关键词：诈骗；电信诈骗；立案；共同犯罪
电信诈骗是指以非法占有为目的，借助电信技术的信息传播功能，通过向不特定的人群虚假信息，以此骗取公私财物的犯罪行为。近年来，电信诈骗犯罪活动日益猖獗，呈现逐年多发高发态势，严重侵害了公民的财产权利，已成为严重影响社会治安的突出问题。据相关资料显示，2009年仅广东、上海、江苏、浙江、福建5个省市的群众因电信诈骗造成的损失就高达l0多亿元。为了有效惩治此类电信诈骗犯罪，2011年3月 1日，最高人民法院、最高人民检察院联合颁发了《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称，《办理诈骗案件解释》)，对多个问题作出了带有指导性的解释规定，对司法实践中审理电信诈骗案件将具有十分重要的指导作用。现就《办理诈骗案件解释》几个“电信诈骗犯罪条款”规定的相关内容加以探讨分析。
一、电信诈骗犯罪的立案标准。
目前，电信诈骗犯罪尚无独立的罪名，应归属于带有普通法条性质的刑法第266条规定的诈骗罪范畴。也就是说，要确定电信诈骗犯罪的立案标准，只要明确诈骗罪的“数额较大”标准即可。关于诈骗罪的“数额较大”标准，主要依据是1996年12月24日最高人民法院 《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中第1条规定，即诈骗公私财物数额较大的，构成诈骗罪，而“数额较大”为个人诈骗公私财物 2000元以上。由于该司法解释同时规定各省、自治区、直辖市高级人民法院根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在“2000元至4000元”的幅度内，分别确定本地区执行的个人诈骗 “数额较大”的具体数额标准。因此，各地确定了“2000元至4000元”范围内不同的诈骗罪“数额较大”的标准。
而《办理诈骗案件解释》第 1条规定：诈骗公私财物价值 3000元至 l万元以上的，应当认定为刑法第266条规定的“数额较大”，较之前最低数额提高了1000元，而最高数额则提高的比例较多，即从4000元提高到1万元。这看似提高了诈骗犯罪或者直接说提高了电信诈骗犯罪的立案标准，实则不然。根据国家统计局公布的数据，1996年全国城镇单位在岗职工平均工资为6210元，2010年全国城镇单位在岗职工年平均工资为 37147元，2010年的工资数额增长是1996年的近 5倍。假若参照工资数额增长的比例，那应将诈骗罪“数额较大”的最低标准确定为 1万元才妥当。实质上，电信诈骗犯罪的立案标准是“明升暗降”。而且，《办理诈骗案件解释》在第二条第一款明确，通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报纸杂志等虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的，可以从严惩处；同时在第二条第二款规定，诈骗数额接近“数额巨大”、“数额特别巨大”，并具有第一款规定的上述情形的，应当分别认定为诈骗 “情节严重”、“情节特别严重”，在上一个法定刑幅度内量刑。是从严惩处电信诈骗犯罪。
二、数额难以查证电信诈骗案件的认定。
从公安机关查处电信诈骗犯罪的实践来看，该类犯罪通常以集团化、专业化的方式作案，层次分明、环环相扣、流水作业、单线联系，而且是利用电信、网络技术等高科技手段面向不特定多数人实施，事先更会精心设计骗局，作案过程中往往是“甲地联系，乙地开户，丙地取款”，根本不与被骗对象接触，一旦得手，便会在极短时间内迅速转移赃款。如此，不但容易使被害人上当受骗，也给案发后的案件侦破，特别是具体诈骗数额的查证和认定等方面制造了很多实际困难。
可见，要严厉打击电信诈骗犯罪，就需要通过司法解释及时解决电信诈骗中遇到的证据难以认定问题。为此，针对电信诈骗行为查处难、取证难、诈骗数额往往难以查清的实际，根据刑法总则有关犯罪未遂的规定，《办理诈骗案件解释》第5条第2款专门明确，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息5000条以上的，拨打诈骗电话500人次以上的，或者诈骗手段恶劣、危害严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的 “其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。同时，《办理诈骗案件解释》第五条第三款进一步明确，实施前款规定行为，发送诈骗信息50000条以上的，拨打诈骗电话5000人次以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的 “其他特别严重情节”，以诈骗罪 （未遂）定罪处罚。
一、电信诈骗犯罪的特点
（一）诈骗形式新颖、易得手
诈骗人通过电话或短信方式，冒充公安、电信、银行、邮政等部门工作人员，虚构被害人涉嫌洗钱、电话欠费、信用卡欠费、家属被绑架、中奖等事实，利用事先取得的被害人姓名、身份证号码、家庭住址等个人资料信息，诱骗被害人将钱款打入提前设置好的所谓的“安全账户”内。由于犯罪形式新颖，被害人对此类诈骗方式鲜有耳闻，防范心理不强，犯罪极易得手。
（二）诈骗手段先进、侦破难
犯罪分子利用网络技术平台，通过voip网关的改号功能，拨打出去的电话在被害人手机上显示的确实是其所冒充的国家机关办公电话，被害人更容易相信犯罪分子的身份。另外，电信诈骗大多数属于远程的、非接触式的犯罪行为，没有犯罪现场、也没有痕迹物证，而且电信诈骗案件的犯罪空间复杂，犯罪行为的实施地、案件发生地、结果地大多不相同，并且其所操作的服务器和IP地址大多在境外，跨区作案，隐蔽性强，侦破难。
（三）诈骗团伙隐蔽、组织性强
电信诈骗组织者承租居民住宅房作为行骗地点，隐蔽性较强大，不易被外界发现。同时，诈骗团伙成员有五到十人甚至更多，他们分工明确细致。所有的诈骗行为都由组织者掌控全局，事先拟定好诈骗台词，对诈骗人员进行培训，诈骗得手后，按照诈骗金额给成员提成工资，内部组织结构紧密、关系稳定。
（四）诈骗后果严重、涉众广
电信诈骗团伙是针对全国范围实施诈骗，犯罪波及面非常广，诈骗对象宽泛且非特定，诈骗数额大，被告人退赔能力差，社会危害性非常大。
二、电信诈骗犯罪的防范措施
（一）加强银行和通信行业的监管，打破作案平台
电信诈骗的犯罪分子利用银行和通信部门的漏洞，假借他人的身份证到银行开设账户，到通信部门购买电话号码不需要身份认证，而且能够通过网关等非法软件任意改变主叫号码，使银行和通信部门在客观上起到了助纣为虐的不良作用。要想从根源上治理此类犯罪，需要这些部门的大力配合，采取相关的政策支持，加强行业监管，严把银行账户开设关口，推进落实通信号码实名登记制度，保护个人信息不泄露，同时要与公安机关加强配合，建立日常会商机制，从源头上遏制电信诈骗的发生。
（二）开展打击电信诈骗专项活动，遏制犯罪势头
针对电信诈骗日益猖獗的情况，公安机关要加强社会治安整治的力度，开展专项行动，通过宣传、发动形成良好的、严厉的打击氛围，震慑犯罪。在专项行动中综合利用各种侦查手段，主动发现和打击犯罪的黑窝点，加强治理犯罪突出的原籍地，派工作组进村入户，注意发现高危人员。同时，通过专项行动的方式，提出社会管理中存在的问题，使有关部门加强重视，推进社会问题的研究和解决，从根本上遏制电信诈骗发展蔓延的势头。
（三）拓宽宣传覆盖面，提高群众防范意识
要通过开展法律咨询、案例直击、风险提示等方式，在全国范围内广泛进行相关司法宣传，让民众了解电信诈骗犯罪的手段特点，增强防范意识，不轻信来历不明的短信和电话，不轻易泄露身份信息和银行卡号及密码，遇事要同家人、朋友商量，一旦掉进诈骗陷阱，立即报警，以求最大限度挽回损失。
（四）加大惩处力度，威慑犯罪分子
【关键词】电信诈骗；犯罪规律；治理
一、电信诈骗犯罪规律分析
（一）作案工具隐蔽性强
电信诈骗犯罪嫌疑人往往是用高科技网络技术，用“任意改号软件”把达到被叫电话上的号码随意改为一个他所想要的电话号码，并冒充国家机关来骗取人们的信任。在不少电信诈骗案中，不少犯罪分子都是假冒国家机关电话，把受害人的身份被冒用洗钱作为诱骗利用，让受害人根据犯罪嫌疑人的要求在ATM上将钱打给最烦的账户。另外，还有的犯罪嫌疑人通过冒充信誉好的银行来群发诈骗短信，诈骗理由多为受害人的银行卡被严重透支或者恶意刷卡，让受害人产生心理恐慌，并借机骗取他们对权威机构的信任，诱骗他们登陆假冒官网操作网银，并以技术手段的方式套取受害人的银行密码，通过远程登陆盗取受害人的银行资金。
（二）受害人群范围很广
趋利避害是人们的一个普遍心理，犯罪嫌疑人通常会利用这一点编造虚假电话（短信），以广泛撒网的方式集中向某地区或者某段号打电话、发短信。侵害对象的地域范围比较集中，受害人涵盖了社会各个阶层。有的诈骗犯罪手法有较强的针对性，例如犯罪嫌疑人专挑老年人下手，在工作日对单独居家的老年人拨打诈骗电话，利用他们薄弱的防范意识、不了解骗子的现代作案手段的特点来进行诈骗。相关调查显示，有超过一半的老年人有过电话欠费诈骗受害的经历，而其中又以女性居多，受害人群体多为有车一族。
（三）诈骗数额巨大且危害严重
很多电信诈骗犯罪组织都是以跳跃式、大跨度的作案方式牟取非法利益。犯罪组织集中向某号段的区域发送短信、拨打电话，短时间内造成大范围的侵害，由此造成大量的用户上当受骗，诈骗数额多是几十百万以上，给受害人带来重大财产损失。这种电信诈骗对社会经济秩序的扰乱十分严重，所产生的危害性也很强。
二、如何治理电信诈骗犯罪
（一）公安机关加强大力力度
尽管公安机关对诈骗犯罪的打击力度不断增强，但是这些案件的增长仍然没有得到有效的遏制。由于电信诈骗犯罪的取证和审讯工作难度较高，而且打击工作还存在漏洞，所以还需公安机关时刻都要提高警惕。首先要从思想上进行高度重视，公安机关要将打击作为主业，在登记案件的时候，应该调集专门的力量积极开展侦查工作，认真研究电信诈骗犯罪规律，根据犯罪的切入点、突破口着手开始侦查，对VOIP网络电话、任意改号软件等犯罪新技术进行深入研究，在侦查工作中创新侦查方法，提高侦查破案的效率。
（二）跨区域跨部门联合打击
跨区域作案是电信诈骗案的主要特征之一，诈骗赃款流动性很强，因而需要各地公安机关建立起完善的跨区域联合打击机制，不同地区的公安机关强化合作，以整体作战的方式破除区域限制，并根据公安部的侦查工作精神进行横向联动，以国际刑警平台来健全和境外警方的合作机制，严厉打击跨境电信诈骗犯罪。另外，公安机关要和电信部门加强合作，通过建立完善的电话号码快速查询机制，及时查询犯罪嫌疑人使用的的手机、电话、网站所在地，并定期清理整治非法网站、手机短信发射站，防范于未然。公安机关应该联合电信部门开展短信预警群发工作，时刻提醒用户注意账户安全。公安机关还应该和银联强化合作机制，在保护银行和客户合法利益的前提下，根据法律给公安机关的电信诈骗侦查工作提供必要的配合。
（三）提高电信、金融机构的防控能力
要治理电信诈骗犯罪，就应该提高电信及金融机构的监管力度。电信部门应该严格监控多重转接的呼叫转移和VOIP网络电话任意显号，控制好虚拟主叫业务，过滤检查群发量巨大的短信内容，以技术手段封锁诈骗短信和虚假网站的传播途径。封堵涉及诈骗的短信、电话和网站，配合公安机关打击诈骗案件。银行部门则需要定期清理用虚假身份开办的银行卡，并建立完善的异常账户预警机制，严格监管资金流动异常、一人多卡的账户，并将甄别情况报给公安机关，公安机关通过调查将调查结果反馈给银行，只要查实账户有涉及赃款转移或者洗黑钱，那么银行就要将其列入黑名单，根据案件需要查封账户。严格限制数额巨大的资金转账，多次转账要有缓冲期，为冻结非法账户争取时间。
（四）加强电信诈骗犯罪的社会宣传教育
打击电信诈骗犯罪的有效方式就是提高人们的防范意识。发挥电视、网络、报纸等新闻媒体进行大范围的宣传，揭露电信诈骗犯罪的规律及手段，教育广大民众做好防范准备。各地派出所应该联系群众，深入基层宣传，制作形式新颖、生动的宣传资料，让防骗知识深入人心。公安机关可以定期开展群众座谈，在基层社区与人们群众互动宣传电信诈骗防范知识，不断改进宣传工作中的问题，让宣传工作切实有效的执行下去。
关键词:电话诈骗;监管漏洞;实名制
中图分类号:D9
文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)19-0286-02
2010年5月20日,广东佛山警方召开新闻会,通报了日前破获的顺德“12・28”特大电话诈骗案:当事人顺德区陈村镇居民杜某被骗603万元,诈骗金额列全国电话诈骗案的第四大数额。案发后,引起公安部和省市领导高度重视,公安部将此案列为督办案件。
从理性上分析,当前我国各地电话诈骗多发并非偶然现象。从公民个人方面来看,一些社会成员没有正确的价值观,一夜暴富、不劳而获的扭曲心理使他们为了钱财不惜铤而走险,走上诈骗的犯罪道路。然而,当前我国各项法律法规还不完善、社会管理制度不健全,金融、电信和政府部门存在监管漏洞,也是促使电话诈骗频频发生的重要原因。
1 电信部门的监管漏洞
1.1 电信市场准入监管不到位和“来电任意显”软件的滥用
随着通信网络日益开放,互联网与通讯网已经高度融合,通讯运营商的种类和数量不断增加,通讯网络日益复杂,但对互联网网关如何发送主叫号码,缺乏严密的技术规范和相关法律规定。通讯网有许多节点与互联网相通,因此通过网络电话发出虚假主叫号码相当容易。虚假主叫号码可以通过电信、网通、铁通、某些互联网公司,甚至境外,进入通讯主网,显示虚假的主叫号码。并且不能排除个别不规范的运营商为了招徕生意,为用户提供自编主叫号码接入服务,从而被诈骗分子利用。
电话主叫“任意显号”现象(俗称“透传”),是部分运营商的中继计费用户利用修改显号功能,使主叫方拨打他人电话时不再按标准显号,实现主叫号码“任意显号”。在互联网上留下信息的业务提供者称,只需花几百元的费用就可以使用这种“号码任意显”的业务,使用过程中通过简单操作就可以让被叫者的电话上显示任意指定的号码,轻轻松松享用“靓号”。这种做法作为一种服务本无可厚非,但是这其中最大的问题,是对业务使用者没有提出任何要求,只是象征性地说明“显示号码不可以设置为119、120等特殊号码”。这种说明非常模糊,对于重要机构的客户服务号码并没有限定,同时业务提供者也没有对使用者进行有效的监控,不法分子正是利用人们对电信、金融、公安等公共部门的信任,通过修改信息伪造出特殊身份、号码所在地等虚假信息进行诈骗。
1.2 电话手机号码未实行严格的实名制
目前,我国法律尚未确立电话手机号码实名制。由于受利益驱动,各地电信运营商对手机卡、小灵通等通讯工具的实名登记制一直未能充分落实,一些电信运营商将手机卡批发给街头小商小贩买卖,手机卡的销售、登记根本无从监管,为犯罪分子实施各类犯罪留下巨大隐患。即使是对于需要身份证件才能购买的手机卡,电信运营商或其商审查也并不严格,人们可轻易地使用虚假身份证件或他人身份证件购买。
在电话诈骗中,不法分子所使用的号码往往属于不记名的预付费号码,或者使用虚假身份证件或他人身份证件登记的号码,这就使执法机关无法通过号码确认不法分子的身份,给电话诈骗的侦破带来了极大的困难。一些不法分子之所以肆无忌惮地进行电话诈骗活动,就是认为号码入网时没有登记身份或使用了虚假身份登记,执法机关无法查获他们。
1.3 对垃圾信息、诈骗电话的监控不到位
目前,移动、联通、网通三大巨头都在开发短信、电话业务,对可能虚假信息的空间进行监控是技术防范的最基本手段。但是,所有这些运营商在开展业务的进程中,大都把注意力放在了如何巩固阵地,抢占更多的市场,而对自身所经营的短信和电话业务却失之管理,没有积极引进新的技术和设备,不断完善服务系统和信令检测系统,没有采取有效的关键字过滤技术对“中奖”“欠费”“出口退税”等关键词进行过滤,没有从根本上封堵含有这些字眼的有害信息的,导致诈骗短信、电话泛滥。消费者叫苦不迭,运营商却无动于衷。因为现行法律没有赋予其对短信、电话业务内容的监管义务,如果其主动而为的话,是需要高额成本的。短信、电话的内容和频次的监管缺失,为电话诈骗的泛滥提供了便利条件。
2 金融部门的监管漏洞
2.1 银行账户未严格实行实名制
目前,我国银行账户实行实名制,大额现金存取必须持本人身份证进行。但是目前假身份证泛滥,银行柜台一线的人员普遍没有接受过证件真假的鉴定培训,对用户提供的身份证、户口簿、护照等各类有效证件,是难以通过肉眼来辨别真伪的。且大部分银行在办理存款账户开户时,不认真执行实名制,不注意审核存款人或客户的身份证件,导致了大量用虚假身份证件开立账户或办理银行卡现象的发生。一些不法分子正是利用银行的疏忽或漏洞,以虚假身份证件大量开立账户、存取款“畅行无阻”,银行方面却不需要为给持假身份证者提供账户、银行卡等行为承担任何责任。这不仅为诈骗提供了可乘之机,也增加了破获案件的难度。
2.2 对资金异常流动监管不到位
当前,电话诈骗中资金流动多是通过银行转账、汇款等方式进行,金融渠道是电话诈骗的一个必要环节。目前,银行等金融机构对大额资金异常流动监控比较严密,并设有自动报警功能。但是,对小额度的资金异常流动还没有完整的自动监控、风险预警、适时报警系统。目前虽然电话诈骗犯罪涉案金额较大,但是单笔资金的金额有大有小,诈骗资金存取也比较分散,而且犯罪分子更多地故意把大额资金采用多次转账、零散取款、异地取款方式,短时间内完成资金转移,化整为零,规避银行监管,逃避公安机关打击。
2.3 银行监控系统建设滞后
目前,许多银行由于资金问题,不愿意花大量人力、物力和财力投入监控系统的研发和更新换代,而发生电话诈骗后银行又没有明确的法律责任,致使一些银行监控系统滞后。一些地方金融机构的监控设备陈旧,图像分辨率不高,影像模糊,记录价值大大缩水;一些银行监控缺乏严格管理,银行营业场所、自动存取款机等部位监控系统没有及时地进行换代升级,资金异常流动数据分析不灵敏,预警功能尚未充分发挥;一些银行机构、自动存取款机等重点场所的监控系统设置不科学、不合理,监控覆盖范围过窄,对犯罪分子的交通工具、同伙成员、来源去向等重要信息未能充分地记录和反应,监控资源协助破案的功能作用有待进一步发挥和挖掘。
3 政府部门的管理漏洞
3.1 公安机关方面的管理漏洞
(1)客观原因致使案件频发。
毫无疑问,公安机关对于电话诈骗案件的泛滥负有一定责任。首先,公安机关推行新型防伪身份证不力,原有的身份证因为缺乏有效的防伪技术,致使假证极易泛滥。再者,由于犯罪分子跨地作案,远程遥控指挥,匿名作案,加之银行卡、电话卡登记制度落实不到位,可供案件侦破的证据和线索较少,此类案件侦破难度非常大。同时,电话诈骗案件侦破的技术要求较高,由于公安机关内部刑侦、网监等部门各自独立办案,各警种之间协作配合力度不够,内部信息孤立分散,难以发挥协同作战合力。电话诈骗案件数量多,侦破难度大,公安机关受人力和财力的限制,只能办理极少数的案件,对绝大部分案件则无暇顾及,从而形成管理上的漏洞,客观上使得不法分子心存侥幸,有恃无恐,不断作案。
(2)主观上不够重视。
一些公安机关对电话诈骗危害缺乏必要认识,重视程度不够,存在麻痹思想。同时,由于电话诈骗案件侦破难度大、线索少、证据难收集,少数民警存在畏难情绪,案件侦破缺乏主动性和紧迫感,导致此类案件破案率低,犯罪分子侥幸心理越来越重,犯罪诈骗金额逐步增大,作案越来越猖狂。
3.2 政府其他部门的管理漏洞
政府作为最主要的公共职能部门,面对频发的电话诈骗,没有采取有效措施,发动组织电信、金融等部门,建立一个联合的打击防范体制,促进各部门之间的信息登记共享,共同监控可疑电话、账户并及时进行打击。
政府宣传不到位,致使公民防骗意识淡薄。群众对电话诈骗缺乏必要防范意识,自我保护能力不强,特别是一些中老年人生活较为封闭,对银行交易、银行卡使用、金融机构服务电话等现代社会的常识性知识了解较少,接到诈骗电话后,惊慌失措,不辨真伪,按照提示操作,一步步落入圈套。一些群众贪图“意外之财”,在所谓的利益面前头脑发热、失去理智,轻易相信所谓“中奖”信息,极易落入犯罪分子设置的圈套。政府对安全防范知识的宣传力度不够,对电话诈骗的犯罪预警信息较少,作用尚未充分发挥,群众对短信诈骗知识了解不多,对诈骗犯罪敏感性不强,抵御犯罪的意识和能力亟待提高。
针对目前电话诈骗犯罪高发的态势,电信、金融和政府相关部门要善于发现自身存在的监管漏洞,并在此基础上“对症下药”解决问题,同时力求加强彼此之间的交流与合作,建立起全方位、多角度的预防和打击电话诈骗的立体合作平台,最大限度减少人民群众的财产损失。
首先,电信部门应规范网间互联和限制改号软件的使用,严格实行电信服务享有用户实名制,努力加强与警方合作推出防电话诈骗提示系统,建立健全自身相关制度规定,严格自律。其次,金融部门应严格执行银行卡办理实名制,提高银行职员识别真假身份证的能力,并加强对资金异常流动和大额流动的监控,加快数据自动监控报警系统的开发,及时冻结可疑账户,保护用户资金财产安全。最后,政府部门应当建立立体的打击网络和跨地区、跨部门的联合防范体制,公安机关应主动牵头,建立由公安、工商、信产、金融等相关单位组成的联席制度,同时要加大宣传,多管齐下,提高群众防骗意识。
参考文献
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合同诈骗发生于签订、履行合同过程,但刑法第二百二十四条“签订”的概念与《合同法》书面形式的规定产生了错位,因此,有必要将刑法中的“签订”改为“订立”,或对“签订”作广义解释。
按刑法第二百二十四条规定,合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物的行为。而合同的相关概念,随着新《合同法》的制定已有了较大变化,若不予以界定,将直接影响到合同诈骗罪的认定,并可能引发法律适用的混乱。本文试从《合同法》与《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》的比较入手,对刑法第二百二十四条中的合同及相关问题进行分析。
一、合同的界定刑法第二百二十四条中的“合同”,根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》,指的是“经济合同”。此处的经济合同,根据立法原意,并非专指《经济合同法》规定的合同,还应包括技术合同及涉外经济合同。经济合同概念最早出现于前苏联,我国立法受其影响,1956年4月13日商业部、地方工业部《对目前工商计划衔接贯彻经济合同中若干问题的联合通知》中,首次采用了经济合同概念。[1]《合同法》制定前,有学者认为,“经济合同的概念不具有理论上和实践上的较为重要的存在价值;而经济合同与非经济合同的区分标准也是很难准确界定的。因此,我国合同法不应采纳经济合同的概念。”[2]此观点已被新制定的《合同法》所吸收。
《合同法》中的合同与“经济合同”主要有三点不同:(1)主体不同。《经济合同法》第二条规定:“本法适用于平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间,为实现一定经济目的,明确相互权利义务关系而订立的合同。”《技术合同法》规定,其适用主体是法人和公民。《涉外经济合同法》规定的适用主体则是企业或者其他经济组织(外国一方包括个人)。而《合同法》第二条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”按此规定,合同主体既包括了个体工商户,农村承包经营户之外的自然人,也包括经济组织之外的其他组织。(2)形式不同。《技术合同法》、《涉外经济合同法》规定,订立合同应当采用书面形式。《经济合同法》规定,除即时清结者外,应当采用书面形式。而《合同法》第十条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。”同时《合同法》第十一条也对书面形式作了扩张规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”(3)内容不同。按《合同法》第二条规定,《合同法》调整平等主体间除人身关系以外的民事权利义务关系。而根据《民法通则》第二条规定,民事权利义务关系是指“平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”也就是说,《合同法》调整的是平等主体间的财产关系。同时,这种财产关系必须处在交易状态中,“合同法是调整动态财产关系的法律”。但是,这种动态财产关系的合同,其内容并不等同于“经济合同”。“经济合同”应当是有偿、双务的合同,[3]而《合同法》包括了一些无偿、单务的合同,如无偿的赠与、保管、委托合同等。这种不同也反映在《合同法》的基本原则上。《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》均规定了互利或有偿原则,而《合同法》没有作此规定,“有偿原则不是所有合同应当共同遵守的原则,例如,赠与合同就是无偿的,当事人自愿免除对方义务的,合同也可能是无偿的。”[4]严格地讲,此类合同不具有市场经济特征,并非真正意义上的市场交易合同,而更类似于一般民事合同。
《合同法》一方面扩大了合同的主体、形式及内容,另一方面,对无名合同进行了补充规定,使得合同的适用范围急剧膨胀。如果合同诈骗罪的合同与《合同法》一致,将出现“特殊法条”架空“普通法条”的混乱现象。下面笔者将予以分析。
《合同法》第三十六条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”第一百二十三条规定:其他法律对合同另有规定的,依照其规定。“第一百二十四条规定:”本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。“从这些法条来看,当事人双方关于财产流转的协议,无论内容、形式如何,均可以成为《合同法》调整的合同。如此一来,刑法第二百六十六条的普通诈骗罪与合同诈骗罪之间的界限恐怕就很难区分了。因为普通诈骗罪的当事人双方也同样存在关于财产流转的协议,这种协议按《合同法》的规定完全可以认为是合同(口头合同)。如被害人与行骗人之间就大量存在委托、借款等口头合同。甚至连被害人自愿无偿将财物送予行骗人这一行为本身,按《合同法》第十一章的规定,也可以认为存在赠与合同。这样,如果合同诈骗罪的合同等同于《合同法》中的合同,那么由于合同诈骗罪在刑法上是特殊法条,诈骗罪是普通法条,按照刑法理论,特殊法条优先于普通法条适用,从而使原先适用刑法第二百六十六条的普通诈骗行为,将转而适用刑法第二百二十四条构成合同诈骗罪,最终使得刑法第二百六十六条普通诈骗罪名存实亡,导致法律适用的混乱。
针对《合同法》之合同与“经济合同”的区别,可以考虑采取三个方案对合同诈骗罪之合同进行界定。
第一个方案,是对合同的内容进行界定。即将合同界定为在市场经济中交易的合同。其依据是,合同诈骗罪被归类在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中第八节扰乱市场秩序罪,而《合同法》第一条规定:“为了保护当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设,制定本法。”社会经济秩序的外延显然要比市场经济秩序大。此外,《合同法》中规定的某些有名合同就不具有市场经济特征,如无偿的赠与、看管、委托合同。但问题是,按照《合同法》的有关立法解释,“社会经济”指的实际上就是“市场经济”。全国人大法工委主任顾昂然在九届人大二次会议关于《中华人民共和国合同法(草案)》的说明中提到,“合同法是市场经济的基本法律。”随后顾昂然在《中华人民共和国合同法讲话》中又进一步指出,“合同法是规范市场交易的基本法律”,合同法要“更好地符合和适应建立社会主义市场经济体制的需要,规范市场交易行为,保障市场经济统一、有序、健康地发展”。[5]由此一来,对合同诈骗罪作出的司法解释如要将《合同法》中的同再分为市场交易与非市场交易两种类型,恐怕不但实践中难以操作,而且也有违背立法原意之嫌。
第二个方案,是对合同的主体进行界定。将个体工商户、农村承包经营户之外的自然人之间订立的合同排除在合同诈骗罪之外。因为合同诈骗的主体多以法人或其他组织的身份出现,而普通诈骗罪的主体只能是自然人,不包括法人或其他组织。但是,将自然人排除在合同之外,由于“不利于建立统一市场以及统一市场规则”,[6]长久以来一直受到民商法学界的批评。而将个体工商户、农村承包经营户之外的自然人列入合同主体,则被认为是《合同法》的一大进步,有利于鼓励自然人进入市场,参与市场竞争,活跃市场经济。《合同法》第二条一改《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》前例,将“自然人”置于“法人或其他组织”之前,也体现了对自然人的重视。随着我国经济的发展,自然人的经济地位、法制意识不断提高,自然人之间订立合同将趋于频繁化、规范化,同时在国家经济运行中也将扮演越来越重要的角色,如将其排除在合同诈骗罪之外,随着时间的推移必将导致刑事司法的滞后。因此,如果合同诈骗罪的主体不包括自然人,也明显有违《合同法》的立法用意。
第三个方案是对合同形式进行界定。即将合同诈骗罪的合同界定为书面形式,不包括口头形式及其他形式(其他形式主要指推定形式,从非书面形式角度考虑,其性质与口头形式基本相同,故以下不妨用口头形式来指代非书面形式)。笔者倾向这个方案,理由是:(一)《合同法》相关立法解释已使有关财产流转的协议都归于“市场交易”中的合同。从这个角度看,普通诈骗也是扰乱市场交易秩序的行为。而且,从口头合同双方当事人交易时的主观心态分析,双方产生信赖的基础并不是“合同”本身,而主要源于对彼此人格的一种信任(如熟人关系)。实际上,当事人双方在进行口头协议时大多没有意识到是在订立合同,否则便会采取书面形式,所谓“口说无凭,立据为证”。因此,认为口头合同诈骗是利用了“合同”,从交易的约定俗成来看尚需商榷。
(二)一种观点认为,将利用口头合同进行诈骗的行为定性为合同诈骗有利于对此行为的打击。笔者对此观点持不同看法:(1)从合同的主体来看,单位作为合同主体与自然人的差别之处是不能“张口说话”,单位与其他主体订立合同必须有单位公章或负责人签名,口头合同的主体不可能是单位。因而,将口头合同诈骗定性为普通诈骗罪,不会因为普通诈骗罪主体不包括单位,而放纵单位犯罪行为。(2)将口头合同诈骗定性为合同诈骗,意味着将其归属于经济诈骗,而经济诈骗的数额起点一般高于普通诈骗。如《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定,普通诈骗的构罪数额起点为2000元,利用票据、信用卡进行诈骗的数额起点为5000元,贷款诈骗的数额起点则高达l万元。关于合同诈骗的数额起点问题,有学者认为:“确定合同诈骗的数额起点时,应在参照普通诈骗犯罪起点的前提下,使合同诈骗数额起点略高于普通诈骗罪的数额起点。”[7]若如此,由于合同诈骗罪与普通诈骗罪对应于各个数额档次的量刑幅度基本相同,将口头合同诈骗定性为合同诈骗反而有放纵这一行为之嫌了。
关键词：高校法治教育；电信网络诈骗；实证分析；新时代；困境；模式重构
新中国成立以来我国高校法治教育取得重大发展。主要经历了起步探索期（1949—1977年）、普及法律知识期（1978—1999年）、法律素质期（2000—2005年）、法治意识期（2006—2011年）和社会主义法治观念培育期（2012年至今）五个阶段。［1］也有学者认为主要历经了探索期（1949—1966年）、挫折期（1966—1978年）、知识教育时期（1978—1997年）、观念教育时期（1997—2012年）和能力培育时期（2012年至今）五个阶段。［2］
一、“高校法治教育”国内外研究现状
学界对新时代大学生法治教育的研究主要集中在法治教育的概念、学科属性或定位、目标、内容、模式、实践、环境、问题与对策等方面。
（一）国内研究现状
1．关于法治教育概念的研究法治教育的相关几组概念为“法制教育”“法治精神”“法律素质的培育”“法治信仰”“社会主义法治理念教育”。这几个概念之间既有重叠，也有一定的差异性。［3］学界认为法治教育是通过教授法律知识、培养法治思维方式、提高法治素养、树立法治信仰的教育活动。2．关于法治教育学科属性或定位的研究学者认为法治教育学科属性或定位不明晰。学界有人认为法治教育“从属于智育”，有人认为“从属于德育”，也有人认为“独立于德育”。对法治教育的学科定位认识不清会导致难以设置相对合理、稳定的课程体系，无法提高法治教育的实效性。3．关于法治教育目标的研究随着社会主义法治建设的推进，高校法治教育目标经历了从“传授法律知识”转向“培育法治素养”再到“树立法治信仰”的变化。［4-6］4．关于法治教育内容的研究学者认为目前高校法治教育的内容简单、空泛、不合理，需要调整、补充。思想道德修养和法律基础这门课几乎成了非法学专业大学生的唯一法律课程，这门课“法律基础”内容占比太小，难以满足大学生对法律知识的需求。5．关于法治教育模式的研究学界认为当前法治教育模式单一，未采用灵活多样的教学模式，且没有突出实践性，难以调动学生积极性，应当予以改革创新。法治教育仍然依附于思想政治教育的教育模式大大削弱了法治教育的实际效果；［7］教育模式应从“课堂”依赖转向“场景”塑造。［6］6．关于法治教育环境的研究法治中国的建设需要全社会成员的认可和共同努力，高校法治教育环境（不管是社会、家庭还是学校的环境）面临着挑战。学界认为应尽快营造良好法治教育环境。［8-9］7．关于法治教育问题的研究关于法治教育问题的研究，学者主要从社会、家庭、学校和学生个人四个方面进行了研究。社会方面主要涉及法治教育学科定位、法治教育资源问题；家庭方面主要涉及法治教育环境；学校方面涉及培养目标、教育理念、模式，课程内容和体系、评价考核机制，师资和校园法治文化等；学生个人方面涉及主体意识（积极主动性）、理解力和法治思维、维权意识与能力等方面。8．关于法治教育对策的研究基于对法治教育问题特征和原因的分析，学者从多角度多维度提出了对策，主要从以下几个方面：第一，更新教育理念，以人为本、尊重学生在法治教育中的主体地位，从传授学生法律知识转换成提高学生“用法”能力、培养学生法治素养；第二，明晰法治教育学科定位、加强法治教育课程建设、加快法治教育课程改革；第三，通过外引内培，优化法治教育师资队伍结构、提高教师法治素养；第四，创造灵活多样的教学模式，从“课堂”依赖转向“场景”塑造，充分利用新媒体开展法治教育；第五，积极开展法治教育实践活动，提高学生用法能力；第六，完善现行考核方式，注重过程性评价；第七，营造良好的法治教育环境。
（二）国外研究现状
国外法治教育的理念与我国不同，国外对高校法治教育的研究主要聚焦在法治教育的具体内容和方式方法。国外法治教育研究侧重于：第一，如何通过教育内容的设置塑造学生的法治精神；第二，如何在教育过程中将课内教授理论知识与课外开展实践活动有效地结合起来；第三，如何拓宽教育渠道、发挥社会团体作用，把学校教育和社会教育结合起来？以美国为例：美国高校法治教育理念的核心是“公民教育”，高校实施的法治教育是通识教育而非专业教育，其法治教育从法律关系到法律责任的逻辑联系出发，侧重于对大学生进行权利义务观的教育，目的在于引导学生领会法律精神和原则、培养学生法治思维能力、帮助学生更好地应对社会生活，把大学生培养成为具有公民责任的合格公民，让大学生树立资本主义的权利义务观。［10］
二、新时代高校法治教育的困境——基于高校电信诈骗案件的实证分析
（一）当前高校法治教育存在的问题
当前高校法治教育存在“重知识的灌输、轻能力的培养”现象，忽视对学生法治素养的培养。主要体现在：1．法律类课程设置少；2．师生对法治教育态度不端正，缺乏积极性、主动性；3．缺乏法治教育实践活动，学生用法意识与能力不足；4．高校法治教育缺乏有效性、学生犯罪率呈上升趋势。［11］
（二）高校电信诈骗案件实证分析
高校法治教育存在以上问题造成大学生法治意识薄弱、法律知识欠缺、用法能力不足，体现在日常生活、学习中就是学生依法防范保护自己的能力不够或者自身违法犯罪现象增多。1．电信网络诈骗案件高发当前电信网络诈骗案件频发，仅以2020年为例：全国公安机关共破获电信网络诈骗案件25．6万起，［12］常见的有：虚假、冒充电商客服、兼职刷单、虚假投资理财、微信支付宝QQ微博等网络号码被盗、网上借贷等。2．高校学生受诈骗现状高校学生是电信网络诈骗案件的主要受害者。以GZ市RJ新区高校园区电信诈骗刑事警情（受损金额人民币3000元以上）通报的数据为例，2021年1月至9月平均每个月有37人/起，其中高校学生11人/起，占比30．9%，远超务工人员、个体经营者、城乡居民、公司职员、医务人员或教师等。受骗金额低于3000元的电信诈骗案件因未达刑事立案标准，警方未将此类案件计入刑事警情数据予以通报。事实上高校学生在电信诈骗案件中受损金额在3000元以下的占比较大。根据案发频次对电诈案件类型进行排名：虚假（28．57%）、冒充电商客服（23．81%）、刷单（20．05%）、虚假网络游戏账号交易（9．67%）、虚假投资理财（9．52%）、虚假贷款（4．76%）、冒充QQ/微信好友借钱（3．62%）。从受骗学生来看，一是女生比男生容易被骗：女生占比71．43%，男生占比28．57%；二是学生层次区别不明显：高职生占比52．38%，本科生占比47．62%。从受骗过程来看，基本具有共同特征：受害人接到陌生QQ或微信好友申请，添加好友后加入QQ群或微信群，通过陌生好友或群里提供的链接下载注册某个APP账号，对账号进行充值或为了完成刷单、交易任务而通过对方提供的二维码进行付款或通过对方提供的账号进行网银转账，之后发现无法重新注册账号进行提现或对方收款后消失，造成受害人经济损失。3．高校学生受诈骗原因分析基于GZ市RJ新区高校园区2021年1月至9月电信网络诈骗刑事警情通报的数据，从电信诈骗案件的类型、诈骗手段、涉案金额，受骗学生的性别、年龄、防骗意识和能力，被骗原因，高校“防诈骗”教育开展情况等方面分析发现：（1）高校学生防范电信网络诈骗行为的意识、能力均需提高，法治素养亟待提高。（2）电信网络诈骗案件高发既有社会因素，也有家庭、学校和受害人个人因素。社会方面：（1）打击诈骗犯罪的法律法规不完善。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定及最高人民法院的相关司法解释：诈骗金额少于3000元的案件公安机关不予立案。高校学生在电信网络诈骗案件中受损金额往往低于3000元，却因为法律法规不完善而无法及时维权，在遭受财产损失的同时，学生学习、生活状态受到影响，甚至对法治的信仰产生怀疑与动摇。（2）2021年11月1日之前尚未施行《个人信息保护法》，涉及个人信息保护的相关法律条款少、适用范围窄，且其中大部分规定缺乏可操作性。电信网络诈骗行为人往往利用被非法泄露的高校学生个人信息实施诈骗行为。例如冒充电商客服、冒充QQ或微信好友实施诈骗行为的就是非法利用了个人信息。家庭方面：（1）忽视对小孩的法治教育。以防范电信网络诈骗为例，家长很少对小孩进行相关法治教育，更多的是与小孩交流学习方面的情况。（2）家长日常缺乏依法办事的理念和行为习惯，未营造良好的法治生活环境。学校方面：当前高校法治教育内容缺乏针对性、教育形式比较单一、师资队伍建设滞后、考核机制不健全，特别是忽视了学生参与法治教育实践的环节。长期以来，高校对学生法治教育的实践不够重视，没有科学、完善的体系来考查学生是否真正具备了法治理念、是否能用法律解决实际问题。大部分高校只通过应试教育模式，以理论知识的考试分数来定性和衡量大学生法治素养水平的高低。但是，书面考试成绩只能反映学生对法律理论知识的理解和记忆程度，无法检验学生实际运用法律的能力及其法治理念的强弱。个人方面：法治意识淡薄、防范意识不强、警惕性不高；爱贪小便宜、经不住利益诱惑。从GZ市RJ新区高校园区电信网络诈骗案件数据来看，受骗的高校学生个人原因具有共同特征：（1）防范意识不强。虽然接受过高校防范电信诈骗案件的宣传教育，但是并没有严格按照要求做好防范。比如，受骗人都没有按照要求下载“国家反诈中心”APP；接到冒充电商客服电话没有认真去核实等。（2）轻易相信陌生人。点击陌生人提供的链接下载APP、向新注册账号充值或向陌生人转账汇款。（3）爱贪小便宜、轻信网上投资理财或刷单容易挣钱。（4）法治意识薄弱、轻信假冒的电商客服有能力冻结自己账号并扣钱等。
三、新时代高校法治教育模式重构的思路
基于高校电信诈骗案件的实证分析，对当前高校法治教育存在的问题进行思考，我们认为要对新时代高校法治教育面临的困境进行破局，就必须从以下几个方面对法治教育模式进行重构。
（一）重新定位高校法治教育主体。本着“立德树人、以人为本”教育宗旨，应将学生作为法治教育主体，发挥其在法治教育中的积极主动性，将以往法治教育“以教师为中心”转变成“以学生为主体、师生合作学习”。
（二）调整高校法治教育内容。应改变以往教育内容空泛的弊病，从依赖基础教材转变到完善教材体系建设，法治教育内容应注重生活化，要与学生自身专业相关、与其日常生活相关，与提高学生用法能力相关。
（三）创新高校法治教育方法。坚持“知行合一”培养理念，创造灵活多样的教学模式，充分利用新媒体新载体开展网络法治教育，延伸课堂教学的覆盖范围；开展模拟法庭、走进法院等活动，突出实践、拓宽实践教学渠道，从“课堂”依赖转向“场景”塑造，让学生在法治教育实践中提高用法能力、培养法治意识。
（四）改革高校法治教育评价方式。运用动态、连续评价机制对学生进行考核。完善以书面考试为主的结果评价，注重对学生法治教育实践能力的考查，不断引导大学生将学习成果从“卷面考核”到“实际应用”的转化，提高其在日常学习、生活与劳动中运用法律知识维护自身合法权益的能力。
（五）加强校内外法治教育资源的协同性。积极拓展高校法治教育的社会空间，深化高校和社会力量的合作。［2］高校应优化法治教育师资队伍、加强校园法治文化建设、依法治校营造良好校园法治教育环境；社会应营造依法行政、公正司法的生活环境；社会组织积极为高校法治教育提供经费、场所、人力物力等支持，积极参与高校法治教育实践活动。
四、结语
内容提要: 在诈骗的定性中存在一些争议。依据对支付意思和支付行为的新理解，除了消费在先的单纯逃跑型，行为人逃付费用的行为一般构成诈骗罪。依据受骗人和被害人不一致的立场，将诉讼诈骗认定为诈骗符合诈骗罪的规范保护范围，有利于发挥刑法的社会保护机能。行为人滥用信用卡的，要依据取得电子货币的行为而不是行为人使用行为认定其性质，该行为一般不构成犯罪，但在金融机构要求归还而不归还的情况下，可构成侵占罪；在法律有特别规定的时候，使用拾得的他人记名的信用卡，属于信用卡诈骗。
诈骗罪是一种常见的取得型财产犯罪。通常认为它和盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的差别是，受害人交付财物是基于自己的意思，即受害人自身的行为是导致受害的直接原因。① 可是在现实生活中，出现了一些新的骗取财物或财产性利益的情况，其中受害人的交付意思表现得并不明显，甚至于受害人没有主动交付财物的行为和意思，是否需要和可能将其按诈骗罪论处呢？本文针对其中几个常见问题进行讨论。
一、逃付费用问题
逃付费用，指行为人在接受合法的有偿服务之后，逃避支付费用的行为。例如在饭馆饮食、酒店住宿、医院就诊等之后，逃避支付餐饮费、住宿费或医疗费用。
所谓无钱饮食、住宿，或称无钱食宿，是指行为人在饭店、旅馆有偿提供食宿的场所饮食、住宿之后，逃避支付食宿费的行为。② 对此，有些国家刑法明文规定构成犯罪，如加拿大刑法规定构成“以欺诈手段获取食物、饮料或住宿罪”，英国规定为“负债潜逃罪”。但在很多国家（包括我国），刑法没有明文规定，对无钱饮食、住宿如何定性就发生了争议。
在我国，对无钱饮食、住宿问题问津者不多。有个别学者认为，行为人如果原本没有支付意思，伪装具有支付意思，骗取对方提供饮食、住宿的数额较大时，构成诈骗罪；如果原本有支付意思，但在饮食、住宿之后，采取欺骗手段逃付费用的，由于被害人并未免除行为人的债务，没有处分财产性利益的行为，所以难以认定为诈骗罪。③ 据此，有学者主张，因为按照诈骗罪处理会导致一些刑罚均衡性问题，所以有必要像加拿大那样予以专门立法规定。④
在日本判例上，认定无钱饮食、住宿构成诈骗罪。理论上一般根据犯意形成的时间与逃跑的方式加以分类，然后，对各个类型分别加以说明。首先，根据犯意形成的时间，分为犯意先行型和食宿先行型两类；其次，根据逃跑方式，分为单纯逃跑型和诡计逃跑型两类。这样就结合为四种行为类型。由于犯意和行为方式上的差异，导致刑法认定上的区别：（1）犯意先行型，包括犯意先行的单纯逃跑型和犯意先行的诡计逃跑型，由于行为人隐瞒了不支付的意思这一事实真相，又积极地吃喝或者住宿，在形式上符合诈骗的要素，可构成诈骗罪。（2）食宿先行的单纯逃跑型，如行为人在酒店吃饭后，发现没有带钱而乘机逃跑，这属于窃取利益的行为，因为刑法对窃取利益的行为没有处罚规定，所以不可罚。（3）食宿先行的诡计逃跑型，如行为人在酒店吃饭后发现没有带钱，就借口去借钱而逃走；或者借口送朋友后回来付款而逃跑。前一种情形存在经营者同意暂缓支付的意思表示，说明被害人作出了有意识的处分行为，构成诈骗罪并无很大争议；但后一种情形涉及在诈骗罪中是否要求有受害人的处分意思，如果不要求处分意思，那么不影响诈骗罪的成立；如果要求处分意思，那么行为人行为的性质是盗窃利益，属于刑法无处罚规定的行为，不可罚。当然，如果将这种情形理解为暂缓支付的意思，行为人也构成诈骗罪。⑤
在上述中日学者的观点中，都强调诈骗罪的两个基本构成条件之间的关联性，即受害人交付的行为和交付意思，且交付行为发生于交付意思之后。如有一种观点认为：诈骗的交付行为是基于受害人的意思，自由决定交付财产；交付意思是被害人认识到自己的行为是把某种财产转移给对方占有，而根据自己的“自由”意思做出此种决定；⑥ 还有一种观点也认为，成立诈骗罪要求对方陷入财物认识之后交付财产。⑦ 基于这种认识，在逃付费用的场合，由于行为人的意思可能形成于受害人交付财物之后，自然可以得出否定性结论。
可是，笔者认为，虽然在纯事实性评价上，前述论者的观点是有一定根据的，但法律评价不仅是事实评价，而且是规范评价，所以，一个客观事实和法律事实之间的指称关系是不能简单经由事实分析来完成的。基于以下一些情由，应当且可能将不支付数额较大的费用当作诈骗罪论处：第一，在无钱饮食、住宿的场合，行为人恶意逃避支付费用的行为，明显违背了基本的社会伦理规范；当其数额较大时，也就具备了和诈骗犯罪相同的社会危害性，需要对行为人加以刑罚制裁。否则，不仅受害人的利益遭到直接侵犯，我们的正常社会生活秩序也将发生严重混乱。第二，诈骗行为表现为虚构事实、隐瞒真相，目的在于非法占有他人财产。而无钱饮食、住宿行为最终使受害人遭受财产损失，除了“食宿先行的单纯逃跑型”之外，行为人都明显虚构了某种事实或者隐瞒了真相，而且行为和非法占有他人财物的结果之间也存在合理联系。第三，在饮食和住宿场合，可推定为受害人的交付意思在前，而交付行为在后。在日常生活中消费者到饭馆饮食、到酒店住宿，可能经营者要求消费者先付费后消费；更多的则是消费者先消费后付费。前一种情形自然不会发生“白吃白喝白住”的纠纷，但是这种结算方式不利于经济发展，而且在很多场合可能导致严重社会问题，例如患者被紧急送往医院，很可能没有随身携带充足费用，那么医院是不是就可以拒绝救护呢？答案显然是否定的。所以经营者会拟定消费者在消费之后会付款，这就成为经营者向消费者提供服务的前提，它也构成交付意思的一部分。由此也可认为经营者的交付行为发生在交付意思之后。
综上所述，笔者认为除了所谓的“食宿先行的单纯逃跑型”情形（此情形可以侵占罪论处）之外，在饮食或者住宿后不付费的，都可构成诈骗罪。基于同样理由，行为人在接受其他服务之后虚构事实、隐瞒真相从而逃避付费的行为，也可构成诈骗罪。
二、诉讼诈骗问题
诉讼诈骗，一般指行为人以提起民事诉讼为手段，提供伪造的或虚假的证据材料，致使法院作出错误判决，并强令民事被告向行为人支付财物或财产性利益的情形。诉讼诈骗是否构成犯罪，主要有两种见解：一是否定论，认为诉讼诈骗不构成诈骗罪；二是肯定论，认为诉讼诈骗可构成诈骗罪。后者是日本刑法理论的通说，近年来也获得了我国一些学者的赞同。
否定论具体至少可分为三种，其各自理由有所差别。甲种否定论的理由是：其一，诉讼欺诈主要是一种破坏司法正常活动的行为；其二，诉讼诈骗构成的应当是行为犯，而不是结果犯，可是诈骗罪是结果犯；其三，诉讼诈骗有别于“三角诈骗”；其四，将诉讼诈骗认定为诈骗罪将导致诸多问题。⑧ 乙种否定论的理由是：其一，诉讼诈骗是直接针对法院而不是针对被害人实施的诈骗，财产不是由被害人直接交付给犯罪人，而且交付财产也不是出于自愿，被害人对于自己的被骗心知肚明；其二，在行为人诉讼诈骗成功时，根据我国国家赔偿法，司法机关应承担赔偿义务，如果否认司法机关可以成为诉讼诈骗行为的对象，那么司法机关也应该没有相应的赔偿义务。这将间接免除司法机关的责任。⑨ 丙种否定论的理由是：其一，行为人没有实施诈骗行为，特别是民事诉讼中采取形式真实主义，而不问法院是否陷入错误；其二，被诈骗者没有交付财产，财产交付是基于强制执行的方法在违背被告人意思的情况下被夺走的。⑩ 值得注意的是，否定论在我国获得了司法机关的支持。最高人民检察院2002年10月24曰《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定：以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判，占有他人财物的行为，所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。
肯定论具体也至少可分为三种，各自理由也不尽一致。甲种肯定论的理由是：其一，没有证据表明民事诉讼中采取形式真实主义，法官因为对事实产生错误而错误判决是可能的；其二，强制执行时的财物交付应与任意交付等同对待。(11) 乙种肯定论的理由是：其一，行为人具有诈骗故意；其二，判例上有肯定诉讼诈骗构成诈骗罪的先例。(12) 丙种肯定论的理由是：其一，认为被害人虽然没有陷于错误，但出于对法律的忠诚也应该服从法律，应当与陷于错误同等对待，在被害人交付财物或者财物被强制执行时，对法院裁判的履行可以看做是被害人的自愿处分行为或者准自愿处分行为；其二，对我国刑法界关于诈骗罪理论进行重新解构，认为诈骗罪的行为结构表现为：行为人实施欺诈行为——使他人陷于错误——作出财物处分（被骗者和处分者必须同一）——被害人财物受损（处分者和被害人不要求同一）——得利（行为人与得利人不要求同一）。也就是说，在诈骗罪的构成中，不要求被骗者、处分者和被害人同一，只要被骗者具有处分他人财物的事实上的权限或者地位就够了。(13)
就甲种否定论而言，认为诉讼诈骗侵害了国家司法权威并非没有道理。但通过类似牵连行为犯罪的，行为人的目的行为主要构成诈骗罪，手段行为通常不构成犯罪。即使假定手段行为可能被刑事立法处罚，可是依据现行刑法规定，手段行为所触犯的妨害司法罪的最高刑为7年有期徒刑，远远低于诈骗罪的最高刑（无期徒刑），因此也不能避免诈骗罪的适用。由此可见，它最终也和该罪是行为犯或结果犯没有必然关联。就乙种否定论而言，考虑到国家赔偿义务法有一定独到之处，但是没有注意到国家赔偿责任和行为人责任的性质差异，没有注意到国家赔偿责任并不排斥行为人责任。在诉讼诈骗中，即便认为民事被告由于国家赔偿没有遭受财产损失，也要看到国家财产基于此遭受损失。所以这种理由不具有说服力。就丙种否定论而言，它以民事诉讼采取的是形式真实主义为前提，不问法官发生错误的情由，这是现代法理所不能接受的，在我国更不可取，因为它至少违背了我国“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则。虽然在我国有否定性司法答复，但是“这一答复完全忽视了诉讼诈骗行为对被害人财产的侵害也误解了诈骗罪的构造值得商榷”。(14)
诉讼诈骗能否构成诈骗罪，显然不能仅仅依靠行为人是否具有诈骗的目的、是否有司法裁判先例作为立论基点，在论证中要考虑到惩治诉讼诈骗的正当性和以诈骗罪处罚诉讼诈骗的形式合目的性。就正当性而言，需要注意的问题是，如果在刑法中基于诈骗者和受害者必须一致的要求，不处罚诉讼诈骗，将造成诸多重大社会问题和刑法问题。例如行为人通过诉讼进行诈骗却不构成犯罪，那么诉讼诈骗就基本上没有任何成本，而且行为人实现不法占有他人财物的可能性并非不存在，该可能性也不小。这种可能性必将纵容一些人为了“规避”诈骗罪风险，而采用这种基本上不具备法律风险的行径去进行诈骗活动。至于该行径会对其他公民的财产利益、正常社会生活，对国家司法正常秩序乃至对共同体所必要的基本社会伦理造成严重影响，是非常明显的。由此存在的社会风险和道德风险是现行刑法必须正视并且积极回应的问题。
就形式合目的性而言，关键在于，在诈骗罪中刑法规制对象范围之内是否排除以诉讼手段达到诈骗目的的行为。首先，从刑法规定的字面含义看，考虑到诈骗的实质是通过欺骗行为非法获得他人财产，那么诈骗者是为了自己还是为了第三人占有他人财产、占有者占有的是受骗者本人财产还是通过受骗者占有受骗者之外的第三人财产，都包含在诈骗之中。诉讼诈骗是一个较为典型的三角诈骗，(15) 欺骗行为的被欺骗者（法院）和被害人（民事被告）不是同一人，刑法规定的字面含义中并没有将这种情形排除在外。其次，结合三种否定论以及肯定论中的积极观点，可看到在形式合目的性中关键性的分歧是，诈骗罪是否要求受骗者和受害人必须同一。这个问题可能需要从两个层面上回答：一是法律根据，在我国肯定受骗者和受害人不一致是有立法依据的，如冒用他人信用卡构成信用卡诈骗罪；二是现实根据，在一般社会观念中，诈骗财物并不限于受害人和受骗人是同一的，为了保护公民的合法财产权，维护社会诚信这一基本伦理规范，也没有理由认为诈骗的受害人必须是受骗人。所以，肯定诈骗罪中受害人和受骗人可不同一的论点是可取的。
据此笔者认为，我们有必要且完全可以将诉讼诈骗理解为诈骗的行为方式之一，在法无明文规定的情况下，对数额较大的诉讼诈骗按照诈骗罪定罪处罚。
三、滥用信用卡问题
滥用信用卡，一般指伪造、窃取、拾得信用卡后以自己或者他人的名义利用信用卡，恶意透支，骗取他人财物或者财产性利益的情形。这个问题与三角诈骗也有关联。对于这个问题，各国刑法规定不一，有些国家的刑法没有专门设立信用卡诈骗罪，而将滥用信用卡犯罪归入诈骗罪、伪造罪或者计算机犯罪中，也有一些国家专门规定了信用卡诈骗罪，如我国刑法第196条就规定了信用卡诈骗罪。滥用信用卡分为以自己名义滥用信用卡和以他人名义滥用信用卡两类，因此在诈骗定性分析过程中也有分别讨论的必要。
（一）以自己名义滥用信用卡
以自己名义滥用信用卡，是指行为人没有支付金钱的能力和意思，而使用自己名下的信用卡进行消费。此行为可否构成诈骗罪，在司法裁判中有肯定裁决也有否定裁决；在理论上有肯定观点也有否定意见。
肯定意见的诸多理由包括：其一，加盟商是被欺骗者又是交付财物的受害人，诈骗对象是商品，因此构成诈骗罪；其二，加盟商是被欺骗者和财物交付者，受害者是发卡单位，诈骗对象是发卡单位的金钱或财产性利益，构成诈骗罪；其三，发卡单位是被骗者和财物交付者，也是受害者，骗取对象是财产性利益，因此构成诈骗罪。
否定意见的常见理由包括：其一，滥用自己名下的信用卡不存在诈骗，因为信用卡加盟商有义务确认信用卡的有效性，但不必确认持卡人是否有支付能力与意思；其二，加盟商与发卡单位进行货币结算，它不会发生财产损失；其三，发卡单位无权向加盟商拒绝付款，所以不存在因欺骗而错误交付财物的问题。(16)
笔者认为，上述肯定论和否定性观点都是基于传统诈骗罪的特性寻求各自根据，这种思路并不能解决问题。滥用自己名下的信用卡是否构成诈骗犯罪，除了要考虑诈骗罪的一般性要求之外，还要结合信用卡的性质、用途和内容进行认定。依据有关规定，“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的、具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。(17) 它可以分为不同种类，在此需要注意这两类：不可透支信用卡和可透支信用卡。在一般情形下，持卡人很难利用不可透支信用卡获取不属于自己额度的财物，因为发卡单位采取特殊的技术防范手段，禁止行为人在超出本人存款额度之外提现、转账、支付费用。对于滥用自己名下的信用卡，以下两种情形还是值得注意的。
第一，行为人利用atm机故障提现的行为。例如在类似的“许霆案”中，行为人拟提现1000元，但账面只扣除了1元钱，行为人据此多次提现达数十万的。司法机关认定这种情形构成盗窃罪。在理论上对此有以下几种观点：（1）盗窃罪论，理由一是行为人恶意占有发卡单位资金的行为，相对于发卡单位而言具有客观的秘密性；二是行为人的恶意取款行为具有主观的秘密性。（2）信用卡诈骗罪论，理由是，行为人明知本人信用卡中的余额不足，利用atm机发生的错误，未经许可套取了超出本人信用卡余额的现金。（3）侵占罪论，理由是，行为人利用atm机故障的取款行为本身是正当行为，但行为人之后占有从atm机上套取的钱物，则属于非法占有拾得的他人的遗忘物。（4）非罪说，认为行为人的行为属于民法上的不得当利。(18)
持有罪论的一个重要前提是，行为人利用atm机提现的行为不属于民法上的不当得利。(19) 假定此类行为不属于民法上的不当得利，那么该行为就是非法行为，如果行为人在主观上具有非法占有的意图，而且其行为具有一定的秘密性，也符合信用卡诈骗罪的客观特性，结合发卡单位财产受到侵犯这一点看，行为人的行为似乎具有刑事可罚性和刑事违法性，也似乎可作为盗窃罪或者诈骗罪处理。但是，这种推论在如下方面值得推敲。
首先，行为人占有发卡单位的财产（货币）是基于自己的行为还是基于发卡单位的过失行为？按照传统观念，行为人是通过自己的行为占有发卡单位货币的，所以该行为不能被视为不当得利。但是信用卡具有“电子钱包”的性质，利用信用卡提现和传统纸制货币不同，需要通过“电子货币——纸制货币”的转化程序。“电子货币”是获得纸质货币的合法依据，即基于电子货币提现的网络行为不能视为非法行为。在法律上值得关心的是取得电子货币的现实行为，行为人是通过盗窃手段获取了电子货币，还是通过诈骗手段获得了电子货币？在上述情形中，行为人因为发卡单位的管理过失行为获得了“意外之财”，自己的电子钱包在没有合法依据的情形下，获得了本不属于自己的电子货币，这既不是通过盗窃行为也不是通过诈骗行为获得的，它比较符合民法上不当得利的特征。
其次，行为人的行为是否真的具有伦理规范违法性？有学者认为，在发卡单位的巨额资金安全和持卡人一时的不便之间，刑法只能“两害相权取其轻”，在刑法的语境中，对持卡人权利的这种限制是必要的和正当的，不能因发卡单位自身的过错而使恶意取款行为在刑法上正当化。(20) 笔者认为，这种理解过于立足于刑法的社会保护机能，甚至于将放弃“意外之财”当作一个具有普遍效力的道德准则。需要看到在一般观念里，占领“意外之财”并不会抵触基本社会伦理规范。
再次，行为人的行为是否具有法益侵害的实质特征？如上所述发卡单位利益受到损失在很大程度上与自己的管理不当有关，而且发卡单位在出现类似问题的时候，可以通过有效民事方式追讨本属于发卡单位的财产，因此，行为人利用atm机故障提现的行为不具有现实的法益侵害性。真正能造成发卡单位利益受损的是，行为人在发卡单位要求归还该财产时拒绝或者逃避归还该财产的行为。此时考虑适用刑法，也比较符合刑法作为其他法律保证手段的特征。
最后，将发卡单位的责任转嫁给行为人是否公正和有效？一般而言，发卡单位为了保证信用卡安全，切实维护自己的利益，通常事先设置了一系列的防范措施，其中一些条件对于客户而言是较为苛刻的，例如获得了持卡人的部分隐私资料，所以在由于发卡单位监管不当导致自身利益受到损害的时候，应当做出有利于持卡人的解释。在上述情形中，我们甚至可以认为是发卡单位将自己的财物放在他人“钱包”之中，此时如果追究持卡人的责任，在很大程度上是基于金融机构在国民经济中的强势地位做出的一种近乎霸道的决断，它无异于将金融机构的责任转嫁给持卡人。这显然是不公平的。而且这种处断会强化金融机构疏于提高技术防范和安全管理的心理，并不利于真正维护金融安全。
基于上述看法，笔者认为这种情形不构成犯罪。但是，由于行为人基于银行的原因占有了金融机构的财物，在金融机构要求归还而不归还的情况下，也可构成侵占罪。如此一来，既不用担心发卡单位的利益遭受损害，也不用担心行为人不归还占有的财物却得不到法律制裁。这样既有助于提高银行加强监管工作，也符合刑法的谦抑性要求。
第二，用自己名义的信用卡透支信用卡。透支信用卡是行为人不法占有发卡单位财产的较为常见方式。在允许透支的情形下，要区分恶意透支和合法透支的界限。恶意透支一般指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。可见行为人主观上具有占有的目的，客观上经发卡单位催收而超期不归还。行为人是基于合法的方式占有发卡单位财产的，只是不按照约定且拒绝归还透支金额，因此这种行为具有较为明显的侵占性质，不过因为刑法第196条的规定，其构成的是信用卡诈骗罪。
（二）以他人名义滥用信用卡
以他人名义滥用信用卡是指行为人通过伪造、窃取、拾得等途径得到他人名义的信用卡进行使用和消费的行为。通过伪造信用卡的手段进行提现和消费符合诈骗罪的特征，但盗窃或者拾得他人信用卡并使用在本质上属于诈骗、盗窃还是属于其他性质犯罪尚可讨论。
1.盗窃他人信用卡并使用
我国刑法第196条第3款规定“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”，即按照盗窃罪定罪处罚。理论上对此存在争议：（1）盗窃罪说，其理由不同，有的认为该行为本身就是盗窃行为；有的认为这属于盗窃与诈骗的牵连关系，据此按照盗窃罪论处；有的认为盗窃是主行为，吸收了事后的冒用行为。（2）信用卡诈骗说，认为信用卡有别于传统货币和有价证券，盗窃信用卡不能等于盗窃财物，只有盗窃后使用的，他人财产才会受到损失，而使用他人信用卡就是“冒用他人信用卡”，结合各国立法例，这种行为应当以信用卡诈骗罪认定。基于此，论者对于刑法第196条第3款规定的合理性提出了质疑。(21)
在笔者看来，之所以在滥用信用卡的定性问题上存在诸多分歧，在很大程度上起因于我们对信用卡和传统货币或支付手段的性质和社会意义等因素所持的不同理解。信用卡和传统支付手段有一定区别，但是作为支付手段并非完全没有联系。通常，为了保证信用卡交易安全，信用卡都有附设密码，但是也有一些信用卡没有附设密码，可以直接用于提现或支付费用。行为人在窃取附设密码的信用卡之后，并不必然能获利，持卡人（即合法的信用卡持有人）的利益也不一定受到侵害，不过一旦行为人及时破解或获取了信用卡密码，持卡人的利益就将遭到侵害；行为人在窃取无附设密码信用卡后，持卡人的利益就遭到了现实威胁。由此就可能出现两种判解：一是行为人在窃取他人附设密码的信用卡之后使用的行为，可以理解为冒用信用卡，具有诈骗属性；二是行为人窃取他人无附设密码的信用卡本身已经具有盗窃属性。这样一来，仅仅基于信用卡是否附设密码，其后果将是两种性质的，容易造成争议。为此立法上作统一规定，这并非没有理由。
但如前述，在滥用信用卡的犯罪中，如果刑法将评价对象侧重于网络交易行为，而不是现实占领电子货币行为的话，不仅存在不必要的理解纷争，而且不利于确保信用卡交易安全，所以关注行为人取得电子货币的方式更具有现实意义和可能性。行为人通过窃取的手段有效地占有了电子货币，符合盗窃的特征。但是，由于信用卡的特殊性，持卡人的利益此时只是遭受威胁，所以行为人的行为尚不构成盗窃既遂；而真正使之受到侵害的是行为人的使用行为，即只有盗窃后再使用，行为人的行为才构成盗窃罪既遂。这就是盗窃信用卡和盗窃一般财物的区别。进而可认为，盗窃信用卡属于盗窃罪的实行行为，使用是充足盗窃罪的事后行为。将盗窃信用卡并使用的行为规定为盗窃罪，也并非没有根据。
2.拾得他人信用卡并使用
拾得他人真实有效的信用卡并使用的，司法实践与刑法理论对其定性存在不同意见：（1）信用卡诈骗论，认为这种行为属于冒用，提现方式和由金融单位工作人员交付现款无异，这种诈骗是传统诈骗罪难以解释的，因此应当作为信用卡诈骗罪或滥用信用卡罪。(22)（2）盗窃论，认为用拾得的信用卡在atm机上取款，所取得的是现金，银行损失的也是现金。按照中外刑法理论的通说，用拾得的信用卡在atm机上取款的行为人，具有非法占有目的，其行为违反了银行管理者的意志，且将银行占有的现金转移为其本人占有，当然属于盗窃。用拾得的信用卡在atm机上取款的行为，取得的是银行占有的现金，直接被害人是银行，故行为人取得的财产与被害人损失的财产具有同一性。如果否认机器可以被骗，盗窃罪与诈骗罪就是一种排他关系，即使承认机器可以被骗，其结局也只是导致诈骗罪与盗窃罪产生交叉，而不能直接否认用拾得的信用卡在atm上取款的行为符合盗窃罪的构成要件。(23)（3）侵占论，认为信用卡属于遗忘物，侵占信用卡等同于侵占财物，侵占信用卡是主行为，使用信用卡是侵占信用卡的后续行为，应按主行为认定行为性质，盗窃信用卡并使用的行为成立盗窃罪，侵占信用卡并使用的行为成立侵占罪。(24)
结合前面的论述，类似问题要考虑行为人占有电子货币的方式以及信用卡本身的特性。鉴于行为人是拾得他人信用卡而使用的，以盗窃或者诈骗罪论处该行为人并不合适。第一，即便信用卡诈骗论者，也具有放弃将类似行为人定性为诈骗的倾向，说明这种行为的诈骗性质的确存在争议。第二，如作为盗窃罪，将扩大“秘密行为”的范畴，引发不同犯罪客观要素的冲突。例如行为人在商场购物时，拾得前面顾客遗忘的无记名信用卡，用来支付自己购买货物的费用。如果认为行为人的转移财产的行为违反了当事人意志，那么在侵占罪中也存在这种违反当事人意志的转移财产行为。第三，“机器不可受骗”或“机器可受骗”，这本不应当成为处理人际问题的法律所需要回答的规范问题，这种命题除了增加问题的复杂性之外，对问题的解决没有实质性意义。基于此，我们应当更多地关注现实行为。第四，就侵占罪论而言，它以信用卡而不是信用卡这种“电子钱包”中的电子货币作为遗忘物，自然不免受到批判；但是认为侵犯财产的行为不是拾得信用卡的行为，而是使用信用卡的行为，故应根据使用行为的性质认定犯罪，(25) 这种看法也存在疑问。例如不记名、无密码的信用卡中的电子货币，随时都能转换为传统货币，拾得这种信用卡和拾得他人纸质货币的实际效果没有区别。
基于上文的论述，笔者认为，拾得他人信用卡而使用的行为，并不具有诈骗性质。但是在持卡人追讨后不归还的，可构成侵占罪。不过由于刑法的特别规定，冒用他人信用卡构成信用卡诈骗罪，对此，应当限于冒用他人记名的信用卡。
注释：
① 参见［日］林干人：《刑法各论》，东京大学出版会1999年版，第226页。
② 笔者认为，“食宿”一般理解为饮食和住宿，而不是饮食或住宿。为避免此类误解，笔者使用“无钱饮食、住宿”的表述。参见刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第266页。
③⑦(14) 参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第779页，第776页，第778页。
④⑤⑥⑩(11)(16)(21) 参见刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第272页，第266—271页，第224—231页，第252页，第252—254页，第261—266页，第258—260页。
⑧ 参见董玉庭：《论诉讼诈骗及其刑法评价》，《中国法学》2004年第2期。
⑨(13) 参见于改之、赵慧：《诉讼诈骗行为性质之认定》，《法学评论》2005年第1期。
(12) 参见于改之、周玉华：《诉讼诈骗行为的定性及相关问题探究——从诈骗罪之行为结构的考察出发》，《法商研究》2005年第4期。
(15) 参见［日］大谷实著：《刑法讲义·各论》，成文堂1999年版，第244页。
(17) 2004年12月29日全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》。
(18) 参见刘士心：《论利用atm机故障恶意取款行为的定性——兼论侵占罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪实行行为的区别》，《北方法学》2008年第6期；笔谈：《利用atm机故障恶意取款应如何处理》，《人民检察》2008年第4期。
(19) 参见笔谈：《利用atm机故障恶意取款应如何处理》，《人民检察》2008年第4期。
(20) 参见刘士心：《论利用atm机故障恶意取款行为的定性——兼论侵占罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪实行行为的区别》，《北方法学》2008年第6期。
(22) 参见刘明祥：《用拾得的信用卡在atm机上取款行为之定性》，《清华法学》2007年第4期。
内容提要: 在诈骗的定性中存在一些争议。依据对支付意思和支付行为的新理解，除了消费在先的单纯逃跑型，行为人逃付费用的行为一般构成诈骗罪。依据受骗人和被害人不一致的立场，将诉讼诈骗认定为诈骗符合诈骗罪的规范保护范围，有利于发挥刑法的社会保护机能。行为人滥用信用卡的，要依据取得电子货币的行为而不是行为人使用行为认定其性质，该行为一般不构成犯罪，但在金融机构要求归还而不归还的情况下，可构成侵占罪；在法律有特别规定的时候，使用拾得的他人记名的信用卡，属于信用卡诈骗。
诈骗罪是一种常见的取得型财产犯罪。通常认为它和盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的差别是，受害人交付财物是基于自己的意思，即受害人自身的行为是导致受害的直接原因。① 可是在现实生活中，出现了一些新的骗取财物或财产性利益的情况，其中受害人的交付意思表现得并不明显，甚至于受害人没有主动交付财物的行为和意思，是否需要和可能将其按诈骗罪论处呢？本文针对其中几个常见问题进行讨论。
一、逃付费用问题
逃付费用，指行为人在接受合法的有偿服务之后，逃避支付费用的行为。例如在饭馆饮食、酒店住宿、医院就诊等之后，逃避支付餐饮费、住宿费或医疗费用。
所谓无钱饮食、住宿，或称无钱食宿，是指行为人在饭店、旅馆有偿提供食宿的场所饮食、住宿之后，逃避支付食宿费的行为。② 对此，有些国家刑法明文规定构成犯罪，如加拿大刑法规定构成“以欺诈手段获取食物、饮料或住宿罪”，英国规定为“负债潜逃罪”。但在很多国家（包括我国），刑法没有明文规定，对无钱饮食、住宿如何定性就发生了争议。
在我国，对无钱饮食、住宿问题问津者不多。有个别学者认为，行为人如果原本没有支付意思，伪装具有支付意思，骗取对方提供饮食、住宿的数额较大时，构成诈骗罪；如果原本有支付意思，但在饮食、住宿之后，采取欺骗手段逃付费用的，由于被害人并未免除行为人的债务，没有处分财产性利益的行为，所以难以认定为诈骗罪。③ 据此，有学者主张，因为按照诈骗罪处理会导致一些刑罚均衡性问题，所以有必要像加拿大那样予以专门立法规定。④
在日本判例上，认定无钱饮食、住宿构成诈骗罪。理论上一般根据犯意形成的时间与逃跑的方式加以分类，然后，对各个类型分别加以说明。首先，根据犯意形成的时间，分为犯意先行型和食宿先行型两类；其次，根据逃跑方式，分为单纯逃跑型和诡计逃跑型两类。这样就结合为四种行为类型。由于犯意和行为方式上的差异，导致刑法认定上的区别：（1）犯意先行型，包括犯意先行的单纯逃跑型和犯意先行的诡计逃跑型，由于行为人隐瞒了不支付的意思这一事实真相，又积极地吃喝或者住宿，在形式上符合诈骗的要素，可构成诈骗罪。（2）食宿先行的单纯逃跑型，如行为人在酒店吃饭后，发现没有带钱而乘机逃跑，这属于窃取利益的行为，因为刑法对窃取利益的行为没有处罚规定，所以不可罚。（3）食宿先行的诡计逃跑型，如行为人在酒店吃饭后发现没有带钱，就借口去借钱而逃走；或者借口送朋友后回来付款而逃跑。前一种情形存在经营者同意暂缓支付的意思表示，说明被害人作出了有意识的处分行为，构成诈骗罪并无很大争议；但后一种情形涉及在诈骗罪中是否要求有受害人的处分意思，如果不要求处分意思，那么不影响诈骗罪的成立；如果要求处分意思，那么行为人行为的性质是盗窃利益，属于刑法无处罚规定的行为，不可罚。当然，如果将这种情形理解为暂缓支付的意思，行为人也构成诈骗罪。⑤
在上述中日学者的观点中，都强调诈骗罪的两个基本构成条件之间的关联性，即受害人交付的行为和交付意思，且交付行为发生于交付意思之后。如有一种观点认为：诈骗的交付行为是基于受害人的意思，自由决定交付财产；交付意思是被害人认识到自己的行为是把某种财产转移给对方占有，而根据自己的“自由”意思做出此种决定；⑥ 还有一种观点也认为，成立诈骗罪要求对方陷入财物认识之后交付财产。⑦ 基于这种认识，在逃付费用的场合，由于行为人的意思可能形成于受害人交付财物之后，自然可以得出否定性结论。
可是，笔者认为，虽然在纯事实性评价上，前述论者的观点是有一定根据的，但法律评价不仅是事实评价，而且是规范评价，所以，一个客观事实和法律事实之间的指称关系是不能简单经由事实分析来完成的。基于以下一些情由，应当且可能将不支付数额较大的费用当作诈骗罪论处：第一，在无钱饮食、住宿的场合，行为人恶意逃避支付费用的行为，明显违背了基本的社会伦理规范；当其数额较大时，也就具备了和诈骗犯罪相同的社会危害性，需要对行为人加以刑罚制裁。否则，不仅受害人的利益遭到直接侵犯，我们的正常社会生活秩序也将发生严重混乱。第二，诈骗行为表现为虚构事实、隐瞒真相，目的在于非法占有他人财产。而无钱饮食、住宿行为最终使受害人遭受财产损失，除了“食宿先行的单纯逃跑型”之外，行为人都明显虚构了某种事实或者隐瞒了真相，而且行为和非法占有他人财物的结果之间也存在合理联系。第三，在饮食和住宿场合，可推定为受害人的交付意思在前，而交付行为在后。在日常生活中消费者到饭馆饮食、到酒店住宿，可能经营者要求消费者先付费后消费；更多的则是消费者先消费后付费。前一种情形自然不会发生“白吃白喝白住”的纠纷，但是这种结算方式不利于经济发展，而且在很多场合可能导致严重社会问题，例如患者被紧急送往医院，很可能没有随身携带充足费用，那么医院是不是就可以拒绝救护呢？答案显然是否定的。所以经营者会拟定消费者在消费之后会付款，这就成为经营者向消费者提供服务的前提，它也构成交付意思的一部分。由此也可认为经营者的交付行为发生在交付意思之后。
综上所述，笔者认为除了所谓的“食宿先行的单纯逃跑型”情形（此情形可以侵占罪论处）之外，在饮食或者住宿后不付费的，都可构成诈骗罪。基于同样理由，行为人在接受其他服务之后虚构事实、隐瞒真相从而逃避付费的行为，也可构成诈骗罪。
二、诉讼诈骗问题
诉讼诈骗，一般指行为人以提起民事诉讼为手段，提供伪造的或虚假的证据材料，致使法院作出错误判决，并强令民事被告向行为人支付财物或财产性利益的情形。诉讼诈骗是否构成犯罪，主要有两种见解：一是否定论，认为诉讼诈骗不构成诈骗罪；二是肯定论，认为诉讼诈骗可构成诈骗罪。后者是日本刑法理论的通说，近年来也获得了我国一些学者的赞同。
否定论具体至少可分为三种，其各自理由有所差别。甲种否定论的理由是：其一，诉讼欺诈主要是一种破坏司法正常活动的行为；其二，诉讼诈骗构成的应当是行为犯，而不是结果犯，可是诈骗罪是结果犯；其三，诉讼诈骗有别于“三角诈骗”；其四，将诉讼诈骗认定为诈骗罪将导致诸多问题。⑧ 乙种否定论的理由是：其一，诉讼诈骗是直接针对法院而不是针对被害人实施的诈骗，财产不是由被害人直接交付给犯罪人，而且交付财产也不是出于自愿，被害人对于自己的被骗心知肚明；其二，在行为人诉讼诈骗成功时，根据我国国家赔偿法，司法机关应承担赔偿义务，如果否认司法机关可以成为诉讼诈骗行为的对象，那么司法机关也应该没有相应的赔偿义务。这将间接免除司法机关的责任。⑨ 丙种否定论的理由是：其一，行为人没有实施诈骗行为，特别是民事诉讼中采取形式真实主义，而不问法院是否陷入错误；其二，被诈骗者没有交付财产，财产交付是基于强制执行的方法在违背被告人意思的情况下被夺走的。⑩ 值得注意的是，否定论在我国获得了司法机关的支持。最高人民检察院2002年10月24曰《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定：以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判，占有他人财物的行为，所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。
肯定论具体也至少可分为三种，各自理由也不尽一致。甲种肯定论的理由是：其一，没有证据表明民事诉讼中采取形式真实主义，法官因为对事实产生错误而错误判决是可能的；其二，强制执行时的财物交付应与任意交付等同对待。(11) 乙种肯定论的理由是：其一，行为人具有诈骗故意；其二，判例上有肯定诉讼诈骗构成诈骗罪的先例。(12) 丙种肯定论的理由是：其一，认为被害人虽然没有陷于错误，但出于对法律的忠诚也应该服从法律，应当与陷于错误同等对待，在被害人交付财物或者财物被强制执行时，对法院裁判的履行可以看做是被害人的自愿处分行为或者准自愿处分行为；其二，对我国刑法界关于诈骗罪理论进行重新解构，认为诈骗罪的行为结构表现为：行为人实施欺诈行为——使他人陷于错误——作出财物处分（被骗者和处分者必须同一）——被害人财物受损（处分者和被害人不要求同一）——得利（行为人与得利人不要求同一）。也就是说，在诈骗罪的构成中，不要求被骗者、处分者和被害人同一，只要被骗者具有处分他人财物的事实上的权限或者地位就够了。(13)
就甲种否定论而言，认为诉讼诈骗侵害了国家司法权威并非没有道理。但通过类似牵连行为犯罪的，行为人的目的行为主要构成诈骗罪，手段行为通常不构成犯罪。即使假定手段行为可能被刑事立法处罚，可是依据现行刑法规定，手段行为所触犯的妨害司法罪的最高刑为7年有期徒刑，远远低于诈骗罪的最高刑（无期徒刑），因此也不能避免诈骗罪的适用。由此可见，它最终也和该罪是行为犯或结果犯没有必然关联。就乙种否定论而言，考虑到国家赔偿义务法有一定独到之处，但是没有注意到国家赔偿责任和行为人责任的性质差异，没有注意到国家赔偿责任并不排斥行为人责任。在诉讼诈骗中，即便认为民事被告由于国家赔偿没有遭受财产损失，也要看到国家财产基于此遭受损失。所以这种理由不具有说服力。就丙种否定论而言，它以民事诉讼采取的是形式真实主义为前提，不问法官发生错误的情由，这是现代法理所不能接受的，在我国更不可取，因为它至少违背了我国“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则。虽然在我国有否定性司法答复，但是“这一答复完全忽视了诉讼诈骗行为对被害人财产的侵害也误解了诈骗罪的构造值得商榷”。(14)
诉讼诈骗能否构成诈骗罪，显然不能仅仅依靠行为人是否具有诈骗的目的、是否有司法裁判先例作为立论基点，在论证中要考虑到惩治诉讼诈骗的正当性和以诈骗罪处罚诉讼诈骗的形式合目的性。就正当性而言，需要注意的问题是，如果在刑法中基于诈骗者和受害者必须一致的要求，不处罚诉讼诈骗，将造成诸多重大社会问题和刑法问题。例如行为人通过诉讼进行诈骗却不构成犯罪，那么诉讼诈骗就基本上没有任何成本，而且行为人实现不法占有他人财物的可能性并非不存在，该可能性也不小。这种可能性必将纵容一些人为了“规避”诈骗罪风险，而采用这种基本上不具备法律风险的行径去进行诈骗活动。至于该行径会对其他公民的财产利益、正常社会生活，对国家司法正常秩序乃至对共同体所必要的基本社会伦理造成严重影响，是非常明显的。由此存在的社会风险和道德风险是现行刑法必须正视并且积极回应的问题。
就形式合目的性而言，关键在于，在诈骗罪中刑法规制对象范围之内是否排除以诉讼手段达到诈骗目的的行为。首先，从刑法规定的字面含义看，考虑到诈骗的实质是通过欺骗行为非法获得他人财产，那么诈骗者是为了自己还是为了第三人占有他人财产、占有者占有的是受骗者本人财产还是通过受骗者占有受骗者之外的第三人财产，都包含在诈骗之中。诉讼诈骗是一个较为典型的三角诈骗，(15) 欺骗行为的被欺骗者（法院）和被害人（民事被告）不是同一人，刑法规定的字面含义中并没有将这种情形排除在外。其次，结合三种否定论以及肯定论中的积极观点，可看到在形式合目的性中关键性的分歧是，诈骗罪是否要求受骗者和受害人必须同一。这个问题可能需要从两个层面上回答：一是法律根据，在我国肯定受骗者和受害人不一致是有立法依据的，如冒用他人信用卡构成信用卡诈骗罪；二是现实根据，在一般社会观念中，诈骗财物并不限于受害人和受骗人是同一的，为了保护公民的合法财产权，维护社会诚信这一基本伦理规范，也没有理由认为诈骗的受害人必须是受骗人。所以，肯定诈骗罪中受害人和受骗人可不同一的论点是可取的。
据此笔者认为，我们有必要且完全可以将诉讼诈骗理解为诈骗的行为方式之一，在法无明文规定的情况下，对数额较大的诉讼诈骗按照诈骗罪定罪处罚。
三、滥用信用卡问题
滥用信用卡，一般指伪造、窃取、拾得信用卡后以自己或者他人的名义利用信用卡，恶意透支，骗取他人财物或者财产性利益的情形。这个问题与三角诈骗也有关联。对于这个问题，各国刑法规定不一，有些国家的刑法没有专门设立信用卡诈骗罪，而将滥用信用卡犯罪归入诈骗罪、伪造罪或者计算机犯罪中，也有一些国家专门规定了信用卡诈骗罪，如我国刑法第196条就规定了信用卡诈骗罪。滥用信用卡分为以自己名义滥用信用卡和以他人名义滥用信用卡两类，因此在诈骗定性分析过程中也有分别讨论的必要。
（一）以自己名义滥用信用卡
以自己名义滥用信用卡，是指行为人没有支付金钱的能力和意思，而使用自己名下的信用卡进行消费。此行为可否构成诈骗罪，在司法裁判中有肯定裁决也有否定裁决；在理论上有肯定观点也有否定意见。
肯定意见的诸多理由包括：其一，加盟商是被欺骗者又是交付财物的受害人，诈骗对象是商品，因此构成诈骗罪；其二，加盟商是被欺骗者和财物交付者，受害者是发卡单位，诈骗对象是发卡单位的金钱或财产性利益，构成诈骗罪；其三，发卡单位是被骗者和财物交付者，也是受害者，骗取对象是财产性利益，因此构成诈骗罪。
否定意见的常见理由包括：其一，滥用自己名下的信用卡不存在诈骗，因为信用卡加盟商有义务确认信用卡的有效性，但不必确认持卡人是否有支付能力与意思；其二，加盟商与发卡单位进行货币结算，它不会发生财产损失；其三，发卡单位无权向加盟商拒绝付款，所以不存在因欺骗而错误交付财物的问题。(16)
笔者认为，上述肯定论和否定性观点都是基于传统诈骗罪的特性寻求各自根据，这种思路并不能解决问题。滥用自己名下的信用卡是否构成诈骗犯罪，除了要考虑诈骗罪的一般性要求之外，还要结合信用卡的性质、用途和内容进行认定。依据有关规定，“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的、具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。(17) 它可以分为不同种类，在此需要注意这两类：不可透支信用卡和可透支信用卡。在一般情形下，持卡人很难利用不可透支信用卡获取不属于自己额度的财物，因为发卡单位采取特殊的技术防范手段，禁止行为人在超出本人存款额度之外提现、转账、支付费用。对于滥用自己名下的信用卡，以下两种情形还是值得注意的。
第一，行为人利用atm机故障提现的行为。例如在类似的“许霆案”中，行为人拟提现1000元，但账面只扣除了1元钱，行为人据此多次提现达数十万的。司法机关认定这种情形构成盗窃罪。在理论上对此有以下几种观点：（1）盗窃罪论，理由一是行为人恶意占有发卡单位资金的行为，相对于发卡单位而言具有客观的秘密性；二是行为人的恶意取款行为具有主观的秘密性。（2）信用卡诈骗罪论，理由是，行为人明知本人信用卡中的余额不足，利用atm机发生的错误，未经许可套取了超出本人信用卡余额的现金。（3）侵占罪论，理由是，行为人利用atm机故障的取款行为本身是正当行为，但行为人之后占有从atm机上套取的钱物，则属于非法占有拾得的他人的遗忘物。（4）非罪说，认为行为人的行为属于民法上的不得当利。(18)
持有罪论的一个重要前提是，行为人利用atm机提现的行为不属于民法上的不当得利。(19) 假定此类行为不属于民法上的不当得利，那么该行为就是非法行为，如果行为人在主观上具有非法占有的意图，而且其行为具有一定的秘密性，也符合信用卡诈骗罪的客观特性，结合发卡单位财产受到侵犯这一点看，行为人的行为似乎具有刑事可罚性和刑事违法性，也似乎可作为盗窃罪或者诈骗罪处理。但是，这种推论在如下方面值得推敲。
首先，行为人占有发卡单位的财产（货币）是基于自己的行为还是基于发卡单位的过失行为？按照传统观念，行为人是通过自己的行为占有发卡单位货币的，所以该行为不能被视为不当得利。但是信用卡具有“电子钱包”的性质，利用信用卡提现和传统纸制货币不同，需要通过“电子货币——纸制货币”的转化程序。“电子货币”是获得纸质货币的合法依据，即基于电子货币提现的网络行为不能视为非法行为。在法律上值得关心的是取得电子货币的现实行为，行为人是通过盗窃手段获取了电子货币，还是通过诈骗手段获得了电子货币？在上述情形中，行为人因为发卡单位的管理过失行为获得了“意外之财”，自己的电子钱包在没有合法依据的情形下，获得了本不属于自己的电子货币，这既不是通过盗窃行为也不是通过诈骗行为获得的，它比较符合民法上不当得利的特征。
其次，行为人的行为是否真的具有伦理规范违法性？有学者认为，在发卡单位的巨额资金安全和持卡人一时的不便之间，刑法只能“两害相权取其轻”，在刑法的语境中，对持卡人权利的这种限制是必要的和正当的，不能因发卡单位自身的过错而使恶意取款行为在刑法上正当化。(20) 笔者认为，这种理解过于立足于刑法的社会保护机能，甚至于将放弃“意外之财”当作一个具有普遍效力的道德准则。需要看到在一般观念里，占领“意外之财”并不会抵触基本社会伦理规范。
再次，行为人的行为是否具有法益侵害的实质特征？如上所述发卡单位利益受到损失在很大程度上与自己的管理不当有关，而且发卡单位在出现类似问题的时候，可以通过有效民事方式追讨本属于发卡单位的财产，因此，行为人利用atm机故障提现的行为不具有现实的法益侵害性。真正能造成发卡单位利益受损的是，行为人在发卡单位要求归还该财产时拒绝或者逃避归还该财产的行为。此时考虑适用刑法，也比较符合刑法作为其他法律保证手段的特征。
最后，将发卡单位的责任转嫁给行为人是否公正和有效？一般而言，发卡单位为了保证信用卡安全，切实维护自己的利益，通常事先设置了一系列的防范措施，其中一些条件对于客户而言是较为苛刻的，例如获得了持卡人的部分隐私资料，所以在由于发卡单位监管不当导致自身利益受到损害的时候，应当做出有利于持卡人的解释。在上述情形中，我们甚至可以认为是发卡单位将自己的财物放在他人“钱包”之中，此时如果追究持卡人的责任，在很大程度上是基于金融机构在国民经济中的强势地位做出的一种近乎霸道的决断，它无异于将金融机构的责任转嫁给持卡人。这显然是不公平的。而且这种处断会强化金融机构疏于提高技术防范和安全管理的心理，并不利于真正维护金融安全。
基于上述看法，笔者认为这种情形不构成犯罪。但是，由于行为人基于银行的原因占有了金融机构的财物，在金融机构要求归还而不归还的情况下，也可构成侵占罪。如此一来，既不用担心发卡单位的利益遭受损害，也不用担心行为人不归还占有的财物却得不到法律制裁。这样既有助于提高银行加强监管工作，也符合刑法的谦抑性要求。
第二，用自己名义的信用卡透支信用卡。透支信用卡是行为人不法占有发卡单位财产的较为常见方式。在允许透支的情形下，要区分恶意透支和合法透支的界限。恶意透支一般指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。可见行为人主观上具有占有的目的，客观上经发卡单位催收而超期不归还。行为人是基于合法的方式占有发卡单位财产的，只是不按照约定且拒绝归还透支金额，因此这种行为具有较为明显的侵占性质，不过因为刑法第196条的规定，其构成的是信用卡诈骗罪。
（二）以他人名义滥用信用卡
以他人名义滥用信用卡是指行为人通过伪造、窃取、拾得等途径得到他人名义的信用卡进行使用和消费的行为。通过伪造信用卡的手段进行提现和消费符合诈骗罪的特征，但盗窃或者拾得他人信用卡并使用在本质上属于诈骗、盗窃还是属于其他性质犯罪尚可讨论。
1.盗窃他人信用卡并使用
我国刑法第196条第3款规定“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”，即按照盗窃罪定罪处罚。理论上对此存在争议：（1）盗窃罪说，其理由不同，有的认为该行为本身就是盗窃行为；有的认为这属于盗窃与诈骗的牵连关系，据此按照盗窃罪论处；有的认为盗窃是主行为，吸收了事后的冒用行为。（2）信用卡诈骗说，认为信用卡有别于传统货币和有价证券，盗窃信用卡不能等于盗窃财物，只有盗窃后使用的，他人财产才会受到损失，而使用他人信用卡就是“冒用他人信用卡”，结合各国立法例，这种行为应当以信用卡诈骗罪认定。基于此，论者对于刑法第196条第3款规定的合理性提出了质疑。(21)
在笔者看来，之所以在滥用信用卡的定性问题上存在诸多分歧，在很大程度上起因于我们对信用卡和传统货币或支付手段的性质和社会意义等因素所持的不同理解。信用卡和传统支付手段有一定区别，但是作为支付手段并非完全没有联系。通常，为了保证信用卡交易安全，信用卡都有附设密码，但是也有一些信用卡没有附设密码，可以直接用于提现或支付费用。行为人在窃取附设密码的信用卡之后，并不必然能获利，持卡人（即合法的信用卡持有人）的利益也不一定受到侵害，不过一旦行为人及时破解或获取了信用卡密码，持卡人的利益就将遭到侵害；行为人在窃取无附设密码信用卡后，持卡人的利益就遭到了现实威胁。由此就可能出现两种判解：一是行为人在窃取他人附设密码的信用卡之后使用的行为，可以理解为冒用信用卡，具有诈骗属性；二是行为人窃取他人无附设密码的信用卡本身已经具有盗窃属性。这样一来，仅仅基于信用卡是否附设密码，其后果将是两种性质的，容易造成争议。为此立法上作统一规定，这并非没有理由。
但如前述，在滥用信用卡的犯罪中，如果刑法将评价对象侧重于网络交易行为，而不是现实占领电子货币行为的话，不仅存在不必要的理解纷争，而且不利于确保信用卡交易安全，所以关注行为人取得电子货币的方式更具有现实意义和可能性。行为人通过窃取的手段有效地占有了电子货币，符合盗窃的特征。但是，由于信用卡的特殊性，持卡人的利益此时只是遭受威胁，所以行为人的行为尚不构成盗窃既遂；而真正使之受到侵害的是行为人的使用行为，即只有盗窃后再使用，行为人的行为才构成盗窃罪既遂。这就是盗窃信用卡和盗窃一般财物的区别。进而可认为，盗窃信用卡属于盗窃罪的实行行为，使用是充足盗窃罪的事后行为。将盗窃信用卡并使用的行为规定为盗窃罪，也并非没有根据。
2.拾得他人信用卡并使用
拾得他人真实有效的信用卡并使用的，司法实践与刑法理论对其定性存在不同意见：（1）信用卡诈骗论，认为这种行为属于冒用，提现方式和由金融单位工作人员交付现款无异，这种诈骗是传统诈骗罪难以解释的，因此应当作为信用卡诈骗罪或滥用信用卡罪。(22)（2）盗窃论，认为用拾得的信用卡在atm机上取款，所取得的是现金，银行损失的也是现金。按照中外刑法理论的通说，用拾得的信用卡在atm机上取款的行为人，具有非法占有目的，其行为违反了银行管理者的意志，且将银行占有的现金转移为其本人占有，当然属于盗窃。用拾得的信用卡在atm机上取款的行为，取得的是银行占有的现金，直接被害人是银行，故行为人取得的财产与被害人损失的财产具有同一性。如果否认机器可以被骗，盗窃罪与诈骗罪就是一种排他关系，即使承认机器可以被骗，其结局也只是导致诈骗罪与盗窃罪产生交叉，而不能直接否认用拾得的信用卡在atm上取款的行为符合盗窃罪的构成要件。(23)（3）侵占论，认为信用卡属于遗忘物，侵占信用卡等同于侵占财物，侵占信用卡是主行为，使用信用卡是侵占信用卡的后续行为，应按主行为认定行为性质，盗窃信用卡并使用的行为成立盗窃罪，侵占信用卡并使用的行为成立侵占罪。(24)
结合前面的论述，类似问题要考虑行为人占有电子货币的方式以及信用卡本身的特性。鉴于行为人是拾得他人信用卡而使用的，以盗窃或者诈骗罪论处该行为人并不合适。第一，即便信用卡诈骗论者，也具有放弃将类似行为人定性为诈骗的倾向，说明这种行为的诈骗性质的确存在争议。第二，如作为盗窃罪，将扩大“秘密行为”的范畴，引发不同犯罪客观要素的冲突。例如行为人在商场购物时，拾得前面顾客遗忘的无记名信用卡，用来支付自己购买货物的费用。如果认为行为人的转移财产的行为违反了当事人意志，那么在侵占罪中也存在这种违反当事人意志的转移财产行为。第三，“机器不可受骗”或“机器可受骗”，这本不应当成为处理人际问题的法律所需要回答的规范问题，这种命题除了增加问题的复杂性之外，对问题的解决没有实质性意义。基于此，我们应当更多地关注现实行为。第四，就侵占罪论而言，它以信用卡而不是信用卡这种“电子钱包”中的电子货币作为遗忘物，自然不免受到批判；但是认为侵犯财产的行为不是拾得信用卡的行为，而是使用信用卡的行为，故应根据使用行为的性质认定犯罪，(25) 这种看法也存在疑问。例如不记名、无密码的信用卡中的电子货币，随时都能转换为传统货币，拾得这种信用卡和拾得他人纸质货币的实际效果没有区别。
基于上文的论述，笔者认为，拾得他人信用卡而使用的行为，并不具有诈骗性质。但是在持卡人追讨后不归还的，可构成侵占罪。不过由于刑法的特别规定，冒用他人信用卡构成信用卡诈骗罪，对此，应当限于冒用他人记名的信用卡。
注释：
① 参见［日］林干人：《刑法各论》，东京大学出版会1999年版，第226页。
② 笔者认为，“食宿”一般理解为饮食和住宿，而不是饮食或住宿。为避免此类误解，笔者使用“无钱饮食、住宿”的表述。参见刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第266页。
③⑦(14) 参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第779页，第776页，第778页。
④⑤⑥⑩(11)(16)(21) 参见刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第272页，第266—271页，第224—231页，第252页，第252—254页，第261—266页，第258—260页。
⑧ 参见董玉庭：《论诉讼诈骗及其刑法评价》，《中国法学》2004年第2期。
⑨(13) 参见于改之、赵慧：《诉讼诈骗行为性质之认定》，《法学评论》2005年第1期。
(12) 参见于改之、周玉华：《诉讼诈骗行为的定性及相关问题探究——从诈骗罪之行为结构的考察出发》，《法商研究》2005年第4期。
(15) 参见［日］大谷实著：《刑法讲义·各论》，成文堂1999年版，第244页。
(17) 2004年12月29日全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》。
(18) 参见刘士心：《论利用atm机故障恶意取款行为的定性——兼论侵占罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪实行行为的区别》，《北方法学》2008年第6期；笔谈：《利用atm机故障恶意取款应如何处理》，《人民检察》2008年第4期。
(19) 参见笔谈：《利用atm机故障恶意取款应如何处理》，《人民检察》2008年第4期。
(20) 参见刘士心：《论利用atm机故障恶意取款行为的定性——兼论侵占罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪实行行为的区别》，《北方法学》2008年第6期。
(22) 参见刘明祥：《用拾得的信用卡在atm机上取款行为之定性》，《清华法学》2007年第4期。
