「关键词澳门民事管辖权法律特点法律框架评价
一、引言
世纪之交，在澳门即将回归的历史转折关头，澳门法律制度的发展正面临着前所未有的机遇和挑战。自1993年3月31日《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）通过后，澳门进入了后过渡期，澳门的法律本地化工作随之进入了高潮。这一时期法律本地化的工作主要围绕着对构成澳门现行法律制度基础的葡萄牙五大法典的修订而进行。1996年1月和1997年4月，澳门《刑法典》、《刑事诉讼法典》相继生效。1999年3月澳门《民法典》、《民事诉讼法典》和《商法典》的草稿和中译工作同时完成，并提交中葡联合联络小组中方咨询。1999年8月，澳葡当局正式公布了澳门《民法典》和澳门《商法典》。1999年10月8日，澳门总督颁布了第55/99/M号法令，核准并公布澳门《民事诉讼法典》。该三大法典已自1999年11月1日开始生效。这标志着旷日持久的澳门法律本地化工作进入了尾声。
新的澳门《民事诉讼法典》（以下简称新《法典》）以专章的方式系统地规定了澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度，该法典与葡萄牙机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》以及《澳门司法组织新规则》等法令、法令相配套，构成了澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的完整体系。本文结合新近生效的澳门新《法典》及相关的法律、法令的有关规定，对澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度作一简要论述。
二、澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律特点
澳门自十六世纪中叶开埠，就成为西方在远东的第一商埠、东西方交通贸易的枢纽、中西文化汇通的桥梁，其渊源流长的对外开放历史为包括管辖权制度在内的澳门国际私法的发展奠定了坚实的基础。经历了几个世纪嬗变的澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度呈现出以下显著的法律特点：
第一，以葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源，依循日尔曼式的系统化。
现行澳门民事案件的司法管辖权制度完全是从葡萄牙移植过来的，以1961年颁布并通过1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源。该法典自1967年以来几经修改，修改后的一些内容也延伸适用于澳门。在推动澳门法律本地化的进程中，澳葡当局已完成对《民事诉讼法典》的修订，但这一修订亦以葡萄牙《民事诉讼法典》为蓝本，故新近生效的澳门新《法典》虽然通过本地化程序已转化为澳门本地法律，但立法内容上仍然带有明显的葡萄牙痕迹，立法经验、立法技术也均源自葡萄牙。葡式的《民事诉讼法典》主要以意大利《民事诉讼法典》为立法模式，承袭了大陆法系的传统，强调法律的系统化、成文化，对（涉外）民事案件的司法管辖权制度作了较为系统、全面的规定。
第二，回归后的澳门已具备完全独立的司法管辖权体系。
在葡萄牙管制澳门的漫长年月，澳门司法机关属于葡萄牙司法机关的组成部分，只是葡萄牙司法体系中的一个小法区，在澳门只设第一审法院，全部上诉案件都由葡国的上级法院审理。虽然在过渡时期葡国国会相继修改了《葡萄牙共和国宪法》、《澳门组织章程》，公布了《澳门司法组织纲要法》，澳门总督也在1992年颁布了《澳门司法制度法》和《审计法院规章法》，设立了能审理上诉案件的高等法院和审计法院。1996年葡萄牙再次对《澳门组织章程》作出修改，删除了一些不合时宜的规定，确定澳门应拥有“享有自治权的适应澳门地区特点的自身司法组织”。1998年3月，葡萄牙总统还颁令从1998年6月1日起将一部分终审权下放给澳门高等法院。但是，澳门在回归的前夜仍不具备完全独立的司法体系，澳门司法机关仍然属葡国司法制度在海外的延伸，一部分案件的终审权继续保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、审计法院和。直到1999年12月20日澳门政权交接的零瞬间这种状况才宣告结束，澳门在历史上首次获得了完全独立的司法权。
鉴于澳葡当局主持修订《民事诉讼法典》时，已考虑到《基本法》为未来澳门特别行政区设计的司法架构模式，其有关司法管辖权的一些规定能注意与《基本法》接轨，使得新组建的司法机构在政权交接后即时运转。
第三，以专章的方式在《民事诉讼法典》中集中规定民事案件的司法管辖权制度。
在国际私法的立法模式上，澳门没有秉承大陆法系多数国家将国际私法规范分别规定在《民法典》和《民事诉讼法典》不同编章之中的模式，也未追随当代欧洲大陆国际私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事诉讼法典》中辟出专章，分别规定冲突法制度和（涉外）民事案件的司法管辖权制度。
第四，规范司法管辖权的法律规范具有多样化的特点。
长期以来，澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度除以《民事诉讼法典》为基本渊源外，葡萄牙机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》等重要法律、法令也对澳门司法管辖权制度作出规定。除此以外，葡萄牙加入并延伸适用于澳门的有关国际民事诉讼管辖权的国际公约也构成了规范澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律渊源。澳门回归后，上述葡萄牙法律已被废止，代之以澳门特别行政区立法机关制定的法律，延伸适用于澳门的有关国际公约也继续有效，这些法律规范构成了澳门现行司法管辖权制度完整的法律体系。
第五，澳门新《法典》对涉外民事案件的司法管辖权未作专门规定。
前述延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》对涉外民事案件的司法管辖权作出了明确规定，但在修订《民事诉讼法典》时，却将原法典中有关涉外民事案件司法管辖权的规定删除了。按照葡国法律专家的解释，原法典为葡萄牙延伸适用于澳门的法典，葡萄牙作为一个国家，在其《民事诉讼法典》中当然应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定，而澳门作为一个不具独立的地区，在本地区适用的《民事诉讼法典》中不应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定。葡方的这一立法观念罔顾了澳门作为一个闻名遐迩的国际性开放城市，涉外民事法律关系形式多样、数量繁多的事实，导致新《法典》在形式上留下对涉外民事案件司法管辖权不作规定的空白点。这样的立法处理意味着澳门现行法律中有关民事诉讼司法管辖权的制度既适用于一般民事案件的审理，又适用于涉外民事案件的审理。有鉴于此，笔者行文时在“民事案件的司法管辖权”一词之前冠于加上括弧的“涉外”二字。
三、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的基本框架
澳门民事诉讼法律制度目前正处于新旧交替的特殊阶段，1999年10月8日颁布的第55/99/M号法令在核准新的澳门《民事诉讼法典》的同时，废止了经1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》及所有更改该法典的法律规范。新《法典》及澳门其他有关法律规范勾勒了澳门民事案件司法管辖权制度的基本框架。
（一）、澳门民事案件司法管辖权的种类
澳门民事案件的司法管辖权大体上可分为以下三大类：
1、级别管辖
澳门新《法典》本身并未就级别管辖问题作出专门规定，有关法院的审级问题原由葡萄牙为澳门制定的《澳门司法组织纲要法》作出规定。根据该纲要法第6条的规定，澳门的法院组织由第一审和第二审两个审级的法院构成。第一审法院又分为具有一般审判权的法院和具有行政、税务及海关审判权的专门管辖法院和特定管辖法院。就民事诉讼而言，一般审判权由普通管辖法院行使，该普通管辖法院下设三个法庭，配备四名法官，每年轮流由一名法官担任院长。该法院拥有民事案件第一审的全部审判权。而澳门高等法院则以第二审法院及审查法院的形式运作。该高等法院是回归前澳门等级最高的法院，由一名院长和四名法官组成，以全会或分庭的方式进行审判活动。在实行三审终审制的葡萄牙司法体系中，澳门高等法院虽然仅是第二审法院，但对澳门其他法院作出的裁判，当事人都可以直接上诉到高等法院。依照纲要法的规定，葡萄牙最高法院和最高行政法院对澳门地区的上诉管辖只限于纲要法未作规定的事宜，但这类事宜并不多见，故澳门高等法院对澳门地区绝大多数的案件实际上具有终审权。回归后的澳门特别行政区则设立三级法院，这三级法院的组建工作在回归前夕已完成。有鉴于此，新《法典》的相关条文中首次出现了“初级法院”、“中级法院”和“终审法院”的名称，以保证该《法典》在回归后与《基本法》中关于司法组织及民事诉讼的指导原则协调一致。
2、地域管辖
所谓地域管辖是指同级法院之间按地域划分审理第一审民事案件的权限。鉴于澳门地域狭小，每一审级均只有一个法院，故澳门法院的地域管辖在很大程度上就是澳门法院与其他法域或其他国家的法院之间划分审理第一审民事案件的权限，这种地域管辖实际上就是“涉外”地域管辖。新《法典》对地域管辖作了以下规定：
（1）、普通地域管辖
普通地域管辖是指按照当事人的所在地与其所在地法院的隶属关系确定的管辖。新《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）可视为普通地域管辖的一般原则，该条规定：当出现下列任一情况时，澳门法院具管辖权：a）作为诉因的事实或任何组成诉因之事实发生在澳门；b）被告非为澳门居民而原告为澳门居民，前提是该被告在其居住地法院提出相同诉讼时，该原告得在当地被；c）如不在澳门提讼，有关权利将无法实现，且拟提起之诉讼在人或物方面与澳门存在任何应予考虑的连接点。这一条文中所指的“被告非为澳门居民”、“原告为澳门居民”的当事人之间的民事案件无疑属于涉外或涉及外法域的民事案件。
（2）、特殊地域管辖
特殊地域管辖是指根据诉讼标的特殊性与特定法院管辖的必要性所确定的管辖。新《法典》第16条（对于某些诉讼具管辖权之情况）规定，澳门法院对涉及履行债务、享益债权、抵押、船舶取得、共同海损理算、船舶碰撞、船舶救助、共有物分割、离婚、遗产继承、宣告破产等十二种案件具有管辖权。本文限于篇幅，恕不赘述这十二种诉讼管辖权的具体规定。
此外，新《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）规定，遇有下列情况，澳门法院具管辖权审理第16条或特定规定中未规定之诉讼，并且不影响澳门法院根据第15条行使管辖权，这些情况是：a）被告在澳门有住所或居所；b）被告无常居地，被告不能确定或下落不明，而原告在澳门有住所或居所；c）被告为法人，而其住所或主要行政机关，或分支机构、代办处、子机构、处或代表处位于澳门。这一条似乎可视为普通地域管辖一般原则的例外，又像是普通地域管辖一般原则和特殊地域管辖的补充。
3、专属管辖
根据新《法典》第20条（澳门法院之专属管辖）规定，澳门法院具管辖权审理下列诉讼：a）与位于澳门的不动产物权有关之诉讼；b）旨在宣告住所在澳门的法人破产或无偿还能力的诉讼。
除了上述三类管辖外，新《法典》还系统规定了“执行事宜上之管辖权”等问题。
（二）、澳门民事案件司法管辖权的延伸及变更
新《法典》第一卷第二编第二章对管辖权的延伸和变更问题作了专门规定，主要涉及以下几方面问题：
1、关于附随问题的管辖权
新《法典》第26条第1项规定：“对有关诉讼具管辖权之法院，亦具管辖权审理该诉讼中出现之附随事项以及被告作为防御方法所提出之问题。”
2、关于审理前的先决问题的管辖权
新《法典》第27条第1项规定：“如对诉讼标的之审理取决于对某一行政或刑事问题之裁判，而此裁判由澳门另一法院管辖，法官得在该管辖法院作出裁判前，中止诉讼程序，不作出裁判。”
3、关于反诉的管辖权
新《法典》第28条第1项规定：审理诉讼之法院得审理透过反诉所提出之问题，只要其对该等问题具管辖权。
4、关于排除及赋予审判权的协议
新《法典》第29条第1项规定：如出现争议之实体关系与一个以上之法律秩序有联系，当事人得约定何地之法院具管辖权解决某一争议或某一法律关系可能产生之争议。该条第2项规定：透过协议，得指定仅某地之法院具管辖权，或指定其他法院与澳门法院具竞合管辖权；如有疑问，则推定属竞合指定。
（三）、澳门民事司法管辖权的保障
新《法典》第一卷第二编第三章对管辖权的保障作了规定，主要涉及以下几方面的问题：
1、无管辖权问题
新《法典》第30至34条分别规定了无管辖权的情况、对管辖权提出争辩的正当性和适时性、对无管辖权作出审理的时间、无管辖权的效果以及就无管辖权所作裁判的效力等问题。
2、管辖权的冲突问题
新《法典》第35至38条分别规定了管辖权积极冲突和消极冲突的概念、解决管辖权冲突的请求及初端驳回当事人请求以及解决管辖权冲突的程序等问题。
四、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的评价
由于众所周知的原因，澳门法律本地化的工作步履维艰，法律修订延宕多变，五大法典中四大法典的修订都历经数年，唯独包含一千二百八十四条的《民事诉讼法典》在一
年多的时间完成了本地化。鉴于该法典修订时澳门正值回归的最后阶段，澳葡当局能注意法典内容与《基本法》相衔接，如有关各类法院的名称，突破了《澳门司法组织纲要法》等当时有效的法律的桎梏。法律翻译在不违反葡文本意的前提下也表现出相当大的灵活性。这一新《法典》有关（涉外）民事案件司法管辖权的规定既有成功之处，也有明显的不足，主要表现在以下几方面：。
第一，有关管辖权的规定较为细致，但体系尚欠完整。
新《法典》专门规范管辖权的第一卷第二编第一至第三章共二十六条、七十二项，不但规定了规范司法管辖权的法律、普通地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、执行事宜的管辖权，而且规定了有关管辖权延伸与变更的制度、管辖权的保障制度，并且对解决管辖权冲突的制度也作了详尽的规定，这与大陆法系国家注重系统化的法律传统是一脉相承的。但是，新《法典》对级别管辖和涉外民事案件的管辖权未作专门规定，使得澳门民事司法管辖权的体系存在明显的缺陷。
第二，确定管辖权的原则适应了当代世界各国不断扩大司法管辖权的趋势。
新《法典》将原告住所地（第15条b项）作为确定普通地域管辖的基本原则，并以争议的标的位于澳门（第16条c项、d项、f项、g项、h项、j项）作为确定特殊地域管辖权的原则，这类管辖根据被1968年签订于布鲁塞尔的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称布鲁塞尔公约）和1988年签订于罗迦诺的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称罗迦诺公约）以及欧洲一些国家的法学家称为“过分的管辖根据”。但这些管辖根据与当今多数国家民事诉讼法规定的管辖根据相比，并无明显不当或过分之处。
第三，个别制度的规定和条文处理与国际通行的做法不相一致。
新《法典》确定普通地域管辖的一般原则与各国通行的做法背道而驰，令人费解。该《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）b项规定，澳门法院对“被告非为澳门居民而原告为澳门居民”的案件具有管辖权。这一条应视为澳门法院确定普通地域管辖的一般原则，即“被告就原告”原则。《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）a项却规定，澳门法院对“被告在澳门有住所或居所”的案件具管辖权。这一条的内容和条文处理应视为确定普通地域管辖的一般原则的例外情况，即“原告就被告”原则。然而，几乎所有国家的民事诉讼法以及上述布鲁塞尔公约、罗迦诺公约都将“原告就被告”原则作为地域管辖的一般原则，将“被告就原告”原则作为一般原则的例外情况。更有甚者，《法典》第17条还规定，澳门法院适用该条规定行使管辖权“不影响因第十五之规定而具有之管辖权”。这使得第15条和第17条的关系更加扑朔迷离。
第四，新《法典》对于行使管辖权的司法机关的分类具有超前性。
在澳门法律本地化的工作中，司法制度的本地化起步最晚，难度最大，在修订《民事诉讼法典》的过程中，规范司法制度的法律尚未完成本地化，审理（涉外）民事案件的法院只有具一般审判权的普通管辖法院和作为第二审的高等法院。新《法典》则一枝独秀，率先对与《基本法》确定的澳门特别行政区三审终审制相适应的三类法院的有关问题作出规定，体现了该《法典》的时代特征。
五、结语
当历史的卷轶即将翻开新的一页的重要时刻，经过本地化洗礼的澳门《民事诉讼法典》以崭新的面目展现在人们面前，尽管这部跨世纪的新法典在包括司法管辖权在内的诸方面还存在不足，有待在实践中逐步完善，但该法典的如期生效，为澳门民事诉讼制度的平稳过渡和顺利运转奠定了法律基础，具有悠久历史传统的葡式民事司法管辖权制度在新时代将焕发出勃勃生机。
注释：
[1]有关澳门法律本地化的进程及涉及的法律问题，参见拙文《论澳门法律本地化问题》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）1999年第5期。
[2]参见王汉强、吴志良主编《澳门总览》，澳门基金会1994年出版，第160页；米健等编写《澳门法律》，澳门基金会1994年出版，第173页。
[3]同注1。
[4]有关澳门国际私法制度，参见拙文《澳门与中国内地现行冲突法之比较研究》，载澳门《法域纵横》杂志1998年特别号，第87－89页。
[5]在国际民事案件司法管辖权领域葡萄牙加入并延伸适用于澳门的国际公约主要有：1952年5月10日在布鲁塞尔签署的《关于船舶碰撞中民事管辖权若干规则的国际公约》；1954年3月1日在海牙签署的《民事诉讼程序公约》等。
[6]1961年葡萄牙《民事诉讼法典》第65条的规定，葡萄牙法院对下列情形之一的涉外民事案件行使管辖权：（1）根据葡国法律有关地域管辖的规定，应在葡国的案件；（2）构成诉讼理由的事实发生在葡国；（3）被告为外国人，原告为葡国人的案件，但以被告所属国亦有同样规定为前提；（4）要提起的诉讼与葡国境内的人或物有密切关系，如不向葡国法院，则有关权利难以实现的案件。该条文对专属管辖权也作了规定，葡萄牙法院对下列案件实行专属管辖：（1）有关不动产物权的诉讼，且该不动产位于葡国；（2）对某法人的破产宣告或无偿还能力宣告之诉，且该法人的总部设在葡国；（3）对有关工作关系之诉。
[7]参见《98澳门公共行政》，澳门政府行政暨公职司1998年2月出版，第29页。
[8]同上，第28页。
[9]参见《澳门的制度及司法组织》，澳门政府法律翻译办公室1995年12月出版，第57页。
一、当前司法鉴定制度中存在的主要问题
（一）司法鉴定机构设置过于分散，多头管理。
目前社会上能够从事司法鉴定工作的机构可以说是五花八门，有司法行政机关内设的鉴定机构，有独立的专业性鉴定机构，还有医院、学校等单位也可承接司法鉴定业务。而这些机构之间各自为政，缺乏必要的联系与沟通，在管理上服从于各自的管理部门。一些待鉴事项几个不同机构均可以进行鉴定，但由于遵循的标准和技术水平的不同，鉴定结论却是各有差异，有时甚至是截然相反。当事人双方对同一事项持不同甚至是矛盾的鉴定结论进行诉讼，令审判人员无所适从，由于需鉴定的事项涉及专业知识，审判人员对不同的鉴定结论也难作取舍。
（二）司法鉴定行业缺乏统一的标准。
由于鉴定机构的分散性，决定了各鉴定机构遵循的只是其所隶属行业的标准，接受该行业内部管理。这就使得不同鉴定机构的素质和技术水平参差不齐。由于这种不透明的行业管理，一般的当事人乃至审判人员都难以清楚地了解各机构的素质和技术水平，导致当事人和法院在选择鉴定机构时较为盲目。并且由于我国没有统一规范的鉴定程序，委托送鉴、鉴定时限、鉴定收费方面都无章可循，影响了诉讼效率，增加了当事人的诉讼成本。
（三）对无效鉴定结论缺乏统一的处理办法。
有些鉴定结论由于鉴定机构自身工作的问题，导致鉴定结论无效，不能作为证据使用。在这种情况下无论是当事人还是法院均难以找到明确的依据要求鉴定机构承担相应的责任。而对于缴纳鉴定费用的申请人，则会认为费用已缴至法院，是法院选择鉴定机构不当而导致了鉴定结论无效，因而要求法院承担相应的责任或向其返还所缴纳的费用，引发当事人对审判人员的误解与矛盾，使审判人员面临很被动的局面。
（四）法院系统内部自设鉴定机构的做法值得商榷。
目前在法院系统内部普遍设立了司法鉴定机构，其中以法医、文检为主，这些机构直接参与法院审理案件的鉴定工作。表面上看，法院系统内自设鉴定机构存在着管理更规范，更便于案件当事人和审判人员委托鉴定的优点。但从另一方面来看，法院作为审判机关，应当保持中立地位，不应介入到案件的事实中。而在诉讼中鉴定结论本身也是一种证据，如果由法院内部鉴定机构参与对案件有关事实的鉴定，那么也就意味着法院自身在为案件“制造"有关证据，这是不符合现代民事诉讼公正理念的。并且从国际惯例来看，司法鉴定一般都是由司法机关以外的独立机构或人员作出，这样才能更有效地保证司法公正。我国法院系统内自设鉴定机构的做法显然是与国际惯例不相适应的。
（五）法律对当事人申请鉴定的时限要求过于简单，缺乏可操作性。
最高法院《关于民事诉讼证据规则若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定的，应当地举证期限内提出。"这一条款将当事人向法院申请鉴定的时间界定在举证期限内。但在审判实践中，许多鉴定申请是针对另一方当事人在庭审中出示的证据而提出的。一般来说在未组织证据交换的情况下，当事人并不知道对方当事人在庭审中将出示哪些证据，因此如果当事人对另一方出示证据的真实性存在异议，只能是在庭审质证过程中提出鉴定申请。如果刻板地要求申请人在庭审前的举证期限内提出上述鉴定申请，显然是不现实也不合理的。
（六）送鉴程序缺乏统一规范，审判人员操作难。
当事人向法院提出鉴定申请后，法院如何委托相应机构进行鉴定，在实践中会涉及以下两个问题：1、鉴定机构的选择问题。在当事人难以达成一致意见的情况下，法院究竟以何种依据来指定鉴定机构，并没有统一的标准。这就造成当事人对法院指定的鉴定机构缺乏信任，一旦鉴定结论对自己不利就会猜疑和指责法院的公正性，影响了法院最终裁判结果的公信力。2、鉴定费用的缴纳问题。该费用通常由两部分构成，一是鉴定机构收取的费用，二是审判人员送检所需费用。第一部分费用由于无统一收费标准，任由鉴定机构自行定价。第二部分费用更易产生矛盾，当事人常对审判人员所花费用持疑意，而如果与当事人共同送鉴则又违反了“禁止与当事人三同"的原则，使审判人员处于两难的境地。
二、司法鉴定制度的完善
针对司法鉴定工作中存在的上述问题，笔者认为可以从以下几方面入手，规范司法鉴定工作，使司法鉴定更好地成为审判工作的“推进剂"，而不是影响案件顺利审理的“瓶颈"。
（一）完善司法鉴定机构管理体制。
针对目前司法鉴定机构设置重复、混乱的不合理状况，应当对司法鉴定行业进行统一的管理。1、将司法鉴定机构从其所隶属的单位和部门剥离出来，形成独立的司法鉴定行业和司法鉴定机构。同时建立相应的资质审查制度，不具备相应鉴定资质的机构不得从事司法鉴定工作。同样，在法院系统内部也不再设立单独的司法鉴定机构，法院在审理案件过程中涉及的司法鉴定事项全部由独立的司法鉴定机构来完成。2、统一司法鉴定标准。对各类司法鉴定事项均应建立统一的标准，明确相应的鉴定机构，避免目前存在的多头鉴定的现象，保证鉴定结果的稳定性和严肃性。3、统一鉴定费用收取标准，保护当事人的合法权益。4、建立司法鉴定行业级别制度。目前鉴定机构缺乏严格的级别概念，相互独立。如省级机构的鉴定结论并不能当然地否定市级机构的鉴定结论。在这种情况下当事人纷纷寻求对自己有利的机构进行鉴定，由此产生的不同鉴定结论审判人员也难以取舍。因此在司法鉴定行业独立的基础上，要建立级别制度，上一级机构可以否定下级机构的鉴定结论，从而保证待鉴事项能够有明确的最终鉴定结论。
（二）改革司法鉴定程序的启动机制。
1、建立以当事人自行委托为主的鉴定程序启动模式。长期以来我国诉讼中鉴定程序大多是当事人申请，由法院启动。但鉴定结论本身就是当事人提供的证据之一，法院不应当过多地介入到证据的提供中。因此应当充分调动当事人的积极性，促使其主动委托鉴定，取得鉴定结论，然后作为证据提交到法院，而不是一味地依靠法院委托鉴定。这样一方面更有利于实现当事人意思自治的原则，另一方面也可以减少法院不必要的工作负担，避免当事人对审判人员的误解与矛盾。
综观民事司法解释，其内容不外乎三个方面：一是对法律规定不清楚的地方加以说明；二是对法律没有规定的制度加以确立；三是对法律规定不合适的内容加以改变。第一项内容是天经地义的，符合司法解释的规则。从现行的司法解释来看，这类司法解释大都能反映立法精神，适应司法实践的需求。当然，也不排除有的司法解释不能真正反映立法精神或违背了立法精神。第二项内容属于立法问题，以司法解释为之，超出了司法解释的权限，形成了人们通常所说“司法立法”。第三项内容属于修改法律的问题，其职权也归属于立法机关，我们暂且称之为“司法修法”。应当说，“司法立法”尽管不符合司法解释的规则，但在我国民事法律还不十分健全的情况下，为适应法院审判工作的需要，“司法立法”也还勉强说得过去。但是，“司法修法”无论如何是说不过去的。因为“恶法亦法”，在立法机关没有作出修改之前，法院只能执行法律而无权修改法律。
目前，对于这种“司法立法”或“司法修法”现象，很多人为之振臂高呼，称之为“里程碑”，或具有“划时代的意义”，或具有“重大突破”。然而，笔者以为，司法解释毕竟属于法律解释，以司法解释确立法律规则，特别是改变法律的规定，其弊大于利。首先，违反法律解释的规则。所谓司法解释，是国家司法机关在法律适用的过程中，对具体应用法律的问题所进行的解释。因此，从理论上说，司法解释只能解释法律，而不能创立法律规则或改变法律的规定。其次，有损法律和法院的权威。法律是至高无上的，任何组织或个人都应遵守法律的规定，法院也不例外。可以说，“司法立法”或“司法修法”是一种严重的有法不依的表现，属于一种违法行为。因为，按照《立法法》的规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。可见，“司法立法”或“司法修法”已经违反了《立法法》的规定，当属违法行为无疑。这种现象严重损害了法律的严肃性，不利于树立法律的权威。同时，法院不遵守法律的规定，其形象也必然会受到影响，使人们对法院的权威产生怀疑。再次，不利于法律的适用。删1年暑假，笔者到广东某地讲课，一位法官提出了这样的问题：在“司法修法”的情况下，应当如何适用法律？笔者当时是这样回答的：从理论上讲，应当依照法律规定处理案件，因为法律的效力高于司法解释。但在实践中，恐怕不能这样处理，而只能适用司法解释。否则，上级法院就会说你办错案了。对此，有人解释说，在“司法修法”的情况下，适用司法解释是遵循了新法优于旧法的原则，因司法解释为新法，故应优先适用之。笔者认为，“新法优于旧法”这一规则并没有错，但若将司法解释与法律本身相提并论则未必正确。我们知道，所谓新法优于旧法，是就两个效力层次相同的法律而言的，而司法解释与法律并不在一个效力层次上，故无所谓新法优于旧法的问题。最后，在一定程度上会养成法官的依赖心理。在目前的民事审判实务中，普遍存在着这样一种奇怪的现象：法官在审理案件时，看重的是司法解释而不是民法的规定。法官处理案件通常是先看有没有相关的司法解释，其次才研究法律有无规定和如何规定的。这种现象表明，司法解释在审判实践中已经居于核心地位。长此以往，法官就会产生一种依赖的心理，不再将精力放在发现法律和适用法律上，这对于提高法官的素质是十分不利的。
当然，造成“司法立法”或“司法修法”的现象也是有原因的。概括言之，主要有两个方面原因。首先，法律规定本身存在很多缺陷，这是“司法立法”或“司法修法”的直接原因。从法律本身看，现行法律规定主要存在三点缺陷：一是过于简单、粗糙，许多应当规定的制度没有规定；二是落后于实践，许多规定不能适应社会经济生活的需要；三是有悖于法学理论，错误的规定时有所见。因此，有人形容，我国的很多法律规定只是“纸上的法律”，而不是“生活中的法律”，在司法实践中很难适用。正是现行法律规定的诸多缺陷，造成了法院适用法律上的障碍。为排除这些障碍，最高人民法院只能采取“司法立法”或“司法修法”这种迫不得已的手段。其次，法官的素质普遍较低。尽管近些年来我国各级法院为提高法官的素质做了大量的工作，取得了一定的成效，但法官的素质仍不能适应形势发展的需要，不能正确理解和适用法律的法官还大有人在。因此，为提高办案质量，最高人民法院只能以司法解释的形式明确法官们不易理解的问题，以便法官“正确”处理案件。其实，大量司法解释的出台，也间接地说明了法官的素质还达不到发现法律和适用法律的程度。
2000年9月6日，由联邦司法部部长赫尔塔·道尔布勒·格梅林所提出的备受争议的《民事诉讼改革法案》终于在联邦参议院会议上通过了议会这最后一道难关，并于2002年1月1日起正式生效。
一、理念：德国民事诉讼的改革目标与原则
世界范围内的民事司法改革实践已经证明，任何国家的诉讼制度改革要想取得成功，必须首先结合本国的国情确立改革的目标与原则，并在该目标与原则的指引下逐渐展开改革措施。德国改革法案的起草者在审视了德国民事诉讼制度的运行状况之后，提出了改革的基本目标：使民事诉讼更具透明度，更加高效并且更易为一般民众所理解。
为达到这一目标，必须遵循以下一些基本原则：应当强化民事诉讼中的和解理念；通过审判作出裁判的过程应当尽可能透明，并且更易为当事人所理解；第一审程序的强化应当与上诉审程序的重构结合起来；第二审程序的进程应该加快；上诉救济的许可不应当与案件的标的价额相挂钩。
二、现状：德国民事诉讼的结构性缺陷
与改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想蓝图相比，德国当前的民事诉讼显然不能满足这些要求。这些改革措施最终被证明是治标不治本，未能有效地减轻法院系统的工作压力，对提高民事诉讼的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反，德国民事诉讼的结构性缺陷日益暴露，并且逐渐发展到令人难以容忍的地步。改革法案将这些缺陷归纳为：
（一）和解结案率低
通过诉讼来形成当事人双方都可以接受的纠纷解决结果，也就是快速、经济以及有助于保持当事人和谐关系的结局显然要比法官简单、直接的裁判更为有利。然而，这一理念在德国当前的民事诉讼制度中并没有得到足够的体现。在德国民事诉讼实践中，一审案件以和解结案的比例始终不高。
（二）程序法透明度不足
德国过去十年的诸多民事诉讼改革措施，比如逐渐提高上诉案件标的额的门槛、逐渐提高州法院一审案件的标的限额、设置特殊的救济方式以及为某些特定案件（如家事案件）制定特别的条款等，使程序规则越来越复杂，难以为普通人所理解。
（三）争议标的价额不是获得上诉救济的适宜标准
以案件争议价额作为当事人获得上诉救济的标准的传统做法缺乏正当性，因为对于那些寻求司法救济的普通市民来说，仅仅由于其案件标的额较小就无法获得上诉救济是难以令人信服的。事实上，一个普通市民在一宗小额纠纷中由于难以获得公正裁判而蒙受的冤屈，远比那些诉讼标的额巨大的公司财团因案件败诉所承受的损失大得多。另外，金钱价值事实上也不能完全衡量纠纷在法律上的意义。由于现行的价额门槛较高，在普通法院提起的民事案件有40％以上从一开始就未能获得上诉救济，而最终能够进邦最高法院获得上诉审的案件只占所有民事案件的5％。这事实上就使那些纠纷标的价额较大的当事人在实际上获得了不当的特权。德国的民事上诉制度因此受到了社会的广泛批评。
（四）第二审程序中的误导性规定
1．上诉投机。经过第一审程序的审理，当案件被上诉到州法院或州高等法院时其事实通常已经被确定了。但是依据现行的法律，案件在第二审中应当如同没有经过一审那样，对事实与法律问题进行重新审理。当事人在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。久而久之，寻求上诉救济的当事人就会对二审程序产生这样一种印象：诉讼完全从头开始，二审只是一审的重复。而对于那些在一审中承担不利裁判的当事人，即使一审裁判对案件事实的认定是准确的，并且实体法的适用也是正确的，他也会存在利用提起上诉来获得有利裁判的投机心理。
2．规避证据义务。按照德国民诉法的规定，当事人在诉讼中有义务在适当的时候提出其攻击与防御方法，未在规定期限内履行此义务且又无迟延的充分理由，法院将排除其主张。但司法实践中当事人可以通过上诉来规避这一规则，即只要在二审程序中提出新的证据，新证据将会被法院所接受。3．拖延诉讼。对于那些显无胜诉希望的案件，当事人提起上诉往往只是为了拖延时间并达到损害对方当事人利益的目的。现行的法律缺乏一种简易的程序来处理那些无实质意义的上诉。
（五）法官分配的失衡
德国现行法院体制在一审与二审法院之间的人员配置是难以令人满意的。1998年，初级法院一审法官与州法院上诉法官的比例为2．81；而州法院中审理一审案件的法官与州高等法院法官的比例则达到2．41。考虑到与一审案件相比，上诉案件相对较少，并且上诉案件胜诉率不高，分配到上诉机构的法官人员显然过多。为了更好地发挥审判人员的作用，改革法案提出应加强一审程序中的审判力量。这样，一审法院中的法官就有更多的时间来处理案件、提出和解建议并作出容易为当事人所理解的裁判。
三、改革：德国民事诉讼的新规则
认识到民事诉讼制度（特别是上诉制度）的结构性缺陷，改革法案的起草者对近十年来德国民事诉讼的改革进行了反省，指出这些措施并未触及德国民事诉讼制度的深层次问题，因此全局性的改革事实上是被回避了。通过提高上诉案件争议价额来限制上诉并缓解司法制度压力的做法，更是遭到了强烈的反对。改革法案的起草者意图通过一场结构性的变革来推动民事诉讼制度的现代化，而要实现这一目标，必须依托以下几项关键的改革措施：
（一）一审程序的强化
为实现在一审程序中解决民事争议并加快程序进程的目标，必须特别重视一审程序的强化。在德国现行的法院体系之下，审理民事案件的一审法院包括初级法院与州法院，而当事人究竟应向哪一个法院取决于案件的诉讼标的额，这一区分在改革法案中得到保留。强化一审程序的改革措施主要包括以下三个方面：
1．法官推进诉讼职责的强化
法官推进诉讼的职责是指法官应该通过明确的指令，将法院的相关法律意见告知当事人。这将使当事人更有效率地把握诉讼的进程，并且更容易接受裁判结果。对于那些对最终裁判具有关键性影响的事实，当事人能够更清楚地观察法官是否全面地厘清并评估了这些事实。
2．ADR（非诉讼纠纷解决方式）理念的贯彻
为提高案件的和解结案率，鼓励法官努力达成一个双方都可以接受的纠纷解决结果，改革法案在民事诉讼中设置了“预备仲裁听审程序”。该程序的核心内容是要求法官尽可能早地在诉讼的初期将和解提议提供给当事人，以避免用裁判的方式来解决民事纠纷，并减少案件的上诉率。另外，为了增加法庭与当事人之间的信息交流，改革法案规定法官必须命令当事人亲自出庭参加诉讼。与德国传统的司法实践相比，该规定显然是一个巨大的反差，因为长期以来当事人通常并不亲自庭审而是由律师。而司法实践中由律师诉讼的经验已经表明，离开当事人的参与往往难以查清案件的事实。为了使程序更具透明度，并且更易为普通人所理解，改革法案强调应该尽最大可能使程序一启动就将当事人包含在内。
然而，一旦上述的规定在司法实践中实施，法官在一审程序中所花费的时间与精力将大大增加。为了应对因此而增加的工作量，有必要对法院的审判资源进行重新配置。改革法案认为可以通过精简上诉法院审判人员的方式来加强一审的审判力量。
3．法院内的纠正程序
在原来的民事司法体制之下，如果一审裁判侵犯了当事人根据德国《基本法》第103条第1款可以获得的公正审判权，只能在联邦提起宪法上诉。为强化一审程序，同时也为了减少联邦的案件，改革法案规定一审法院可以通过纠正程序自行纠正一审裁判。
（二）独任法官的发展
根据德国现行法律，初级法院审理案件只由一名法官独任审理，而州法院审理案件则是由3名法官组成法庭进行审理。不过在司法实践中，在州法院审理的案件通常会交由3名法官中的一位独任审理。相关的调查显示，由独任法官进行审理并不存在不可接受的难题，并且较之由合议庭审理的案件，独任审理的案件的和解率更高，而上诉率则更低。为了有效地区分合议制与独任制的功能，改革法案规定对于那些无论在法律还是事实方面均非重大疑难的案件统一交由独任法官审理。不过对于那些疑难案件，改革法案依然在州法院保留了合议制，以保证案件的公正审理并发挥其培训年轻法官的作用。（三）上诉救济中价额标准的降低与废除
在改革法案中，作为一项原则，所有案件的裁判都将在平等的基础上获得上诉救济。为此，提起控诉的标的价额从1500德国马克降至600欧元（约为1200德国马克）。同时，考虑到纠纷的标的价额不是一个评价案件法律意义的合理标准，改革法案规定了许可上诉制度。这就意味着，如果该制度获得实现，即使诉讼价额低于600欧元，只要纠纷涉及到法律原则问题或该纠纷的意义已经超越了案件本身，法官也可以允许当事人上诉。这样，民众获得司法救济的可能性就扩大了，而民事诉讼制度本身也就变得更加合理。
对于针对州高级法院在控诉审中所作的终局判决向联邦最高法院提起上告，德国现行法律的规定较为复杂。改革法案规定以单一的许可制来取代原有的“价额＋许可”的混合标准，只要案件存在法律意义或者需要联邦法院对案件进行最后的裁判以进一步发展法律或保证法律适用的统一性，都允许提起上告。
（四）上诉程序功能的分化
改革法案的核心之一是要把上诉程序重构为错误控制与纠正的机制。这就意味着，那些事实已经通过一审程序得到完全的与令人信服的认定的案件，在控诉审中将不会再对事实进行调查。在控诉审中，如果法院在审查了证据之后认为适当就应直接解决，而避免将案件发回下级法院，以加快诉讼的进程。另外，改革法案还试图通过将联邦最高法院审判工作的重心界定在重大法律问题的厘清、发展法律以及确保法律适用的统一性等方面，并将控诉审集中于州高等法院。这样，上诉程序对寻求司法救济的当事人来说将更具透明度，也更有助于增进司法权的统一性。
（五）处理无意义上诉程序的简化
关键词 民事诉讼目的 多元论 程序保障论 纠纷解决论
中图分类号：DF72
文献标识码：A
民事诉讼目的论与诉权论一样一直是近代以来法治国家传统民事诉讼法学的基础理论之一，也是构建民事诉讼法学理论体系的基础和起点。近年来，民事诉讼目的论受到了我国诉讼法学界一些研究者的重视，他们对此发表了自己的观点，形成了民事诉讼目的多元论、程序保障论、纠纷解决论等观点。笔者认为我们不能从各现有的民事诉讼目的论的优劣的简单比较就得出我国当前应该设定什么样的民事诉讼目的的结论，但通过对其反思可以为科学界定民事诉讼目的提供借鉴。
一、多元论之反思
民事诉讼具有主体多元化的特点，而不同的诉讼主体各有自己的诉讼目的，因此对民事诉讼制度目的的把握应在坚持以国家（制度设立、运营者）为主体的同时，兼顾当事人（制度利用者）的目的，那么以此得出民事诉讼目的多元的结论似乎理所当然。如新堂幸司教授所言，“如此看来，纠纷之解决、私法秩序之维持、权利保护、程序保障，都可以被视为民事诉讼制度的目的。从我国民事诉讼制度目的论中，应当获得的启示是，在上述分析的这些价值中，哪一个属于决定民事诉讼制度运作方向的基本价值？可以说，在某些情况下，这些价值相互处于对立的紧张关系。基于这种认识，可以得出以下的结论，即在每个具体问题中，应当侧重于选择其中的哪一个价值，并应当侧重到何种程度，就成为民事诉讼法解释及立法的重要工作。”换句话说，新堂幸司教授的意思就是应在几种对立和排斥的价值中依具体情况的不同而随时在立法、解释及司法运作上进行调整并有所侧重。而依现代生活的快节奏，要求国家在立法、解释及司法运作时依具体问题之差异对各项价值进行评估和选择，其结果必然无稳定性而使得相关主体都无所适从。并且新堂教授自己也说“将民事诉讼目的作为民事诉讼法理论起点予以论述的实益或效用，在于以下这一点，即将应然民事诉讼制度应实现的最高价值，作为解释论及立法论的指向标予以倡导。”而多元论则不对所谓的最高价值作出选择，而是留待民事诉讼法解释及立法去解决，这又如何能发挥解释论和立法论的指向标作用呢？此外，持多元论观点的人有些还有别的认识错误，有人就认为，一元论的诉讼目的观选择某种价值作为目的的同时，也否定了其他非常重要的价值目标，唯有将所有价值目标一并囊括，才能彰显各价值的存在。其实，一元论的民事诉讼目的观在将一种价值作为最高价值目标时，对其他价值也是有所关注的，并不意味着对其他价值的否定，而是按不同序列并存于立法司法之中。因此，笔者坚持民事诉讼目的一元论的观点。
二、程序保障论之反思
程序保障论者认为鉴于诉讼程序本身在民事诉讼中的核心地位，及其在经验和理念层次都表现出的重要性，因此他们倾向于民事诉讼目的的“程序保障说”。由于我国长期以来都存在重实体轻程序的做法，因此从批判传统的立场上提出程序保障论在理论上有一定的合理性，但笔者认为，将其设定为我国当前民事诉讼的目的实践上不可行。从实践的层面看，在很多时候，即使在程序公开、透明并给予当事人充分举证、质证的机会的情况下，若裁判结果违背客观真实或者违背实体法的规定，仍然不能平息当事人的不满。因为我们是制定法国家，在程序公正之外还有着长期追求客观真实的传统，仓促以法律真实取代客观真实的证明标准，为大多数老百姓不能接受，而为老百姓不能接受的民事诉讼目的又怎能被利用并顺利运行进而实现国家的目的呢？
三、纠纷解决论之反思
纠纷解决论者认为我国当前民事诉讼目的应该是解决民事纠纷，笔者认为其在理论和实践上都站不住脚。理论上，以刘荣军《论民事诉讼的目的》一文为例，他认为国家设立民事诉讼制度的目的，应体现人民法院的民事审判权和当事人的民事请求权所追求的诉讼目的的结合，这一观点笔者也赞成，但其紧接着得出“解决民事纠纷作为民事诉讼目的正体现了这种结合”的结论,笔者认为从论点到论据没有令人信服的推理过程，笔者不敢苟同。其在后文中又说，“当事人要求法院通过行使审判权确认他们的权利，从而获得权利满足的目的‘即是以纠纷的解决为目的’”，其得出该结论的论据又是什么呢？“而法院以审判方式确认当事人之间存在的权利义务关系，并依法作出判决即意味着以国家强制力宣布纠纷的终了。”笔者认为“国家以强制力宣布纠纷的终了”只是民事诉讼的一个结果和功能而不能作为最高价值的目的。另外，以纠纷解决作为民事诉讼的目的，恐怕也太过实用主义了。实践中，不管有没有被意识到，我国当前正是将纠纷解决作为民事诉讼的目的，此种目的观导致了种种弊端。经济发展、人员流动、社会的陌生化，这些因素综合导致中国社会的变迁，也导致了各种纠纷的增加，而与之前社会相适应的传统的纠纷防范和解决机制部分失效，由此导致更多的人将纠纷诉诸法院，法院案件压力沉重，于是所谓“大调解”、“能动司法”等应运而生，我们在这里不讨论“大调解”、“能动司法”的确切含义。就“能动司法”而言，曾有的和现有的“能动”方式如自上而下提口号、开展各种教育活动、院长自上而下视察、调研、做指导性讲话、在压力下越权选择适用法律、强调司法调解、接访和、自上而下发文件指导办案、自下而上主动做案件请示等。种种“能动”都是在纠纷解决的民事诉讼目的观的指导下产生的现象，一定程度上突破了司法固有的特性和规律、使司法缺乏了起码的独立性，不符合宪法精神，有损司法权威。因此，纠纷解决的民事诉讼目的观在实践中的弊端可见一斑。
有关民事诉讼目的的研究，是一个涉及内容极广，理论性、实践性极强的课题。将民事诉讼制度作为国家制度的组成部分，阐明其目的，应是民事诉讼法学的基本课题。对于民事诉讼目的论的反思也许并不能正面回答何为民事诉讼目的，但从反面也可为民事诉讼目的的科学界定提供借鉴。
注释：
①②（日）新堂幸司著,林剑锋译.新民事诉讼法.法律出版社2008年版.
③刘荣军.论民事诉讼的目的.政法论坛.1997.5.
参考文献：
[1]（日）新堂幸司著,林剑锋译.新民事诉讼法.法律出版社.2008.
[2]李祖军.民事诉讼目的论.法律出版社.2000.
[3]（日）高桥宏志著,林剑锋译.民事诉讼法——制度与理论的深层分析.法律出版社.2003.
具备了意思和财产要素之后，并不必然会形成团体。还需要在意思的支配之下、在财产的运转之中产生相对稳定的、围绕着意思和财产服务形成的人与人之间的关系，这便是组织关系。团体存在的价值，根本的，我以为就是在财产的运动中实现意思的要求，这种要求的动力是社会需求，一般以个人的能力无法达到，需要集合社会的人力或是财力，结成团体。因为复杂性和独立性的客观要求，必然产生组织关系。组织关系也是动态的，和意思、财产两个要素互相作用。事实层面团体的组织关系是自然产生的，当法律调整团体设立法人时，法律上的标准便也变得形式化，法律懒得去对每个团体的组织关系仔细考量，于是必要的组织机构和人员成为法律上的组织关系。
组织关系的要求也是为了区分个体和团体，防止实践中个体与团体的混淆。因此，组织机构的设立根本上既是为了达成“意思”的指向，更是为了形式上区分于个体。法律辨认团体的时候，团体必须具备一定的组织机构。具备一定的组织机构和人员才能成立公司法人、甚至不同权利能力的法人必须具备相应的组织关系，这是组织关系对权利能力范围的限制。
组织关系问题在公司中的体现就是股东会、董事会以及监事会等的设立，动态的组织关系当然也包含公司治理问题，涉及各个机构之间权力如何划分、如何合作等等，在公司运转中的关系。从静的方面去看，则是公司组织机构设立的问题，“公司治理与公司组织结构密不可分。在现代企业制度中，判断一个公司治理是否良好的基本衡量标准为该公司组织机构的设置是否完善及各组织机构之间的关系是否协调和有效率”[55].组织机构的设立成为我国法律调整公司法人等团体的一个必要条件。
我国《公司法》第19条第4款要求设立有限责任公司，应当具备“建立符合有限责任公司要求的组织机构”，第73条第5款要求设立股份有限公司，应当具备“建立符合股份有限公司要求的组织机构”。然后在第二章第二节规定了有限责任公司的组织机构组成及权限等等，在第三章第二节至第四节具体规定了股份有限公司股东大会、董事会、监事会的组成、权限、义务和人员等等，公司组织机构的规定占据了《公司法》的大量篇幅，其重要性可见一斑。我国公司法只规定了有限责任公司和股份有限公司两种形式的公司，对这两种公司设立的财产、组织机构的要求都有很大的差别，对股份有限公司的要求更严格。由这些差别设立的股份有限公司总体上比有限责任公司的权利能力范围更加丰满，比如股份的转让、股份有限公司的股票上市交易等等。《保险法》第70条规定，“保险公司应当采取下列组织形式：1、股份有限公司；2、国有独资公司”，《证券法》第118条规定，“本法所称证券公司是指依照公司法规定和依前条规定批准的从事证券经营业务的有限责任公司或者股份有限公司”，《商业银行法》第17、18条规定，商业银行的组织形式、组织机构适用《公司法》的规定，国有独资商业银行设立监事会。监事会由中国人民银行、政府有关部门的代表、有关专家和本行工作人员的代表组成。
这些具有特别权利能力的公司都对公司的组织机构有具体的要求，且要求有相关的知识水平的从业人员。“公司组织机构的设置不仅包括公司设立何种组织机构及各组织机构的职权职责划分，而且还包括各组织机构运行中的相互制衡关系。公司组织机构的设置必须解决公司治理的中心问题”[56].事实上，公司治理问题就是团体组织关系在运动中产生的各种问题，是一种动态的关系，体现在法律上就是公司组织机构设置和各种权限职责的划分，而各种不同的权限职责划分形成的不同的组织机构，就会构成对具体公司法人权利能力的限制。
四、关于法人权利能力范围的“性质上的限制”
通说认为，凡以自然人的天然性质为前提而为自然人专属的民事权利和义务，法人均无从享有和负担，是为法人权利能力范围性质上的限制。
诚然，公司法人的权利能力和自然人的权利能力存在着极大的差别，这种差别的渊源来自于各自的本质要素的不同，自然人具有生物体的人和一定的身份，而法人则具有意思、财产和相应的组织关系。各自的权利能力范围从本质要素的需求上衍生而来，自然人的某些权利法人不能享有，法人因其特性享有的某些权利自然人同样不能享有。“无论自然人或者法人，其得享有的民事权利的范围均受其自身性质的限制。法人不能享有自然人基于生理、血缘亲属关系而享有的人身权利，自然人也不能享有法律规定专属团体人格享有的某些财产权利”[57].传统民法关于法人权利能力范围“性质上的限制”正从另一侧面说明，权利能力是受主体的本质要素局限的。
小结：权利能力概念的采用具有价值和逻辑技术设计两方面的功用，由此引申出权利能力抽象和具体两方面的含意。在抽象意义上，权利能力人人平等，而具体意义上，存在权利能力范围的问题，不同的公司，由于自身团体性要素的缘故，存在权利能力范围的差异。
公司权利能力范围的差异，来自于法律对公司团体性要素的调整，是对公司享有具体权利能力的限制。这种限制源自于公司的团体性，根据团体性标志要素可分为意思限制、财产限制和组织关系限制。法律以这三个标志要素的差异，赋予不同公司以不同的权利能力范围，每个要素的限制都可能引起权利能力某方面的局限，但三个要素实际上融合成一个整体，互相牵制，共同发生效力，我们不能孤立地看待其中的某一个，那样会造成与团体实质要求的偏差。
结 语
现实生活中团体的存在已经非常久远，人类生活之初，就是结成部落等共同体。对团体的调整则是后来的事，法律对团体的调整有两条历史线索，一是团体的发展历史，一是法律的发展历史。团体的发展历史要比法律调整团体的历史久远的多，在制度层面上形成公司和法人制度更是只有几百年的历史，团体是现实的社会存在，不依赖我们去不去调整和规制，但资本主义以来团体调整的迫切性，却是社会的价值驱动。
法律对团体的调整是一种逻辑的法技术上的设计，是对生活现实中产生的观念在法律上的体现，是一个从完全抽象到具有一定表象的过程，这是法律的特质。人们根据以前的经验评判后来的事件，需要抽象出一定的特征作为标记，法律也是一样。当法律需要对团体作出评价时，就需要从技术上抽象出团体特征标志，这个标志是随着法律自身的发展而变化的，一旦确定就对整个的团体相关的制度如公司、法人制度产生全面的影响。
从法人的本质来看，即使只是认识论的角度，法人实在说中的组织体说也较有说服力，组织体实际上就是团体。首先，法人是作为一个社会实在而存在的，而这个存在的特点就是具备组织的特征，综合这些特征，法律在调整的时候抽象出一定的要素作为标志，这个标志必须符合本质的要求，但却可以是不同且不断变化的。其次，与个体相区别，所有的团体都具备的共同特征我们称之为团体性，法人是团体的一种，抽象出的特征作为法律上的表达，就成为团体性的要素。我们可以用意思、财产和组织关系三个标志要素，来解释法人的团体性，作为法律规制的参照。法律对团体的全面调整就是从这三个要素展开，不管是公司还是法人，只要是法律上的团体，法律规制的最基本的问题就都是围绕这三个要素。
我国公司制度是受法人制度的节制的，公司的发展要求法人制度和理论的配合。以意思、财产和组织关系三要素作为公司团体的标志，能够解读公司的制度并可对公司的发展方向作出评价。公司的设立、公司的能力以及公司的治理无不涉及这三个要素，都是三要素在法律调整公司时，逻辑推演中不同阶段的展开。
注释：
[1] 本文对于法人、公司语词的使用，第一章是在民法体系外，从历史和概念层次的角度阐述，发觉它们的团体共性。而在后文第二章、第三章是从团体性审视民法体系内的法人、公司制度，语词的内涵不尽相同，却也是很难避免的。
[2] 虞政平著：《股东有限责任——现代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第55页。
[3] 江平主编：《法人制度论》中国政法大学出版社1994年版 第45页，另可参见前注2 第57页。
[4] 参见前注2 第61页。
[5] 大冢久雄著：《股份公司发展史论》中国人民出版社2002年版 第114页。
[6] 方流芳：《公司词义考：解读语词的制度信息》，载《中外法学》2000年第3期 该文对汉语“公司”一词的产生及变化有详尽考证，本文“公司”中文语词历史主要参照了该文。
[7] 方流芳博士论文：《公司：国家权力与民事权利的分合》15－16页。在该文的这部分论述中，作者采用的是广义公司的概念，公司实际上相当于本文的团体。
[8] 彼得罗·彭梵得著，黄风 译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版 第51页。
[9]《拉汉辞典》 中，societas的含意有“聚会结社、社会、团体；商会、商团、公司；政党、联盟”等；ordo有“秩序、行列、层次；队伍；百人队；等级、社会地位”等；collegium含意有“同伴、同僚；团体、社团、集团、书院、公学；聚会、结社”等；corpus的含意有“有形物体、肉身、本质、正文；人、尸体；由部分构成的整个形体（船骨骼、防卫工事）”等；universitas指“普通、普遍、一般、全体、全部、共同；集合万象、世界、宇宙”等；conciliabula指“集合所、会场、市场、剧场”等；castella含意指“堡垒、城堡；村落、山中田园”等。这些词都一定程度含有“团体”的意思，与本文的该部分论述相映照，并没有冲突的地方。
[10] 周枏著：《罗马法原论》（上） 商务印书馆1994年版 第290－291页。
[11] 在这里所称的“法人观念”，事实上不如说是“团体观念”更为恰当。借用今天大陆法系的“法人”语词，意在强调它与法人制度之间的延续性。
[12] 团体所要具备的要素，只是作为法律辨认团体的形式上的标志，要受团体、法人本质的制约。越能体现本质的要素，越是利于事物的调整和发展。团体的意思、财产和组织关系三要素的得出，既有来自于和个体区分的现实价值需求，也来自于法律的逻辑设计，涉及对法人本质的认识，本文在第二章的法人本质部分还有阐述。
[13] 刘得宽：《民法诸问题及其展望》之“法人本质与其能力”，中国政法大学出版社2002年1月第1版，494－506页。本文关于法人本质的一些学说观点参照了该文。
[14] 目的财产不能与单纯的财产相提并论，财产与确定的目的意思结合，便具有了不同于单纯个体和客体财产的特征，具有相对的独立性。如果目的意思和财产的结合具有相当的规模和稳定性，且能集合一定的组织关系，那么我们可以认为这具备了法人的基础性要素——团体性。
[15] 张俊浩主编：《民法学原理》中国政法大学出版社2000年修订版，第173页。
[16] 江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年6月第1版， 第7页 江教授在此指出“人和财产”两个要素，而不是“人数和财产”两个要素，而且成员可以是不现的，从形成基础上人数根本无从体现，可见人的因素主要体现在人的意思，以及受意思管领的综合形成的多数人之间的关系。
[17] 赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2003年8月第1版，第117－122页，本文采用该文公司设立条件的分类，说明与团体性要素的关系。
[18] 王涌：《一人公司导论》载《法律科学》1997年第4期。
[19] 朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》 第211－213页。
[20] 王涌：《一人公司导论》中提到美国特拉华州公司法允许设立中的公司通过其发起人从事商事交易，设立中的公司没有股东，称“无人公司”，此外美国学者将互助储蓄银行和保险公司等也称为无人公司。
[21] 江平主编：《法人制度论》 第8－10页，根据团体和其成员关系把团体分为成员显现型、成员隐现型和成员不现型三种，实际上说明了团体中均含有“成员”要素。之所以成为团体成员，尤其是成员隐现型和成员不现型，以我的理解，就是团体中蕴涵了成员的意思。
[22] 张俊浩主编：《民法学原理》 第229页 张老师在新版本中，对意思表示没有采用表示行为、目的意思、效果意思、行为意思及表示意识的理论，但本文为论述方便，不作深入探讨，仍然应用这些概念。
[23] 赵旭东主编：《公司法学》，第118－122页。
[24] 虞政平，前注2，第132页。以下关于有限责任的历史，参考了该书的其它相关章节。
[25] 方流芳：《公司：国家权力与民事权利的分合》（博士论文），第13页（“法人理论应是注释法学派在十四世纪建立起来的学说，在此之前，只有‘公司’概念，并无法人学说”）。据史尚宽先生所言，首先在1794年《普鲁士邦普通法典》中被采用，当为1896年《德国民法典》采用后，其影响即扩大到全世界“）。另可参见伯尔曼著：《法律与革命》，中国大百科全书出版社，1993年版，第 261页。
[26] 虞政平：《法人独立责任质疑》，载《中国法学》2001年第1期，第129－132页。
[27] 赵旭东著：《企业与公司法纵论》，法律出版社2003年9月第1版，第223页。
[28] 见上注中，《论中国公司法之资本信用》诸文，在这些文章中，赵老师阐述了资本信用的弊端和不足，以资产信用取代资本信用的必要必然性，本文直接采用这样的观点和结论，而不作深入的探讨。认为资产信用更能体现团体财产的实质，资本信用是对团体财产和责任的误解。
[29] 朱慈蕴：《公司法人格否认法理与一人公司的规制》 载 《法学评论》 1998年第5期，该文论证了一人公司存在更多被滥用法人人格的风险，法人格否认法理可以作为制度设计的考虑，作为弥补、限制的手段。推而广之，其它公司亦可采用这一理论，防范个体人格、财产与公司人格、财产的混同。
[30] 同上注。
[31]《中华人民共和国公司法》：第67条、229条第2款。
[32] 卡尔拉伦茨著：《德国民法通论》上册 法律出版社2003年版 第120页注解1.
[33] 张俊浩主编：《民法学原理》中国政法大学出版社2000年修订版 第60－61页。
[34] 龙卫球：《民法主体的一般理论》，中国政法大学1998年民商法博士论文，第19页。
[35] 周枏著：《罗马法原论》上 商务印书馆1994年版 第119页。
[36] 张代恩：中国政法大学2001年博士论文 《民事主体权利能力研究》第34页 将权利能力从最广泛意义上划分为政治权利能力、家族权利能力、财产权利能力和人身权利能力。我认为这种划分正是从具体权利的多种形式出发，反推权利能力的分类。
[37] 张俊浩主编：《民法学原理》第61页有语：“自逻辑言，行为能力与意思能力，宜置于法律行为部分讨论，责任能力则宜置于有关责任的部分讨论”，自是指权利能力为行为、意思、责任能力的前提。 张代恩：中国政法大学2001年博士论文 《民事主体权利能力研究》第36－37页 论述权利能力和行为能力的关系时，得出结论：“行为能力是从权利能力中派生出来的”。
[38]《德国民法典》第21、22条规定，“不以经营为目的的社团，通过在主管初级法院的社团登记薄上登记而取得权利能力”，“以经营为目的的社团，在帝国法律无特别规定时，因邦的许可而取得权利能力。”
[39] 卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》上册 法律出版社2003年版第121页。
[40] 笔者认为，自然人主体的本质要素应该包括生物体的人和身份两个要素，社会中的人均有其确定的身份。在古罗马时，以身份为依据识别是否具有权利能力及权利能力的大小。近现代以来，是以生物体的人作为确立的依据了。
[41] 魏振瀛主编：《民法总论》，北京大学出版社2000版，第80－81页。
[42] 江平主编：《法人制度论》，第22－23页。
[43] 尹田著：《民事主体理论与立法研究》 法律出版社2003年9月第1版 第183－184页。
[44] 张俊浩主编：《民法学原理》，第96页。
[45] 《苏维埃民法》上：斯·恩·不拉都西教授主编，中国人民大学民法教研室，1954年 第98页。
[46] 张俊浩主编：《民法学原理》第69页 下文关于人身权的种类也参照该书中权利的相关内容。
[47] 关于传统民法理论关于法人权利能力的限制，主要参照了：张俊浩主编，《民法学原理》，第189－192页；尹田著，《民事主体理论与立法研究》，第185－196页。
[48] 梁慧星著：《民法总论》第127页。
[49] 胡长清著：《中国民法总论》第117页注释。
[50] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 54.
[51] 尹田著：《民事主体理论与立法研究》 关于权利能力范围限制的性质学说及各自的观点参照该书189－191页。
[52] 上注第193页，尹教授在否定权利能力限制说时，认为“权利能力限制说不仅会导致法人目的外行为一律无效的结果，而且认定法人于目的外行为的范围内有人格，而于目的外行为无人格，有违人格之法理”。笔者以为，尹教授在这里混淆了抽象意义上权利能力人格涵义和具体意义上享受具体权利的能力概念。
[53] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 53－55.
[54] 赵旭东著：《企业与公司法纵论》第217－250页“论中国公司法的资本信用”诸文。
[55] 赵旭东主编：《公司法学》第46页。公司治理问题不但涉及公司本身事务的治理，还涉及其它诸如股东、董事、员工等之间复杂的权利义务关系，但本文意在说明这些治理组织结构是公司设立的要件之一，且对公司的权利能力构成限制，而无力顾及公司治理理论的深入讨论了。
[56] 赵旭东主编：《公司法学》，第325页。
法学论文的选题,虽然没有固定的模式,但有一定的规律可循。欲写出高水平的法学学术论文
(亦称“法学学术理论文章”),必须既具有较高的思想理论水平和坚实的法学专业基础知识
功底,又掌握并且能较熟练地运用写作技巧。现就与此有关的问题,阐述如下。
一、法学论文选题的作用
选题在论文中占有十分重要的地位。这是因为,论文题目选得准、选得恰当,写作就能顺利进行。所谓论文题目选得好是“论文写作成功的一半”之说,就是这个道理。选题的作用主要有:
1、能确定研究方向。法学研究发展很快,门类繁多;法学中待研究的题目也不少。
2、能促进构思活动。法学学术论文写作是一种精神劳动。法学学术论文的写作是为获得法学研究成果而进行劳动的体现,也是客观事物在作者头脑中经过反复思考后反映出来的产物。
3、能指明写作思路。学术论文的题目选定之后能促使自己构思怎样开头,怎样发展,怎样深入,怎样完篇。
二、法学论文选题应当遵循一定的原则
1、有研究价值。它是指法学论文题目有学术价值,即有助于法律专业和法学学科的发展。
2、有重要的现实意义。它是指对依法治国,建设社会主义法治国家有指导或促进作用。
3、有创新性。它是指该题是前人没有研究过,根据这个题目写出来的法学学术论文,能填补本专业的空白。
4、有深入研究的必要性。它是指自己选定的法学学术论文的题目虽然有人已经写过,但内容不深刻或不全面,或有疏漏甚至是谬误之处。
5、有强烈的创作欲。由于写作法学学术论文需要付出艰辛的脑力劳动,要克服重重困难,而要做到这些,就需要自己有主动的强烈创作欲望。
6、符合自己擅长的法学专业。这是指选定的法学学术论文题目,是自己擅长的法学专业内的题目。法学学术论文,是法学专业性、学术性很强的文章。
7、吸收相关学科的知识,使法学专业知识与经济学、社会学、伦理学、逻辑学、生命科学、信息科学等知识相融合。只有这样,才能不断写出创新突出,紧跟时展潮流的学术论文。
知识产权法方向
1.论人工智能生成物的著作权保护
2.网络游戏直播的著作权问题研究——以耀宇诉斗鱼案为例
3.体育赛事直播节目的版权问题探析——以新浪网诉凤凰网中超体育赛事直播案为例
4.同人作品的著作权问题研究——以金庸诉江南《此间的少年》侵权案为例
5.论我国著作权法定许可制度的完善
6.著作权延伸性集体管理制度研究
7.图形用户界面(GUI)外观设计专利保护研究——兼评奇虎诉江民案
8.我国引入局部外观设计专利制度的思考
9.专利当然许可制度研究
10.中国好声音商标侵权案评析
11.王老吉加多宝知名商品特有包装装潢纠纷案评析
12.我国声音商标的法律保护探析——以腾讯声音商标案为视角
13.网络环境中不正当竞争行为的法律规制
14.实用艺术品的知识产权保护
15.知识产权与民法典的关系探讨
民法方向
1、论预约合同的法律效力
2、论预约合同违约的法律责任
3、论买房“跳单”行为的法律定位与责任
4、论网约车平台公司的法律责任
5、小区车位归属问题研究
6、论所有权行使的限制
7、论快递服务合同中消费者权益的保护
8、快递丢失与毁损的赔偿责任
9、论快递服务合同之保价条款
10、网约车违约的法律问题研究
11、论承租人的优先购买权
12、论“恶意差评”行为的法律定位与责任
13、小区道路公共化的民事问题研究
14、论不可量物侵害的认定与赔偿
15、论有限合伙人的管理权
国际法方向
1.人类命运共同体与国际法发展的新路径
2.国际海底遗传资源法律地位探讨
3.论设立公海保护区的国际法基础
4.论“冰上丝绸之路”的国际航运法律挑战
5.美军“航行自由行动”之国际法合法性分析
6.论海平面上升对海洋法的影响
7.国家管辖范围外海洋遗传资源惠益分享制度探析
8.论网络主权原则
9.论网络犯罪国际合作的新趋势
10.朝鲜半岛停和机制转化的国际法探析
11.英美法对叙利亚动武与“人道主义干预”的未来
12.恐怖主义犯罪与“或引渡或起诉”义务
13.论国际法上的审慎义务(due diligence)
14.国内法院解释国际公约的路径分析——以中国实践为中心
15.南海仲裁裁决中“岩礁”裁决理据之国际法分析
16.预警原则(precautionary principle)的习惯国际法地位之法律实证分析
17. 2018年东帝汶与澳大利亚强制调解案的国际法解读
18.国际法院查戈斯群岛咨询意见案之咨询管辖权研究
19.论国际海底开发的环境法原则——《“区域”内矿产资源开发规章(草案)》相关条款评析
20.应对IUU:渔业补贴规则最新进展
经济法方向
1、论国有资产流失及治理的法律对策
2、对当前社会征信体系完善的法律思考
3、论农民工权益保护的法律路径
4、劳动争议仲裁与诉讼关系研究
5、劳动合同法试用期制度研究
6、非全日制用工制度研究
7、对劳务关系和劳动关系的法律界定标准研究
8、反垄断法的实施问题研究
9、互联网背景下的反垄断法相关市场界定问题研究
10、对利用互联网技术实施不正当竞争行为的规制研究
11、商业秘密法律保护研究
12、当前背景下的消费者知情权保护眼睛
13、产品责任的归责原则研究
14、产品召回制度研究
15、虚假广告法律治理研究
法理学方向
1、法治思维和法治方式探析
2、论提高干部运用法治思维和法治方式的能力
3、运用法治思维和法治方式推进改革研究
4、用法治思维和法治方式化解社会矛盾研究
5、运用法治思维和法治方式推进维稳工作探析
6、运用法治思维和法治方式防治腐败问题研究
7、人治与法治辨析
8、法治与德治的关系探析
9、提高司法公信力的对策分析
10、媒体监督与司法公正的关系探析
11、试析重大改革要于法有据
12、试析公民法律信仰的培养
13、试析大学生法治观念的养成
14、论法律与道德的冲突及解决
15､人工智能的法律问题探析
16、论网络言论自由的法律规制
17、对某一社会热点问题或某一案件的法理学分析(具体题目自拟)
商法方向
1、公司人格制度研究
2、论累积投票制度对小股东权益保护的作用
3、公司法人格否认法理研究
4、独立董事制度研究
5、试论公司资本比较研究
6、股东代表诉讼制度研究
7、试论少数股东权的法律保护
8、试论公司法的价值
9、公司法人民事权利能力研究
10、公司资本制度比较研究
11、论公司法对股东出资方式问题的修改与完善
12、试论一人公司
13、完善我国公司法股东表决权制度研究
14、试论公司法的理念及变迁
15、公司法功能之比较研究
16、董事勤勉义务比较研究
17、试论公司法对公司债权人利益的保护
18、试论公司的社会责任
19、有限公司股权转让比较研究
20、公司登记制度比较研究
21、公司法定代表人制度比较研究
22、股东资格问题研究
23、公司治理模式比较研究
24、试论公司债
25、试论公司的发起人
26、公司法人治理结构比较研究
27、试论公司法中表决权排除制度
28、公司资本制度比较研究
29、我国公司法监事制度的修改与完善
30、公司担保行为效力因素分析——兼评《公司法》第十六条
刑法方向
1、“见死不救”行为定性的法律分析
2、刑法因果关系研究
3、针对网络犯罪之认定探讨——兼评刑罚相应立法的完善
4、网络中虚拟财产的法律性质及其刑法保护
5、论我国网络犯罪的界定：兼论我国网络犯罪的立法现状
6、论正当防卫与防卫过当的界限
7、论家庭暴力中的正当防卫
8、论死刑罪名与死刑限制
9、试论死刑适用应设年龄上限的合理性
10、关于社区矫正若干问题的思考
11、论转化犯
12、期待可能性研究
13、论数罪并罚的根据：兼论我国数罪并罚制度的缺陷及其完善
14、试论诱惑侦查在我国的法律规制
15、醉酒人的刑事责任
16、有关安乐死的立法问题的几点思考
17、浅谈刑讯逼供产生的原因及现实对策
法制史方向
1、从法制史的角度看死刑在我国的存于废
2、浅析我国奴隶制时期“礼”的思想
3、《唐律疏议》在中国封建社会法制史上的地位及影响
4、唐代两税法研究
5、试析唐代赋税制度的变迁
6、从唐代法典看儒家思想对古代立法的影响
7、洋务派“中体为用”法律思想评价
8、论汉律中的礼法融合
9、论董仲舒政治法律思想
10、从“春秋决狱”看中国古代法律的儒家化
11、对“亲亲得相首匿”合理性思考
12、容隐行为出罪化思考
13、论投匿名文书告人罪
14、唐代官吏职务犯罪研究
15、唐律共同犯罪论
16、唐律中涉外法律规范的意义
民事诉讼法方向
1、恶意串通型虚假诉讼的民事规制
2、主观预备合并之诉
3、论民事诉讼中的一事不再理
4、民事诉讼行为保全制度探究
5、举证妨碍问题探讨
6、民事诉讼自认制度探究
7、论法官释明权
8、既判力的作用及其正当化根据
9、论法官强制调解的原因及对策
10、论当事人处分权的程序保障
11、连带债务诉讼研究
12、民事诉讼中预决事实研究
13、论强制反诉
14、执行参与分配制度之探析
15、论被执行人的变更和追加
刑法方向
1、试论风险社会背景下刑法的谦抑性
2、试论刑法解释的限度
3、试论正当防卫的限度
4、试论偶然防卫
5、和谐社会视野下非刑罚处理方法的适用
6、刑法的刑事政策化及其限度
7、试论我国刑法中的身份犯
8、试论故意伤害罪的结果加重犯
9、共同犯罪停止形态探析
10、片面共犯若干问题思考
11、试论间接正犯
12、单位犯罪自首制度初探
13、试论不作为犯罪的先行行为
14、网络犯罪刑事管辖权的思考
15、试论我国刑法中的罚金刑
16、资格刑的反思与重构
17、限制死刑的价值考量
18、试论刑法中的严格责任
19、社区矫正立法的若干建议
20、“扒窃”认定中的若干疑难问题探析
21、试论危险驾驶罪
22、试论交通肇事逃逸致人死亡
23、试论黑社会性质组织犯罪
24、恶势力团伙犯罪的司法认定
25、试论转化型抢劫罪
26、诉讼诈骗行为的性质辨析
27、试论寻衅滋事罪
28、恶意透支行为的司法认定
29、试论受贿罪的主体
30、考试作弊犯罪若干问题的思考
刑事诉讼法方向
1、羁押必要性审查机制研究
2、亲属间的拒证特权研究
3、刑事缺席判决制度构想
4、非法证据排除规则研究
5、侦查程序中的人权保障研究
6、论宽严相济刑事政策对刑事诉讼的影响
7、沉默权制度研究
8、死刑复核程序法律监督研究
9、审判中心主义视角下的人民陪审员制度功能研究
10、论证据裁判原则
11、不得强迫自证其罪原则及其在我国的适用
12、论认罪认罚自愿性的保障
13、论以审判为中心的庭审制度改革
14、试论我国辩护制度存在的问题及其完善
15、浅析当前我国法律援助面临的困境与对策
16、刑事速裁问题探究
国际经济法方向
1、世界贸易组织中的最惠国待遇研究
2、美国贸易法“301条款”探析
3、论我国应对WTO争端解决机制的策略
4、论建立国际经济新秩序的意义及中国的实践
5、论国际经济法中的国家经济主权原则
6、论我国的反倾销司法审查制度
7、倒签提单的法律性质及后果分析
8、信用证欺诈及相关问题研究
9、一带一路”区域投资争端解决机制的构建
10、WTO争端解决机制与ICSID机制的比较分析
11、中国非市场经济地位法律问题研究
12、外国对华出口商品反倾销比较研究
宪法、行政法方向
1、完善我国合宪性审查制度的思考
2、地方人大保证宪法实施职能研究
3、合宪性审查制度研究
4、人大监督权与宪法实施研究
5、我国宪法实施路径与方法研究
6、论宪法解释的功能
7、论大数据时代公民隐私权保护
8、我国检察机关提起公益诉讼问题研究
9、监察体制改革背景下检察机关的定位与职能调整研究
10、设区市地方立法权问题研究
11、论我国行政诉讼确认判决的定位
12、论公务员的廉洁义务
13、论教师基本权利的法律保护
14、行政诉讼跨区管辖改革研究
15、社区矫正的现、问题与对策--以六安市某县(区)为例
16、公共服务外包法律规制
刑法及刑事诉讼法方向出
1、未成年人附条件不起诉制度研究
2、刑事冤假错案的成因与防范机制研究
3、论未成年人逮捕制度
4、未成年人犯罪封存制度的反思与完善
5、未成年人心理疏导与矫治制度研究
6、“留守型”未成年人犯罪社会预防机制研究
7、大数据背景下隐私权的刑法保护
8、我国未成年人刑事法律援助问题研究
9、侦查阶段律所会见权问题研究
10、我国刑事辩护的困境与出路
11、认罪认罚从宽制度中的有效辩护
民法方向(总则部分)
1、施救者注意义务制度研究 —以民法总则的修订为线索
2、论民事主体制度的完善 —以民法总则的修订为线索
3、论非法人组织制度的完善
4、论法人的分类 —以民法总则的修订为线索
5、论民法的渊源 —从国家政策到习惯
6、民法基本原则司法化探讨
7、论民事时效制度的完善
8、死亡宣告申请人顺位制度研究 —以民法总则的修订为线索
9、监护制度研究 —以民法总则的修订为线索
10、民事行为效力制度研究 —以民法总则的修订为线索
11、合伙制度研究 —以民法总则的修订为线索
12、特别法人制度研究—以民法总则为语境
13、论个人信息保护—以个人权利最大化和社会管理效率平衡为语境
14、论行为的效力
网络舆论一般情况下能正确反映普通大众的呼声，合理反映民意，作为一种“普遍的、无形的和强制的力量”来监督人民法院，促进司法过程实现前所未有的公开透明。但与此同时，网络舆论具有情绪化、非理性化和工具化等内在缺陷，对我国司法公信力的建设构成了负面影响和挑战。
（一）个别人民法院、法官的违法违纪或不文明行为、个别案件审判或执行存在错误或瑕疵引发网络舆论聚焦放大，损害了司法公信力如2010年5月网络上热议的山东省潍坊市坊子区法官收黑钱被偷拍的新闻以及《山东法官收黑钱院长千里来善后》的网络视频，引起全国媒体包括中央电视台在内的各大传媒、网站密集报道。法官收钱办案的消息和评论形成了强大的舆论风暴，给人民法院和法官的形象造成极大损害，降低了司法公信力。又如浙江省湖州市南浔区人民法院2009年审结的“协警临时性案”，本是一起并不复杂的案件。辩护律师所持的“临时性的即意犯罪”的意见并非法律用语，却被判决书引用并采纳。该案件在网络上引发广泛争议，网民质疑“以临时性为借口换减轻刑罚”。“临时性的即意犯罪”被演绎为“临时性”后蹿红网络，使人民法院成为舆论的漩涡，最后演变为一场网民质疑司法公信力的“盛会”。尽管上述行为和判决是个别现象，部分网民以偏概全，向人民法院猛抛“板砖”，强烈质疑司法公正，损害了人民法院的司法公信力。
（二）网络舆论进行“网络审判”，部分当事人利用网络舆论干扰司法审判活动，冲击了司法公信力社会转型期的我国，社会阶层分化、利益主体多元化，各种矛盾、纠纷交织。在网络时代，由于传播速度快、公众参与面广等特点，人民法院作为解决纠纷的机关，受到前所未有的瞩目。网络舆论对司法活动越俎代庖的现象并不鲜见。有的网站、网民片面理解言论自由，滥用监督权，不了解甚至不尊重司法活动的基本程序，对人民法院未终审的案件随意发表评论，引导社会舆论，给人民法院的公正审判施加了影响和压力。有的网站记者没有摆正舆论监督者的位置，有意无意地站到一方当事人的立场，发表片面观点、极端言论。有的网络媒体追求“眼球经济”，在案件还未判决之前，就给犯罪嫌疑人冠上“贪官”、“罪犯”、“罪不容诛”之类的帽子。案件的证据和事实都未经过人民法院庭审质证和认定，网络媒体即进行分析、评论，作出“判决”，得出结论，对人民法院提出质疑、责难、挑战，从而引发民众的各种联想、猜测，伴之产生的不满甚至愤怒就通过网络这个平台释放出来，形成强大的舆论，进行“网络审判”，把人民法院推向风口浪尖。近几年发生的许霆案、彭宇案、张明宝案、河南公路天价收费案等之所以短时间内引起广泛关注，其实就是网络舆论推动的结果。部分当事人认为“上诉不如上访，上访不如上网”，他们受到不公正待遇后，希望借助强大的网络力量改变现状，争取到对自己有利的支持。有的在网上发泄不满、捕风捉影地抹黑法官，有的歪曲事实攻讦人民法院司法不公，有的盗网络舆论监督之名，行破坏和干预独立审判之实，在网络上大发不实之词，试图引起网上共鸣，让“案件变成事件”，借助网络舆论风扰司法裁判和执行。部分网民置身事外，很少质疑网络信息的真实性，他们未全面了解客观情况，也不进行理性思辨，仅凭主观臆断发表意见，带有严重的感彩。他们面对现代陌生人社会的生活压力，对传统道德有着一种“田园牧歌”式的幻想，往往站在道德捍卫者的角度对案件进行评价和道德批判。更可怕的是，司法活动有时会被“网络黑社会”介入，如中央电视台在2009年12月19日《经济半小时》节目曝光了“网络黑社会”现象，报道中一位网络公关公司营销总监说:“期待当代包青天评判，话题的矛盾性都是非常强的，相当于在网络上造出了舆论，逼到一个风口浪尖上，国家不得不判，我做到的是让2.2亿网民全知道这事，五万元短平快，300家论坛是最核心最积累人气的地方，50%网民在上面。”面对网络舆论洪流，人民法院很难排除干扰，独善其身，保持中立，唯法是尊，判案时常面临两难境地：屈从大众思维、网络民意，则可能背离法律，有损法治原则；不遵从大众思维、网络民意，则可能遭受网民围攻，降低司法裁判的大众接受度和社会公信力。
（三）不当网络舆论对司法公正造成损害，削弱了司法公信力“没有程序正义就没有实体正义”，即程序的正义是保障结果正确的前提。实体正义之“正义”更侧重于“真实”，而程序正义之“正义”则更侧重于“正当”。程序的独立价值体现于过程之中，与结果没有必然的关系。人们会尽可能地选择那些有利于发现结果真实的程序，但因为结果的真实只是一种主观的相对的真实，所以它更要受过程的价值的制约。诉讼程序是一个封闭的法律程序，其信息来源渠道受当事人举证责任、不告不理等法律规则的限制。法官判案的过程是审查、判断在诉讼程序中提出的有限信息和证据的过程，未进入诉讼程序的信息、证据不应当成为法官裁判的依据。裁判的公正性首先体现的是程序正义，而非实体正义。网络舆论则偏重于追求事实真相，如网络舆论的信息来源较诉讼程序中产生的信息更全面，网络舆论比司法裁判可能更能体现实体正义。当网络媒体对个案大肆制造舆论、左右舆论、诱导舆论，调动起社会大众的情绪，形成强大的社会公意合流时，就会对人民法院审判形成巨大冲击，实际上就把人民法院和法官推向了社会的对立面。网络舆论对于案件的强势、主观的报道和宣传实际上是对案件的“预审”，从而加剧司法判决与法律准则之间的背离,也进一步削弱司法的公信力，加剧司法权的边缘化。
二、人民法院应对网络舆情的现状及不足
人民法院长期以来对于如何运用传媒资源塑造公正形象缺乏经验、能力和训练，存在着不少问题。部分法院领导观念陈旧，习惯于“捂盖子”、“遮丑”，将媒体监督定性在正面报道的层面上。他们媒体意识淡漠，不掌握传媒新闻传播的规律，也未全面了解新媒体、新环境、新特点，未能充分认识到网络传媒作为“社会排气阀”具有宣泄民众情感、舒缓心理压力的正面作用，一概排斥网络监督，更不知如何将网络“为我所用”，疏民意解民怨。在发生网络涉法舆情危机时，他们往往消极被动，应对媒体能力不足，欠缺经验技巧，有时会引起媒体、民众对司法公正的猜疑，最后造成人民法院在舆论上处于被动地位，损及司法公信力。部分法院应对网络舆情危机不利，存在以下不足：1.舆情危机处置机制不健全，不能适时果断地处理危机。对新兴的网络舆情缺乏有效手段。对网络不实言论，主要采取删帖了事，很少对事实进行澄清。有些问题早已解决，但反映问题的材料一直在网络中转帖。2.不善于和网络新媒体沟通，不能有效借助网络管理部门的力量平息舆情，也难以发挥主流媒体的引导作用。比如，在2009年十大影响性诉讼案件中，人民法院没有及时建立起传媒沟通的良好机制，对出现在诉讼前或诉讼中所发生的冲突问题，没有及时与传媒保持互动。司法机关大都经历过从被动解释到不得不积极应对的发展过程，不善于对事件的成因与发展做出预判，不善于利用大众传媒、借用案件开展宣传法制的工作，反倒被各种民怨之声、破坏司法权威之声占据了一定的“上风”。3.缺乏网络舆情危机意识以及处置网络舆情危机的经验和技巧，容易导致枝节横生，衍生新的网络热点。同时对网络舆情危机的收集和分析工作也明显滞后，造成危机事件处置的被动。人民法院设立的网站、微博不符合信息时代要求，难以满足民众的司法需求。全国的各级人民法院基本建立了网站，开通官方微博的人民法院数量逐年递增。但与数以千计的公安微博相比，法院微博显得势单力薄。在新浪网政务微博中，司法部门的微博在影响力前200名的政府机构职能部门微博中只占1.5%，不如公安机关的56.4%。人民法院已经建成的多数网站、微博存在一些问题：网站、微博建设流于形式，只满足于网站、微博的建成；版面设计缺乏职业特色，没有形成亮点；网站、微博更新不及时，内容陈旧；网站、微博信息内容偏离了公众的需要，缺乏公众所急需的有针对性的法律服务，缺乏主动与网友的实质交流互动，缺乏亲和力；微博建而不用现象严重，未能发挥微博的便捷、灵活、迅速功能，增进与网民的沟通交流；微博管理处于混乱状态，科学化、常态化、规范化程度不高。大多数法院微博侧重“自我形象展示”，而对社会关注的审判执行、队伍建设等热点、难点问题披露少，通过微博积极回应公众关切少，通过微博解决实际问题少。大部分法院网站点击率极低、微博粉丝少，网民关注度不高。
三、应对网络舆情，提高司法公信力建设
人民法院除了做好公正司法、提高法官的素质和司法能力、保持司法廉洁、注重诉讼调解、大力加强法院文化、作风建设等常规工作之外，还应依据网络舆论的特点，采取有针对性的措施，加强司法公信力建设。
（一）在处理网络舆论关注的“公案”时应吸纳合理民意，避免“网络审判”案件审理过程不是机械过程，法官也不是不食人间烟火的“天外来客”，认定事实、适用法律时不可能闭目塞听，应积极回应网络舆论，吸纳其中的合理成分，争取裁判结果能实现法律效果和社会效果的统一。正如我国宋朝的胡石壁所言：“法意、人情，实同一体，循人情而违法意，不可也，守法意而拂人情，亦不可也。权衡两者之间，使上不违于法意，下不拂于人情，则通行而无弊矣。”对于网络舆论关注的个案，人民法院应科学分析、客观对待网络舆情，尊重人情民意、民间智慧、生活逻辑。但同时不被“网络民意”牵着鼻子走，违背法律原则、一味妥协退让，让位于“网络审判”。人民法院审理案件时应秉承“法律的归法律，道德的归道德”的立场，坚守“正当程序”的法治要求，对网络民意进行适当的区隔，借助网民的事实发现与观点论辩，依据法律事实，选择适用法律规则，并以严密的逻辑推理，运用适当的司法方法，得出裁判结论。司法过程中，人民法院要利用各种手段引导网络舆论，通过扎实有效的工作说服民众接受判决，提升司法公信力。
（二）完善司法公开制度，设立网络发言人，做好网络直播庭审、裁判文书上网工作“正义不仅应当实现,而且要以人们看得见的方式加以实现。”网络受众之所以容易对审判过程及判决结果产生各种怀疑，很多时候源于信息的不通畅，来自主流媒体的正规信息得不到有效的传播。主动增强司法透明度，及时把真实信息传播到普通受众，保障民众对人民法院工作的知情权、参与权、表达权和监督权，可以有效遏制网络流言的产生和传播。人民法院应设立网络新闻发言人，整合各类司法信息资源，以视频、文字、图片等多种形式，在互联网上新闻及司法信息，并就社会公众关心的问题、利益诉求，通过网络新闻平台和网络舆论监督回复专栏，以“网络新闻发言人”的名义采取发帖、跟帖的形式及时予以答复。答复时应避免大话空话和模糊辞令，减少网民猜疑。力图做到对网民的回复“件件有落实，事事有回应”，努力维护和打造人民法院尊重民意、对民众负责的良好公众形象。选择部分案件进行网络庭审直播，将审理过程公开化、透明化，直播时可以当庭宣判，对网民进行法治教育，引导民众，培养民众的法律、程序、规则意识。裁判文书是人民法院的工作成果和司法公信力的载体，应该在网络上予以公布，接受网民的检视和评价，消除网民的疑问和误解，平息网络谣言，取信于民。
（三）采取司法便民措施，加强网站建设，设立网络诉讼服务中心，开设符合时代要求的法院微博人民法院要用网络的办法解决网络出现的问题，不惜人力物力财力，精心打造网站，在法院与民意之间架起一座“金桥”，了解民意、传达民意、疏导民意和吸纳民意。摒弃“保密才有助于稳定”的观念，在网络上公开可以公开的司法信息，及时更新网站内容。要经过不懈努力，把法院网站建成本辖区内网民信赖、喜闻乐见的网络媒体，为司法网络舆论引导提供强有力的发力平台，掌握网络舆论宣传阵地的主动权，正确引导网上舆论。在网站上应设立网络诉讼服务中心，为民众提供全方位的司法服务。网民在网络诉讼服务中心可以查阅法院快讯、开庭信息、拍卖公告及结果公示、送达公告，法律法规、诉讼指南、诉讼文书格式。服务中心可以为当事人提供网上立案、网上、材料收转、案件查询、约见法官、委托鉴定、申请判后答疑、网上阅卷、查阅诉讼收费计算方法等各项便民服务。服务中心也可以设置资深法官工作室、人民调解工作室、连线社区等栏目为民排忧解难，并接受网上违法违纪举报、审判作风监督、申请司法救助等，使网民接受便利服务的同时提出宝贵的意见和建议，满足公众日益增强的司法需要。人民法院应开通贴近时代脉搏的微博，占领这块重要的公共舆论阵地，找准自己的位置和发出自己的声音。法院微博不能盲目跟风、流于形式，要将其真正打造成促进司法公开的重要工具以及法院提供便民服务的有效平台，采取积极主动的态度和举措，真诚吸纳民意和面对批评，破除有碍微博发展的作秀风。法院微博应做到兼顾信息的权威性、准确性和司法活动的特殊性。法院应建立健全一整套关于微博运行管理方面的制度规范，提供必要的人力、物力和技术支持，提高运用现代传媒的能力，推动落实司法民主公开的长效机制。摆脱“司法未处理就不能发言”等机械教条观念的束缚。善于互动，增强语言的亲和力和感染力，紧密联系人民群众日益增长的司法需求，用浅显易懂的语言“翻译”各类专业的法律术语，让更多的群众参与到法院微博的信息交流中来。要能宽容不同的声音，在沟通中实现求同存异，除涉及人身攻击的帖子外，轻易不要删帖。
