讼师之所以受到官府的严厉查禁或监视，一方面是因为我国传统文化始终认为“讼则凶”，而应息讼、终讼并导致无讼。而讼师的行为常常导致兴讼，陷人心于不古[5]，因此应予查禁。另一方面，这一制度也与我国古代的司法制度具有密切联系。张伟仁先生指出：“因为我国社会以家庭为单元，许多制度都以家庭为模式，司法制度也是如此。法官审案就像父母处理子女间的纠纷，（事实上诉讼当事人都称地方官为‘父母官’，自称为‘子民’。）在一般的情形，只要子女将事实陈述清楚，父母就可作为妥当的处理。子女如果诉说不休，固然已无必要；假如又请了外人来帮助辩论，则更大为荒唐。这样的不肖子女固然要严加教训，而那些离间骨肉、拨弄是非的外人更该从重惩斥，否则父母的威严荡然，亲子间勃溪迭起，不仅家将不家，整个社会都将崩析瓦解了[6].”还应看到，请代的讼师虽粗识或熟识法律，但不少人利用老百姓不懂诉讼或负气争讼等，而巧言挑唆，多方包揽，从中渔利，一些人心术阴诈，常对当事人大施敲诈，因此其既为官府痛恨，也不受民间欢迎。所以，民间将讼师称为“讼棍”或“恶讼师”，也不无道理。
然而对讼师的厌恶及官府的查禁，无疑阻碍了中国传统法律向现代化方向发展的进程。一方面，查禁讼师导致了法和权利观念难以滋生和发育。日本学者滋贺秀三认为这种排斥律师参与的“父母官型诉讼”很难使当事人及一般民众产生权利观念，法治难以找到发育的空间[7]，此种观念是不无道理。宣统二年两广总督袁树勋上奏时所指出的：“各国法庭皆设律师为两造一切质问诘驳等事，诚以恒人遭遇诉讼对薄公庭，外怵于官吏之尊严，内迫于一身利害关系，往往言语失措理虽直而情不伸。有律师则据法律以为辩护，不独保卫人民正当之利益，且足防法官之专横而剂其手，用能民无隐情，案成信谳，法至美也”[8].由此也说明了设立律师制度的必要性。另一方面，查禁讼师也导致诉讼程序制度不发达，程序公正很难实现。宣统三年徐谦等人考察各国司法制度后作成报告书，其中声称：“律师制度欧美虽法派不同，要使两造各有律师，无力用律师者法庭得助以国家之律师。盖世界法理日精，诉讼法之手续尤繁，段非常人所能周知。故以律师辩护而后司法官不能以法律欺两造之无知。或谓我国律师刁健，法律所禁，不知律师受教育与司法官同毕业于法律。其申辩时凡业经证明事实即不准委为娇辩，是有律师则一切狡供及妇女废疾之紊乱法庭秩序，在我国视为难处者彼皆无之，因律师之辩护而司法官非有学术及行公平之裁判，不足以资折服，是固有利无弊者也[9].尤其应看到，缺乏律师制度也导致法律学不发达，一般人不懂法律。正如沈家本所说：”举凡法学言，非名隶秋曹者，无人问津。名公巨卿，方且以为无足轻重之书，屏弃勿录，甚至有目为不详之物，远而避之者，大可怪也[10]“。”自来势要寡识之人，大抵不知法学为何事，欲其守法，或反破坏之，此法之所以难行，而学之所以哀也[11]“。
光绪32年（1906年），修律大臣沈家本等人编定了《大清刑事民事诉讼法》其中完全吸收了西方律师制度的经验，对律师的资格、申请手续、宣誓手续、原被告律师的责任等都作出了规定。沈家本在奏请朝廷试行该法案时，曾在其奏文中提到需采用律师制度，培养律师人才，然后加以考试，给予文凭使其执业，可以防止“贿纵曲庇，任情判断”，作到“裁判悉秉公理，轻重胥协舆评”，是“挽回法权最重要之端”。奏文中还写到：当事人在“公庭惶悚之下，言辞每多失措”如能由律师诉讼事宜，就能杜绝案件的“枉纵深故”。（《大清光绪新法令》第十九册），然而各省督抚却表示该法不符合中国现实，不便执行，致使该法被搁置，律师制度也未能形成。
1911年10月，辛亥革命后成立南京临时政府，临时大总统孙中山曾命令法制局审核复呈《律师法》（草案）。1912年，北洋政府颁布了《律师暂行章程》，共38条，对律师制度作了具体规定。这是我国第一部律师法，并标志着我国律师制度的建立。自1917年以后，该章程曾多次修改，1927年，政府沿袭北洋政府的律师制度，公布《律师章程》废除了《律师暂行章程》1935年，正式开始起草《律师法》，该法于194年正式公布实行。同年，政府颁布了《律师登录规定》和《律师惩戒规定》，1945年又颁布《律师检核办法》等，使律师制度逐渐规范化[12].
新中国成立以后，在废除政府的伪法统的基础上，律师制度也开始逐渐建立。1950年7月，政务院公布实施的《人民法庭组织通则》中规定：“县（市）人民法庭及其分庭审判案件时，应当保障被告人有权辩护及请人辩护的权利。”同年12月，中央人民政府部发出了《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》，旨在摧毁旧的律师制度及取缔讼棍的非法活动。1957年7月司法部在《关于试验法院组织制度中几个问题的通知》中指定北京、上海、天津等地试办律师工作[13].1954年9月颁布的《中华人民共和国宪法》规定：“被告人有权获得辩护”，《中华人民共和国法院组织法》亦规定：“被告人除自己行使辩护权外，还可以委托律师为他辩护，可以由人民团体介绍的或经人民法院许可的公民为他辩护，可以由被告人的近亲属、监护人为他辩护”。1956年国务院正式批准了司法部《关于建立律师工作的请示报告》。开始广泛推行律师制度。尽管在这个时期，律师的作用主要限于担任辩护人，维护被告人的合法权利，但在维护法律的实施及保障权利方面，仍发挥了一定的作用。因此，至1957年，全国已有19个省、市、自治区成立了律师协会，并有专业律师2572人，兼职律师350人[14].
1957年反右斗争的扩大使第一代新中国的律师蒙受了深重的灾难。大多数律师仅仅因为曾担任被告人的辩护人而以为“丧失阶级立场”、“为坏人说话”为由而被错划为。从这个时候开始，新中国的律师制度实际上已名存实亡。至时期，公、检、法均被彻底砸烂，律师制度更是荡然无存。以至于无数的所谓“群众组织”可以随意抓人、抄家、审讯、拷打，冤狱遍于全国，屠夫弹冠相庆，人民蒙受了巨大的苦难。
粉碎“”以后，特别是从党的十一届三中全会以后，中国民主法制开始真正进入一个创建和发展时期。1979年《刑法》、《刑事诉讼法》等七个重要法律问世，为我国律师制度的重建提供了法律根据。其中《刑事诉讼法》对辩护列出专章规定，肯定了律师在刑事诉讼中的基本作用，从而恢复了被告人的辩护人和律师制度。1980年，邓小平同志明确提出要发展律师队伍，从而对促进律师事业的发展起到了重要作用。同年，五届人大常委会第十五次会议通过了《律师暂行条例》，该条例共分4章21条，其中对律师的任务、权利、资格、工作机构等作出了详尽的规定，并为规范我国律师的迅速发展起到了重要作用。
在《律师暂行条例》颁布以后，律师队伍迅速壮大，律师业务范围也大大拓宽，与此同时，也产生了许多新问题，为了适应律师事业发展的需要，加强对律师的管理，维护当事人的合法权益，司法部开始起草，《律师法》，该法于1996年5月15日经八届全国人大常委会第19次会议正式通过。《律师法》共53条，对律师的执业条件、律师事务所、执业律师的业务和权利义务、律师协会、法律援助、法律责任等均作了规定。该法的颁布是我国律师法律制度逐渐完善的一个重要标志。
自70年代末以来，我国律师业的发展也极为迅速，截止1997年4月底，全国律师已达10多万人，截止1996年11月底，北京共有3105名律师，律师事务所257家。上海市有律师4800余名，律师事务所261家，他们受聘担任了2万余家企事业单位的法律顾问，千余家外商企业的法律顾问，一年内办理各类法律事务涉及的财产标的超过一百亿元[15].
中国律师制度的产生和发展是我国民主法制建设发展的必然结果，因为律师队伍作为一个职业法律阶层的出现，标志着立法不断发展，法律作用的加强以及法律程序逐渐公正。英国学者科特威尔指出：“辩护人的最后出现，并不是一件令人惊奇的事情，因为随着法律程序本身以一种高级形式加以阐释时，那种通晓司法过程并能向普通的人们说明这些程序的顾问和专家的发展就成为必不可少的事情[16]”。尽管我国律师业在发展过程中存在着诸多问题，但毫无疑问，我国律师在保障法律的正确实施、维护公民和法人的合法权益、建设社会主义民主和法制方面已发挥了十分重要的作用。律师事业的发展与壮大使我们对中国的民主和法制建设充满了信心和希望。
[注释]
[1] 参见张晋藩《中国法律的传统与近代转型》第282页。《吕氏春秋》、《左传》都曾记载子产杀邓析子之事。虽然说法不一，但邓析子之死确与其教民讼狱有关。列子批评邓“操两可之说，设无穷之辞”。《吕氏春秋》记载邓析子“以非为是，以是为非”。
[2] 参见张伟仁：《传统观念与现行法制》，载《台大法学论丛》第17卷第1期，第46页。
[3] 参见任允正主编：《司法制度比较研究》第209页，中国社会出版社，1996年版。
[4] 《明律》册五，第1727页。
[5] 张晋藩，前揭书，第283页。
[6] 张伟仁，前揭书，第47页。
[7] 滋贺秀三：“中国法文化的考察”，载日本法哲学会编《东西法文化》第37-54页，1986年版。
[8] 文海出版社印行：《政治官报》第31卷第103页。
[9] 文海出版社印行：《政治官报》第31卷第103条。
[10] 《寄移文存》卷六，《法学会杂志序》
[11] 《寄移文存》卷三《法学盛衰说》。
[12] 参见茅彭年：《中国律师制度研究》第36页，第40页，法律，1992年版
[13] 在此期间，上海等地的法院已设了“公设律师室”，帮助刑事被告人进行辩护，也为离婚妇女提供法律帮助。参见茅彭年，同上书，第39页。
[14] 参见茅彭年：《中国律师制度研究》第36页，第40页，法律，1992年版
关键词 民法 法律事实 非法律事实 局限性 活法
作者简介：彭程，湖北工程学院新技术学院，研究方向：法学。
“民法”一词来源于罗马法中的市民法。市民法调整具有罗马市民资格者的各种法律关系。经过罗马法复兴运动复苏，近代国家纷纷以罗马法为蓝本制定了本国的民法典。如法国于1804年颁布的《法国民法典》（又名《拿破仑民法典》），德国于1896年颁布的《德国民法典》，之后瑞士和日本相继颁发《瑞士民法典》和《日本民法典》。后来日本学者津田真道将“市民法”一词翻译为“民法”。清末变法，我国学者引进，一直延用至今。
我国《民法通则》第二条将民法定义为“调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。从定义中可以看出，民法的调整对象是平等主体间的财产关系和人身关系。所谓平等的主体是指相互关系中彼此均以社会普通成员身份出现的个体和团体。无论其财产的多寡、政治身份的高低或存在其他各种差异均具有平等的民事法律地位，相互之间没有服从和被服从的关系。这里的平等指，法律地位的平等、机会的平等、资格的平等，民事法律主体都平等的享有民法所赋予的权利和义务。
法律不是万能的，民法也不是万能的。社会生活的调整规范有很多种，包括法律、宗教、道德、习俗、习惯等。法律也是其中之一，法律对社会生活规范的调整中它的特点是强制力最强、强制力最大的。因而，民事法律在调整社会生活规范的过程中动用的社会资源和社会成本最高。正因它动用的社会资源和社会成本最高，所以说它具有局限性。民事法律它不是普遍使用于社会生活的每一个角落，它只能适用于法律认为有必要调整的那部分，即涉及到民法所规定的那些权利和义务的部分，我们把它叫做法律事实。而民事法律规范不能调整或调整起来成本太高的部分，法律是不介入和干涉的，这一部分我们把它称为非法律事实。下面我们通过给个的案例来具体是说明法律的局限性。要学习民法，我们首先要做的事情就是把法律事实和非法律事实区分开来。下面我们看几个案例：
第一个案例是常回家看看这件事法律应不应该调整、介入和干涉。如果按照我们的一般观念，这是一个家庭亲情观念的调整，法律不应该干涉。但就在今年新出台的《中华人民共和国老年人权益保护法》中明确规定：家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。把“常回家看看”作为公民的法定义务，把家庭观念调整的领域上升到法律调整的领域，产生了法律规定的权利和义务。这个立法通过没有多久，一个老大爷就把自己的儿子告上了法庭，指控自己的儿子不回家看自己。当父子俩对簿公堂，由于我国《中华人民共和国老年人权益保护法》已明确规定了，所以法官很轻松的判决原告即老大爷胜诉，要求儿子常回家看看父母。判决下来后我就再思考一个问题，它怎么执行。如果儿子拒不执行，老大爷申请强制执行怎么执行？那么法院要不要派法警和车子在周五儿子下班后将其接送到父母家中，周一上班前再将儿子送到公司？如果要维护法律的权威维护法律判决的尊严，我们就必须要这样的执行。但问题在于如果我们用这样的方式执行这个判决，势必很多子女都会纷纷效仿。给自己的父母打电话说你快去告我吧，这样法院就会判你胜诉，然后我就会在法警和警车的保护下回来看你，不仅省钱而且安全。这样显然不是我们立法的初衷。这样我们就可以看到“常回家看看”应该主要由家庭亲情观念调整。即使写入立法也更多的一种宣示性的义务，因而我国《中华人民共和国老年人权益保护法》将子女对父母看望这一道德义务上升到法律义务，目的在于倡导而不在于处罚。
第二个案例是公交车让座民事法律应不应该调整介入和干涉。按照通行观念这是道德调整的领域。在公交车上是年轻人给老人让座、老年人给年轻人让座是真让座还是假让座，站起来装了装样子然后又坐下。这些都是道德调整的，在道德的调整下各地虽然会有一些公交车让座的奇葩案例爆出。有的老人因为小姑娘不给她让座坐到小姑娘腿上，还有的老人带着自己二十多岁的孙子坐公交，别人给老人让一座然后老人顺手就让二十几岁的孙子坐。这些案例虽然有，但实际是上各地的公交车让座运行得很和谐的，人们都有基本的道德底线，都有基本的是非观念和尊重老年人的爱心。在道德的调整下各地公交让座运行并没有人们想的那么糟糕。如果老人上了公交车一般来说都是会有座位的。但是去年9月份，广西的省会南宁市地方立法机关提出了一个立法提案的征求意见稿，征求的就是要把公交让座作为公民的法定义务确立下来。在公交车上老幼弱残专座这个座位的颜色和其他座位颜色不同，在意见稿中提出这种专座必须让座给特定人群。如果年轻的小伙子坐在具有特殊标记的座位上他就必须给老人让座，如果小伙子拒不让座，司机就有权利把小伙子赶下公交车。当然这是一个征求意见稿，如果这个意见稿真的通过，成为立法，就意味着当地的居民就会承担这样一个公交让座的法定义务。那么问题就来了，还是那个问题怎么执行？假设一个小伙子就是坐在具有特殊标记的座位上就是不给老人让座，按照这个立法的要求司机有权利把这个乘客赶下车去。但是司机赶乘客下车司机只能是一种言语的表达，因为公交车的司机他没有行政法上的和人身相关的强制执法权。那么如果我们要让这个立法执行维护立法的威严，那个司机如果赶小伙子下车，小伙子拒不下车会出现什么后果呢？它的后果是这个时候这个司机只能把公交车停在路边，然后打110让警察来解决问题。而警察到场后唯一能做的就是执行法律，把小伙子带离公交车，除此之外没有任何其他的严重的法律责任。如此一来大家来看我们执行这个立法浪费的整个公交车上乘客的时间和非常宝贵的110的资源。而这个时候你可以看到它的社会成本和社会效果是完全不匹配的，因而我们会发现本来应该由道德调整的事情法律强行介入反而会适得其反。在道德的领域中大家可能都会自发自觉的让座了，但是一旦有了法律的强制警察不到场可能真的就没有人让座位了。因此公交让座这件事情同样不应该由我们的立法来干涉。 第三个案例是见义勇为为法律用不应该调整、介入和干涉。曾经一个人大代表提出一个立法案，提案指出应该把见义勇为作为公民的法定义务确立起来，这个提案当然不可能通过，因为每一个按动表决器的人都明白，如果这个提议案通过自己以后碰到歹徒决不能跑，必须勇敢的上去挨刀。如果通过它将是一个非常荒谬的结果。在闹市区歹徒持刀伤人，警察无法直接面对歹徒，因为在他面前一大波人违法，只要群众没有勇敢和歹徒搏斗没有上去挨刀，他们统统都是违法人员。所以警察的第一任务是告诉在他面前的无辜的手无寸铁的人民群众，你们都要上去挨一刀，等你们全都倒下了，我的义务完成一半了，然后我再上去把歹徒制服。如果只有的立法被通过显然是十分荒唐的结果。所有我们可以看到我们的法律，我们的民法是具有相当的局限性的。它在社会生活中的作用仅仅是位于非常有限的一个部分，即法律事实（民事法律事实）。所谓法律事实，是被民法规范所调整的，能够产生民事法律关系，能够产生权利和义务的社会生活事实。
非法律事实指则指不被民法所规范和调整、不能产生民事法律法律关系的社会生活事实。例如我们生活中长常见的相约请他人吃饭、为他人无偿指路、容许他人免费搭车、约朋友看电影、为他人公交车让座、谈恋爱送礼等，我们把它叫做好意实惠关系。好意实惠关系，指当事人之间无意设定法律上的权利和义务，而是当事人一方基于良好的道德风尚实施的使另一方受到恩惠以增加双方情谊的关系。法律关系和好意施惠关系在形式上都有当事人的“承诺”， 本质上不同――也就不能产生具体的民事权利和义务。法律关系中承诺产生的权利和义务对应着法律责任，能够得到法律上的强制，具有法律约束力这人；而好意施惠关系中，承诺仅仅是一种情谊的传达，不产生法律责任，没有法律上的强制，不具有法上的约束力。
发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系,但透过多样的法律形式,我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:
(一)内容简单化
与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。
中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表,“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”,妇女没有民事主体地位。有尊长在,子孙不具有独立的民事权利,不是独立的民事主体,这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩”,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的局面被打破,国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治,使得物权的规定仅涉及所有权、典权,并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者,以物质钱之所也。最大者为典,次曰质,又次曰押。”[1]这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。
与中国古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起,到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》,内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”,国家很少干预。
(二)私法公法化
在中国古代社会中,客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系,然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段,即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例,古代法典中虽也不乏有关合同的条文,但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题,则长期以来听任习惯法支配。例如,唐律关于“行滥短狭而卖者,杖六十”的规定,就“行滥短狭而卖”而言,无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题,因而该规范是民事规范,但是,对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚,则显然属于刑法性后果,故而该规范又完全是刑事规范[2]。再如,《唐律疏议·杂律》规定,债务人不履行契约,违契不偿、负债不还的,要受笞二十至杖六十的处理,债权人向债务人索取财物超出契约规定数量,或债务人向债权人给付数量不足的,均应以“坐赃论”。
民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者,各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者,要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者,杖八十。”[3]很显然,这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为,在中国古代法律中却被认定为犯罪,并处以较为苛重的刑罚。
(三)法律伦理化
纵观中国历代封建法典,可以发现,法所调整的社会各个领域和各种社会关系,都被笼罩上了一层纲常伦理关系,伦理关系代表古代中国人身关系的全部,一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中,并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则,民事领域也不例外。古代中国,贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同,彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中,“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼,事大小,勿得专行,必咨禀于家长”,家长有家庭财产的最高支配权,有家政的最高决策权,同时,父又有将子女作为财产出卖之权,父还有主婚权。在夫妻关系中,是一家之主,有决策之全权,妇只可顺从,《礼记·郊特性》:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权,必须从夫,妻不得有私财,甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分,并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主[4]。
(四)均衡观
中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”《老子》称:“天之道,损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均,不患贫而患不安,盖均无贫,和无寡,安无倾。”[5]“尚中庸,求和谐”在中国传统文化中占据核心地位,并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域,更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定,注重调和,反对走极端。
例如,中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律,唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后,在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则,无论嫡庶、长幼,在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视,在被继承人有子女时,遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。
(五)多种形式间的脱节
在中国古代社会,习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性,而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情,因此,中国古代历代对习惯法都采取默认的态度[6]38。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处,两者若即若离。例如,古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十,离异,妇女归宗,财礼入官。”但在山西清源,陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚,以至迫使官府认可其合法。再如,“尊卑为婚”,按规定“若娶己之姑舅,两姨姊妹者,杖八十,并离异”,也迫于民间禁而不止,最后在附例中不得不规定:“其姑舅,两姨姊妹为婚者,听从民便。”在清代的立法和司法实践中,除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外,由于立法技术不高和法理上的疏漏,即使在制定法之间,也存在着许多冲突。例如,为养父母服丧问题,《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”,《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”[6]39。
二、中国古代民法不发达的原因分析
中国古代民法忽视个人,不讲平等,如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征,那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的,既有经济的原因也有政治、文化的原因,具体分析如下:
(一)经济上:商品经济的落后
古今中外,凡是商品经济发达地区,其民法也较发达,凡是商品经济落后地区,其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来,一直是一家一户、男耕女织的自然经济,生产仅用于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫,农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点,它造成了生产者之间的隔离,而不是相互依赖和相互交往,由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场,因此,以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后,束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。
(二)政治上:专制主义的束缚
中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起,两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度,封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础,严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业,认为“农业是立国之根本”,而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者,农战也”、“国待农战而富,主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制,阻碍了民事关系的产生。一方面,对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断,还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;另一方面,对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并论,宋朝时定商税以比较,明代禁止出境营商,禁止官宦家庭经营商业,否则子孙累世不得为吏,对宦官经商者处罪[7]。
中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中,到处充斥着君权、父权、夫权,强调家族主义,向来忽视“个人”。在家族时代,家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式,有着极为广泛的社会职能,包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员,在家这样一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本不存在的。
(三)文化上:重义轻利的观念
儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利。”孟子也有这样的看法,他对梁惠王说:“王何必言利,亦有仁义而已矣。”秦代以后,董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利,明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观,肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实,事亲是也。义之实,从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念,就孟子看来,其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家,独尊儒术”开始,儒家思想即成为封建正统思想。因此,在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求,是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念,深深植根于中国传统文化中,历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利,法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求,进而不断压抑商品经济的发展,而这与自给自足的自然经济也正好契合。
近些年来,民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上,取得了丰富的理论成果,为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。
但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”[8]每一个民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家,法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此,中国传统文化是中国民法法典化的社会基础,在完善民事立法和制定民法典的过程中,在研究移植罗马法时,应注意到对传统文化的吸收,要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到,中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利,中国民法文化先天不足,后天不良;但是也应该看到,中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一,其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。
摘要:关于中国古代有无民法这个论题,自清末变法修律至80年代法学复苏一直多有争论,但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上,透视传统民法文化的特征,汲取传统文化的积淀,对于制定一部具有真正中国意义的民法典有重要的意义。
关键词:中国古代;民法文化;形成原因
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论文关键词 胎儿 立法例 案例
对于胎儿法律地位的探讨和研究，在很久以前既是一个令众多学者都百思不得其解的问题，各国的立法也都不尽相同。自然人的权利能力始于出生，终于死亡，而作为母体一部分的胎儿尚未出生，尚不足以成为一个完整的自然人，自然不能以民事主体的身份来考量其在民法中的权益。但是，每个自然人都要经历母体受孕到其出生的过程，如果胎儿在其孕育过程中受到损害以致其出生后畸形或疾病，或者在其孕育过程中其父母受到人身伤害以致丧失劳动能力或者父亲死亡导致其抚养权受到侵害，在这种消况下，如果胎儿出生后不能享有损害赔偿请求权，显然有违公平且与法理不符。对此，不仅要求对其未来出生后的权益进行保护，也要考虑到胎儿现实利益的保护。对于胎儿来说，不能以其是否出生或其出生的时间这一纯粹偶然性因素来质疑其应得到的权利和收到的保护。
一、胎儿利益保护的外域法律理论
世界各国法律对于胎儿权益保护方面均有规定，概括起来大致有以下几种立法例：
（一）总括的保护主义（概括主义）
只要涉及到胎儿利益的，不管是否已经出生，都视其已经出生，已经具备民事权利能力。《瑞士民法典》第31条规定就充分体现了这类原则，不管婴儿是否出生，只要涉及到他的利益，就认可他的民事资格，就保障他的权益。我国台湾地区民法典亦有同类观点。
（二）个别的保护主义（个别规定主义）
即以无民事权利能力为一般，具备民事权利能力为特殊。很多国家均采用此立法例。从《法国民法典》第906条规定可以看出，只要胎儿已经孕育就必须考虑他的利益，就应该保障其权利。但是有一个前提，婴儿出生必须是活体，才可致使该权益发生法律效力。
（三）绝对主义
即认为胎儿不具有民事权利能力的原则。胎儿不是民事主体，自然就不具备民事权利能力，其利益不能获得法律的有力保障。我国《民法通则》即采用此立法模式。
上述三种立法例，就对胎儿利益的保护来说，总括的保护主义最为有利，而个别的保护主义次之，尤以绝对主义对胎儿的保护最差。因此，从这个角度看，我国目前立法所奉行的绝对主义的立法模式对胎儿利益的保护殊为不利。
二、我国目前关于胎儿利益保护的法律规定
我国目前的民事立法而言，《民法通则》并未规定胎儿利益的保障问题，但从法律对民事权利能力的开始及结束来看，胎儿不能成为民事主体，自然不具备民事权利能力。这在上述对胎儿利益保护的立法体例介绍中已经提到。根据《民法通则》第9条规定，胎儿尚未出生，就不具有任何民事权利。可见，出生才是具备民事权利能力的分界点。法律上的出生必须具备以下条件：首先胎儿须由母体完全脱离，仅仅部分脱离还不能谓之出生。同时，如果身体已脱出，虽脐带仍与母体联络，此类情况下也应当认定其已经出生。根据我国法律规定，脱离母体是前提条件，但独立呼吸则是必要条件，如果脱离出来的是一个死亡的婴儿，即使已经脱离也无法获得民事权利能力。此时，又碰到一个问题，如何认定独立呼吸。独立呼吸不以哭泣为要件，必须实实在在的存在呼吸，即使这呼吸是瞬间的，也得给予该婴儿民事资格，保障其合法权益。这一解释被我国学者广为接受，成为通说。但是由此可见，在目前的法律框架下，胎儿的利益在一般情况并未受到保护。这里只有一个例外，就是在继承方面。《中华人民共和国继承法》（一下简称《继承法》）第28条中规定胎儿有保留份额的权利，但是必须以其顺利出生为必要条件。这条规定并没有明确规定胎儿享有民事资格，已没有规定胎儿享有继承权。这与德、法等国的民法典的规定颇有不同。我国现行的立法规定与总括的保护主义将胎儿视为已经出生而有民事权利能力，以及个别的保护主义于若干特别情形视胎儿有权利能力，均不相同。由此可见，我国现行的民法既不采用概括主义，也未实行个别规定主义，而是认为胎儿的根本不具备民事权利能力。
在我国目前的制度背景下，胎儿在继承方面的利益保护有法律的明文规定，可以做到有法可依；但是胎儿其他方面的利益保护确实是一个大问题。比如胎儿受到不法侵害时，胎儿并不是民事主体，不享有民事权利，那么对于胎儿损害的赔偿从何谈起呢？又比如若是某人实施一行为伤害一母亲，导致胎儿畸形，则胎儿生下后能否以自己的名义提讼呢？
如果严格按照现行法律的规定，如果胎儿在尚未出生之前受到伤害，胎儿出生后也不能享有损害赔偿请求权，此时由胎儿变成婴儿也不能独立要求加害方承担侵害责任。这无疑与社会的普遍道德观相矛盾，人为地造成情、理、法之间的冲突。很多人从情感上认为，目前的立法不符合人民的价值观，以存在很多不合理的地方。虽然认为我国现行的胎儿保护主义不符合常理，但是学者对于适用其他原则仍有不同的声音。有人担忧，我国的法律体系建设并不完善，如果直接赋予胎儿以民事权利能力，将会产生许多需要立刻解决的问题。如“胎儿能够独立请求加害方承担侵权责任”、“因为政策限制而导致的流产是否应该保障其权利”等等。对于胎儿未来利益不是靠法律铭文规定就能解决的，还需考虑是否具备其权利能力。反之，如果赋予胎儿以权利能力，则流产无异于杀人，这个与计划生育政策有着极大的冲突。”同时，也有人持不同意见，如果不承认胎儿具有权利能力，就不能让受害胎儿获得公平的保障，这样的事件已经不止一次的发生，如果再不考虑胎儿就是在有违公平原则。“我们再反而观之外国，学者尚且认为个别保护主义对胎儿保护不力，主张采取改变，采用概括的保护主义，由此而知《民法通则》所采用的绝对主义已经不合时宜，需要立即改变。因此，如果我国创立民法典时，就应该采用总括的保护主义，以强化对胎儿的保护，顺乎人情民意。”但是胎儿利益保护的根本是从法理上认可胎儿的民事权利主体身份，也就需要进行学理上的探讨。
在学理上，我国只认可人的民事权利始于出生终于死亡，这样来看，胎儿由于没有出生，谈不上是拥有民事权利。但是人的出生，必然要经过母体孕育的阶段，也就是胎儿的阶段。对此来说，胎儿可也称为是“准”民事权利的拥有者，但是这也取决于胎儿出生后是否是死体。但是对于总括意义上的权利保护来说，不能以是否出生和出生后是否是死体来否定人的权利。
在我国，也应确立对胎儿健康法益的民法保护。无论胎儿是因合法婚姻关系而受孕，还是因合法婚姻关系以外的男女而受孕，均在法律保护的范围之内。这是因为，胎儿合法婚姻关系受孕或因合法婚姻关系外的男女受孕，就胎儿而言，均享有合法的健康法益，还和非婚生子女与婚生子女在法律上地位平等、权利平等是一致的。当胎儿成功受孕时，其即享有健康法益。自成功受孕时起，胎儿即享有健康法益。对胎儿健康法益的侵害，表现为胎儿怀于腹之中时，外力作用于母体，致胎儿身体功能的完善性受损害，既可以是致其外伤，也可以是致其内伤，还可以是致其患某种疾病。当力作用于母体，致胎儿外伤，或致内部器官损伤，因而致胎儿功能损害。皆为对胎儿健康法益的侵害。
三、我国司法实践中的审判案例分析
司法实践中，胎儿受到侵害而向法院要求侵害方赔偿的案例屡见不鲜。但由于立法不足，使得法院都是自行摸索，自行揣摩。这样就造成了同案不同判。因此给司法实践带来了很大的困难，法院也要承受着巨大的压力。四川希旅游乐城公司驾驶员胡永红驾驶小货车，将正在该处横穿公路的叶文君撞死。叶之妻黄学琼在叶死亡时，已怀孕8个月，并于当年12月生一女婴，取名黄卫。两母子最终将乐城公司告上法庭要求赔偿被扶养人生活费。法院最后判决：支持了黄雪琼母子的诉求，判令希旅公司包括被扶养人生活在内的全部经济损失。判决后，乐城公司上诉，经过二审法院审查，认为胎儿的权益应当受到保护，故驳回上诉，维持原判。
本案双方争执的焦点在于事故发生时尚在母体中尚未出生的胎儿能否以死者生前所抚养的“人”的地位主张损害赔偿。有意见认为，胎儿并未脱离母体，亦未独立呼吸，所以不是法院上真正的人，所以不应该具有民事权利能力，所以其不应该被当做被扶养人来索偿生活费。但两审法院并不这么认为。虽然法院的判决是顺应了民意，也走在了法律的前沿，但乐城公司的答辩意见不能不成为我们思考的重点，既然法律明确规定了胎儿不具备权利能力，为什么还要支持呢，法院不能考虑民意而忽视了法律。
但司法实践中也存在不同的例子，已经怀有6个多月身孕的裴红霞，散步时被钱明伟驾驶摩托车撞倒。由于撞击迫使裴红霞早产，虽然顺利出生，但是由于不足月，导致婴儿体质差。为改善婴儿体质，裴红霞寻遍医生治疗，为此支付了大额的医疗费用，同时，为了照顾好婴儿，只能交由医院进行护理。因为受经济压力，裴红霞及刚出生33天的小佩颖便一纸诉状将驾驶员钱明伟告上了法庭，要求索偿医疗费、护理费等。法院经审理认为虽然早产与撞击有着因果关系。但在碰撞发生时吴佩颖尚未脱离母体，也没有独立呼吸，所以并不是法律意义上的“人”，所以不能成为侵权追偿的主体。而孩子的父母不是直接受害者，不是适格的当事人，不能要求肇事者赔偿损失。基于上述理由，法院驳回了原告的诉讼请求。
【关键词】土地竞买人；资格诉讼案；审判权；行政权；阻碍；法制统一
引言：
中国人民共和国一切权力属于人民，行政权与审判权的行使本应该是分离情况下的统一，体现法制的一致性。行使结果如果发生背离，从根本上讲，从逻辑上看，必有一种权力在行使时对原有法权发生了走样。这种走样，如果不是由于立法体系出现的问题，那么可能就是由于权力行使主体的认知能力和技术能力有问题，抑或可能由于权力行使人的职业品性值得商讨。笔者对一宗拟出让土地的竞买人资格案的判决结果之反驳，展现出公平、公开、公正的行政法原则之实质内涵。阐明任何权力主体不得对法律原则做出为我所用的曲解，寻求法律的之外目的性结果，失去客观公正地对待法律之品性，否则行政权和审判权的行使结果难以统一，必然会非法地伤害利害关系人之权益，阻碍法制的统一。本文，重点就审判权的行使不当之实例，分析不当之理由，提出矫正的方法，以维护法制之统一。
1 土地竞买人资格诉讼案之概述
在江苏某县，县人民政府在国有建设用地使用权的出让公告（以下简称公告）中限定了土地竞买人必须是有房地产开发资质的企业之报名条件。现实的报名者是两个公司法人，甲公司具有房地产开发的暂定资质，乙公司没有房地产开发资质，但有相关主管部门出具的房地产开发资质正在办理之中的证明，两公司都履行了相应的报名程序，得到了县国土部门发给的《竞买人资格通知书》。鉴于甲公司提出乙公司没有取得房地产开发资质证书的异议，县国土部门对乙公司发出了《取消竞买人资格的通知》，从而引起了乙公司对县国土部门向县级人民法院提起了行政诉讼，县法院因该取消通知内容中没有法律适用的具体规定，违背依法行政的多项原则，判决县国土资源行政管理部门撤销《取消竞买人资格的通知》，作为利害关系人的甲公司不服上诉至市中级人民法院，结果维持原判，其判决理由的评述在下文详解。
2 认定消竞卖人资格为行政行为的错误及其结果评析
2.1 取消竞卖人资格行为是民事行为
《江苏省国有土地使用权招标拍卖挂牌出让办法》规范的是出让行为，而出让行为组织实施的主体是市、县土地行政管理部门。土地使用权作为一项财产处置行为，对法律而言，出让行为是法定职务行为，履行政府授予的法定义务，但对于竞卖人而言，则依据《合同法》的原则，出让和受让行为则属于平等民事主体关系范畴，是地地道道的民事行为。土地使用权出让实质上与任何政府机关依法出售闲置的办公用品等财产无异，如果理解成行政行为，就会导致行为性质认定上的错误。乙公司对县国土部门向县级人民法院提起行政诉讼，被法院视为行政诉讼案件予以受理，存在对政府行为性质认定上的根源性错误，混淆政府机关的行政行为与政府机关的民事行为的区别。
2.2 一系列的出让行为都应该是民事行为
在国有土地使用权出让过程中，县国土部门按照县政府《公告》约定，接受报名，认定报名资格，取消竞买人资格，最终确定中标人，签订中标文书，缔结出让合同等一系列的行为，都是民事主体活动行为。如果取消竞买人资格是行政行为，那么有什么理由否定上述其他一系列关联行为不属于民事行为呢，那么有什么理由否定政府出售一张破旧的办公桌子不属于民事行为呢，这样的结果，必然会导致出让或出售活动，被确认成行政行为。令人啼笑皆非，国民会对有关国家机构的认知能力提出质疑，生活在这样国度或地区的民众还有什么值得荣耀的。
2.3 遵循《公告》约定的行为主体应是民事主体
本案中，县国土资源行政部门对乙公司发出的《取消竞买人资格的通知》，是按县政府《公告》要约中约定条件，严格对照条款重新核定而做出的，在通知中没有说明所依据的法律、法规，显然属于以民事主体的身份实施的民事行为，民事行为不违法即可，但是被县、市法院认定成行政行为，按照行政诉讼案子的套路处理案子，存在性质认定的常识性错误。男人不是女人，如果，如果一具女尸被法医拉去解剖，以便寻找男人的特征，怎么也得不出是具男尸的结论，如果得出了，那么法医的行为认知能力就有问题，必须找另一个法医来鉴定前一个法医所做的结论了。民事诉讼案件被拉到行政庭当成行政诉讼处理，什么样子的事实依据、什么样的法律准绳，都无法正确的判决。把男人拉进妇产科，助产了半天，没生孩子，得出此人没生育能力的结论，头脑真的混沌不清，不考虑拉错对象了，是很荒谬的。有关法院判决的理由，在下文详解和评析。
2.4 乙公司提起行政诉讼的诉讼对象主体不当
如果县国土资源行政部门《取消竞买人资格的通知》非依县政府《公告》做出的，无论是依法或不依法或依法不当，那倒可能认定成行政行为，因为这种行为外乎了《合同法》规定的要约、承诺的范畴，不属于平等主体之间的关系了。《公告》中对竞买人资格条件的设定主体是县人民政府，设定行为必须是依法实施的行政行为。如果设定不当，利害关系人可以行政诉讼案件，被诉讼的对象主体应当是县人民政府，而不应该是实施民事出让活动的主体即县国土资源行政部门，该部门发出的《取消竞买人资格的通知》，至多可以作为提起行政诉讼的事实证据之一。本案例中，乙公司对县国土资源行政部门能提起的诉讼，只能是民事的，请求自然是民事的，无论是请求撤销，还是请求赔偿，诉讼胜败等都另当别论。因为县政府在《公告》中设定的条件，对民事主体双方而言是不可抗拒的，所以请求赔偿也要分清双方过失之大小以及其他客观实际情况。
2.5 行政判决书不能改变民事取消行为的效力
在法律事实上，对取消竞卖人资格之行为性质的错误认定而做出的判决书效力，并不直接冲击县政府出让的法律文书效力，也就是说，不是针对县政府法律文书直接做出的判决，所以县国土资源部门依然有法定义务执行《公告》要约中规定的竞买人资格条件的限制性规定。进一步而言，民事行为产生的是民事行为效力，法院判决书否定的是其行政行为效力，而这种效力是该《取消竞买人资格的通知》本来就不具有的。通俗讲，正如男人就是男人，法医鉴定男人不是女人，没有受孕能力，并不是对男人的否定，并不是由此否定男人在社会与家庭中的男人身份权一样。法院判决县国土资源部门（以行政行为方式）撤销《取消竞买人资格的通知》，并不能否定《取消竞买人资格的通知》的民事效力，判决书犹如一纸空文，但游戏性的司法审判，不仅浪费了国家审判权的运行成本，而且扰乱了其他国家权力以及社会的运行秩序。但是可想而知，把男人拉进妇产科进行妇科体检，何止浪费体检成本？在一个法制的社会里，如果审判机关以法律文书的方式干扰行政部门依法行政，损害社会的公平、伤害法制的统一，终究会要受到法律制裁的。附带言之，这样的认定错误，在全国，也是累见不鲜的。这些状况的改善，有待于法官法律应用技术水平的提高，有待于权力机关督促法官起码认知能力的自我完善，有待于人民对法官正义正直品性的培养。
行政机关以民事主体身份做出的行为是民事行为，以行政主体身份做出的行为是行政行为，根据客观情况和依据法律，身份决定行为性质，行为性质反推其身份，这是执法、司法机关以及其他公权机关及其具体工作人员必须具有的认知识别能力。
3 竞买人资格限定条件的公平、公正、公开性评析
3.1 无视法律的例外条款多半导致枉法判决
根据《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《房地产开发企业资质管理规定》等规定，国家实行房地产开发资质管理制度，所以受让房地产开发用地的主体必然是具有房地产开发资质的企业，不可能是其他主体，更不可能是自然人。国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三条规定：中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（以下简称《招拍挂规定》）也规定：中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。上述两套法律法规配套适用，得出的结论是自然人不可以作为受让房地产开发用地的主体，因为国家至今没有直接可以授予自然人房地产开发资质的证书的规定和先例，但是自然人是否一定可以或不可以参加房地开发用地的竞买活动，上述法律和规章在例外条款中没有明示，所以难以一时断定。然而，例外条款指向的是特别的法律性的规定，特别法优于普通法，无视例外条款，不对例外条款的范围和内容加以阐述并予以适用，法院认为自然人可以在房地产用地竞买活动中享有当然的竞卖资格报名权或竞卖资格权，径直做出相应的判决，这样的判决很可能是粗糙枉断的。自然人什么情况下可以报名获取竞卖资格权，什么情况下不可以，都要看例外条款指向的特别法之具体规定，千遍一律认为可以，在逻辑思维上是错误的，在法律适用上是粗糙的，在审判结果上是非法的，很可能导致审判权对行政权正当依法行使的干扰，结果使人民的被表现得面目全非，法制的统一何在？
3.2 法律事实要求主体在受让时具有特定资质
《江苏省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法（修正）》（在以下简称《实施办法》）第三条规定：国内外公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本办法的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营，其合法权益受法律保护。事实上，无论是国外的，还是国内的，在受让房地产开发经营用地时候，国家都有相应的市场准入法律制度，不符合准入资格条件的，不得受让房地产开发经营用地的使用权。至于开发资质的条件设置在报名时还是设置在受让土地时候，法律没有做出具体规定，这是留给下位规范性文件和文书的自由裁量权，事实上下位规范性文件自由裁量权并不自由，需要根据国家的法律、法规、政策、依据地方性法规，结合地方的实际，按照法定的程序予以制定和公布，必须展示高超的规范制定艺术。显然，受让时，受让主体必须是具有房地产开发资质的企业。在公告后，组织实施土地的出让活动不是一蹴而就的过程，在哪个时点，要求拟受让主体必须有房地产开发资质，全在于公告中的约定，违背公告的约定，擅自改变要求取得资质的时点，就存在程序上的不公正，给利害关系人带来不公平，失去《公告》之公信力，失去《公告》公开之意义，公然修改要约内容，与暗箱操作何异。
3.3 特定资质条件限定与否都是合法公平的
土地出让活动是经过批准后实施的民事活动，对民事活动实施的程序性规定，只要不违法即可。江苏省政府办公厅《关于转发省建设厅等部门关于切实稳定住房价格促进房地产业健康发展意见的通知》（苏政办发[2005]55号）第七部分规定“不具备相应房地产开发资质的企业，不得参加商品房项目用地的招投标，不得从事房地产开发经营”的规定，并没有限制自然人参加挂牌或拍卖的竞卖活动，因为该条款限制的主体不是自然人，是企业，限制参与的活动类型是招投标，而不是挂牌或拍卖。基于严谨性的思考，和对法律原意的职业性恪守，可以得出结论，该条款为与本案无关条款。无论是当事人，还是法院，如果没认识到这一点，是很幼稚的。国务院《城市房地产开发经营管理条例》、建设部《房地产开发企业资质管理规定》相继对商品房开发用地的受让主体做出了资质许可的规定，受让主体必须企业，而不是自然人，并且是取得房地产开发资质的企业。既然自然人不可以受让房地产开发用地，不能取得购买权，当然地不具有报名资格，参与竞买活动。如果有自然人可以报名，那是《公告》做出的例外。《民法通则》规定的无民事行为能力的自然人肯定不可以从事购买活动，否则对相关民事活动相对人会造成潜在的合同缔结风险，如果相关当事人愿意接受并不对无民事行为能力的人造成不利后果，另当别论。类似而言，自然人没有相应的房地产开发经营许可资质，即没有相应的行为能力，是否一定能取得该能力，显然存在不确定因素，这些不确定因素是众多的，包括自然生理的、社会身份的变化等，让国家财产、人民的财产受制于的某个或某些自然人不确定的条件因素的制约中，是很不公平的，一旦政府预期的房地产重大目标不能实现，产生重大损失，那么允许自然人参与竞买土地的政府行为就有非法或过失之嫌疑。当然，某些房地产开发项目用地，允许自然人取得竞买资格，可能属于政府基于众多客观因素的考虑，以便达到某些预期公益愿望，自愿承受自然人资质能力获取与否的风险，是符合国家法律法规而做出的例外，而允许自然人在报名时至受让合同签订时的时段内，取得所组建公司的房地产开发资质。正如没有民事行为能力的人，缔结了合同，在履行合同时候，其恢复了民事行为能力，并追认了合同效力，合同依然还是要履行的。正如行为人在遭到刑事责任追究时点前，已经和被人结为伉俪，虽然违法，但是在法律处罚措施施与时候，往往会受到谅解。自然人有可能组建公司领取房地产开发资质，无民事行为能力的有可能达到或恢复行为能力，嫌疑犯有可能在适当的期限内与被人结为伉俪。自然人组建了企业，已经履行了相应的法定程序、领取了营业执照和相应的房地产开发资质，与自然人相比，政府更有理由信赖这样的企业之履约能力。《公告》中限制或不限制报名竞买人的房地产开发资质条件，只要其本身是按法定程序做出的，都是政府依法履行法定义务的方式。限定竞买资格人必须有房地产开发资质，是不违背《招拍挂规定》的规定：出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。
3.4 政府给予的准备特定资质之机会是公平的
任何意欲从事房地产开发经营的自然人，在任何具体土地出让公告出台之前，总有组建房地产开发资质企业的合理机会，例如可以查阅政府公布的土地年度计划预知信息，领取相关资质证书，等待商机到来。政府一度地为出让土地做各项准备，自然人却怠慢于做出资质准备，通过法律诉讼的方式迫使组织实施出让活动的主体背离公告的原先“要约”条件，有违背民事活动中的诚信原则，有意欲参加强买之嫌疑。资质准备和竞买保证金的准备一样，都属于竞买准备，在一定程序时限内，没有达到《公告》的既定条件，是不可以获得竞卖人资格的。全国各地各有限定竞买人有开发资质条件或不限定竞买人有开发资质条件的诸多案例，在不限定竞买人房地产开发资质情形下，自然人可以报名获取竞卖人资格，但是成交后受让土地的主体必须是企业，如果该企业是法人的，那么法人属于自然人（竞卖人）之外的第三人。自然人可以自行组建企业或吸收他人共同组建企业，受让后，组建企业时候，他人如果就是竞争对手，没有充分的证据，有什么理由证实他们事先非法地串标过呢，也许竞争后，才产生合作组建企业的欲望，并付诸实施，情况属于合法的还是非法的，难以鉴别。当然限定有开发资质的开发企业，也可能出现类似情况，但是养成正规品性而形成合法经营企业文化习惯的企业，更有利于政府在出让中把人民财产卖个好价钱，并降低交易风险。对诸多实际情况的考虑和对不法行为的尽可能地防控，是政府忠实于人民利益的体现，当然，也不排除政府受某些人私人欲望的影响非法背离人民利益的可能。政府设定或不设定竞买人须有房地产开发资质的条件是基于什么样的考虑并不重要，只要不违背法律法规的明文规定和没有违法之行实，履行了法定程序的《公告》就是合法有效的。县国土资源行政部门按《公告》要约的规定负责组织实施工作，是法定职能义务的履行，对外从事的是以出让土地使用权为目的民事活动，偏离公告要约的设定，在程序上必然会导致对潜在的土地受让群体不公平、对社会不公平。
4 审判原则在司法审判案例中的曲解及其辨析
4.1 无视行政程序、歪曲公正、公平之本质
某中级人民法院在终审判决书中，有这样一段描述“根据国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三条规定：中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，（除法律另有规定者外，）均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。本案中，乙公司不仅具有房地产企业的营业执照、而且报名时提供某建设局出具的关于乙公司的（房地产开发）资质证书正在办理之中的证明，一审期间诉讼期间其又取得某住建厅颁发的房地产开发企业的暂定资质证书,因此其申请参加国有建设用地活动符合法律、行政法规的规定”。
事实上，《公告》中的要约性规定：必须有房地产开发资质的企业才可以获得竞买人资格。这条，是按法定程序确定的，县国土部门执行时，如果无视这种约定，而作走样性安排，就是违背程序性约定而擅自行事。法院上述这段判词恰恰进一步证明了，在报名时点乙公司不具备房地产开发资质，县国土部门发出的《取消竞买人资格的通知书》是正确的。而法院之所能够得出相反的判决，是擅自将《公告》约定的报名时点后移，延伸至乙公司取得房地产开发资格时点，有司法干扰行政之嫌疑。另外，法院无视法规例外条款“除法律另有规定者外”，在判词略去此句子，出于什么考虑。这里不评述法官、法院的依法水平问题，但这样的做法是让社会不可思议的、是让法律不可思议的。退一步讲，类似地比方，假如《公告》不做房地产开发资质的限定，直接允许自然人参加。完全没有民事行为能力的人，是否可以当然地参加报名获得竞卖资格，按照法院的如此判法，应该也是可以的，那不是笑话。医疗机构只要出具个“某某神经病人正在康复之中的证明”，报名时点后的一段时间又奇迹般的康复了，再获得个“康复证明”就可以追认报名时点的竞卖资格了；未达到民事行为人年龄的，在报名后数日又达到了实施民事行为的能力，被剥夺治理财产权利的人，报名后数日后又刑满释放，获得购买财产的权利能力，所有的这些，就时点而言，这些人群按法院的判决方式，都可以如法炮制地获得竞买人资格的。这样的审判结果是让国家重大财产处置程序出于不定状态，牺牲全民的财产处置最佳时机，才算是公平。通过如此分析，擅自变更竞买人条件资质取得时点，是属于法官的主观臆断；略去相关条文句子，是对原文法条做“为我所用”的引证，断条取义，属于枉法和妄断。这样的主观判决，以伤害甲公司的机会利益为代价；以伤害程序的公平为代价；以伤害法律的严明为代价；以伤害国民的财产处置机遇为代价，背离程序法、违背实体法，为乙公司求得“为我所用”的公平，显而易见！
4.2 以事实为依据、以法律为准绳之审判原则的滥用
按照《法官法》第七条第二款规定，要求法官：审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法。这里主要评析“以事实为根据，以法律为准绳”。
4.2.1 以事实为依据，但是对事实曲解。第一个事实，《公告》是履行了法定程序做出的，在程序上是合法的，其中的限制竞买人资质的要约条款是不违法的，并没有不依法之嫌疑，是对不特定的公众发出的，所以没有伤害任何当事人法定的权利和利益，如果说伤害，那是做背离法律的主观臆想，这点上文已有评析，至于第二个事实，县国土部门做过类似的案例，即在类似《公告》中要约限定竞卖人必有具有房地产开发资质的条件之情况下，曾经多次接受过携带“房地产开发资质正在办理之中的证明”的企业报名，但是按照《合同法》上规定，没有当事人提出异议，也没社会提出异议，则导致了要约的事实性变更，这样的情况，是不违背行政上的实体法和程序法的，因为行政法不得迫使当事人一定要享受提出异议的权利，所以民事约定性变更，只要取得社会性认可、具体当事人的认可，没有任何“公法”是可以阻止这样的认可的或漠不关心的，在法律实施机理上是和谐的，这样的法律，无论是行政法，还是民法。本案中，甲公司不放弃对乙公司的竞买人资格提出异议的权利，阻止了《公告》要约中对竞买人资质条件约定的变更，以便保护其机会利益，是合法的，是正当的。
据此，本应以事实为根据，结果偏离了法律事实，不用法律的眼光看事实，是法官办案之大忌。电线杆之所以成为电线杆，是因为有电线，电工不看看，不管三七二十一，爬上无关的广告牌子杆，修电路，是可笑的。理由是：本人是电工，认得出那是个杆子；本人是法官，认得出那是事实。
4.2.2 以法律为准绳，但片面肢解法律。法律的适用，是以对法律体系的熟谙为前提，法律体系中有行政法、有民法等诸多法律，在判决案例中，做“见行不见民”的安排，受着“见木不见林”的思维方式和操作方式的束缚，无视法律体系的配套运用，只注重公法适用，做地道的“行政法官”，但是本案即便适用行政法，也是歪曲的；不管是民事案件，还是行政案件，进入了行政庭的，就算是行政案件，在处理行政案件时，无视民法对客观事物的安排，这样的法官基本法律应用素养让人深思。口腔科医生，痔疮病人进来，按口腔溃疡的方式去处理，荒唐得部位不清，连共性的病情认定和皮肤病的用药套路都拈不清，空有一本医师职业证书。说这些，不是说笑话，没有任何偏见，这里只想浅显表明这样的事实：此案件中，法官、法院类似地这么去做了案子审判，扰乱行政，失去了审判机构自身存在的正面意义。
4.2.3 肢解或“武断”法律体系必将有损公正
绳是什么，百科词目解释为：由两股以上的棉、麻、棕等纤维或金属丝绞合而成的条状物；绳墨的解释： 木匠工具。用绳染墨在木上弹直线。比喻规矩法度：引绳墨，切事情，明是非。但是此案中，法官不但民行不分，而且剥“绳”成“股”，断“系”取“线”，断“线”取“章”、断“章”取“条”、断“条”取“义”。法律何在，“大象”何在！―“庖丁解法”，游刃有余！背离程序法的价值，背离实体法之宗旨。
程序的内在价值是指程序独立存在的价值，程序的外在价值是程序实现实体法价值的价值，包括秩序价值和公正价值。江苏省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法（修正）第五十八条规定：“ 因城镇国有土地使用权出让、转让、出租、抵押等引起的经济纠纷，按有关土地管理、城市房地产管理和经济合同等方面的法律、法规的规定办理”。显然，要求处理相关纠纷时适用法律、法规，当“行”则“行”，当“民”则“民”，民行结合。行政执法的、司法审判的、作为民事主体时的国家机关以及其他民事主体当事人，都应该根据法律对主体的不同要求，即依法或不违法行事，而追去公平与正义或谋其正当的利益，不该无视这条的规定。
4.3 对法院认为取消乙公司的竞卖资格所导致的后果评析
某中级人民法院在判决书中指明某国土局发出的《取消竞买人资格的通知书》有如下后果：
4.3.1 后果一，“剥夺乙公司作为中华人民共和国境内法人享有的取得土地使用权进行开发、利用和经营的权益；”
评议：按照《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》、《房地产开发企业资质管理规定》等规定，国家实行房地产开发资质管理制度。所以取得土地使用权进行开发、利用和经营的权益的企业必须有房地产开发资质。取得资质的时点，只要在企业取得土地使用权时点前，到底可以前移到哪个时点，在于公告的约定，只要约定是合法的，必须依照法定程序进行，否则就会给利害关系人和社会造成非法性伤害。本案中，法院、法官主观地移动时点，行政执法程序的公平何在，审判的实体法律依据何在？
4.3.2 后果二，“某国土局未给予行政相对人陈述、申辩权、行政程序违法；”
评议：国土资源管理部门是行政机关，从公法讲不错，但是国土局代表政府处置财产，从事民事活动时，在私法上，只能是民事主体。本案例中，没有违背政府的《公告》约定，所做出的取消通知书，只能是民事行为，是按照政府行政行为做出的民事要约规定行事。相反，如果，取消通知与《公告》约定做出走样，就可能是行政行为，越权行政。县长回到家中，处理家务事情，就是儿子，就丈夫，就是父亲。把行政机关适时的向民事主体回归，在这个问题上，法官、法院必须清晰明了。把民事那件当成行政案件，与判决儿子、父子、丈夫在家中当县长无异。
4.3.3 后果三，“违反行政执法的统一以及公平、公开、公正的行政法原则；”
评议：国土资源管理部门在以往案例中，变通《公告》对竞买人资格的约定，接受待取得房地产开发资质的竞买人报名，国有资产利益最大化的原则，没有违背，反而得到最大化实现，这样的做法是有瑕疵的，但是以往的利害关系人没有提出异议，构成了民事要约的合意变更。法律不阻碍当事人放弃权利，也不强迫当事人去享受权利。所以，利用以往的案例，根据相关的行政执法原则，判决此案，是见“行”忘“民”。如果不是上述合意，那么随着时间的推移，情势的变迁，被伤害法律关系的久远不复，也构成了对国土资源管理部门“变通”执行《公告》之行为的容忍。以前利害关系人容忍了，或不在意了，也通过判决方式间接地要求此案中的甲公司亦予以容忍，这是什么样的法律道理。假如做司法审判时，运用丧智之理，不是理智，理智都没有了，偏离了人之正常，何谈法官、法院解法行律。
4.3.4 后果四，“以行政职权不当限制公平竞争，使两家以上公司公平参与竞买土地使用权转变为仅有一个公司参与的土地出让活动，这种做法不符合国有土地使用权出让、转让制度、损害公平竞争秩序。”
评议：这里不赘述判决书用语的规范和严谨问题，直说，违背程序何以带来秩序，没有秩序了，何以带来公平。报名程序履行结束前，公平是对不特定的资格群体的，程序结束后，公平则特定到符合报名资格的群体，只有一个符合报名资格条件的人时，公平特定到报名人单个体，进而在买卖双方契约活动中依法实现。以伤害甲方公司的市场机会利益为前提，求得公平，是非法的，非法的公平不是公平，失去了公平的内在涵义。本案中，结果显然是为乙公司求得公平，事实上不是公平之本意，是私平，因私而平，违背《公告》的要约程序，最终是平不了的。
5 结论
法律根植于人民的意志，法制本身就是统一的，要求行政权和司法审判权的行使结果必须具有一致性，否则让社会无所适从；司法审判权行使过程中，臆解法律，肢解法条，曲解事实，妄定诉讼类型，使行政权力的正当行使遭到司法审判权的主观地、非法的干涉，必定扰乱国家权力体系的运行，破坏法制的统一；人民行使国家权力的机关应当责无旁贷地予以督促和纠正，让人民处于一个令人幸福的国度中生产和生活，在经济活动中得到真实不虚、无上比拟的公平、公正待遇。――惟愿公平如大水滚滚，使公义如江河滔滔。
参考文献
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「关键词法律样式
法律样式是法律实践活动的宏观程序，即立法和司法活动的基本工作方式。作为人类文明的成果之一，它不但集中反映了某一或国家的法律实践活动之主要特点，保障着法律价值社会化的实现，维系着有利于社会整体生存和发展的基本秩序，而且还从某种角度上塑造着人们的行为和思想，有力地促进着社会的变革。中国法律样式是中华民族数千年法律实践活动的结晶，它形成于中国这块独特的土壤，洋溢着浓厚的民族气息，经历了顺乎而又生机勃勃的发展过程。笔者认为，从一定意义上讲，中国法律样式所具有的特征实际上体现了人类法律实践活动的某种共同。中国法律样式的重心是混合法，它可以与西方两大法律样式（判例法样式、成文法样式）并称为世界三大法律样式。中国法律样式，不仅有利于历史、策划当今，而且对于认识人类社会法律实践的櫜同发展道路也将有所裨益。
一
迄今为止，人类社会中的法律样式大体上可以划分为三个类型：
首先是判例法型-国家一般不制定成文法典，审判机关在审判时，依据有关法律政策和法律原则，并结合具体事实，对案件作出判决，于是产生判例；下级审判机关必须服从上级审判机关的判例，上级审判机关也必须服从本机关以前的判例（即“遵循先例”的原则）。这里，法官首先要从以往的判例中选择一个他认为最适宜于本案援用的判例，并从中概括出某项法律原则作为审判的依据。法官的主观能动性可以得到充分发挥，他可以根据变化了的社会情况和新的法律政策作出新的判决来取代旧的判例。英国美国法就属于这一类型。
其次是成文法型-国家指定专门立法机关按照法定程序制定统一的实体法和程序法，并以法典的形式加以颁布；审判机关根据成文法律审判案件，法官既不能随意发挥，也不能参照以往的判例。遇到法无明文的特殊情况，或者遵循“罪刑法定”原则而不予追究，或者依据“类推”制度而适用最相近似的法律条文。待到法律明显不宜时用之际，再依法定程序修订旧法或制定新法。欧洲大陆法就属于这种类型。
第三是混合法型-国家一方面按照法定程序由专门立法机关制定成文法典作为审判的依据，另一方面也允许法官在法无明文和现行法律不宜时用之际创制、适用判例，并将这些判例加以选择、核准，纂辑成判例汇编，一俟时机成熟，便通过立法渠道将判例所体现的法律原则加工上升为法条并纳入法典。这种成文法典与判例之间既并行又融汇的状态即混合法状态。中国法就属于这一类型。
中国法律样式的发展过程十分漫长。这一过程呈现了丰富多彩的并表现出明显的阶段性，而首尾相接的诸阶段之间又具有内在的对立性和继承性。正是这一系列的对立与继承，为我们勾勒出了中国法律样式的总体面貌。这一过程大致可以分为如下几个阶段：
（一）“判例法”否定“任意法”
商代的法律样式是“任意法”。这里的“意”是“神意”和“人意”（即统治阶级意志）的合一。当时的立法、司法活动是经过占卜的宗教仪式来完成的。甲骨卜辞就是这一过程的真实记录。这种立法、司法方式最初带有偶然性和随意性。后来，随着法律实践经验的积累，一些基本的法律原则逐步形成，有价值的判例也越来越多。在这种条件下，人们的主观能动性提高了。“疑则问卜”，反之，“不疑则不必问卜”。于是，既成的法律原则和判例作为“任意法”内部的“异己”因素不断发展起来，终于成为“任意法”的否定物。
西周、春秋的法律样式是“判例法”。它在继承商代某些基本的法律原则和大量判例之后而形成，并在宗法贵族政体的基础上得到空前的发展。当时的法律样式被概括为“议事以制，不为刑辟”[①a]，即选择适宜的判例来指导审判，而不制定包括何种行为是违法犯罪，又应该承担何种法律责任这两项内容的成文法典。在法律编纂方式上则是“以刑统例”，即在五种刑罚后面分别排列一系列判例。
“判例法”取代“任意法”无疑是一个历史性的进步。它标志着“人”对“神”的胜利，也标志着社会按照法律本身规律来进行法律实践活动的开始。与此同时，在“判例法”样式内部，又一个“异己”因素悄悄成长起来，它预示着一个新的历史时期的开始。
（二）“成文法”取代“判例法”
在战国和秦代，以郡县制为基础的集权式官僚政体取代了宗法贵族政体。与此同步，“成文法”也取代了“判例法”。在“生法者君也，守法者臣也”[②a]的“两权分立”原则支配下，法律由以君主为首的国家机关依一定程序制定出来并予以公布，法官在审判中只能依照成文法律，不能发挥主观能动性，也不得援引以往的判例，否则要受到严厉追究。当时，“议法”、增损法条文字都是重罪。到了秦代，社会生活的各个领域都已做到“皆有法式”，“事皆决于法。”[③a]
“成文法”取代“判例法”是春秋战国时代、、社会大变革的必然产物。从某种意义上讲，这种法律样式的变革带有进步色彩。因为在这种制度下，法律被全体人民所知晓，致使“吏不敢以非法遇民”[④a]，人民有可能依据法律来维护自己的利益。
但是，毋庸讳言，“成文法”样式也有其自身的缺欠。第一，它不能包揽无遗，囊括社会生活的所有方面和所有细节；第二，它一经制定便要求稳定，不可能随时变更。因此，在法无明文规定的情况下，法官只能将案情逐级上报、请示，从而形成新的判例（秦代称为“廷行事”）。尽管当时的判例数量极少，作用也十分有限，但是，它作为“成文法”样式的“异己”因素毕竟顽强地表现着自己的价值。在后世的法律实践中，判例终于为自己争得了应有的地位。
（三）“混合法”的一统天下
在自西汉至清末的封建时代，中国法律样式的总体面貌是“混合法”。“混合法”的含义是“成文法”与判例制度相结合。
在封建社会，历代王朝的统治者都十分重视成文法的作用，每一朝代都制定了具有一定代表性的法典。但是，由于成文法典自身存在着不可克服的缺欠，判例制度也始终发挥着特殊的作用。从西汉开始并延续到唐代的“春秋决狱”就是最为明显的例子。此外，在无成文法典或成文法典中的条文与实际生活状况明显捍格不合时，历代统治者还有组织地创制和适用判例，并编纂成集。在创制适用判例的过程中，封建统治阶级的法律政策起着指导作用，其中最重要的就是“礼”。当判例积累到一定程度，其反复表达的某些法律原则便通过立法上升为法条，或者融进成文法典，或者成为法规的组成部分，或者索性分门别类地附在有关法条后面，使成文法条与判例合为一典，像《元典章》那样。成文法典与判例之间相互依存、相辅相成、循环往复的关系，便构成了“混合法”的基本运作形态。这种法律样式对中国近社会的是十分巨大的。
二
中国古代的法律样式经历了“判例法”、“成文法”、“混合法”这样三个发展阶段。与此相适应，三种类型的法律样式理论也先后形成。
（一）判例法型法律样式的理论
西周春秋时代中国社会的基本特征是自然经济、宗法家族、贵族政体的“三合一”。在宗法贵族政体下，诸侯国国君以及各级领地的封君享有相当独立的政治、经济、军事、法律等权力。各级贵族所专有的这些权力又按照嫡长继承的世袭制度代代相传。这样，一个诸侯国或领地治理得好坏，在很大程度上就取决于国君或封君。在司法领域，法官也是世袭的。后世法官按照前世法官的范例去审判案件，不仅是恪守职掌的客观要求，也是“帅型先考”的“孝”的主观愿望。正是在这样的基础上，形成了“判例法”的两个基本理论支柱-“人治”和“仿上而动”。
1.“人治”
“人治”思想的主要内容是：在国家政治法律实践活动中，统治阶级，特别是其中的最高代表“人”所起的作用是第一位的，决定一切的。“人治”思想又包含两个方面：
首先是“为政在人”，即“其人存则其政举，其人亡则其政息”[①b].在政治实践活动中，只有出现了贤明的统治者，才能导致政治清明、国家昌盛，否则便不可收拾。
其次是“为法在人”，即强调作为法官的“人”在司法活动中的决定性作用。《尚书·吕刑》说：“非佞折狱，惟良折狱，罔非在中。”大意是，好的法官是保障案件正确审理的先决条件。战国末期的思想家荀子发现了当时“成文法”的局限性，从而提出了“有治人，无治法”的著名论断，特别强调“人”的作用。他认为，法是人制定的，法的好坏取决于人：“君子者，法之原也。”法又是靠人来执行的：“法不能独立，类不能自行。得其人则存，失其人则亡”：“有良法而乱者，有之矣；有君子而乱者，自古及今未尝闻也。”[①c]荀子虽然生活在“成文法”已占上风的时代，虽然没有明确表示赞成西周春秋“议事以制”的“判例法”，但他的“人治”思想与“判例法”是相通的，他在“成文法”一统天下时努力强调着人的作用。
2.“帅型先考”、“仿上而动”
“帅型先考”、“仿上而动”即遵循先例的原则。如《国语》：“夫谋必素见成事焉，而后履之，而可以授命”，“启先王之遗训，省其典图刑法，而观其废兴者，皆可知也”，“赋事行刑，必问于遗训，而咨于故实，不干所问，不犯所咨”，“宾之礼事，仿上而动”，“纂修其绪，修其训典，朝夕恪勤，守以敦笃”；《左传》：“执事顺成为臧”；《尚书》：“率作兴事，慎乃宪……屡省乃成”，“明启刑书胥占，咸庶中正”；《荀子》：“守职循业不敢损益，可传世也而不可使侵夺”，“立法施令，莫不顺比”；等等。它们都强调以先前的故事成例作为处理当今案件的准则。
“判例法”样式理论的确立是有条件的，这主要是：
首先，一个允许和保障法官发挥其主观能动性的政体，是“判例法”理论得以确立的重要前提。“判例法”的基本特征是法官主宰国家的立法和司法活动，法官是通过司法来立法的法律家，又是通过创制、适用判例来指导国家司法活动的指挥员，因此必须确认法官的这一独立地位，否则“判例法”就不能实现。在西周、春秋的宗法贵族政体下，法官作为贵族统治阶级的重要成员，实际上拥有相对独立的立法权与司法权，法官的身分和权力也是按照世卿世禄的原则传递下去的，这是当时“判例法”样式及有关理论得以产生和确立的重要条件之一。
其次，一种被人们普遍接受的占统治地位的法律意识的存在，是“判例法”理论得以确立的重要条件之一。“判例法”的运作过程，实际上就是法官将占统治地位的法律意识施用于具体案件的审理之中，进而作出具有法律意义的判断。因此，社会上是否存在着人们普遍公认的法律意识，是至关重要的。在西周、春秋，这种法律意识就是“礼”。“礼”作为一种占统治地位的思想观念，支配着人们的思想与行为，成为衡量人们的言论行动之是非曲直的唯一标准，于是也就成为法律的直接来源。“礼”的一系列原则，如“父子无狱”、“子女无私财”、“兄弟之怨，不征于他”、“父子相隐”、“父死，子不复仇，非子也”等等，都是法官审判案件的法律依据。“礼”还深深地植根于人们的风俗习惯之中。英国前首相温斯顿·丘吉尔在谈到英国的法律运作状况时说过，英国人的自由并不依靠国家颁布的法律，而是依靠长期逐渐形成的习惯；法律早就存在于国内的习惯之中，关键是需要通过潜心研究去发现它，把见诸史集的判例加以比较，并在法庭上把它于具体争端[①d].这与我国西周、春秋时的情况有某些相似之处。
第三，一批训练有素的法官的存在，是“判例法”理论得以确立的又一个先决条件。“判例法”的运作要求法官具有较高的业务素质，这包括对风俗习惯及以往判例的深刻理解，对具体案件性质的敏锐判断，对国家政策的准确掌握，以及对判辞制作的特别精通等等。西周、春秋时，由于法官都是世袭的，法官的子弟年轻时便有条件系统地和了解“判例法”的有关实践知识，熟悉以往的判例故事，这种“士之子恒为士”的制度是培养法官的上佳途径。
第四，“成文法”的缺少也是“判例法”理论得以确立的条件之一。道理很清楚，“成文法”与“判例法”在运作方式上是截然相反的。如果“成文法”因素不断成长扩大，那必然会危及“判例法”的存在。事实上，在西周、春秋，“判例法”的存在正是以抑制“成文法”为保障的，子产“铸刑书”、赵鞅“铸刑鼎”和邓析“作竹刑”均招致了守旧贵族的一致反对。
（二）成文法型法律样式的理论
战国秦代，是新兴地主阶级通过各诸侯国的变法运动登上政治舞台，进而通过兼并战争实现中国统一的时代。此时，新兴地主阶级的政治代表法家提出了“以法治国”的“法治”理论。这种理论表现在立法司法领域就是“两权分立”[②d]和“缘法而治”的学说。这些思想和主张是中央集权君主专制政体的反映，也是当时的“成文法”法律样式的理论基础。
作为“成文法”法律样式理论支柱的是“两权分立”学说，并由此演化出“君权独尚”、“君权独制”和“事断于法”、“缘法而治”的观点。
1.“生法者君也，守法者臣也”
《管子·任法》说：“有生法，有守法，有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。”明确提出君权与臣权、君主立法与臣下司法的分离，即“两权分立”的基本原则。
“两权分立”首先是一个政治口号，它指的是君权与臣权的分离。这一学说是批判旧的贵族政体的武器，也是确立中央集权的君主专制政体的理论依据。其基本内容是，把各级贵族在其各自领地的各种相对独立的权力，都收缴上来集中在国君一人手里，同时把他们变成被君主雇佣、受君主指使、对君主负责的官僚。如果说，在西周春秋时代，国君与各级贵族之间的联系是靠着无形而脆弱的血缘纽带维持着的话，那么，在战国和秦代，君主与臣下之间便撕掉了温情脉脉的血缘薄纱，完全靠着冷冰冰的交换（“君臣相市”）或权利义务来维持着联系。在这种关系中，处处表现着“君尊臣卑”的等级差异精神和赏罚的功利色彩。其次，“两权分立”又是一个法律原则，它指的是君主的立法权与臣下的司法权相分离。它要求君主独揽立法权，使经过君主御批而产生的成文法律和君主随时的法令都具有绝对权威；它要求臣下无条件地服从法律法令并依据法律法令审判案件；它还要求君主“无为”，即不必参与司法事务，更宣布法官不得以任何形式染指立法事务。
2.“势在上则臣制于君，势在下则君制于臣”
法家特别重视“势”即国家政权的作用。他们把“势”看作推行法治的前提，看作区分君权与臣权的重大标志。在法家看来，“势”是决定君主成为真正君主的必要条件。它像一枚重要的砝码，把它放在君主一边君主就是真正的君主，放在臣子一边臣子便上升为君主。正如《管子·法法》所言：“势在上则臣制于君，势在下则君制于臣”：“君之所以为君者，势也”：“君主之所操者六：生之、杀之、富之、贫之、贵之、贱之。此六柄者主之所操也。主之所处者四：一曰文、二曰武、三曰威、四曰德。此四者主之所处也。借人以其所操，命曰夺柄；借人以其所处，命曰失位。夺柄失位而求令之行，不可得也。”又如《韩非子·难势》：“贤人而屈于不肖者，则权轻位卑也；不肖而能服贤者，则权重位尊也。”韩非是个专制主义的积极鼓吹者，他强调君主必须“擅权”。他说：“势重者，人主之渊也”[①e]：“势重者，人主之爪牙也”[②e]：“主所以尊者，权也”[③e].君主绝对不可以和臣下“共权”，因为“权势”在君则制臣，在臣则胜君“[④e].
3.“明君不尚贤”，“任法不任智”
法家认为，治理国家全靠法治，而不靠臣下的贤能智慧。他们说：“君之智未必最贤于众。”[⑤e]如果“尚贤”，就会抬高臣子的地位，降低君主的权威。只要把法律制定得详尽完备，让臣下严格按法律办事，那么不管臣下贤智与否，都可以治理好国家。在国家法律面前，臣子的贤智不是好事反倒是坏事。因此，法家反对民间和思想传播活动，认为那样一来，人们便会运用自己的知识和见解对国家法律横加议论批评，直接损害国家法律的权威。法家禁止“议法”，主张“作议者尽诛”[⑥e]，禁绝“私学”，其目的就在于此。
4.“君设其本，臣操其末”
法家认为，君主的职能是立法和役使臣下，而臣下的职能是“守法”和施行君主的指令。司法活动和行政事务是臣子做的事，君主不要亲自去做，所谓“君设其本，臣操其末”是也[①f].因为如果君主事必躬亲，臣下就不敢争着去做，不肯出力；如果君主把事情搞错了，臣下反而会看笑话，那就损害了君主的权威。总之，君主亲自参与司法和行政是有百害无一利的事情，故“君臣之道，臣事事而君无事”[②f].
5.“动无非法”，“以死守法”
法家认为，法官的职责是“守法”，即司法。因此，在司法过程中，法官要严格依法办事，不得夹杂个人的判断：“不淫意于法之外，不为惠于法之内也，动无非法”[③f].绝不允许稍微变更法令，曲解法条的原意：“亏令者死，益令者死，不行令者死，留令者死，不从令者死。五者死而无赦，惟令是视”[④f].《睡虎地秦墓竹简·语书》也指出，“喜争书”（用自己的观点来解释法条）是“恶吏”的表现之一。法家主张，法令一旦公布就禁止臣民“议法”，“作议者尽诛”[⑤f]，甚至发展到“燔诗书而明法令”[⑥f].原因很简单，“令虽出自上而论可与不可者在下，……是威下系于民也”[⑦f].因此，对法官不依法办事甚至损益法令的都严惩不贷：“守法守职之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族”[⑧f]，“有敢duō＠①定法令，损益一字以上，罪列不赦”[⑨f].这样做的目的就在于维护国君和法律的绝对权威，杜绝法官背离法律、自做主张的现象。
6.“法莫如一而固”
法家认为，法律应当统一而且稳定。为此，立法权必须由君主独揽，不允许政出多门、朝令夕改。如果“号令已出又易之，刑法已措又移之”，那么“则庆赏虽重，民不劝也；杀戮虽，民不畏也。”[⑩f]因此，法家强调“法莫如一而固”，“治大国而数变法，则民苦之。”[①①f]此外，法家还注意到维护法律在地域上和时间上的统一性，比如韩非就总结过申不害在韩国主持变法时“不擅其法，不一其宪令”，颁布了新法而未废除旧法，使“新旧相反，前后相悖”[①②f]而终于失败的历史教训。在法律效力问题上，法家还提出过不溯及既往的原则：“令未布而民或为之，而赏从之，则是上妄予也；令未布而罚及之，则是上妄诛也。”[①g]
7.“为法必使之明白易知”
法家主张公布成文法，使法律成为衡量人们的行为之是非曲直的标准。法家所理解的法律就是指成文法：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”[②g]公布成文法的好处是使“万民皆知所避就”，这样，“吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官”。既然法律是公开宣布的、要让百姓了解的东西，那么在制定法律时，就应当做到“为法必使之明白易知”[③g]，才有可能实现家喻户晓、人人皆知法律的目的。事实上，新兴地主阶级在变法革新中的确实现了法律的普及。《韩非子·五蠹》载：“今境内之民皆言治，藏商管之法者家有之”；《战国策·秦策一》载：“妇人婴儿皆言商君之法。”这就彻底打破了“判例法”时代那种“刑不可知则威不可测”[④g]的神秘。
8.“天下之事无小大皆决于上”
法家不仅强调君主持有最高立法权（“生法者君也”），而且还主张君主拥有最高司法权。他们反复强调，君主应当“独断”、“独听”、“独制”、“独行”、“独视”、“独擅”，其中就包含了这一层意思。“独”的要害是使君主独享一切权力，使臣民不敢染指分毫：“明主圣王之所以能久处尊位，长执重势而独擅天下之利者，非有异道也，能独断而审督责、必深罚，故天下不敢犯也”：“是故主独制于天下而无所制也”：“独操主术以制听从之臣，而修其明法，故身尊而势重也”：“明君独断，故权不在臣也。然后能灭仁义之涂，掩驰说之口，困烈士之行”，“故能荦然独行恣睢之心而莫之敢逆”[⑤g].秦始皇便是这个“独制”主义的实践者，他“躬操文墨，昼断狱，夜理书”，乃至“天下之事无小大皆决于上”[⑥g].这种“独制”是皇权对司法权的包揽。通过这种包揽，君主一方面维护了司法统一，另一方面又加强了对臣下的控制。然而，“独断”有时也会派生出“成文法”的异己因素-判例。由于这些判例是御批的，故尔具有与成文法律同等甚至更高的效力。在后来的封建社会，“成文法”和“判例法”之所以能够相互并行、循环往复，正是仰仗着皇帝的权威，因为两者都是围绕着皇权运转的。
（三）混合法型法律样式的理论
战国秦代以及此后两千年的封建时代，是中国法律样式经过否定之否定进而走向稳定和定型的重要时期。第一个否定即战国秦代的成文法取代了西周春秋的判例法，第二个否定即封建时代的混合法取代了战国秦代的成文法。通过对这两次否定的，我们可以清晰地看到中国法律样式的基本发展轨迹：判例法成文法混合法。伴随着法律样式的否定，基本理论的对立也十分明显。首先是“两权分立”、“缘法而治”对“人治”、“仿上而动”的批判。如果说“人治”、“仿上而动”是贵族政体同时也是“判例法”样式的产物的话，那么，“两权分立”、“缘法而治”则是官僚政体和“成文法”样式的产物。其次是“混合法”理论（“有法者以法行，无法者以类举”[①h]）对“成文法”理论（“两权分立”、“缘法而治”）的否定，其中最具代表意义的是荀子的“人治”理论。他的“人治”理论与西周春秋时的“人治”理论不同，它不是以“判例法”样式为基础，而是以“成文法”与“判例法”相结合的“混合法”样式为基础的。这种法律样式在荀子生活的时代尚未出现，他是从批判总结“成文法”的弊端出发，勾画出了“混合法”的蓝图，后世的法律样式正是按照荀子的设计逐渐定型的。从法律实践领域来看，中国封建社会的圣人并不是孔子、孟子，而是荀子。他在战国末期为行将出现的封建大一统王朝提供了礼法结合的治国理论，并为未来的立法、司法活动设计了一整套方案，而后世对“议事以制”的反思以及对“人”、“法”之辨的归纳，也都是沿着荀子的路数阐发开去的。我们完全可以这样概括：“二千年来之法，荀法也。”
1.荀子的“人治”和“法类并行”
荀子生活的战国时代，正是“成文法”日趋定型并充分发展的鼎盛时期。他发现了“成文法”的某些弊端，比如排斥法官的主观能动作用，成文法典的内容不可能包揽无余，又不可能随时应变，等等。于是，荀子试图改变现状，用一种新的的法律样式来取代它。荀子把植根于贵族政体的“人治”思想吸收过来并加以改造，使之附着在“成文法”样式上面，并提出了“有法者以法行，无法者以类举”[②h]的“法类并行”的主张。这些思想在当时并未引起统治阶级的重视，但事实上，整个封建社会的法律实践活动正是沿着荀子揭示的方向和模式进行的。
荀子有一句名言：“礼者，法之大分，类之纲纪也。”[③h]礼，即宗法道德伦理观念；法，指成文法典；分，本、基础；类，指判例故事和判例故事所体现的法律原则，有时也指统治阶级的法律意识、法律政策；纲纪：指导原则。全句大意是：宗法道德观念是制定成文法典和创造判例的指导原则。这正是对孔子兴礼乐、中刑罚（“礼乐不兴则刑罚不中”[④h]）思想的全面阐述。在“成文法”时代，统治阶级已经开始注意用法律来维护宗法家族制度，如秦律“非公室告”[①i]即是证明。荀子提出的这一命题是对上述做法的高度总结和概括。在后来的封建社会，引经决狱、引经注律、纳礼入律，都不过是荀子提出的这一命题的社会化。
荀子还提出“有法则以法行，无法则以类举，听之尽也”[②i]的司法审判原理。大意是：在审判中，有现成的法律条文可援引的，就按法律条文定罪科刑，没有法律条文就援引以往的判例，没有判例就依照统治阶级的法律意识、法律政策来定罪量刑，创制判例。在“成文法”时代，审判活动要严格依法办事，不允许法官主观裁断。但是，法律条文再详备也不可能包揽无余、应有尽有。在法无明文的情况下，也曾有人依照法律政策创制过少量的判例，《秦律》中有少量的“廷行事”就是证明。荀子正是对“成文法”时代以成文法典为主、以少量判例为辅的审判方式进行了总结，才概括出了“有法者以法行，无法者以类举”的司法原理。
荀子说：“不知法之义而正法之数者，虽博，临事必乱。”[③i]“法义”是法律的原理、立法的宗旨或法律意识：“法数”是法律条文或判例的具体内容。原文大意是：作为一个法官，如果不懂法律的原理和立法的宗旨，只知道法律条文或判例的具体内容，那么，他掌握的法条和判例再多，遇到具体案件也免不了束手无策、乱了章法。这一命题强调法律意识的重要性，等于是在强调法官主观能动性的价值。荀子所要求的法官是具有明确的法律意识从而善于随机应变的法律专家，而不是“成文法”时代的那些只知道“法条之所谓”的执法工匠。
荀子说：“法不能独立，类不能自行，得其人则存，失其人则亡。”[④i]大意是：法律不会自行产生，判例也不会自行适用，有了好的法官来掌握，就会融会贯通，没有好的法官来掌握，就形同虚设，不能发挥作用。
荀子在这里所说的“人”，不同于“为政在人”、“其人存则其政举，其人亡则其政息”[⑤i]的“人”，后者泛指统治者特别是最高统治者，而前者仅指法律领域内的专门工作者。他认为，在司法活动里，“人”、“法”、“类”三者当中“人”的作用是第一性的，关键性的，法律条文再详备也不可能囊括各种复杂情况，因此在审判中要靠法官根据具体情况机动灵活地独立思考，融会贯通：“法而不议，则法之所不致者必废，职而不通，则职之所不及者必坠。故法而议，职而通，无隐谋，无遗善，而百事无过，非君子莫能。”[⑥i]法官不仅应当明晓法律条文，更要掌握法律条文所依据的法律意识：“人无法则伥伥然，有法而无志（识、知）其义则渠渠然，依乎法而又深其类，然后温温然”[①j].法律意识是相对稳定的因素，“类不悖，虽久同理”，故法官要“以圣王之制为法，法其法以求其统类”[②j].掌握了法律意识就可以“卒然起一方则举统类而应之”[③j]，“以类度类”[④j]，“以类行杂，以一行万”[⑤j]，“推类接誉，以待无方”[⑥j].
荀子提出“有治人，无治法”，意即有尽善尽美的“人”，而没有尽善尽美的“法”。这包含三层意思。其一，法是人制定的。“君子者，法之原也”，有了好的“人”才能制定出好的“法”。其二，“法”是靠“人”来执行的，有了好的“法”而没有好的“人”也是枉然。“羿之法非亡也，而羿不世中；禹之法犹存，而夏不世王。故法不能独立，类不能自行，得其人则存，失其人则亡。”[⑦j]其三，既不能包揽无遗，又不能随机应变，全靠“人”来掌握。有了好的“人”，“法虽省，足以遍矣”；没有好的“人”，“法虽具，失先后之施，不能应事之变，足以乱矣。”其结论是：“有良法而乱者，有之矣，有君子而乱者，自古及今，未尝闻也。”[⑧j]
荀子在“成文法”竭力强调发挥法官的主观能动性，是有针对性的。他所针对的就是片面单一的“成文法”。在他看来，治理国家光靠法律-哪怕是良好详备的法律-是远远不够的，还应当以统治阶级的法律意识为核心，充分重视判例的价值。荀子的目的与其说是要把博闻强记、长于操作的执法工匠变成深明法理、得心应手的法律大家，毋宁说是为了建立一种新的法律活动方式。他绘制了一幅蓝图，这就是“有法者以法行，无法者以类举”[⑨j]的“成文法”与“判例法”相结合的“混合法”。
2.“议事以制”：封建法律家的反思与设计
“议事以制”、“重人”是“判例法”时代的产物，“重法”是“成文法”时代的产物。它们在“判例法”与“成文法”相结合的“混合法”时代仍然顽强地表现着自己，但已改变了原先的面目。
据《晋书·刑法志》载，晋惠帝时“议事以制”已蔚成风气。上自皇帝，下至法吏，无不行之。皇帝亲自决狱，“事求曲当”；法吏“牵文就意，以赴主之所许”。这种做法引发了许多，史谓“政出群下，每有疑狱，各立私情，刑法不定，狱讼繁滋”。于是，一代法律家对此进行了思考。
尚书裴wěi＠②上疏道：“刑书之文有限，而舛违之故无方，故有临时议处之制，诚不能皆得循常也”；但是，“临时议处”应符合法定程度，“按行奏劾，应有定准”。三公尚书刘颂又上疏谓：“天下至大，事务众杂，时有不得悉循文如令”，故“议事以制”有其合理性，但也必须符合这些条件：（1）“议事以制”要以“名例”为依据，“法律断罪皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论”；（2）司法官吏在审判中可以发表不同意见，但不得自行“议事以制”：“主者守文，死生以之，不敢错思于成制之外以差轻重”，“守法之官唯当奉用律令，至于法律之内所见不同，乃得为异议也”；（3）大臣、皇帝独揽“议事以制”之权：“事无正名，名例不及，大臣论当，以释不滞”，“君臣之分，各有所司，法欲必奉，故令主者守文，理有穷塞，故大臣释滞，事有时宜，故人主权断。”熊远亦上疏云：“法盖粗术，非妙道也，矫割物情，以成法耳。若每随物情，辄改法制，此为以情坏法”，“诸立议者皆当引律令经传，不得直以情言，无所依准，以亏旧典”，“凡为驳议者，若违律令节度，当合经传及前比故事，不得任情以破成法”，“开塞随宜，权道制物，此是人君之所得行，非臣子所宜专用。”[①k]
上述议论可综合为以下几点：（1）在司法审判中，有成文法则适用成文法，“设法未尽当，则宜改之”，法吏应严格依法办事：“法轨既定则行之，行之信如四时，执之坚如金石”，“守法之官唯当奉用律令”，“不得援求诸外论随时之宜，以明法官守局之分”；（2）法官“得为异议”，发表己见，但不得漫无边际、无所据依，要合于“经传”之义，遵循“前比故事”，然后整理成文牍上报朝廷，不得擅自“以情坏法”；（3）“观人设教，在上之举”，大臣及皇帝才有“议事以制”之权。于是法律家们设计了一套万无一失的司法方案：法官严格依法断案，遇疑难案件则附法律令、经传之义、前比故事上报朝廷；大臣集体讨论，提出方案，上报皇帝，皇帝御笔决断。
经过长期的法律实践，封建法律家认识到如下的事实：（1）成文法是有缺欠的，它不可能包罗各种复杂情况，又不能随机应变；（2）“议事以制”的基本精神是永存的，无此则不能弥补成文法的缺欠；（3）“议事以制”等于在司法中自行立法，但在中央集权的君主专制政体下，只有君主才享有最高立法权，法官只有司法权，“议事以制”的做法蕴含着立法权与司法权在形式上的矛盾，即君主与臣下在等级名分上的悖理，“政出群下”的局面与君主执掌最高立法、司法权的集权政体是不能并存的，因此必须把“议事以制”的永存性与君主集权的独断性统一起来；（4）君主的独尊地位使他高高凌驾于法律与众臣之上，他可以根据具体情况作出“非常之断”，这一特权惟人主专之，非奉职之臣所得拟议，“此是人君之所得行，非臣子所宜专用”。
可见，在“混合法”时代，原先“判例法”时代“议事以制”的审判，已经被中央集权政体扭曲了形象，使普遍的全面的“议事以制”变成片面的独揽的“议事以制”。法官的主观能动性被限制在最小的范围内，而君主的司法权则被大大扩张了。
3.“人法并行”：人法之辨的归宿
在法律实践活动中，“人”与“法”是两个最基本的不可或缺的因素，两者相辅相成互为补充。但是，在春秋战国的特殊时期，在“成文法”取代“判例法”、集权政体取代贵族政体、“法治”取代“礼治”的特定背景之下，却演成了“重人”与“重法”两种观点的对立。持“重人”观点者认为，在法律实践活动中，作为统治阶级成员的“人”的作用是第一性的，“法”的作用是第二性的，有了好的“人”就能治理好天下；持“重法”观点者认为，在法律实践活动中，作为统治阶级整体意志的“法”的作用是第一性的，“人”的作用是第二性的，有了完备的“法”，即使“人”不太“贤”也能够治民理国。
进入“混合法”时代以后，人法之争日渐缓和，只是随着“成文法”与“判例法”的消长时有侧重而已。唐代以后，法制完备，统治阶级已积累了近千年的实践经验，在法律思想上逐渐形成了“人法并重”的观点，其表现形式是兼重“法”的威严性与“人”的灵活性。
宋代欧阳修说：“已有正法则依法，无正法则原情”[①l]；王安石谓：“盖夫天下至大器也儸非大明法度不足以维持，非众建贤才不足以保守”[②l]：“在位非其人而悖法以为治，自古及今未有能治者也”[③l]：“有司议罪，惟当守法，情理轻重，则敕许奏裁；若有司辄得舍法以论罪，则法乱于下，人无所措手足矣”[④l]；苏轼云：“任人而不任法，则法简而人重；任法而不任人，则法繁而人轻，其弊也人得苟免而贤不肖均”[⑤l]：“任法而不任人，则法有不通，无以尽万变之情；任人而不任法，人各有意，无以定一成之论”[⑥l]：“人胜法则法为虚器，法胜人则人为备位，人与法并行而相胜，则天下安”[⑦l]；朱熹指出：“大抵立法必有弊，未有无弊之法，其要只在得人”[⑧l]：“古之立法，只是大纲，下之人得自为，后世法皆详密，下之人只是守法，法之所在，上之人亦进退下之人不得”[⑨l]：“法至于尽公（详备）而不私（无余地）便不是好法，要可私而公，方始好”[①m]；明代丘浚强调：“法者存其大纲，而其出入变化固将付之于人”[②m]：“守一定之法，任通变之人”[③m]：“守法而又能于法外推情案理”[④m]：“事有律不载而具于令者，据其文而援以为证；有不得尽如法者，则引法与例取裁于上”[⑤m]；清初王夫之认为：“治之敝也，任法而不任人；夫法者，岂天子一人能持之以遍察臣士乎？势且乃委之人而使之操法”：“任人而废法，则下以合离为毁誉，上以好恶为取舍，废职业、徇虚名、逞私意，皆其弊也”兓“法无有不得者也，亦无有不失者也”：“天下有定理而无定法；定理者，知人而已矣，安民而已矣，进贤远奸而已矣；无定法者，一兴一废一繁一简之间，因乎时而不可执也”：“就事论法，因其时而取其宜，即一代各有弛张，均一事而互有伸诎，宁为无定之言，不敢执一以贼道”：“法之立也有限而人之犯也无方，以有限之法尽无方之慝，是诚有所不能矣，于是律外有例，例外有奏准之令，皆求以尽无方之慝而胜天下之残”[⑥m]；清末沈家本道：“法之善者仍在有用法之人，苟非其人，徒法而已”[⑦m]：“大抵用法者得其人，法即严厉，亦能施其仁于法之中；用法者失其人，法即宽平儸亦能逞其暴于法之外”：“有其法犹贵有其人”[⑧m].
总之，在“混合法”时代，当“成文法”详备而宜于时用之际，人们往往就会强调“法”的作用，强调严格依棬办事；当“成文棬”落后于现实生活而不太宜于时用之际，人们往往就会强调“人”的作用，强调灵活机动的必要性；当法制建设不甚完善因而造成司法混乱时，人们往往又十分强调用法来统一全国的审判活动，强调“法”的作用。但是，从总体上看，先秦时代那种截然对立的人法之争已成过去。在“成文法”与“判例法”有机结合的“混合法”时代，“法”与“人”的作用被置于同等重要不可或缺的地位，只不过在某一特定背景下会略有侧重而已。“人法并行”正是人法之辨的归宿。近代以来，伴随着的剧烈变化，中国的法律制度经历了一系列重大改革，法律学家们对中国法律样式的诠释也呈现出了一些新特点。对此，笔者将另文以论。
「注释
[①a]《左传》昭公六年。
[②a]《管子·任法》。
[③a]《史记·秦始皇本纪》。
[④a]《商君书·定分》。
[①b]《礼记·中庸》。
[①c]《荀子·君道》、《荀子·王制》。
[①d]参见〔英〕温斯顿·丘吉尔《国家史略》，薛力敏等译，新华出版社1985年2月版。
[②d]这里所说的“两权分立”，仅指立法权与司法权的分离，并没有相互制约的意思。
[①e]《韩非子·内储说下》。
[②e]《韩非子·人主》。
[③e]《韩非子·心度》。
[④e]《韩非子·二柄》。
[⑤e]《慎子·民杂》。
[⑥e]《管子·法法》。
[①f]《申子·大体》。
[②f]《慎子·民杂》。
[③f]《管子·明法》。
[④f]《管子·重令》。
[⑤f]《管子·法法》。
[⑥f]《韩非子·和氏》。
[⑦f]《管子·重令》。
[⑧f]《商君书·开塞》。
[⑨f]《商君书·定分》。
[⑩f]《管子·法法》。
[①①f]《韩非子·解老》。
[①②f]《韩非子·定法》。
[①g]《管子·明法》。
[②g]《韩非子·八说》。
[③g]《商君书·定分》。
[④g]《左传》昭公六年孔颖达疏。
[⑤g]《史记·李斯列传》。
[⑥g]《汉书·刑法志》。
[①h]《荀子·君道》。
[②h]《荀子·君道》。
[③h]《荀子·劝学》。
[④h]《论语·子路》。
[①i]《睡虎地秦墓竹简》。
[②i]《荀子·王制》。
[③i]《荀子·君道》。
[④i]《荀子·君道》。
[⑤i]《礼记·中庸》。
[⑥i]《荀子·王制》。
[①j]《荀子·修身》。
[②j]《荀子·解蔽》。
[③j]《荀子·儒效》。
[④j]《荀子·不苟》。
[⑤j]《荀子·王制》。
[⑥j]《荀子·儒效》。
[⑦j]《荀子·君道》。
[⑧j]《荀子·王制》。
[⑨j]《荀子·君道》。
[①k]《晋书·刑法志》。
[①l]《欧阳文忠全集·论韩纲弃城乞依法札子》。
[②l]《王文公文集·上时政书》。
[③l]《王文公文集·上皇帝万言书》。
[④l]《通考·刑考九》。
[⑤l]《东坡续集·私试策问》。
[⑥l]《东坡续集·王振大理少卿》。
[⑦l]《东坡奏议·应制举上两制书》。
[⑧l]《朱子语类》卷一八。
[⑨l]《朱子全书·治道一·总论》。
[①m]《朱子全书·治道一·总论》。
[②m]《大学衍义补·谨号令之颁》。
[③m]《大学衍义补·公铨选之法》。
[④m]《大学衍义补·简典狱之官》。
[⑤m]《大学衍义补·定律令之制》。
[⑥m]《读通鉴论》卷六、卷一。
关键词：《回疆则例》；“回律”；“回例”伊斯兰教法藩属国
中图分类号：K249.2文献标识码：A文章编号：1002－6959(2006)04－0207－05
收稿日期：2006－04－22。
[作者]白京兰(1972―)，女，河北人，硕士，新疆大学法学院副教授，主要从事法律史研究。
Several Questions Concerning The Qing Dnasty′s Legislationg of Minority Nationality――Regulations for Uygur Xinjiang Made by Imperial Order
BAI Jing-lan
(College of law,xinjiang University,Urumqi， Xinjiang830046,China)
Abstract：currently the research concerning Regulations for Uygur Xinjiang made by Imperial Order still exists some problems, there are the outstanding ones:some addresses of the laws are not accurate, they make the scope and object of the laws indinstinct. The quality of the laws still have dispute. The Comprehention in regard to individual provision of the laws lacks the investigation to the background of the history. These questions influence the thorough research of Regulations for Uygur Xinjiang made by Imperial Order.
Key words:Regulations for Uygur Xinjiang made by Imperial Order； laws for Uygur Xinjiang； regulations for Uygur Xinjiang；Islamic law；Vassal state
《回疆则例》 是清朝政府于嘉庆年间主要针对新疆天山以南维吾尔族制定的一部重要的民族法规，其内容涉及职官、宗教、驻军以及民族贸易、贡赋货币等等，在维护统一、稳定边疆、促进发展等方面发挥了积极的作用。由于这部法规是清朝完整法律体系的一个有机组成部分，尤其是清朝民族法律体系的重要组成部分，因此，它对于研究清朝对新疆的政治、经济统治政策以及有清一代新疆地区的社会发展尤其是法制发展概况具有重要的史料价值，对于当今民族法制建设也不乏借鉴意义。
目前，对于《回疆则例》的研究，散见于国内一些从事边疆历史研究和中国法制史研究的学者的
一、关于名称
对《回疆则例》的认识和研究，普遍存在的一个问题是法规称谓上的不确切与不规范。比较常见的是将其称作《回律》。举例而言，赵昆坡先生主编的《中国法制史》称清朝统治者制定有多部适用于民族聚居区的法律，其中包括“…回律(适用于新疆地区维吾尔等少数民族)”[1](P245)，朱诚如先生主编的《清朝通史》(综述分卷)也称“为了加强对少数民族的统治，清朝统治者还制定了专门适用于少数民族的法律。如蒙古族的《蒙古律》、藏族的《番律》、维吾尔族的《回律》…”[2](P153)，而将《回疆则例》简称作《回律》，是有欠妥当的。其欠妥之处主要在于：
(一)在清朝法律体系中，律和例是完全不同的两种法律形式。律是由国家制定的系统、稳定的成文法，其性质一般为刑事法律规范，是刑律的载体，其目的在于惩罚犯罪；例则是适应不同时期，不同形式下巩固统治和维护秩序的需要，因时、因地、因事而制定的单行法规，是臣僚就国家各方面问题及其如何解决所提出的“题本”、“奏本”经皇帝核准后而奉为法律的，涉及各种性质的法律规范，具有灵活性和专门性。
则例是例的一种，其性质一般为行政法律规范，是行政法的载体。律、则例性质上的不同，是不能将《回疆则例》武断地简称为《回律》的原因之一。
(二)《回疆则例》的适用对象主要是新疆天山以南信仰伊斯兰教的维吾尔族，法规的性质是行政法。如果将《回疆则例》称作《回律》，不仅改变了法规的性质，在法规的适用对象上也容易令人产生错误认识，即法规的适用对象是现代民族学意义上的西北地区的回族。叶孝信先生主编《中国法制史》中称“……满清统治者非常重视少数民族的立法。对北方蒙古族聚居区制定有《蒙古律》、西北回族聚居区有《回律》、西南苗族聚居区有《苗律》……”就是一例。而事实上，清代文献中的“回疆”指的是信仰伊斯兰教的维吾尔族所聚居的南疆地区。
由以上分析可知，以《回律》代《回疆则例》是欠妥的。王东平博士对此问题也有精辟的论述，他明确地指出“所谓《回律》其实是《回疆则例》之误”，紧接着，王博士又说“如果要简称，称《回例》应该更为妥当”[3](P95)。与王东平博士持相同观点的还有王志强博士。在由郭建、姚荣涛、王志强所著《中国法制史》中，王志强博士对《回疆则例》的介绍是“(清代)对新疆地区，有《钦定回疆则例》，又称《回例》。其适用范围主要是……"。那么，将《回疆则例》简称为《回例》是否就“应该更为妥当”呢?笔者认为这样简称仍然是欠妥的，理由如下：
首先，则例是例的一种，两者之间是种属关系。作为清朝的一种重要的法律形式，例包括刑法性质的条例和行政法性质的则例与事例。条例一般附于律之后，起补充和说明的作用；事例一般附于国家行政法典“会典”诸条目之后，起补充说明的作用；则例是由中央政府各部门就本部门的行政事务编制交由皇帝批准生效的单行法规。将《回疆则例》简称为《回例》，势必造成法规性质上的模糊不清；
其次，“回例”作为一个专有名词，另有含义。在乾隆朝的清朝文献中，屡见“回例”、“回人旧例”、“回疆例”、“回子之例"、“回法”等名词。据日本学者佐口透先生考证“回人旧例指的是和卓时代以来维吾尔人的习惯法。所谓“回法”、“回疆之例”，指的是维吾尔法”[4](P648)。清代的新疆是一个法律多元化的社会，除国家制定法以外，在现实当中，还存在大量的经清政府许可或默认的伊斯兰教法和维吾尔族习惯法，如果将《回疆则例》简称为《回例》必然造成国家制定法与民间法的混淆。
二、关于性质
关于《回疆则例》的性质，学界看法也不尽一致。大多数学者认为《回疆则例》是一部单行行政法规；也有学者指出《回疆则例》为单行刑事法规[5](P238)：另有学者在论述与《回疆则例》有关的问题时，可以看出其在法规性质的认识上是模糊不清的。下面对《回疆则例》的性质试作分析：
在中国封建社会，没有类似现代法学的细致的部门法的划分，因此，法规的的内容大多以一种部门法为主，杂糅诸法，具有鲜明的“诸法合体”的特点。《回疆则例》作为一部封建性质的法规也具有这样的特点。王东平博士指出“《回疆则例》中有大量的行政法内容，也包含有刑法成分，或者以刑法手段调整行政关系”[3](P99)，专门从事民族经济法研究的李占荣博士在其著作《民族经济法研究》中指出“(回疆则例)主要是针对西北地区少数民族而定，其中也包含了一些民族经济法规范”[6](P105)。《回疆则例》“诸法合体”的特性是造成法规性质认定上的困难与分歧的主要原因。那么，现代法学概念之下的《回疆则例》，其性质归属究竟是刑法还是行政法?苏亦工博士作出了比较明确的回答“(《回疆则例》)都是关于宫制、执掌等行政管理制度以及贸易、税收、卡哨甚至度量衡等方面的规定，部分条款涉及到司法管辖和禁令……但并无刑事实体法的内容”[7](P86)。综合上述分析，尽管《回疆则例》包含有刑法、经济法等成分，但由于其主体构成是行政管理法规，因此，《回疆则例》是一部单行行政法规。
张晋藩先生在《回疆则例》性质的认定上，也认为它是一部“民族行政立法”[8](P191)。令人困惑的是在其主编的《中国法制史》中，张晋藩先生论及清朝民事诉讼与审判制度时，有这样一段涉及到《回疆则例》性质的表述，“少数民族之间的民事案件，依照《蒙古律例》、《回疆则例》等民族立法处断”[9](P282)，这句话的问题首先在于回疆地区少数民族之间的民事案件的审判依据是否是《回疆则例》，其次，如果将《回疆则例》当作民事案件的审判依据，它的性质又是什么?
宏观地考察清朝的司法实践可知，其民事案件中的大多数是由民间习惯法以及传统的礼加以调整、规范的，国家由于视民事纠纷为“细故”一般不予介入。只有性质严重的民事案件才会被纳入国家法律管辖范围内，一般情况下，规定依照刑律处断，也就是用刑罚手段处理民事纠纷。那么，清朝在新疆尤其在回疆地区，其民事案件的审判又是如何操作的呢?
“法律象语言、风俗、习惯一样具有民族特性，是‘民族精神’的重要表达形式之一”[10](P12)。清代的新疆是一个多民族聚居的地区，同时也是一个法律多元化的复杂社会。除国家制定法以外，在回疆地区调整人们行为的法律规范还有大量的带有鲜明民族特色的伊斯兰教法和维吾尔族习惯法。这些法律规范的实际运用是怎样的呢?“刑事法律关系方面，除危害清朝统治和其他严重犯罪外，考虑到维族社会普遍信仰伊斯兰教这一情况，一直基本运用《古兰经》和《圣训》中有关刑罚规范处理。民事法律关系方面，普遍沿用传统伊斯兰教法和维族习惯法调整。司法审判方面，严重犯罪由国家司法机关管辖、审理，轻微刑事犯罪和民事纠纷仍由宗教审判机关管辖”[11](P178)。从事维吾尔研究的刘志霄先生在谈到清朝统治新疆的政治文化措施时，也指出“在政治权力方面，清朝政府还默认宗教法庭的存在，并使它享有办理维吾尔百姓委托或自愿请求它办理的事项。如：公证贸易、主持分配遗产、调解纠纷、婚姻离异等等”[12](P530)。
由以上分析可知，清朝对回疆地区的法律统治手段是非常灵活的，在确保国家法制统一的前提下，它保留了伊斯兰宗教法庭对一般刑事案件和民事案件的管辖权，民事纠纷一般由伊斯兰教法加以解决。据此，张晋藩先生主编的《中国法制史》关于“少数民族之间的民事案件，依照《蒙古律例》、《回疆则例》等民族立法处断”的论断是不符史实的，由此推演出的法规性质与张晋藩先生《清朝法制史》中“民族行政立法”的论断也是不相一致的。
三、关于内容
在目前《回疆则例》的研究中，对其内容的分析和理解也存在诸多值得商榷之处。举例而言，《回疆则例》卷六有“回疆藩夷进卡贸易一体免税”、“回子赴外藩贸易勒限给票”，卷八有“稽查回子出卡”等关于民族贸易的条款，张晋藩先生主编的《中国法制通史》(第八卷・清)分析清朝统治者在《回疆则例》中制定上述民族贸易条款的原因是“新疆地区原为丝绸之路的要塞，一向与中原和外国的经济文化交往十分频繁，明清时期又有新的发展。因此，为了保证该地区在中西贸易中所起的桥梁作用，特在则例中规定了三个内容(即上述三条一笔者注)”[13](P700)。这段论述观点妥当与否，试作分析如下：
在汉唐时期，新疆作为绿洲丝绸之路的要塞，确实“与中原和外国的经济文化交往十分频繁”，元朝灭亡后，明朝政府几次统一西域的努力都先后失败，中央政府对西域的有效控制范围仅及哈密。西域重又陷入混乱，中西交通中断，中西贸易受到严重影响，陆上丝绸之路逐渐为海上丝绸之路替代。随着经济重心的转移，新疆作为联通欧、亚经济往来的交通枢纽的地位大大削弱。
清朝历经曲折，将西域重新纳入中国版图。在清朝对新疆实施统治的152年间，中央政府采取了多种发展新疆经济、稳定新疆社会的措施，就经济措施而言，清政府大力支持中原与新疆的贸易往来。然而，就对外经济交往而言，清朝政府则持谨慎、保守的态度。在西北边疆，对外贸易主要限于自己的藩属国，比如中亚的浩罕、布鲁特等，但那仅是一种居高临下的、带有赏赐性质的、以羁縻藩属安定边疆为目的的政治色彩浓厚的贸易，与建立在双方政治地位平等基础之上、以追求经济利益为主要目标的“中西”贸易是完全不同的。因此，明清以来，新疆在“中西贸易”中的桥梁作用早已不复存在。既然真正意义上的“中西贸易”在清朝并不存在，那么，“为了保证该地区在中西贸易中所起的桥梁作用”而制定相关贸易条款的分析就有欠妥当了。《回疆则例》中相关贸易条款的制定，政治色彩更为浓厚一些。
“回疆藩夷进卡贸易一体免税”条款是《回疆则例》中的一条修改例，制定与于道光十二年(1832)，条款对以浩罕为代表的中亚藩属国赴回疆贸易作出免税的具体规定。此免税条款的制定有着深刻、复杂的历史背景。浩罕是位于帕米尔高原西麓费尔干盆地的一个地方政权，于1759年成为清朝藩属国之一，与新疆回部之间一直有贸易往来。在与回部的贸易中，清政府一直都对浩罕征收较低的关税以示羁縻。对藩属国与回部的贸易本身，清朝统治者并不重视，“汝的买卖货物非我喀什噶尔必不可少之物，来也使得，不来也使得”[14](P14一15)，这就充分说明清朝统治者只是将对中亚藩属国的贸易优惠政策当作安定西北边疆的一种羁縻手段而已。
对于清政府的低关税，浩罕却一直不满足，他多次向清朝统治者提出免税等要求，如道光五年(1825)的一条资料：“霍罕夷使，自去年七月至本年二月，来使三次，实为烦渎。此次，复上书请安，并欲求免全税”[15](P27―28)，清政府一直没有允准。欲寻报复的浩罕于1820―1828年间支持张格尔多次于南疆作乱，使新疆社会陷入混乱。清政府以断绝贸易等措施以示惩戒，浩罕竟于1830年直接发兵南疆。出于种种原因，清政府与其媾和，道光帝下诏“一切如其所请”，对浩罕赴回疆贸易实施免税就在《回疆则例》中以法律形式确定下来。很显然，免税决定的作出并不是积极主动的，它充分反映了清朝国势的日趋衰弱和新疆所面临的愈加险恶的国际政治环境。
《回疆则例》作为清朝少数民族立法的主要成果之一和民族法学研究的重要领域之一，其研究价值自不待言。就目前的研究而言，有尚未统一的争议，也有尚未解答的疑问。本文对《回疆则例》相关问题的提出及分析，仅是《回疆则例》研究之一隅。更加全面、细致、准确地掌握《回疆则例》，还有待于研究的深入开展，其中包括研究方法的更新、研究视野的拓宽以及史料的挖掘与整理等等。
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关键词：多媒体资源；教师主导；案例；教学实践
随着时代的发展，社会的进步，法律在现今社会的地位越来越重要，更多的人要学会运用法律武器来保护自身的权益不受侵害。而民法学除了是一门法律基础课程之外，它的实践应用也特别广泛，对于民法学的教学也是提出了新的更高的要求，下面我就民法学的教学进行一些初步探讨：
一、教学中要充分利用多媒体资源发挥教师的主导作用
在民法学的课件设计上，我除了一些文字教材外，还充分的运用图片、视频等来从视觉上增加学生的感性认识。除了在课堂教学时要充分利用课件外，我还集思广益利用个人电子邮箱、微
博等网络平台，充分地加强了与学生的互动，学生可以将一些民法案例、作业、见解通过邮箱发给我，我都会定期回复学生的案例。同时我还鼓励学生去收集日常生活中的案例，自己编写以案例的形式发给我。我会在学生发送的这些案例中挑选典型、优秀的案例在课堂上进行讲解的。这种方式不仅加强了师生之间的互动，最重要的是调动了学生积极主动学习民法的积极性，创造了学生的能动性，同时培养了学生理论联系实践的民法精神。大学中教师和学生之间的经常见面的机会大部分是在课堂上，而老师又不可能和每个同学都进行直接的互动。为了弥补面授课的局
限，为了让学生能够充分的认识、学习民法这门课程，我还会在每节课之前把我要讲的课程的大纲以及教学内容及时的发送到微博上，这样学生就可以提前了解本堂课的难点、重点，先使得学生对本堂课的讲解形成一个初步的印象。
二、教学中要注意基本法律知识和日常生活实际的案例的有机结合
对民法学的教学除了要加强理论知识的巩固外，还要能够充分利用现实生活中的实际案例与课本教材有机的结合到一起。这样在学习的时候使得理论联系实际，也能改善学生学习民法学基础理论知识的抽象、枯燥、乏味的弊端，体会到学习知识的快乐。比如：在学习“民事”这一章节时，我们可以给学生提供一些日常生活中最常见的案例。老王出国考察业务，朋友赵某听说后委托老王代买一种该国的药物。老王回国后将其所买的近两千元的药物送至赵某家中。但赵某的儿子告诉老王，其父已病逝，这药是给他治病的，现在父亲用不着，药也就不要了，请老王自己处理。老王非常生气，认为不管赵某是否健在，这药赵家都应该收下。请问：老王的行为的法律后果到底应由谁来承担？同学们通过激烈讨论，最后认为这是一宗民事案件，正常情况下应该由赵某出钱，赵某病逝后，这就变成一种债务，这种债务应该由被继承人赵某的儿子来兑现。因此，赵某的儿子应该买下这些药物。通过这些小的案例进而提高学生对民事的重视，提高他们从专业法律角度去理解日常生活中的现象，进而去解决这些小的纠纷。
三、教师应增加各种实践性教学的环节
1.分组讨论
教师可以把学生分成若干小组，每个小组设置一个组长，各个小组之间的成员运用所学的民法的理论知识先针对生活中的案例进行讨论分析，然后得出一致结论后，在每个组之间进行讨论分析。这样不仅加深了学生对民法理论的理解，还提高了学生分析问题的能力，同时发挥了学生的主体地位，他们再也不是被动听课的一方，而是变成了积极努力去获取知识的一方。同时，这种讨论，会在无形中提高学生的勇气、信心，还会加强他们的语言表达能力，这为他们以后接触到实际的案例，打下了坚实的基础。
2.建立模拟法庭的训练
为了让学生能够进一步形成运用所学知识分析问题的能力，教师应该主动引导学生去亲自接触一些真实案例，比如：我们可以去社区参加公益法律咨询的活动，让学生直接和现实生活中真的有困难的，需要法律帮助的人们去接触，通过交流，学生可以收集到真实的案例，而且也会积极主动地运用民法的专业法律知识去解释各种法律纠纷。然后，教师让各个小组把最典型、优秀的案例先进行一番讨论后，我们在课堂上进而设立一个模拟法庭，各自站在被告双方的角度以代表律师的身份去进行辩解。通过这一系列的过程，学生的角色被改变，他们已经由被动学习的人变成必须主动去为自己的代表方争取权益的法律工作者，这就充分地调动了学生的思维，培养了他们处理实际问题的能力。反过来，也使他们更加明确地认识到基础知识的重要性，更加勤奋用功地去学习。
民法学的理论非常的深奥、晦涩，专业用语也是需要记忆的，但是经过上面的教学指导，再加上学生的努力学习，这门课程的学习会更加的生动有趣，为我们以后的路打下坚实的基础。
参考文献：
[1]王利明.案例分析和讨论.学习民法学的利器.学法网论坛，2006.
