关键词:最密切联系原则冲突法补充性原则
所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。
一、我国冲突法及其原则
在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。
冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。
我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:
(一)国家原则
我国冲突法充分体现了国家原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。
(二)平等互利原则
首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。
(三)国际条约优先原则
我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。
(四)国际惯例补缺原则
鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。
除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:(1)方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。
正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。
二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位
冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。
1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。
2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家原则的。它总是要让位于国家原则，而不可能与国家等原则一起成为冲突法的基本原则。
3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法，但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现，因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件，对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素，而不可能均为最密切联系地。由此可以看出，最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。
之所以说最密切联系原则在我国冲突法中是一个补充性原则，是因为:一方面它在调整涉外民事法律关系中起着重要的作用，另一方面又有着自身不可克服的局限性，不能与传统的冲突规范相提并论。
首先，最密切联系原则适用面广，可以弥补法律规定的不足。
采用最密切联系原则可以避免传统冲突法中往往只对某种法律关系只规定一个固定联结点去指引准据法的弊端，使法院能根据具体情况，决定采用某一最适合于案件的法律。这一原则有三个明显的特点:灵活性、预见性与准确性。由于该原则具有这些特点，其最先在合同和侵权领域内提出，但其作用显然已超出合同和侵权领域，同样适用于涉外民事关系的其他领域。
我国《民法通则》对涉外民事关系的许多问题未作规定，如涉外动产物权、涉外遗嘱继承、涉外夫妻关系、父母子女关系等问题的法律适用。造成这种状况的原因是立法时受到许多客观条件的限制，如没有足够的实践经验，某些条文规定的条件还不成熟，某些问题的认识未达成统一等。就目前的条件下，即使修改《民法通则》后，同样不可能将涉外民事领域里的所有问题都加以明文规定。
涉外民事关系是一种超越一国范围的、具有多侧面和多层次特点的特殊的社会关系，其法律适用涉及面广，性质复杂。如何解决法律未明文规定而实践中已发生的涉外民事关系的法律适用问题，已经成为司法实践中的一个难题传统冲突规范解决这一问题时，往往适用法院的法，这样难免使一些案件的解决有失公正，如果将最密切联系原则作为法律适用的一个补充性原则，规定法律无明文规定时，依与案件有最密切联系的国家的法律，这个难题就可以迎刃而解。
我国冲突法立法起步较晚，应该借鉴国外先进的经验，明确最密切联系原则在我国冲突法中的地位，使我国的冲突法更具先进性、科学性，使涉外案件的审理裁决更为公正、合理。
其次，由于最密切联系原则本身固有的缺陷，它只能做为一条补充性原则。
最密切联系原则作为一条灵活的法律选择原则，它的作用是明显的，然而由于它本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的应用在很大程度上依赖法官的分析和判断。这种做法潜在的弊端是，在具体执行过程中缺乏精确性，无法排除法官的地域偏见，法官的自由裁量权过大。尤其是我国现有立法没有对它加以必要的限制，更使司法实践的统一性受到很大的影响。需要明确的是，在处理涉外民事案件的法律适用问题上，传统的冲突规范代表着国际私法追求稳定性、明确性的目的，它在冲突法中的地位是不容置疑的;而最密切联系原则代表着灵活性，只有配合、补充传统的冲突规范才能发挥更大的作用，而无法取代它。
为了使冲突规范变得更加灵活而又不失法律选择上的相对稳定性，许多国家在立法时，一方面将最密切联系原则作为总的指导原则，在制定冲突规范时，尽可能选用那些最能体现密切联系的联结点，同时又规定仅在立法上指定的联结点不存在时，才允许法官依此原则去选择法律，以适当限制法官的自由裁量权，这种做法增强了传统冲突法在调整涉外民事关系领域的活力，提高了法律的可预见性和稳定性。
通过以上对最密切联系原则的分析，使我们能够辩证地认识它与传统冲突规范的关系，正确理解它在我国冲突法中的地位，既不可将它的作用过份夸大，也不可无视它的作用，它应该是而且只能是法律适用的补充性原则。
三、最密切联系原则在我国的应用
我国的国际私法虽然起步较晚，但在其发展过程中吸收了一些国际上的先进成果，最密切联系原则就是其中一例，我国在这一原则的采纳和应用上有这样一些特点:
(一)范围广
除将之应用于合同领域之外，在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定以及抚养关系等方面都应用这一原则。
(二)规定性和法官自由裁的灵活性相结
关键词：最密切联系原则冲突法补充性原则
所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。
一、我国冲突法及其原则
在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。
冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。
我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有：
(一)国家原则
我国冲突法充分体现了国家原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。
(二)平等互利原则
首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。
(三)国际条约优先原则
我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定：“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。
(四)国际惯例补缺原则
鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。
除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点：(1)方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。
(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。
正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。
二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位
冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。
1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。
2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家原则的。它总是要让位于国家原则，而不可能与国家等原则一起成为冲突法的基本原则。
3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定：“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法，但存在许多问题：(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现，因此缺乏权威性；(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件，对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素，而不可能均为最密切联系地。由此可以看出，最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。
之所以说最密切联系原则在我国冲突法中是一个补充性原则，是因为：一方面它在调整涉外民事法律关系中起着重要的作用，另一方面又有着自身不可克服的局限性，不能与传统的冲突规范相提并论。
首先，最密切联系原则适用面广，可以弥补法律规定的不足。
采用最密切联系原则可以避免传统冲突法中往往只对某种法律关系只规定一个固定联结点去指引准据法的弊端，使法院能根据具体情况，决定采用某一最适合于案件的法律。这一原则有三个明显的特点：灵活性、预见性与准确性。由于该原则具有这些特点，其最先在合同和侵权领域内提出，但其作用显然已超出合同和侵权领域，同样适用于涉外民事关系的其他领域。
我国《民法通则》对涉外民事关系的许多问题未作规定，如涉外动产物权、涉外遗嘱继承、涉外夫妻关系、父母子女关系等问题的法律适用。造成这种状况的原因是立法时受到许多客观条件的限制，如没有足够的实践经验，某些条文规定的条件还不成熟，某些问题的认识未达成统一等。就目前的条件下，即使修改《民法通则》后，同样不可能将涉外民事领域里的所有问题都加以明文规定。
涉外民事关系是一种超越一国范围的、具有多侧面和多层次特点的特殊的社会关系，其法律适用涉及面广，性质复杂。如何解决法律未明文规定而实践中已发生的涉外民事关系的法律适用问题，已经成为司法实践中的一个难题传统冲突规范解决这一问题时，往往适用法院的法，这样难免使一些案件的解决有失公正，如果将最密切联系原则作为法律适用的一个补充性原则，规定法律无明文规定时，依与案件有最密切联系的国家的法律，这个难题就可以迎刃而解。
我国冲突法立法起步较晚，应该借鉴国外先进的经验，明确最密切联系原则在我国冲突法中的地位，使我国的冲突法更具先进性、科学性，使涉外案件的审理裁决更为公正、合理。
其次，由于最密切联系原则本身固有的缺陷，它只能做为一条补充性原则。
最密切联系原则作为一条灵活的法律选择原则，它的作用是明显的，然而由于它本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的应用在很大程度上依赖法官的分析和判断。这种做法潜在的弊端是，在具体执行过程中缺乏精确性，无法排除法官的地域偏见，法官的自由裁量权过大。尤其是我国现有立法没有对它加以必要的限制，更使司法实践的统一性受到很大的影响。需要明确的是，在处理涉外民事案件的法律适用问题上，传统的冲突规范代表着国际私法追求稳定性、明确性的目的，它在冲突法中的地位是不容置疑的;而最密切联系原则代表着灵活性，只有配合、补充传统的冲突规范才能发挥更大的作用，而无法取代它。
为了使冲突规范变得更加灵活而又不失法律选择上的相对稳定性，许多国家在立法时，一方面将最密切联系原则作为总的指导原则，在制定冲突规范时，尽可能选用那些最能体现密切联系的联结点，同时又规定仅在立法上指定的联结点不存在时，才允许法官依此原则去选择法律，以适当限制法官的自由裁量权，这种做法增强了传统冲突法在调整涉外民事关系领域的活力，提高了法律的可预见性和稳定性。
通过以上对最密切联系原则的分析，使我们能够辩证地认识它与传统冲突规范的关系，正确理解它在我国冲突法中的地位，既不可将它的作用过份夸大，也不可无视它的作用，它应该是而且只能是法律适用的补充性原则。
三、最密切联系原则在我国的应用
我国的国际私法虽然起步较晚，但在其发展过程中吸收了一些国际上的先进成果，最密切联系原则就是其中一例，我国在这一原则的采纳和应用上有这样一些特点：
(一)范围广
除将之应用于合同领域之外，在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定以及抚养关系等方面都应用这一原则。
(二)规定性和法官自由裁的灵活性相结
关键词:最密切联系原则 冲突法 补充性原则
所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。
一、我国冲突法及其原则
在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。
冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。
我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:
(一)国家主权原则
我国冲突法充分体现了国家主权原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家主权原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家主权独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家主权。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家主权的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。
(二)平等互利原则
首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。
(三)国际条约优先原则
我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。
(四)国际惯例补缺原则
鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。
除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:( 1 )方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。
正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。
二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位
冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。
1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。
2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家主权相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家主权原则推翻的。它总是要让位于国家主权原则，而不可能与国家主权等原则一起成为冲突法的基本原则。
3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法，但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现，因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件，对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素，而不可能均为最密切联系地。由此可以看出，最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。
关键词民主法则；民法规则；关系
法律民法规则是指立法律后果、构成要素等法律规则，具体明确为主要特征，民法原则则是指体现基础经济基础的特征、民法本质的民事行为、抽象价值判断准则，民法原则适用于民法的全部领域，深入讨论民法原则以及民法规则之间的关系，对提高判决公正性准确性有重要意义。
一、民法原则和民法规则的异同
（一）民法规则和民法原则之间的内在联系
1．民法立法过程关联性民事立法过程中，民法原则以及民法规则都被充分体现，例如百姓熟知并且比较关注的婚姻法以及物权法，在实际生活中的应用都需要依据民法规则以及民法原则指导，并且个别案例的审判工作中，要在体现出法律公正公平的本质基础上，充分考虑到社会主义核心价值观，法官在维护当事人合法权益同时，也要遵循相关法律规则和法律原则，从而确保审判结果能够让社会各界都产生深刻的认同感，满足理想社会价值观实际需求，并且在司法工作实际中，全面考虑民法原则与民法规则，对进一步强化法律公信力有重要意义。2．司法审判关联性民法原则和民法规则都可以根据实际情况自由裁量，受到文字、语言表达的局限，法律体系自身在信息传递和疑似表达方面存在着准确度、清晰度、完善性不足的问题，民法规则以及民法原则也没有基于文字的完整记录，具体案件审判过程中，就要求法官参考原有法律基础自由裁量，当然裁量范围并非无限扩大，参照标准要做到有理有据。审判需要严格遵守法律法规明确表述的字面意思，如果不能依据法律规定进行审判，可能导致越权行为。法律体系中存在着这样的缺陷，因此案件审判过程中立法者给法官提供了自由裁量的权利和空间，同时也对法官的自由裁量权利进行了一定程度的限制，从而进一步完善法律在语言文字表述方面的缺陷，从而明确法律体系自身，确保案件审判过程中，法官能够做到有法可依。3．民法精神关联性民法原则和民法规则都深刻体现出了民法的精神。民法精神所表现出的主要特征为追求正义、遵守道德、解放人性，案件的审判过程中，民法原则和民法规则都明确要求法官有义务和权利维护当事人的合法权益，而审判结果在符合民法规则的同时，也要兼顾社会主义法制观念，确保案件审判结束，得出审判结果之后，审判过程和结果都能够发挥出有效的教育和警示作用，从而确保公民日后不再犯类似错误，有效引导公民遵守法律，合法行为，逐步树立正确健康的价值观念，指导正确的社会主义生活，从而更好的发挥民法对公众社会生活的积极作用，引导社会公民逐步养成正确价值观、人生观和法律观念，维护社会公共权益。
（二）民法规则和民法原则之间的差异
1．适用范围首先在民法规则以及民法原则内容方面，二者不同的法律内容直接决定了适用范围的差异，民法原则有着一定的抽象性和较强的概括性，适用范围比较广泛，民法全部领域审批工作都可以依据民法原则进行，而民法规则内容则相对明确而具体，只在某种具体民事行为或者特定民事关系类型中比较适用。2．使用方式民法原则使用一般面向具体个案裁定，民法规则以确定的事实要求为既定事实，业绩民法规定事实为有效事实，通过对案例的具体分析，可以依据民法规则给予明确合理的解决方法。如果不能按照事实情况制定民法规则，则审判过程中民法规则将不能发挥法律作用。民法原则在使用过程中，应用于不同的案例时有不同适用度，较高适用度情况下，可以对个别案例裁判发挥指导作用，而其他民法规则则因为民法原则适用度高而失效，因此一些特殊个案中民法规则以及民法原则会因为案例实际情况而出现适用度变化。3．作用效果民法原则的应用限制性比民法原则更强，两种法律标准在实际使用过程中，基于民法规则行使裁量权，审判结果将更加符合法律要求，基于民法原则裁量结果则可能出现较大偏离。4．内容民法规则以及民法原则内容也有较大不同，二者之间内容差异较为明显。民法规则有法律后果和构成要件两个构成要素，构成要素对具体性以及明确性压球很高，给审判者自由裁量权造成了很大的限制，相比之下民法原则主要内容并没有涉及到法律后果以及构成要件，更没有相关明确说明，民法原则内容更加概括和抽象，因此基于民法原则进行个案审判，审判者行使自由裁量权，可以充分补充社会价值观等其他重要内容。5．个案分析司法工作实际中，很多案件审判都可以直接依据民法规则进行审判，但是民法原则对民法规则适用范围的适当扩张和限制同等重要，例如民法规则合同无效确认规则中缺少恶意缔约人利用合同无效获取不正常经济收益相关内容，而基于民法原则诚实信用，就应该设置限制要求，法释[2004]14号就给出了一系列明确规定，第七条原则签订劳务分包合同，具有劳务作业法定资质的分包人、承包人以转包建设工程违规为由的合同确认、合同无效请求均不支持，这是对民法原则对法律规则适用范围的限制，也更好的体现出了法律规则与法律原则之间的关联。
二、民法原则与民法规则之间的关系
（一）民法原则在全无民法规则场合适用
民法原则是对民法基本价值和基本精神的具体体现和高度总结，但是民法原则自身也保留了裁判功能，在一些全无民法规则的特殊情况下，可以作为裁判法律依据指导审判，全无民法规则场合需要依据民法原则处理。但是要注意，即便一些特殊情况全无民法规则，且案件民法原则裁判适用，也不应该单纯把民法原则当做请求权基础用于系争案件，而是要对案件和民法原则进行反复研究，审判者要遵循民法原则体现出的精神和价值，经过复杂的自由心证之后，转变民法原则为有构成要素以及法律后果的可执行规范，再将其用于个案审判。这是因为民法原则部分内容不涉及构成要件以及法律后果。例如《中华人民共和国民法通则》第5条明确规定，公民、法人合法民事权益均受到法律保护，任何组织与个人都不容侵犯。该规定同时具有构成要件和法律后果。《中华人民共和国合同法》第8条规定已发成立合同对当事人具有法律约束力，当事人必须遵循合同约定，履行合同约定的自身义务，也即（合同神圣）原则，具备构成要件而没有法律后果，又如《中华人民共和国物权法》第7条规定物权取得和行使都必须遵守法律规定以及社会公德，不能损害公共和他人合法权益，也即（公序良俗）原则，该原则既没有构成要件也没有法律后果，无法据此进行个案审判。
（二）放弃民法规则改用民法原则
民法审判工作实际中，也存在着一些特殊个案，民法规则构成要件和法律后果都符合系争案件有关要求，但是该案件如果完全依据某一民法规则来进行审理，可能会产生严重不适当审理结果。这种特殊个案审理就应该放弃民法规则，依据民法原则进行裁判。诚实信用原则不仅可以发挥优秀的法律漏洞补充功能，同时也可以对现行法律规定进行适当修正。德国学者Stammier教授也提倡，人类应该把法律标准视作最高理想，而诚实信用原则是人类最高理想在法律规则中的具体体现，如果法律规定和最高理想之间出现了矛盾，就应该排除法律，遵守诚实信用原则。民商法学专家谢怀栻在《中华人民共和国合同法》立法方案讨论会上也曾明确表示，虽然现行法律已经给出了明确、具体、全面的规定，但是当遵循某一规定获得的审判结果有悖于社会公正时，审判者可以放弃民法规则，转而依据诚实信用原则进行审判，但是这种特殊个案需要上报最高人民法院，由最高人民法院核准通过之后方可生效，梁慧星也就这一过程的必要性充分阐释了理由。我国已经有放弃民法规则，改为依据民法原则进行系争案件的先例，在改革开放初期，法律法规不完善，房地产开发监管工作不利，房地产开发商在取得国有土地使用权之后并没有资金和意图开发，而是以土地使用权抵押贷款，并向民众出售期房，之后携款外逃。银行作为抵押权人，在还本付息期满后，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第36条规定行使抵押权式符合法律规则的，但是依据法律规则获得的审判结果会导致大批购房业主承受严重损失，造成严重的社会问题。这种情况下，一些主审法院放弃了法律规则的适用，拒绝抵押权人行使抵押权，这是典型的依据民法原则解决系争案件。
（三）依据民法原则调整民法规则适用范围
民法规则需要依据民法原则对其适用范围进行适当调整，而且要注意区分目的性收缩与扩张的法律解释方法和适用范围。我国现行法律解释中也有根据民法原则对民法规则适用范围进行适当调整的先例，例如我国现行法中，合同确认与合同无效的民法规则缺少限制恶意缔约人利用合同无效申请来获取不正当权益的要件，诚实信用民主法则则要求法律提出这类限制，最高人民法院已经给出了部分司法解释。我国现行法解释中也有依据民法原则进一步扩大民法规则适用范围的情况，例如债权人代位权涉及到债权人享有对于第三人权利构成要件，合同法规定债权人对第三方所享权利范围为“到期债权”，《合同法》第73条规定债务人怠于行使到期债权，并且造成债权人权益损害，债权人可以向法院请求自己名义代为行使债权人债权，债权专属债务人专属于自身除外，而最高人民法院对《合同法》的问题解释则对到期债权提出了进一步限制，限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。这种限定对于债权人有失公正，违背了债权人代位权制度立法目的，导致该制度无法进一步发挥自身效能，因此可以进行适当的目的性扩张。
三、结语
经过对民法原则以及民法规则关系的深入讨论，深刻认识到了民法规则与民法原则之间的关联性和差异性，要深入理解二者之间的相同点和实际应用方式、范围、内容以及效果的差异，才能够保证审判结果的合理性，维护民法的法律效力。
参考文献：
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[7]李浩铭．解析民法原则与民法规则之间的关系．法制博览．2015（4）．
[关键词]合法性审查 具体行政行为 法律适用
一、行政诉讼法律适用的概述
（一）行政诉讼法律适用的概念
行政诉讼的基本原则是审查具体行政行为的合法性。而合法性审查的原则要求在对被诉具体行政行为审查时，必须有明确的法律规范标准，这种法律规范标准既是人民法院审理行政案件的依据，也称之为人民法院在行政诉讼中对法律的适用。据此，我们可以得出这样的概念：行政诉讼中的法律适用，是指导人民法院按照法定程序，将法律、法规（或参照规章）具体适用于各种行政案件中，从而对行政机关作出的具体行政行为是否合法进行审查的活动。
（二）行政诉讼法律适用的特征
行政诉讼中的法律适用，不同于行政管理机关在行政管理中对法律的适用，它有以下特征：
1、行政诉讼中法律适用的主体是人民法院。根据行政诉讼法的规定，我国的行政诉讼是指人民法院通过依法审理行政案件，对被诉的具体行政行为是否合法进行审查并作出裁判的活动。这样行政诉讼中只有人民法院才是法律适用的主体，才有权适用法律。而行政机关作为被告，只是诉讼当事人之一，在行政诉讼中无权决定对法律的适用，即不能最终依法确认自己作出的具体行政行为是否符合法律的规定。因此，行政诉讼中的法律适用主体只能是人民法院，而非行政机关。
2、行政诉讼中的法律适用属于第二次适用法律。行政诉讼中的法律适用，是对行政机关在行政程序中作出具体行政行为时已经作过的法律适用再次适用，也称之为审查适用。所以，通常称之为人民法院在对行政案件审理中第二次对法律的适用。这是因为：行政机关在作出具体行政行为时，无论采用正式文书形式还是未采用文书形式，从实质意义上讲，该具体行政行为都是行政机关适用法律、法规或其他规范性文件于特定法律事实的结果。行政机关在执法过程中，也需要对查处案件事实情况进行分析，并对其所适用的法律文件加以选择、适用，并作出认为符合法律规范的决定。因此，在进入行政诉讼程序之前，行政机关已经对如何适用法律的问题作出决定，这是第一次法律适用。如果公民、法人或者其他组织不服，依照行政诉讼法向人民法院提讼，人民法院依法受理后，经过审理直至作出裁判，对具体行政行为作出最终是否合法的判断。在此过程中仍需选择适用相关的法律规范，这便是第二次适用法律。行政机关第一次法律适用时所面对的是公民、法人或者其他组织的行为事实，即行政机关作出具体行政行为的事实依据。第二次适用法律虽然也涉及到公民、法人或者其他组织的行为事实，但审查对象已不是行政管理相对人一方的行为事实，而是行政机关所认定的行为事实。行政诉讼中的法律适用，正是在审查行政机关针对公民、法人或者其他组织的行为事实所进行的法律适用是否合法的基础上所作的再次适用。
3、行政诉讼中的法律适用，解决的是被诉具体行政行为是否合法的问题。合法性审查是行政诉讼的基本原则，人民法院原则上只审查具体行政行为是否合法的问题，除显失公正的行政处罚和行政赔偿外，不解决合理性问题。这是行政诉讼法律适用不同于刑事、民事诉讼法律适用的特点之一。因为行政机关在多数情况下享有自由裁量权，只要在法定权限和幅度内，行政机关可以依自己的判断作出具体行政行为。因而司法机关不能具体介入到行政机关的判断中去，甚至代替行政机关作出自己的决定，这有违权力制衡的原则。因而，在行政诉讼中，衡量具体行政行为是否合法的唯一依据只能是法律、行政法规、地方性法规，且可以参照规章，不存在人民法院的任何主观判断标准。
4、行政诉讼中的法律适用，有最终的法律效力。由于行政诉讼中的法律适用是对被诉具体行政行为适用法律的审查，确认其适用法律是否正确，最后依法作出裁判的活动。所以，行政诉讼中的法律适用是最终的适用，其效力高于行政机关作出具体行政行为时的法律适用。无论是作为原告一方的公民、法人或者其他组织，还是作为被告一方的行政机关都必须遵守和执行。
5、法律适用的范围限于法律、法规和规章。人民法院审理行政案件依据法律、法规，参照行政规章，而不同于行政机关第一次适用法律时，可以适用规章以下的规范性文件。而与宪法法律法规、规章不抵触的规章以下的规范性文件，如乡镇政府的决定同样也可以作为行政机关执法的依据。
二、行政诉讼法律适用的原则
由于行政诉讼的法律适用是人民法院审查行政机关针对公民、法人或者其他组织的行为事实所适用的法律是否正确，是对行政机关适用的法律的再次审查适用。因此，人民法院在行政诉讼中对法律的适用必须遵守以下原则：
（一）适用调整被处理行为或事项的法律规范。因国家行政管理事务既繁杂又细化，这就界定了相关行政管理法律、法规的调整对象和适用范围。由于客观现实中存在着行政主体不能正确把握所适用法律的调整对象和适用范围，往往导致适用的法律规范与被处理的行为或事项不相吻合。如分不清《土地管理法》和《水法》调整对象的具体界限，对未经批准在河滩上建房这种不属于《水法》调整的行为，错误地适用了《土地管理法》进行处罚。又如某乡人民政府将耕地当作荒地越权批给农民建房，该事实属于土地管理法第七十八条规定调整的对象，应当依该条款的规定进行处罚，结果土地管理部门却适用《土地管理法》第七十七条的规定进行处罚等。对于这种行政主体适用的与行为事实不相符的法律规范，人民法院在行政诉讼中进行法律适用时，应予以纠正。
（二）遵循从旧兼从轻的法律适用原则。在一些行政管理法律、法规修订后，对发生在新法实施前的违法行为，一些行政主体仍错误地认为应适用行为发生时的法律规范，而没有考虑是否应遵循从旧兼从轻的法律适用原则。如某汽车维修总厂1990年将自己厂区内的1.2亩国有土地非法转让给刘某建房使用至今。某市土地局在2000年查处时认定汽车维修总厂非法转让土地的行为一直处于继续状态，违法行为没有终了，给予处罚是正确的。从1999年新修订的《土地管理法》第七十三条和修订前的原《土管理法》第四十三条的规定来看，均构成土地违法行为。但处罚上，新法第七十三条的规定比原《土地管理法》四十三条规定的处罚重要。按照新法和旧法的规定，均构成违法行为的，适用处罚较轻的法律的原则，某市土地局2000年对汽车维修总厂作出的行政处罚适用新法第七十三条的规定，显然是违反了从旧兼从轻法律适用原则，人民法院应以其适用法律错误判决予以撤销。
（三）遵循一事不再罚的法律适用原则。由于行政执法机关众多，其职有又相互区分和联系，这就无法避免多个行政机关共同管辖某一事务的可能。例如，一个食品个体户同时要受公安、工商、税务、物价、卫生等多部门的管理。由于不同部门实施管理所依据的法律规范不同，这就必然会出现同一违法行为触犯多个行政法律规范，受到多个行政机关处罚的情形。例如，对某公司倒卖铝棒及涂改发票违反财税法规的行为，工商部门和税务部门分别对某公司作出了罚款处罚。在这种情况下，为了做到既要对违法行为作出处罚，保护公共利益和社会秩序，又要保护当事人的合法权益，不违反行政处罚相当的原则，就要恪守《行政处罚法》第二十四条的规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。人民法院在行政诉讼中，就应严格遵循一事不再罚的法律适用原则。
（四）遵循过罚相当的原则。行政处罚是对已经违反行政法义务的违法行为人的惩罚，从效果上看，惩罚的存在也具有预防义务违反的效果。但无论是对已经违反义务的惩罚还是对未违反义务的防范，其目的都在于维护行政管理秩序，而违法者破坏行政管理秩序的程序和后果是不尽相同的，这就有必要根据违法的程度，制止其再犯的需要以及维护行政管理秩序的要求相应地制定和实施对应的惩罚层次，在这个惩罚层次中，不应当出现畸轻畸重的现象。如果行政处罚比破坏行政管理秩序造成的后果轻或小，那么惩罚不但不能制止违法行为，反而会纵容了违法行为。如果对违法行为的处罚超过了违法行为本身应当受到的惩罚限度，不但达不到惩罚的目的，而且使人们对于违法行为的痛恨转变为对法律的仇视。因此，在行政处罚的立法和适用中，必须遵循过罚相当的原则，做到处罚相当。
（五）遵循“法无明文规定不得处罚”的原则。对公民、法人或者其他组织实施行政处罚必须要有法定依据，没有法定的依据不得对公民、法人或者其他组织实施行政处罚。这就是法无明文规定不得处罚的原则。适用这一原则，应把握以下三点：1、作为行政处罚的主体，必须是具有行政处罚权的行政机关，或法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。这是因为行政机关是依据法律、法规赋予行使国家职权的机关，执行法律和法规，组织管理国家事务，它能以自己的名义实施行政管理，并具有独立的能力承担其行为的后果，其中明显的特征是能以自己的名义对外进行行政行为，如对外作出行政处罚决定，并能以自己名义参加诉讼活动等。依法行使职权，即一切行为活动必须有法律依据，没有法律依据的行为不能认定其是具有行政管理效力的行为。2、确认某一事项或行为违法并科以行政处罚，必须要有法律依据。3、必须以法律、法规和规章作为行政处罚的依据。《行政处罚法》第三条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应给予行政处罚的，依据法律、法规或者规章的规定。这就是说除法律、法规和规章外，其他规范性文件不能作为行政处罚的依据。
三、行政审判的依据
（一）法律、行政法规和地方性法规为依据
法律是由作为国家最高权力机关的全国人民代表大会或其常务委员会制定的，在全国范围内具有普遍约束力的规范性文件。法律的制定反映了全国人民的意志，一切国家机关、社会组织和个人都应当遵守。而就行政诉讼而言，行政案件适用法律原因在于，人民法院的司法审查权正是经法律的形式授予和取得的。行政法规作为国家最高行政机关的国务院在其职权范围内，以宪法、法律为依据并依照一定的程序制定的，其具有从属性立法的性质，地位仅次于宪法和法律，是一切国家行政机关作出具体行政行为的法律依据。行政法规只要不与宪法、法律相抵触，均为人民法院行政审判的依据。地方性法规是由地方国家权力机关制定的，有的法律通过行政法规具体化，有的则借助地方性法规，人民法院对于依据地方性法规作出的具体行政行为，自应以地方性法规为依据审查其合法性。人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，但它们的层级效力各不相同，低层级的规范只有符合高层级的规范才有效，据此作出的具体行政行为才合法。
（二）对规章参照的适用
《行政诉讼法》第53条第1款规定：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、颁布的规章。这里的“参照”是指参考、依照。规章的参照适用，是指人民法院审理行政案件，对符合法律、行政法规规定的规章，要参照适用，作为审查具体行政行为是否合法的依据；对不符合或不完全符合法律、法规原则精神的规章，人民法院有灵活处理的余地，可以不予适用。即人民法院对规章的参照适用，不是想参照就参照，而是要先审查规章是否合法。如果合法就必须参照，否则就有权不参照。
四、行政诉讼法律适用的冲突及选择适用规则
（一）行政诉讼法律适用冲突。行政诉讼中的法律适用冲突，是指人民法院在审判行政案件的过程中，发现对同一法律事实有两个或两个以上法律作出了不相同的规定，法院适用不同的法律规定就会产生不同的裁判结果的现象。如《土地管理法》第十六条规定，当事人对有关人民政府关于土地权属争议的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院。根据这一条规定，当事人对人民政府有关土地权属争议的处理决定不服，既可以直接向人民法院，也可以申请复议，如对复议结果不服再向人民法院。而《行政复议法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地等自然资源的所有权和使用权的，应当先申请行政复议，对复议决定不服的，可以向人民法院。依据这一规定，对人民政府有关土地等自然资源的权属处理决定不服的，必须先申请行政复议，而后才可以向人民法院。这就出现了《土地管理法》第十六条和《行政复议法》第三十条规定的冲突问题。当事人对人民政府有关土地权属的确权决定不服直接向人民法院提起行政诉讼，人民法院是受理还是不受理？这就给人民法院提出了是适用《土地管理法》第十六条的规定直接受理，还是应适用《行政复议法》第三十条的规定不应直接受理。
（二）法律适用冲突的类型。在我国立法主体多元化的情况下，行政诉讼中出现法律适用冲突是不可避免的，其主要类型有：1、特别冲突。表现在特别法律规定与普通法律规定之间的冲突。比如有关港、澳、台同胞的出入境管理法规的规定属特别规定，人民法院在审理此方面的行政案件时，就产生了特别规定与适用于大陆公民出入境的普通规定之间的特别冲突。2、层级冲突。是指各种法律效力等级不同的法律文件就同一事项的规定不相一致而产生的法律适用上的冲突。主要表现为：法律与宪法的适用冲突；行政法规与法律的适用冲突；地方性法规与法律、行政法规适用冲突；部委规章与法律、行政法规的适用冲突等。3、平级冲突。是指制定机关不同但法律效力层级相同的各种法律文件就同一事项有不相一致的规定而产生的法律适用冲突。主要表现为：国务院各部委制定的规章之间发生的适用冲突；国务院各部门制定的规章与各省、自治区、直辖市人民政府制定的规章之间发生的适用冲突；还有最高审判机关、最高检察机关的司法解释与最高行政机关的行政解释之间的适用冲突等。4、新旧法冲突。这是指新的行政法律规范与旧的行政法律规范之间内容发生抵触而产生的是适用新法还是适用旧法的法律适用上的冲突。除以上类型外，由于现实情况的复杂，法律适用冲突还表现为一种混合型的冲突，即同时具有几种类型的适用冲突，这就更增加了人民法院选择适用的困难。
（三）选择选用的规则。选择选用规则是人民法院在审查具体行政行为的合法性时，为解决法律适用冲突所采取的方法和所遵循的原则。法律适用选择规则是：1、特别冲突适用规则。当特别法律规范与普通法律规范发生适用上的冲突时，人民法院适用法律时遵循特别法优于普通法的原则，即优先适用特别法的法律规范。比如《行政诉讼法》第三十八条将期限规定为十五日，《治安管理处罚条例》第三十九条将期限规定为五日，人民法院在审理治安行政案件时应以依据《治安管理条例》第三十九条的规定来判定原告的是否在法定的期间以内，这就是特别法优于普通法的原则体现。2、层级冲突适用规则。在效力等级不同的法律文件之间发生冲突时，实际上是一种违法性的冲突。除非高层级法律文件授权低层级法律文件作出与高层级法律文件不同的规定，否则，一律选择适用效力等级较高的行政法律文件。作为层冲突的适用原则，应体现这一效力等级的要求。3、相同等级冲突适用规则。这是解决制定机关不同但效力层级相同的行政法律规范相冲突的规则。《行政诉讼法》第五十三条第二款的规定，给人民法院明确提出了解决这一法律适用冲突的规则。4、新旧法冲突适用规则。适用这一规则，应当体现新法优于旧法和法律不溯及既往原则。即当新的行政法律规范与旧的行政法律规范的规定不一致时，人民法院一般应当优先适用新的行政法律规范。具体讲，如果行政法律关系发生在新法制定之后，则适用新法，如果发生在新法制定之前，而纠纷发生在新法生效之后，原则上适用旧法，但新法明确规定有溯及力的除外。对于在新法实施前发生的违法行为，根据新法和旧法的规定，均构成违法行为的，适用处罚较轻的法律。至于有关司法解释与行政解释只有在法律规定的职责权限范围内作出的才有效，才能作为法律适用的依据。如果超越职权范围而作出的解释，不能作为法律适用的依据。
【参考文献】
1、应松年 《中国行政诉讼法教程》 当代世界出版社 2000年5月第1版
(二)民法在空间上的适用范围：在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。即凡在中国领土、领海、领空内进行的民事活动，不管主体是中国公民、法人，还是外国公民、法人，均适用中国民法。法律另有规定的除外，主要指：第一、涉外案件另有法律规定的;第二、地方国家机关的地方性民事法规，仅在机关所管辖的地区生效，对其他地区不适用;第三、单行法另有规定的情况。
(三)民法对人的适用范围：包括公民、法人两种情况。关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。法律另有规定，如外国使领馆人员享有民事豁免权时，不受所在国民法约束。法人分为中国法人和外国法人。中国法人和外国法人在中国境内的民事活动原则上应适用中国民法，但如果法律另有规定，或根据国际条约或国际惯例不适用所在地法律的，应按特殊规定办理。
民法与相邻法律部门的区别：
(一)民法与行政法的区别：1、当事人主体地位不同。行政关系的主体一方为国家机关，另一方为行政管理相对人，国家机关依职权发出命令或决定，支配相对人的行为，相对人则仅有服从的义务，双方当事人处于管理与被管理的不平等地位。而民事法律关系当事人处于平等的地位。2、法律关系中体现的意志不同。行政法律关系取决于行政机关单方意志，这种意志内容实质是国家意志，因而行政法律关系的权利义务具有法定性，行政机关的管理权利不允许放弃，否则即为失职、渎职。民事法律关系的发生取决于双方当事人的共同意志，因而当事人间的权利义务具有任意性，民事权利可以放弃。3、调整原则不同。强制性是行政法的重要原则;民法以自愿原则为核心。
(二)民法与劳动法的区别：社会主义的劳动关系中，劳动力不是商品，工资不是劳动力价值的体现，劳动关系不适用等价交换的民法原则，即适用按劳取酬的分配原则。但劳动法对劳动关系无特殊规定的，劳动合同适用民法规则。
[关键词]：民法基本原则 冲突 继承法
一、 本案能否适用民法基本原则“尊重社会公德”作为判案依据。
首先，民事法律规定依照确定性程度，可分为确定性规定和不确定性规定两大类。确定性规定详尽无遗地、具体全面地规定了公民进行民事活动的行为条件和行为模式，并未给法官运用自由裁量权来具体地、个别地调整社会关系留下余地。而不确定性法律规定并不对公民民事活动的行为模式和保证手段的内容及要件作十分确定的详尽无遗的规定，而是使用模糊概念，授予法官以自由裁量、考虑具体情况解决具体问题的权力（2）。当民法针对某一民事法律关系有确定性规定时，只能适用该法律规定而排除不确定性规定的适用。《民法通则》第七条的规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害公共利益”是不确定性法律规定，而《继承法》第十六条第二款的规定“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”是确定性规定。所以，本案应该适用《继承法》第十六条第二款的规定而不能只适用《民法通则》第七条的规定。
有人认为原告是不光彩的“第三者”，因而不适用《继承法》的规定。其实，法律规定具有普遍性，一般只对社会关系作类别调整或规范调整，其适用对象是一般的人和事件，而不是特定的个人及有关事件。法律规定的优点在于它不受个人感情倾向和喜怒哀乐变化的影响，具有客观性，它不问个人道德的高下、品行的优劣一体适用同一法律规定，这实际上也就是法治的优点。尽管原告是道德上有瑕疵的“第三者”，但只要她是符合《继承法》第十六条所规定的接受遗赠的法律主体，她便有权利接受遗赠。除非《继承法》对受遗赠的主体设定了限制。
其次，民法基本原则作为判案依据有其特定的前提和条件。民法基本原则是其效力贯穿民法始终的民法根本规则，是对作为民法主要调整对象的财产关系的本质和规律的集中反映，是克服法律局限性的工具（3）。它是制定民事基本法的立法准则，也是制定民事特别法的准则。它既具有行为准则和审判准则的功能，又具有授权法官进行创造性司法活动的功能。但是，民法基本原则具有不确定性、模糊性和非规范性的特征（4）。它不具有作为民法规定所要求的明确的行为模式和确定的保证手段的构成成份，这本身并未提供具体的可操作的行为模式。它的存在是为了帮助人们准确地理解和正确地适用民法。它本身并非产生民事法律关系的独立依据，而只有补充的性质，必须与其他民法规范结合起来或者在民法规范对具体生活事实缺乏规定时才能发挥法律调整的作用（5）。正如民法学家徐国栋教授所指出的那样，民法基本原则对社会生活关系的调整是通过如下两条途径实现的：“民法规范将民法基本原则的一般要求具体化并将之与一定的法律效果相联系，从而间接地实现民法基本原则的法律强制性。在民法基本原则的一般要求无相应民法规范加以具体化的场合，民法基本原则以抽象的强制性补充规定的形式内化为民事法律关系的默示条款，由法官行使自由裁量权，根据立法的一般精神将其具体化为具体的补充规定，并选择相应的制裁或奖励措施，以实现民法基本原则的法律强制性”（6）。因此，民法基本原则作为审判准则的功能是有限的，在有相同的民法规范时，应选先适用该民法规范，而不能适用民法基本原则。在本案中，《继承法》对遗嘱的主体和受遗赠的主体出了明确的肯定，毫不含糊的规定，自无适用民法基本原则的必要。因此，黄永彬将夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给张学英的遗嘱应属合法有效，张学英也有权接受遗赠。
二、 特别法与普通法及其基本原则的冲突和适用
依据体系化理论，民法的概念和规定，确定性规定和不确定性规定，基本原则和具体原则、总则和分则以及普通法和特别法等形成一个庞大体系。这些概念、规定和原则在抽象化程度上因其具有位阶性而形成一个位阶分明、内部协调统一的金字塔形的民法体系。法律概念、规定和原则的位阶结构，除了在逻辑上形成属概念与种概念的演绎关系外，在法律适用上也形成效力关系。即下位阶概念规定优先于上位阶概念、规定而适用（7）。这就是“特别法优于普通法”的原则。对体系化法律的适用按照其适用规则，民法学家李开国教授认为，“法官尽先适用低位阶的对案件具有直接针对性的具体规则，只有在低位阶的具体规则中找不到可适用的法律时，才允许法官沿法律之阶梯搭级而上，适用较为抽象的法律规则或法律原则。这就将法官的自由裁量权限制在了可容忍的范围之内，既有利于督促法官依法办事，又不妨碍法官在体系控制之范围内进行创造性的司法活动”（8）。
《继承法》第十六条是低位阶规定，《民法通则》第七条是高位阶规定，根据上述理论，应优先适用《继承法》的规定。同时，《继承法》是特别法，《民法通则》是普通法，在审理继承纠纷案件时，按照“特别法优于普通法”的原理适用《继承法》的规定。因为特别法是为了解决特别问题而设，是为补充普通法的不足而制定的。
由于立法者观察能力有限，不可能预见未来发的一切事情，也由于立法者表现手段有限，即使能预见将来一切问题，也不可能在立法上完全表现出来（9）。更由于立法层次和立法技术上的原因，特别法和普通法矛盾、冲突、不一致的情况存在不少，特别法的规定违背普通法的基本原则的现象也不时出现，比如《邮政法》和《民法通则》就存在冲突。当邮政企业及其工作人员因投递电报等邮件延误面导致用户遭受重大财产损失时，《邮政法》规定邮政企业只退回拍发电报的费用。损失了巨额财产却只赔偿区区几元拍发电报的费用，这显然违反了《民法通则》所规定的基本原则-公平原则。但是，由于特别法优于普通法，故只能优先适用特别法《邮政法》而不适用《民法通则》的公平原则及其有关损害赠偿的规定。再如《商标法》颁布后，因为我国采用注册在先的原则，加上《商标法》本身的缺陷，出现了商标抢注行为，一些企业和个人把其他人、其他企业使用多年而且在全国有一定影响的商标注册为已有。商标抢注行为是严重违反《民法通则》所规定的基本原则-诚实信用原则的。但由于合乎民法特别法《商标法》的规定，因而是合法的。
三、 对本案判决的影响评析
黄永彬的遗嘱虽然合乎《继承法》的规定，但是黄永彬是在长期与张学英非法同居之后作出的，因此，该遗赠行为违反了社会公德，破坏了公共秩序，损害了善良风俗，因而是违反《民法通则》基本原则的行为。法院对不道德行为作出了公共的裁决，实现了个案的正义和公平，对社会风气作了正确、健康的引导。体现了法院坚决维护一夫一妻婚姻制度和建立良好的社会主义道德风尚的决心，也在一定程度上有助于遏制“包二奶”之类的丑恶的社会现象。因而法院判决驳回原告张学英即“第三者”的诉讼请求有一定的道理。然而，如上文所分析的那样，法院的这一判决是不妥的，属于适用法律错误，该判决的负面影响也不容忽视：
其一，在民法特别法有明确规定的情况下置《继承法》于不顾，援引《民法通则》模糊而不确定的基本原则裁判案件，是法官自由裁量权过度膨胀的表现。我国是成文法系国家，成文法既规范人民大众的行为，但更重要的是成文法首先约束执法者严格依法办事。从历史来看，成文法就是为制止掌握权力者滥用权力而产生的，希腊、罗马、中国成文法的产生原因莫不如此（11）。成文法系国家严格限制法官的自由裁量权。当法律对某一民事关系有明确、具体的规定时，法官只有严格适用法律，没有自由裁量的余地；当法律规定矛盾不明确或缺乏法律规定时，为避免出现法律调整的空白，才允许法官行使自由裁量权，援引民法基本原则判案。在目前，我国法官整体素质不算很高，对法官的监督制约机制尚不健全，法治环境不大理想的情况下，法官在适用法律时过于随意地行使自由裁量权只能是弊大于利。
其二，不利于公民的守法，法律是社会生活的调节器。法官以法律作为审判的准绳，公民则以法律作为自己行为的准则。人们往往根据法律的明确规定来预料法律对自己行为的态度，根据法律设计自己的行为。在该案中，黄永彬特意聘请了律师，邀请了见证人，依照《继承法》的规定立了遗嘱，把夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给他人，并进行公证。法院却以《民法通则》的基本原则为据判决该遗嘱完全无效，这样做会导致公民在法律面前无所适从，无法根据法律的规定预料自己的行为后果，也会影响法律作为人们行为准则功能的发挥，进而影响到法律的权威和尊严。即不利于人们守法习惯的养成，也不利于法制建设。
论文摘要:最密切联系原则是近年来国际上兴起的一条法律选择新原则。该原则不是我国冲突法的墓本原则，而是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，在调整我国涉外民事关系中起着重要的作用。
所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。
一、我国冲突法及其原则
在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。
冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。
我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:
(一)国家主权原则
我国冲突法充分体现了国家主权原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家主权原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家主权独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家主权。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家主权的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。
(二)平等互利原则
首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。
(三)国际条约优先原则
我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。
(四)国际惯例补缺原则
鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。
除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:( 1 )方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。
正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。
二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位
冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。
1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。
2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家主权相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家主权原则推翻的。它总是要让位于国家主权原则，而不可能与国家主权等原则一起成为冲突法的基本原则。
3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法，但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现，因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件，对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素，而不可能均为最密切联系地。由此可以看出，最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。
之所以说最密切联系原则在我国冲突法中是一个补充性原则，是因为:一方面它在调整涉外民事法律关系中起着重要的作用，另一方面又有着自身不可克服的局限性，不能与传统的冲突规范相提并论。
首先，最密切联系原则适用面广，可以弥补法律规定的不足。
采用最密切联系原则可以避免传统冲突法中往往只对某种法律关系只规定一个固定联结点去指引准据法的弊端，使法院能根据具体情况，决定采用某一最适合于案件的法律。这一原则有三个明显的特点:灵活性、预见性与准确性。由于该原则具有这些特点，其最先在合同和侵权领域内提出，但其作用显然已超出合同和侵权领域，同样适用于涉外民事关系的其他领域。
我国《民法通则》对涉外民事关系的许多问题未作规定，如涉外动产物权、涉外遗嘱继承、涉外夫妻关系、父母子女关系等问题的法律适用。造成这种状况的原因是立法时受到许多客观条件的限制，如没有足够的实践经验，某些条文规定的条件还不成熟，某些问题的认识未达成统一等。就目前的条件下，即使修改《民法通则》后，同样不可能将涉外民事领域里的所有问题都加以明文规定。
涉外民事关系是一种超越一国范围的、具有多侧面和多层次特点的特殊的社会关系，其法律适用涉及面广，性质复杂。如何解决法律未明文规定而实践中已发生的涉外民事关系的法律适用问题，已经成为司法实践中的一个难题传统冲突规范解决这一问题时，往往适用法院的法，这样难免使一些案件的解决有失公正，如果将最密切联系原则作为法律适用的一个补充性原则，规定法律无明文规定时，依与案件有最密切联系的国家的法律，这个难题就可以迎刃而解。
我国冲突法立法起步较晚，应该借鉴国外先进的经验，明确最密切联系原则在我国冲突法中的地位，使我国的冲突法更具先进性、科学性，使涉外案件的审理裁决更为公正、合理。
其次，由于最密切联系原则本身固有的缺陷，它只能做为一条补充性原则。
最密切联系原则作为一条灵活的法律选择原则，它的作用是明显的，然而由于它本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的应用在很大程度上依赖法官的分析和判断。这种做法潜在的弊端是，在具体执行过程中缺乏精确性，无法排除法官的地域偏见，法官的自由裁量权过大。尤其是我国现有立法没有对它加以必要的限制，更使司法实践的统一性受到很大的影响。需要明确的是，在处理涉外民事案件的法律适用问题上，传统的冲突规范代表着国际私法追求稳定性、明确性的目的，它在冲突法中的地位是不容置疑的;而最密切联系原则代表着灵活性，只有配合、补充传统的冲突规范才能发挥更大的作用，而无法取代它。
为了使冲突规范变得更加灵活而又不失法律选择上的相对稳定性，许多国家在立法时，一方面将最密切联系原则作为总的指导原则，在制定冲突规范时，尽可能选用那些最能体现密切联系的联结点，同时又规定仅在立法上指定的联结点不存在时，才允许法官依此原则去选择法律，以适当限制法官的自由裁量权，这种做法增强了传统冲突法在调整涉外民事关系领域的活力，提高了法律的可预见性和稳定性。
通过以上对最密切联系原则的分析，使我们能够辩证地认识它与传统冲突规范的关系，正确理解它在我国冲突法中的地位，既不可将它的作用过份夸大，也不可无视它的作用，它应该是而且只能是法律适用的补充性原则。
三、最密切联系原则在我国的应用
我国的国际私法虽然起步较晚，但在其发展过程中吸收了一些国际上的先进成果，最密切联系原则就是其中一例，我国在这一原则的采纳和应用上有这样一些特点:
(一)范围广
除将之应用于合同领域之外，在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定以及抚养关系等方面都应用这一原则。
(二)规定性和法官自由裁的灵活性相结
