔要求。
2.6 合同缺陷
在施工过程中,往往由于合同文件的错误、矛盾或遗漏,引起支付工程款的纠纷。这时,按合同条件惯例,均由工程师做出解释。但是,如果承包商按此解释施工时引起成本增加或工期拖延时,则属于业主方面的责任,承包商有权提出索赔。
2.7 国家法令变更
工程所在国的法律、法规发生变更时,诸如提出进口限制、外汇管制、税率提高等等,都可能引起承包商施工费用的增加。这时,按照国际惯例,允许给予承包商补偿,因此承包商有权提出索赔。
3 组织——索赔管理的重点
3.1 组织结构设计
为了使人们有效地工作以实现既定目标,必须设计和保持一种职务结构。这就是管理学中的组织职能研究范畴。为使索赔机制能高效运作,显然必须寻找一种适宜的索赔管理组织模式。设计组织结构必须考虑组织层次与管理跨度等问题,由此而形成了直线制、职能制、直线职能制、事业部制及矩阵制等多种形式,那么哪种形式是适合于索赔管理机制呢?为次,我们分析索赔工作的特点:一是索赔管理系统是工程项目的一个子系统,在实际工作,索赔管理系统还是施工合同管理系统的一个子系统。二是对某个索赔事项均属于一次性管理。索赔事项千差万别,不可预见性很大,无须派专人去等待处理某个索赔事项,而是一旦索赔事项得到确认后,组织类似“专家组”的方式对其进行跟踪处理。三是索赔事项一旦发生后,需要的人员范围很广。一个索赔小组可能需要合同、进度、成本、技术、物质、法律等多方面的人员组成。四是现在我国许多国际工程承包公司未将索赔组织管理工作放到应有的位置,施工索赔管理工作多由合同人员代替,无专职负责索赔的管理人员,使索赔工作处于人人都管,但谁也不认真去管的状况。这样的组织管理方式远远不能达到索赔的预期目标,因而有必要寻求一种适宜的组织模式。
3.2 职务设计
在对组织结构经过分析、设计并最终确定下来之后,职务设计便成为下一步工作的主要内容,职务
设计主要明确成员的责、权、利关系,激励员工高效的工作,从而促使组织目标的实现。斯蒂芬•p•罗宾斯提出的职务特征模型(jobcharacteristicsmodel,jcm)为我们提供了职务设计的基本框架,职务的核心维度可以综合为一项单一的指标,从而得出激励潜力得分(mps):激励潜力得分(mps)=［(技能多样性+任务同一性+任务重要性)÷3］×自主性×反馈。从激励的角度,职务特征模型指出,要是一个人知道(对结果了解)自己(责任感体验)在其关注(有意义的体验)的任务上完成的很好,那么他会获得一种内在的激励。职务愈是具备这三个条件,员工的动机、绩效和满意感就会愈强。目前我国许多国际工程承包公司的现状是:施工索赔管理工作多由合同管理人员代替,无专职负责索赔的管理人员,没形成自然的索赔管理单位,而往往到了索赔谈判阶段才临时拼凑人马,仓促上阵。常常是工程快结束的时候,才临时组织所谓的索赔小组,试图一揽子解决全部索赔
问题。这样的索赔管理局面使索赔管理参与者的自主性很差,因没有高度的自主权,使其对索赔的责任感不强,同时由于没有将一些索赔任务进行适当的合并,使其对技能的多样性、任务同一性、任务重要性的体验不深;再者由于解决索赔问题时胡子眉毛一把抓,没有开通有效的反馈渠道,使得反馈的得分值很低。由激励潜力得分公式可以看出,这样的索赔管理模式必然使mps的分值很低,从而使索赔工作处于人人都管,但人人都不认真去管的状况,使索赔远不能达到预期的目标。针对这种状况,我们在合同部设专门的索赔管理职能,由专职索赔管理人员负责组织管理整个项目的全盘索赔工作,这样会使索赔工作的自主性得到极大的肯定,并使索赔管理人员手中的索赔工作显出技能多样性,因施工索赔工作要求深厚的技术经济专业知识基础,既要懂工程技术,又要懂财务会计,而且还要有相当程度的合同知识与公关经验,当这些素质要求体现在一个人身上时,他便能体验到工作的意义,最后应开通有效的反馈渠道,使索赔管理人员以及各相关职能部门的参与人员能及时了解到索赔工作的实际结果。这样必然会使员工获得高度的内在激励,并有高质量的工作表现,高度的工作满意感,从而使索赔工作目标得以实现。
3.3 组织关系协调
组织中以职权关系形式,把组织的各部门和各层次统一起来,以便有效地实现组织目标,我们根据矩阵制索赔组织管理模式，从纵横两方面来论述索赔管理系统组织关系协调。首先从纵向考察:项目经理——合同经理——索赔管理人员——索赔工作人员,每一级都存在直线职权关系,各层直线职权形成一条指挥链。然而我们应该特别注意的是索赔管理人员在这条指挥链中应具有充分的地位,即赋予他充分的职权,才能使他拥有足够的自主权,从而使索赔工作更有效的进行。故项目经理应对其充分授权,使其对索赔事项具备充分的决策权利。当然,项目经理在授权时应指明索赔管理人员的权限范围,并通知其他各职能部门人员授权已经发生；其次从横向考察:索赔管理人员更多需要协调的是与各职能管理部和工程施工单位间的关系。从矩阵结构图中我们发现,合同、进度、成本、质量、技术、物质、行政等各职能部门与索赔管理部门处于同一层次,对索赔管理人员来说都具有参谋职权的作用。索赔管理人员对他们没有发号施令的权利,因而其协调沟通能力就更重要了。
3.4 员工的培训
(1)索赔管理人员素质要求。从前面的分析可知,索赔管理人员须具备很高的素质,才能胜任不断变化的索赔工作环境的需要。而事实上,我国各国际工程承包公司有经验的索赔管理人员相当缺乏,远远不能满足索赔需要。为此,一个有远见的承包企业领导人员,应该有计划地培养一批自己的施工索赔专家,使他们具备以下几方面的素质:
①业务能力。一是专业技术知识。一个有造诣的施工索赔管理人员必须是一名技术经济方面的专家,起码应是一名土木建筑工程师或工程技术经济师。二是合同知识及外语能力。施工索赔工作涉及相当多的合同和法律知识,且国际工程均用英语,故索赔管理人员必须具备这方面的能力。
②协调能力。一是人际协调、沟通能力。随机制宜的索赔管理系统对索赔管理人员给予充分重视,要求他能协调各职能部门索赔参与人员的关系,能进行有效的信息沟通,以利于发现索赔机会。二是公关经验。索赔机制是施工索赔工作的一个重要环节,需要有公关知识与经验。
③解决问题的能力。一是索赔的意识观念。主要是合同意识、风险意识以及成本观念和时间观念。可以说,这是作好索赔工作的思想基础。二是应变能力与独立决策能力。索赔事项千差万别,索赔管理人员要能随机应变并能果断决策。
(2)培训工作。我们将索赔管理人员的技能划分为技术的、人际关系的和解决问题的三类,培训工作将着眼于改变其中一项或多项技能。
①在职培训。一是职务轮换:针对索赔管理人员需要多方面的知识的特点,我们可以使其在各职能部门如合同、成本、质量等轮换工作,以弥补某方面的不足。二是预备实习:通过跟经验丰富的索赔人员体验如何工作,能使经验尚不足的索赔管理人员获得多方面的知识。
②脱产培训。一是课堂讲座:让索赔管理人员通过系统的学习,可以有效的发展其技术的及解决问题的技能。二是模拟练习:诸如案例分析、小组互助会议、角色扮演等。将会使索赔管理人员人际关系的和解决问题方面的技能得到很大的提高。
3.5 国际工程施工索赔的法律分类
国际工程施工索赔的分类已有多种,《国际工程施工索赔》一书就列举了从索赔原因、索赔目的、合同依据等共七种索赔分类方法,但都未与合同,进而与法律建立直接联系。本文把国际工程施工索赔根据其法律特征分为三类：合同变更索赔、业主含工程师等业主人违约索赔及风险索赔,以对索赔的法律本质,索赔处理的法律根源进行分析。
3.5.1 合同变更索赔
合同变更实质上是重新要约与承诺调整双方的债权债务重新签订协议或补充协议。国际工程施工牵扯面广、周期长、影响因素多,经常要根据外界条件的变化或规划、设计的调整而要求变更。这一合同变更原理体现在国际工程施工合同中则是,只要这种变更在合同基本范围内,不至于改变其基本范围,承包商就有责任满足业主的这种变更要求,但同时要达成新的合同工期和价款,否则承包商有权利对这种工期或价款提出索赔，而如果业主或工程师的变更要求超出了原合同基本范围,导致承包商的合同债务发生根本性改变时,承包商有权拒绝这种变更要求,或者通过重新要约、承诺另行签订补充协议,如业主强行要求承包商承担这种变更,就构成了业主的违约。
3.5.2 业主或业主人违约的索赔
“有约必守”是一条古老的民商法基本原则。任何一方无合法原因不履行或不全面履行合同债务,对方有权申请履行或解除合同,并就不履行或不全面履行合同给他造成的损失要求赔偿,这就是违约索赔。在近现代民商立法中,普遍都有这一类基本规定。如我国《民法通则》规定：“依法成立的合同受法律保护。”我国《经济合同法》规定：“经济合同依法成立,就具有法律约束力,当事人必须全面履行合同规定的合同义务,任何方不得擅自变更或解除合同”,我国《涉外经济合同法》也作出了类似的规定。
3.5.3 风险导致的索赔
风险索赔的法律依据是大陆法中的“情势变迁”原则或普通法中的“合同落空”原则。最初这两种原则只适用于导致不能履约的风险事件,后来许多法律或案例把它们的适用范围扩展到订立合同时所不能预见的一切情形。其基本内容是,合同签订后,作为合同基础的事情,由于不可归责与当事人的原因,发生了当初不能预料的变化,如仍坚持原法律效力,将造成显失公平的结果,故应对原法律效力作出相应变更或调整。至于何种情形可以采用上述原则,国际工程施工承包合同通常会作出具体约定,这实际上就是合同双方分担风险的问题。如下文所述的合同条件的各项风险条款。
4 结论
要在国际工程市场上逐渐占有一定的地位,施工索赔是必不可少的工作,是决定国际工程承包商在承包国际工程建设施工中经济效益的关键环节。正如在激烈的国际工程市场竞争中人们常说的一句话:“中标靠低价
,盈利靠索赔”,因此,国际工程承包商必须加强内部管理,提高施工管理水平,培养造就出适应国际工程建设施工的管理人员,以适应当今竞争激烈的国际工程市场,维护自己合理的经济利益。
运用科学的管理理论,构建一套能随机制宜的索赔管理系统,会使承包商大大提高施工索赔成效。本文紧紧围绕如何建立随机制宜的索赔管理系统展开论述以建立一套高效的索赔机制这一计划目标为引导,设计出了矩阵式组织结构,并明确职务内容和职务关系,事实上该组织结构也是一个“决策与信息沟通的网络”。而这些都是为了索赔管理系统能够随机制宜,能使索赔工作有效进行。本文试图设计一个权变的索赔管理系统,但在实际应用中,不存在普遍使用的固定的管理原则、管理方法和管理模式。随着工程项目建设条件的变化,该模式必须不断变化。另外,索赔管理需要处理的信息量巨大,还应注重索赔管理系统计算机软件的开发研究。
参考文献
［1］钟付和.自由与公平的历史纠葛——世界贸易组织主流价值形态源流论［j］.比较法研究,2002,(2).
［2］牟坚.国际环境合作与欧盟环境立法实践［j］.长春市委党校学报,2000,(4).
［3］汪智刚.外资准入和投资自由化——兼谈发展中国家对国际投资自由化趋势的应对策略［j］.商业研究,2005,(21).
［4］庾国庆,齐章安.论国际经济法学的研究对象及其在国际法学中的地位［j］.西北政法学院学报,1993,(6).［5］贾和平.涉外票据诸法律问题探析——兼评dz分行诉中国公司票据纠纷案［j］.国际经贸探索,2004,(1).
［6］肖永平,袁发强.现代国际法的发展与先进法律文化的构建［j］.当代法学,2004,(1).
