【论文关键词】法律行为；民事法律行为；必要性；构建
一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展
法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。
法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：
1．对法律行为内涵的表速更加详尽
国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。
2．扩大了法律行为概念的范围
主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。
二、构建法律行为理论体系的必要性
前文所述的关于法律行为的各种学说中，一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为，即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看，法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为，学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的，关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义，恩格斯曾经指出，一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲，法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论，应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中，还体现在高校法学教材的编辑上，同是一门学科，不同高校的教材在编排法律行为内容时，却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中，作为专门一章进行讲解，如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章；有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点，而是在讲述法律事实时，作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社，2004年版；而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中，和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果，但是，它的负面影响是显而易见的，这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度，使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此，笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。
三、关于法律行为理论的几个问题
1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系
按照法学基本理论关于法律行为的定义，法律行为是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系，还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等，所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解，这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外，人为地缩小法律行为的范围，基于这种现象，笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题，从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的：民事法律行为是民法学基础理论之一，法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论，从法学理论整体来讲，法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系，而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断，民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的，之所以采用传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发，民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲，把法律行为与民事法律行为等同起来，是不科学的。这是因为，从整个法律行为理论体系讲，如果把法律行为与民事法律行为等同起来，初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外，不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来，理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源，是法律行为最重要的组成部分。所以，在构建法律行为理论体系过程中，应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题，使二者相互照应、相得益彰。
2．如何理解法律行为的特点
理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手，既要从宏观上理解，又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说，从建立系统的法律行为理论体系的目的出发，法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。
宏观方面法律行为是从一般行为中分化出来的特殊行为，作为一个组合概念，“法律”是对“行为”的名定，马克思说：“人的活动和享受，就其内容和就其存在方式来说，都是社会的，是社会的活动和享受。因此，作为一般行为的特点“社会性”、“意志性”亦是法律行为的特点。主要有以下几个含义，第一，法律行为是人的行为，而不是动物的“动作”或自然运行规律，如日出日落、刮风下雨等。按照是否直接由人实施，可以分为直接行为和间接行为。直接行为是指由人直接实施并承担后果的行为，如订立合同、继承财产、盗窃、诈骗等行为。间接行为是指不是由人直接实施，而后果却由人承担的行为，如刘大的狗咬死了王二的羊，张三的牛吃了李四的庄稼，虽然产生的损害赔偿关系是由动物的“动作”引起的。但这种赔偿关系的产生是由人的意志决定的，“动作”最终转化为人的意志行为。从而与纯粹的动物的“动作”如：野兽咬伤了牲畜、野猪破坏了庄稼等区别开来，故本文把这种行为称为间接行为。第二，法律行为作为社会行为是互动的，即必然引起他人行为的行为。不管行为者主观意图如何，行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随着他人相应的行为，或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助，或者为了某一利益而竞争、冲突、斗争。正是因为法律行为的社会互动性，使其成为引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实。第三．法律行为是可以控制的行为，法律行为是受人的意志所支配，有意识、有目的地作出的，具有一定的规律性。有关的法律常识告诉我们：人类制定法律，是因为人们相信根据理智的判断，法律应该是这样或者那样的，并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的；同样在法律实施的领域，当一个神智健全的人决定去法院的时候，他一定是经过反复权衡，确信这次对自己有某种“好处”之后，才会采取这样的行动。同理，一个神智正常的人在作一些行为时，不管是合法行为还是违法行为，在行为之前往往根据法律可以预告估计的将怎样行为以及行为的后果等来对行为做出自己认为合理的安排。所以法律行为既可以受到个人的自我控制，又能够受到法律的控制，使行为人自己“志其所志，行其所志”。
微观方面，法律行为是具有法律属性的行为，可以作如下三个方面的理解。
第一，法律行为是法律规范规定的行为，某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之，一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内，才得以成为法律行为，法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为)，亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为)，对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为，则不属于法律行为之列。
第二，法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现，而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件，第一个条件是法律规范的存在，这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在，这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称，按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为，法律事件是指与当事人意志无关的法律事实．法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注：有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，这种说法是不严谨的，它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。
第三，法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何，法律行为是必然发生法律效果的行为，既可以是以产生某种后果为目的的行为，如签订合同，参加选举等，也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为．如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为，如法院的审判行为，其判决结果是不确定的，检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为，其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。
宏观和微观两方面综合起来，法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。
3．无效行为和可撤消的行为是不是法律行为
违法行为、无效行为能否成为法律行为的问题一直是一个争论不休，悬而不决的问题，其基因于法律行为创始人之间的不同观点。启蒙创始人胡果(hugo)把法律行为仅局限于适法行为，而科学内涵首创者海瑟尔(heiae)与理论集大成者萨维尼不受此限，但既未反驳前者的观点，亦未断言违法、无效行为可成为法律行为。此为嗣后学者的无休止的争论埋下了伏笔¨。在我国，违法行为属于法律行为已被多数学者所接受，笔者亦持肯定意见。而无效行为和可撤销的行为是不是法律行为还是个存在争议的问题，本文之所以再一次提到这个问题，是因为无效行为和可撤销行为是否归于法律行为，涉及到法律行为外延范围的界定，从构建法律行为理论体系讲。这也是需要明确的问题。民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效，…无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。第五十九条规定：“下列民事行为，～方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：…被撤销的民事行为从行为开始起无效。”从五十八、五十九条规定的行为的社会属性和意志属性看，无效行为和可撤销的行为都属于社会行为和意志行为。符合法律行为的特征，从行为的法律属性看，无效行为和可撤销的行为都是法律规定的行为，如民法通则第五十八条、五十九条的规定。那么，无效行为和可撤销的行为是不是能够引起法律关系变化、发生法律效果的行为呢?民法通则第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人从规定看，无效行为和可撤销的行为都是发生法律效果的行为。通则六十一条规定的财产返还关系、损害赔偿关系是不是无效行为和可撤销行为直接引起的法律关系呢?综合通则五十八条至六十一条来看。这些关系应该是无效行为被确认无效后和可撤销行为被撤销后所引起的，也就是说行为本身并不必然引起法律关系的变化，而是行为的结果导致的法律关系的发生。所以笔者这里赞同无效行为和可撤销行为不是法律行为的说法。当然，无效行为和可撤销的行为是不是法律行为，国内外学者尚未形成一致意见，关于此问题有许多论著，本文不再作深入讨论，这里作简要论述，主要表明笔者观点而已。
4．关于法律行为的分类
综合现行法学教材，关于法律行为的分类主要有：根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为；根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为；根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据行为的派生关系可分为主行为与从行为；根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为：根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等，这里不再一一列举。
学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为，更准确地把握法律行为的内涵与外延，不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释，都盲简意赅，值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题，也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到，构建法律行为理论体系，应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲，笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成：即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门，按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此，可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样，有利于从宏观上把握法律行为的概念，更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。
四、法律行为理论在教学中的系统化
笔者认为既然法律行为已不再限于民事法律行为而是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语已经是一个不争的事实，那么在全面具体地理解法律行为概念的思路上也应该做一下调整，应当从法之整体出发，拓宽思路，构建法律行为理论体系。本文提出以下两种构建思路：
民法是商品经济发展到一定程度上的产物,它随着商品生产和交换都是发展而产生>:请记住我站域名/人大常委办公厅已于1998年9月5日正式在全国各大报纸上公布了《中华人民共和国合同法(草案)》,广泛征求意见和建议。
二、民法的基本原则与理论
民法的基本原则是国家立法、司法和一些民事活动的遵守准则,是贯穿于整个法治社会中的基本原则。民法基本原则是民法对社会公共关系调整的实质反映,与此同时也能够反映出上层阶级在民事领域所实行的有关政策和态度。民法的基本原则还具有评价功能和补充功能。评价功能表现在:民法的基本原则可以帮助人们能够正确的理解民法的精神实质,准确地评价民事之间的关系当事人的行为;补充功能表现为:民法的基本原则是指由于法律规定不能适应社会发展而导致出现“法律空白”或者“法律漏洞”的现象。民事关系具有广泛性、复杂性和发展性。因此,在调整民事关系时,现有的法律法规会存在不足或者一些法律漏洞的现象。而民法的基本原则是必须遵守的,在这种情况下,就需要依据民法的基本原则解决当事人的纠纷。1.平等原则。平等原则的具体解释包括三个含义:民事权利的能力是平等的。根据我国制定的《民法通则》里的第九条和第十条的规定:自然人从降生时开始,到死亡时结束具有民事权利能力,就是说自然人本身具有民事主体的资格。民事主体的地位是平等的。国家法律规定:在我国范围内所有的民事法律关系中,民事当事人的合法地位都是平等的,在此,国家作为特别的民事主体,也要受到民法规范的制约,和其他的民事主体的地位是相同的。民事权益的平等地位受法律的保护。无论是法律所规定的民事权益,还是主体依法被合同制约的民事权益,是神圣不可侵犯。2.自愿原则。自愿原则的具体解释包括三个含义:民事当事人要以自己的意愿为根据来行驶权利,当事人采取自愿原则,除了违反法律规定的的情况以外,都不能阻止权利效力的发生。民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系。当事人的意愿优于任意性规范和法律推定规范。除了法律规定的强制性规定外,适合当事人约定优先的原则。3.公平原则。公平原则的具体解释包括两个含义:民法规定:在民事当事人的权利和义务承担上,一定以及必须依照公平的原则,顾及当事人双方的切身利益。在精神利益的角度出发,我们国家应该贯彻公平原则,这样才能保证法治社会和谐稳定。在法律适用上应依照公平原则,就是说当民法中的规范没有明确规定时,就应该以公平的原则来重新考虑民事法律关系;当法律设置不健全时,法官应根据公平原则做出合理合法的裁决。4.诚实信用原则。诚实信用原则是抽象的,是靠自然人本身去强制履行的,它的内涵有较大的收缩性,我们从一下几个方面了解此原则的内涵:民事主体在民事基本活动中通过诚实信用的形式行使它所具有的权利和义务;在合同解释上,应该遵守诚实信用原则;用诚实信用原则来弥补民法规定中存在漏洞的方面,它同公平原则的相同之处在于都有一定的自由裁量权,用于当国家的法律法规存在漏洞的时候,从民法的首要目的出发,以诚实信用原则,去处理出现的纠纷。5.禁止权力滥用的原则。禁止权利滥用原则又称为公序良俗原则,它的概念被定义为:民事当事人在参与民事活动中要明确自己应该行使的民事权利,不得损害他人以及社会的公共利益,更不得破坏国家的经济计划和社会经济秩序等。
三、民法基本理论的性质和任务
关键词：法律行为民事法律行为民事行为
中图分类号：DF51文献标识码：A文章编号：173-8330（2013）01-0031-12
一、问题重要之所在
民事法律行为是我国《民法通则》中确立的一个重要概念和基本范畴。《民法通则》第四章规定了民事法律行为的概念、条件和种类，它对于在理论上统摄相关民事法律行为具有重要价值，在实践上辨别和确认民事法律行为的合法与违法，进而为司法裁判提供依据具有重要的现实意义，在厘清与法理学中业已存在的法律行为范畴及与其他法律部门中的法律行为类型的关系方面也提供了新的路径，是中国社会主义民商立法方面的一个创造。①但是在近年我国民法学理论的研究中，有不少极具权威和影响的民法著作对民事法律行为范畴颇加非议，甚至放弃民事法律行为范畴，将其恢复至德日民法中的法律行为概念，②这种观念与做法，不只使民法学中有关民事法律行为的概念远离现实法律规定，影响到对现行法律的信仰与运用，还将在学理上使民事法律行为回归到法律行为范畴，使民法学中民事法律行为理论难有新的进展，且使民商法中的民事法律行为与法理学中的法律行为重新混淆，影响法理学和部门法学中法律行为理论的繁荣与发展。故笔者将围绕民事法律行为的守成与改进作探讨。
二、法律行为之由来
民事法律行为，源于罗马法系的法律行为。罗马法中，有契约行为和侵权行为等具体“民事法律行为”，也有后世学者在对罗马法叙述中使用“法律事实”和“法律行为”概念，③但在罗马法著作中，并未形成和使用抽象的具有一般意义的民事法律行为或法律行为概念。④据有学者研究，法律行为一词最早出现于18世纪德国法学家丹尼尔·奈特尔布拉德于1748年出版的《实在法学原理体系》第一卷中。⑤也有学者认为，法律行为一词由德国学者胡果于1805年所著Pandecten之Rechtliche Geschaft（应译为法律的行为）中所创，彼时所谓Rechtliche Geschaft，“为对于违法行为之一切合法行为之总称”。⑥还有学者认为，现代民法中的法律行为概念是海瑟在1807年出版的《民法概论——潘德克顿学说教程》⑦一书中首创并赋予其以设权的意思表示的含义；是萨维尼在其《现代罗马法体系》第三卷中将法律行为理论进行精致化，对法律行为理论中的意思表示学说作了重要发展；183年《萨克逊王国民法典》首次采用法律行为概念，设少数条文。⑧但实际上，使法律行为对后世民事立法与民法理论影响最深远者为189年颁布的《德国民法典》。该法典在总则编第三章系统规定法律行为（第104条至第185条），分别为行为能力、意思表示、合同、条件 期限、 全权、允许 追认等六节。⑨其后，《日本民法》第四章规定法律行为，设总则、意思表示、、无效及撤销、条件及期限五节。⑩但是中文中的“法律行为”一词系日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词，把德语中的Rechts Geschaft译为“法律行为”的。B11我国清末变法，《大清民律草案》第五章规定法律行为，设意思表示、契约、、条件及期限、无效撤销及同意五节；其后的《民国民律草案》第三章规定法律行为，设行为能力、意思表示、契约等六节。B12至此，除在民法中形成专门的法律行为制度外，“法律行为”也成了我国法学理论及法哲学中的重要范畴。B13面对如此状况，就必然生发如下问题：即法律行为是否为民法体系中的必然概念？法律行为是否只能是民法中的概念，是否也可以或应当成为法理学和法哲学中的基本范畴？为此，笔者作以下分析。
③[ZK（]参见［意］彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第58页。在该书的论述中，将法律事实区分为本义的法律事实与自愿的法律事实，并认为自愿事实的概念往往同法律行为的概念混为一谈。认为法律行为区分为适法行为和非法行为。但彭梵得的著作被认为是“汲取了上世纪德国学说汇纂派的研究成果”。参见桑德罗·斯奇巴尼（意大利罗马大学和萨萨里大学罗马法教授，“罗马法传播研究组”成员）为该书所作的前言。
④参见［罗马］查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版。
⑤参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第100页。
⑥[ZK（]参见：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第184页。该引文“为对于违法行为之一切合法行为之总称”一语不通，似乎应当是“为对于违法行为及一切合法行为之总称”才对。不知是胡氏著作中文义翻译之误还是文字校对之错，尚请方家斟酌。
⑦[ZK（]潘德克顿乃是罗马查士丁尼《学说汇纂》的另一种称谓。参见徐继强：《西方法律十二讲》，重庆出版社2008年版，第80页。
⑧[ZK（]参见［德］Zweigert Koetz， An Introduction to Compartive Law，North-olland Co，1977，pp2—3；董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第30—32页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第472—474页。
⑨参见《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社2001年版。
⑩参见《日本民法典》，曹为、王书江译，法律出版社198年版。
B11参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第7页。
B12参见《大清民律草案 民国民律草案》，杨立新点校，吉林人民出版社2002年版。
B13系统的民法学著作无不涉及法律行为，另有对法律行为进行研究的理论文章或于法哲学著作中对法律行为的专门研究。如李林：《试论法律行为的性质和特征》，载《宁夏社会科学》1987年第2期及前引B11张文显书。
B14参见《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版。
B15前引⑥书，第184页。
其一，法律行为的概念源于盛产哲学和抽象理论学说的德国，是由德国学者创造的，但是并未被其他相关国家民事立法所采纳。在其之前同样继受于罗马法体系的著名《拿破仑民法典》中，也有各种契约与遗嘱的规定，但却被归纳为取得财产的各种方法，而未出现或使用比契约遗嘱更抽象的法律行为概念；在《德国民法典》之后对《法国民法典》的多次修订中，也没有接受法律行为范畴。在比《德国民法典》晚近半个世纪、与罗马法更具有直接渊源关系的《意大利民法典》中，包含着多种契约行为，也未使用“法律行为”范畴。B14而只有《日本民法典》紧随并接受《德国民法典》的模式范畴，并及于我国近代民法。英语之Juridic act，法语之Actes Juridiques，虽可解释为法律行为之义，但仅为学术上之用语，成文法上则无此名称。瑞士、土耳其及泰国等国民法亦然。因此，正如有的学者基于此事实而指出的那样，“何谓法律行为，民法上无明文解说，因之学者之见解颇不一致” 。B15可见，在民法体系中并非都有法律行为范畴。因此，也就给法律行为的认识和适用留下了极大空间。
其二，法律行为的含义有一个产生、发展和变化的过程，但《德国民法典》采纳时并未能明确界定。理论一般都是遵循着由简单到复杂、由粗陋到精致的轨迹发展的。法律行为被创制始，其含义并不严谨清晰，可能是对合法行为的表述，也可能是对被法律约束行为的表达，还可能是对各种具体契约和侵权行为的理论抽象，并且可能是意思表示的同义语、且仅“以设权的意思表示”为限。但不管怎样，事实是法律行为被善于理论抽象的《德国民法典》采纳使用，并成了一个重要的法律范畴和民法中的重要制度，且其被列举之内容范围广泛繁杂，包括行为能力、意思表示、合同、条件 期限、 全权、允许 追认等。可以看出，行为能力、条件、期限、无效与意思表示、合同、、追认等并非同性质的问题，难说都属法律行为范畴，实际上仅是与法律行为关系密切或对法律行为效力具有一定影响的规则或制度。
其三，《德国民法典》使用法律行为概念，对个别国家民事立法产生影响，尤以日本和我国近代民法为甚，但这些法典却都未对法律行为进行定义。笔者认为，这些法典对法律行为这样抽象复杂的概念没有定义，但对诸如物、替代物、消费物、正当防卫、不动产、动产、从物、孳息之类却都进行了详细明确的定义，也即于德日民众来说，对消费物之类的东西要比对法律行为更不好理解。另外，即使因为法律行为是由德国人发明创造而在《德国民法典》中不必定义，但到日本，法律行为已为舶来品，也不可能对法律行为要比对其法典定义的不动产、动产之类的东西熟悉而不必定义。还有即使日本民法没有对法律行为进行法律上的定义和解释，但我们也需要对此外来语弄明白。但遗憾的是，我国近代民法径直规定“法律行为，违反强制或禁止性规定者，无效”。B1笔者认为对于法律行为不是没有进行法律定义的必要，而是因其太抽象复杂不好定义，致使法律起草者们不敢或不愿对之下定义。
B1《德国民法典》第100条和第103条分别对收益、果实的分配、收益费用的偿还和负担的分担，或进行定义，或进行释明，但在法律行为一章，首节为行为能力，其首条即第104条则是无行为能力。《日本民法典》第88条是对天然孳息和法定孳息的定义，第89条是对孳息归属的规定；紧接着第四章法律行为的首节为总则，其首条即第90条则径直规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。”南京国民政府时期的《民法》第9、70条是对孳息定义和归属的规定；紧接着第四章法律行为之第一节为通则，第71条也径直规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”这种规定，给人的印象是：似乎“法律行为”对任何人来说，都是再熟悉不过的东西了，是任何人都明白和理解的，比前面那些概念更简单更常见更具体，根本不存在任何争议或不同看法，于是根本就不值得和不必要对其进行什么解释或定义。
B17参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社198年版，第3页。
B18参见曲可伸：《罗马法原理》，南开大学出版社1988年版，第3页。
其四，法律行为虽然最先被民法典使用，但其所表达的范围却不局限于民法。因为法律行为一词产生于《实在法学原理体系》或《民法概论——潘德克顿学说教程》中，胡果的法律行为一说，也难说就是对现代意义民法中的法律行为的专门研究，且法律行为又是于《现代罗马法体系》中被精致化的。有意思的是，为什么法律行为成了《萨克逊王国民法典》、《德国民法典》中的重要范畴或专门的民法制度？笔者认为，在西方大陆法学理论的初始阶段，尚无我们现代意义上的法律部门的科学划分，也即后来民法和民法学与当时的罗马法、实在法学、潘德克顿学说等并没有明确的界限，以致民法概论可以用潘德克顿学说教程的标题进行表达。由这种事实与观念决定，就使得在《实在法学原理体系》和《现代罗马法体系》中创造出来的法律行为概念被当时的《德国民法典》或民法学理论直接使用和接受。
而为什么在以罗马法为基础的德国法系中，民法与一般意义上的法并没有严格区分，在《德国民法典》中又可以直接使用并非现代意义民法中所创造出来的法律行为这样一个概念呢？我们知道，于西方罗马法系，民法学最先发达。自古罗马十二表法至查士丁尼执政，相继编纂成《法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》和《新律》，其命名均是一般意义的法与法学、法典，而不是民法。直至罗马法复兴，上述文献还被合称为《国法大全》，只是由于当时资本主义关系的发展，他们所寻找的东西在罗马法中都已存在，发现其内容实际上都是所谓的私法规范，故其名称亦曰为《民法大全》。由此，罗马法也就成了所谓私法和现代民法之渊源，并致学界普遍认为《拿破仑民法典》是按罗马法的《法学阶梯》体系建立的；B17《德国民法典》是以罗马法的《学说汇纂》为基础编制的。B18观其内容，《法学阶梯》和《学说汇纂》所论及的皆是近现代民法之内容。正由于所谓私法或民法规范在罗马法和西方大陆法系中的绝对优势和崇高地位，私法与法也到了可以等同的地步，《民法大全》也即成了《国法大全》，并致民法哲学和法哲学也难以区别。在法学教育中，罗马法被公认为民法专业课程并由民法学教师讲授，只是随着罗马法的传播与研究的深入，才有专门《罗马私法学》之谓。B19因此可以说，罗马私法或民法的发达，致使罗马私法等同于罗马法、等同于法的现象，才是在德国民法中可以直接使用法律行为范畴的真正原因。
三、法律行为之含义
尽管法律行为并非多数国家法学理论及民事立法中的一个概念，在德日民法中也没有对其下一个明确定义，其实际应用范围也不无疑问，B20但法律行为毕竟已经成为我国法学理论和民法学中的重要概念，故不能不对其含义进行研讨和界定。
从《德国民法典》到我国近代民法，均未对法律行为进行定义，都只是设法律行为专章，定其相关内容。因此，对法律行为的理解，必须通过对其相关条文进行分析方可得出结论。
以我国台湾地区“民法”规定为例，该法第四章为“法律行为”，其第一节为“通则”，首条为第71条，规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”第72条和第73条是关于“法律行为有悖于公共秩序或善良风俗者无效和法律行为不依法定方式者无效”的规定；第74条是关于“法律行为系乘人之急迫或欠缺经验而显失公平时可依当事人声请撤销”之规定。至第二节“行为能力”，也没有直接规定何为行为能力，只是规定行为能力与意思表示的关系，如第75条规定：“无行为能力人之意思表示，无效；虽非无行为能力人，而其意思表示系在无意识或精神错乱中所为者亦同。”第7条规定，无行为能力人由法定人代为意思表示，并代受意思表示。其后第77、78、79条都是对限制行为能力人为意思表示的效力规定。
现在笔者对这些法律条文进行分析，可以看出法律行为、意思表示和行为能力等几个范畴在各自意义、相互联系及功用价值方面有着重要区别，并可以此抽象概括出法律行为的科学含义。
第一，以上条文对法律行为、意思表示和行为能力都没有直接定义，而只是对这三者各自效力条件有所表述。三者不是同一概念。法律行为是对一个完整行为有所表述，其成立与生效须有相当的条件；意思表示与法律行为接近，但仅是法律行为的一个方面；行为能力则只是法律行为和意思表示的一个方面或一个必备的前提性条件。其中，区别法律行为与意思表示最为重要。所谓法律行为，如史尚宽所言：“法律行为者，以意思表示为要素” ；B21又如梅仲协所说：“所宜注意者，意思表示虽为法律行为之重要的事实，但法律行为，非即意思表示也”。B22析两者重要区别在于：（1）法律行为是行为之一种类，且明显打上了法律烙印，以与未有法律烙印之行为（非法律行为）加以区别。（2）意思表示是行为的构成要素，同时也未必具有法律的烙印或意义。（3）法律行为虽然以行为人之意思表示为基本要素，但意思表示并不能构成行为特别是法律行为的全部，即一个法律行为的完成还需要意思表示之外的其他因素。
B19参见费安玲主编：《罗马私法学》，中国政法大学出版社2009年版。
B20德日民法中的法律行为是否像已成传统的观点那样，其适用范围仅适用于合同、遗嘱等民事法律关系事实层面中的法律行为，还是也可以适用于民事法律关系客体和内容诸方面的行为？这是一个重要的值得专门深入探讨的问题。
B21史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第297页。
B22梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第89页。
第二，法律行为之所以能够成为一个法律行为，具有法律之效力，其行为的行为人必须具有法律规定的行为能力。所谓行为能力，根据人的生理发育、年龄增长和精神健康状况，由法律规定。如我国台湾地区“民法”第13、15条规定，未满7岁之未成年人和禁治产人即无行为能力。第75条规定，“无行为能力人之意思表示，无效”，故其“法律行为”也无从生效。可见，法律行为虽然打上了法律的烙印，行为人必须具有行为能力，其行为才可能具有法律之效力。
这里应注意的是，有关行为能力对于法律行为效力的影响问题。上述法律上没有直接将行为能力与法律行为相联系，而是与法律行为之基本要素即意思表示相联系，具体规定无行为能力之意思表示无效。
第三，法律行为违反法律强制或禁止性规定或有悖于公共秩序或善良风俗者，为无效。这一规定是对法律行为效力的规定，而不是对法律行为本身含义的规定。也即法律行为并非不能或不存在违反法律强制性规定的情况。因此，不能说法律行为本身必须符合法律的规定或者不能违反法律的规定，或者说违反法律强行性等规定的法律行为就不是法律行为，就不能将其划入法律行为的概念和范畴。
第四，法律行为需要通过一定的方式进行。由于法律行为是被打上了法律烙印的行为，不同于一般的行为，故其行为方式可能被法律特别规定或者要求。这样就会出现法律行为人为法律行为不依法律特别规定方式的情形。在这种情况下，法律即规定，“法律行为，不依法定方式者，无效。”而法律行为的方式，往往也即行为人为意思表示之方式，故法律行为之方式与意思表示之方式也极易被混同。
第五，法律行为违反强制性规定即为无效的规定，与不依法定方式、无行为能力无效的规定，有联系但也有区别。从一般意义上说，法律行为违反强制性禁止性的规定，应当概况或者包涵了不依法定方式和无行为能力者的情况。但从整个规定来看，其重点应当是对法律行为之内容或者其行为意思表示之内容方面所进行的规定，而不是一个总体的规定。其理由在于：（1）在对“违反强制性或禁止性”规定之后，专门规定不依法定方式和无行为能力的情形，说明不是对后面的概括。（2）在对“违反强制性或禁止性”规定之后，还又专条规定“法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者无效”，也说明违反强制性方面的规定是从法律行为之内容角度就实质对其效力影响的规定。
第六，法律行为、意思表示和行为能力之间互有联系，但所体现的功用价值又有所不同。法律行为是对行为类型的一种概括，表明法律行为是行为之一类。在逻辑上，法律行为的对应概念应是非法律行为。B23其功用在于对所有法律行为类型的表达与抽象。这是法律行为具有社会性和法律性的要求或表现。意思表示含意思与表示两层意义：意思者，为人之行为之基础，为人之行为内在因素；表示者，为人之行为之表现，为人之行为外在因素。有表示而无意思者，是无意之行为，多不受法律之约束；有意思而无表示者，无以用法律规范约束。只有意思与表示结合，才有必要上升为法律行为并具有法律之效力，这是法律行为具有意志性和可控性的基础与规律所在。法律行为和意思表示都与行为人有关，故为保证法律行为和意思表示之法律意义，法律才又规定行为人（主体）之行为能力及行为之内容、方式等法律行为之效力条件。这是法律对人之行为进行规范控制的依据所在，也是对法律行为的法律效果进行判别的法定依据和法定条件所在。
B23参见前引B11，第9页。
B24在新中国成立初期，法律学科曾有创立发展阶段，在民法方面的重要理论成果如：中央政法干部学校民法教研室编：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版。
B25参见法学词典编辑委员会编：《法学词典》，上海辞书出版社1980年版，第45页。
B2西北政法学院民法教研室：《民法学原理》（本校教材，内部使用），1982年7月。
B27《中华人民共和国民法原理》（上册），全国第三期法律专业师资进修班民法班整理，1983年7月。
至此，可以得出如下结论：法律行为这一概念所要表达的是法律行为是打上了法律烙印的或具有法律意义的人的行为，是人的行为的一种类型，它以意思表示为基本要素，其行为人的行为能力、意思表示状况、行为的内容及行为的方式等，都会影响到法律行为的法律效果。如果对其进行简洁定义的话，法律行为即是由法律规范的、具有法律意义或依法可以产生法律效果的人的行为。
四、民事法律行为之产生
从罗马法的各种契约到德国对法律行为的创造和使用，再到日本和我国近代民法对法律行为的引进，都没有对法律行为进行法律定义。直至前苏联和我国现代民法理论，才对法律行为进行了定义性表达，并在《民法通则》中使用和定义民事法律行为概念。
任何一部法律的制定或其中概念范畴的使用，都不仅基于立法者对社会生活关系的认识，也以相应的理论研究为条件。民事法律行为概念的产生和在《民法通则》中被使用，也印证了这一规律和轨迹。20世纪70年代末与80年代初，我国法学理论进入恢复阶段，B24在民法学理论中，对民事法律行为来说，经历了一个由“法律行为”向“民事法律行为”转换的过程。《法学词典》将法律行为定义为：引起民事法律关系发生、变更和消灭的行为。B25在一些较早的具有奠基和创建意义的民法学教材中使用法律行为范畴，认为“法律行为，是指民事主体为了确定、变更或消灭一定的民事法律关系而进行的一种合法行为。它是最广泛的法律事实”。B2“法律行为：是指主体基于意思表示，旨在产生预期民事法律后果的合法行为。法律行为是最广泛、最重要的法律事实”。B27这些观点基本上是对前苏联民法理论观点的移植和继受，因为前苏联民法规定“公民和组织旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为，称为法律行为（纲要第14条第1款；民法典第41条第1款）”。B28
对这些观点进行分析，不难发现其中存在的问题。首先，定义与被定义在内涵外延上并不一致。对法律行为定义，却将行为的主体界定于民事主体，将行为的目的界定为民事权利和民事义务、民事法律后果或民事法律关系。这使定义本身的严谨性与科学性受到质疑。其次，法律行为与法律关系理论存在矛盾。法律行为与法律关系理论密切相连，即法律行为是法律事实，而法律事实是法律关系发生、变更或消灭的重要根据。但是在这些著作中关于法律事实与法律行为的上层的法律关系理论的阐述，则明确清楚地都使用了“民事法律关系”概念。B29这又使民法理论中的法律关系和法律事实的一致性和统一性受到质疑。
为什么会在法律关系理论中使用民事法律关系概念，而在法律事实理论中使用法律事实和法律行为，却未相应使用民事法律事实和民事法律行为呢？合理的解释应当是：以往民法典和民法理论中已有“法律事实”和“法律行为”概念，但尚未出现“民事法律关系”概念。故此，法律行为与法律事实为固有范畴，而民事法律关系乃新创概念，其理论上的统一性和一致性、概念上的规范性和严谨性尚待不断改进。这种推断也会在对下面材料的探讨中得到印证。
B28《苏联民法》（上册），中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第208页。同时，该书在译者的话中说明：我国在20世纪50年代曾翻译出版过苏联的民法教科书，如布拉都西等：《苏维埃民法》，中国人民大学民法教研室译，中国人民大学1954年出版，共两册；坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，中国人民大学民法教研室译，中国人民大学195年出版，共4册。
B29前引B2，第44页；前引B27，第82页；前引B28《苏联民法》（上册），第85页。
B30前引B25，第4页。
B31前引B25，第47页。
B32陈守一、张宏生主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1981年版，第347、348页。
B33前引B32，第360、361页。
B34《中国大百科全书（法学卷）》，中国大百科全书出版社1984年版，第99—100页。
在《法学词典》中，法律关系的概念是：法律规范在调整人们行为过程中形成的权利和义务关系，是法律规范在实际生活中的体现。只有当人们按照法律规范规定进行实践活动形成具体的权利和义务关系时，才构成法律关系。B30法律事实的概念是：引起法律关系产生、变更和消灭的事实。如进行婚姻登记，产生夫妻之间的权利和义务关系，即为法律事实。法律事实可分为行为和事件两类：（1）行为，是以人的意志为转移的法律事实，如参加选举、签订合同等。它包括合法行为和违法行为两种，其中违法行为有的是由于没有履行法律规定作出一定行为的义务，有的是由于作出了法律所禁止的行为。（2）事件，是不以人的意志为转移的法律事实，如某人死亡，引起一系列与死者有关的法律关系（如婚姻关系、劳动关系等）的消灭和其他法律关系（如继承、领受抚恤金等）的产生。B31在《法学基础理论》中，还使用了法律关系和社会主义法律关系两个概念，认为社会主义民主与法制同法律关系是不可分的。从某种意义上说，民主和法制是通过法律规定的权利、义务关系，即法律关系来实现的。“人们根据法律规定而结成的各种权利和义务的关系就是法律关系”。B32在法律关系产生、变更和消灭的内容中，“每一具体法律关系的产生、变更和消灭，除法律规定外，还需要一定的情况和条件。这种情况和条件在法学上通常称为法律事实，这是导致法律关系产生、变更和消灭的另一原因”。“法律事实大体上可分为两类：第一是不依人们的意志为转移的事件；另一是人们的行为”。行为又可分为合法行为与非法行为。B33《中国大百科全书（法学卷）》中认为：“法律关系：由法律规范所确认和调整的人与人之间的权利和义务关系。同时也使用社会主义法律关系范畴。并认为有些法律关系如财产关系、买卖关系直接体现生产关系，有些法律关系如公民与国家机构及国家机构之间的政治生活方面的法律关系，并不直接体现为生活关系。”B34
由以上观点可以看出：法律关系、法律规范、法律事实、法律行为、法律事件这些概念是具有统一性的，即都不是只限定于某一个法律领域，而是可以包括民法、劳动法、选举法等。法律关系将不限于某一种法律关系，依不同法律部门将被区分为多种法律关系，甚至可以依其社会性质被区分为社会主义法律关系和非社会主义法律关系。这就明显地为民事法律关系、民事法律行为、民事法律事实等民法理论中的专门范畴的出现提供了科学的理论基础和逻辑依据。
事实上也正如此，《中国大百科全书》认为，法律事实是法律规范所确认的足以引起法律关系产生、变更和消灭的情况。法律事实通常可分为法律事件和法律行为两类。并明确采用和确定“法律行为”和“民事法律行为”两个概念词条。认为“法律行为”指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动，它是在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实。而“民事法律行为”是自然人或者法人基于意思表示而设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为，也称民事行为。大多数民事法律关系是通过民事法律行为实现的。它是一种最重要最常见的法律事实。B35至此，在我国民法理论中便产生了“民事法律行为”这一民法中应当专有的新的概念范畴，并且也被立法上接受和确定。但在《中华人民共和国民法草案》第四稿中，还没有出现“法律行为”或“民事法律行为”概念，只是在其民事主体编的公民、法人和国家之后，直接对进行规定，认为公民、法人或者作为民事主体的国家，都可以通过进行“民事活动”。B3直至198年颁布《中华人民共和国民法通则》第四章专门规定“民事法律行为和”制度，不但确立“民事法律行为”这一概念，还对“民事法律行为”进行了法律上的定义。《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”至此，民事法律行为概念被立法确认，也成了我国民法学理论中的重要内容。B37应当自豪地说，民事法律行为概念的产生，是我国民法学理论中的一个创造，是对民商法理论的重要贡献，具有重要价值和意义。
B35前引B34，第102页。
B3《中华人民共和国民法草案》（第四稿）中，多次使用“民事活动”一语。
B37最高人民法院《民法通则》培训班：《民法通则讲座》（第六讲），北京市文化局出版处198年9月；《中国民法教程》（第七章），人民法院出版社1989年版；佟柔主编：《中国民法》（第三编），法律出版社1990年版。
B38《民法通则讲话》编写组：《民法通则讲话》，经济科学出版社198年版，第125页；马原主编：《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，第111页；前引B37佟柔主编书，第14页。
B39[JP2]《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”第59条规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”第0条规定：“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”第1条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”[JP]
B40前引B38马原主编书，第111页。
首先，民事法律行为概念的使用，在民事立法史上创造了一个新的部门法概念，它正确地反映了民商法领域中的法律主体为了设立、变更或终止其民事权利和民事义务的行为范畴。
其次，民事法律行为的法律定义，结束了传统民法典对法律行为不下定义的历史，开创了对民事法律行为内涵外延进行深入研究的新局面。
再次，民事法律行为的产生，使民事法律行为与其他法律行为有了明确的界限与区别，进而可以促进民事法律关系和其他法律关系等相关理论学说的繁荣与发展。
五、民事法律行为之瑕疵
（一）民事法律行为瑕疵之表现
民事法律行为这一新的重要范畴被我国民事立法确立后，随着《民法通则》的实施得到了广泛的讨论。但在对其充分肯定的同时，也发现其存在着一个严重的问题：根据《民法通则》第54条的规定，民事法律行为是合法行为，本质上是合法的，必须具有合法性特征。B38但难以否认的是：实践中确有大量的不合法的合同、遗嘱等“民事法律行为”；而这些“民事法律行为”不符合法律规定，并非是在该行为开始时就可明确，而往往是在因该行为发生纠纷时才对其合法性进行甄别和判断。为避免这一理论上的矛盾和实务上的尴尬，立法上还使用了民事行为的概念。B39理论上也认为“凡是公民、法人等民事主体进行的能够产生一定民事法律后果的行为，都是民事行为。但是，并非一切能够产生民事法律后果的行为都是民事法律行为。只有符合法律规定的条件，因而能够按照行为人事先所追求的目的设立、变更、终止民事权利义务关系的民事行为，才属于民事法律行为”。B40但是，为避免合法的“民事法律行为”无效后果的矛盾，却又出现了如下新的麻烦：
第一，重叠概念出现。使用民事行为概念，即民事行为的范围大于民事法律行为的范围，民事行为中包括民事法律行为、无效民事行为和可撤销的民事行为。使用无效民事行为概念，必然出现有效民事行为。即民事行为包括合法民事行为（民事法律行为）与不合法民事行为（无效和可撤销民事行为）问题。如下所示：
民事行为[JB（{]合法民事行为——民事法律行为
非法民事行为——[JB（{]无效民事行为
可撤销民事行为[JB）][JB）]
第二，矛盾并未消除。即理论上仍然存在民事行为合法与非法的问题，同时在实务中，民事主体旨在发生一定民事权利义务关系的行为，在行为开始时究竟应称之为民事行为还是民事法律行为？
第三，问题更为复杂。在发明使用民事法律行为的同时，又使用民事行为范畴，使传统民法理论中的一个法律行为范畴变成了民事法律行为和民事行为两个概念。民事行为包括民事法律行为和无效民事行为，但法律上使用的不是含义宽泛的民事行为而只是民事行为中的一部分。
（二）民事法律行为瑕疵之缘由
B41前引②江平主编书， 第151页。
B42前引B28《苏联民法》（上册），第208页。
B43前引B28《苏联民法》（上册），第205页。
B44前引B28《苏联民法》（上册），第208—209页。
B45前引B28《苏联民法》（上册），第208—209页。
因民事法律行为生而携带的瑕疵，故《民法通则》实施后对之多有非议。也有否定民事法律行为者，认为“民事法律行为这一概念来源于前苏联” 。B41但明确的事实是，在前苏联民法学中并没有发明和使用“民事法律行为”概念，而是依旧使用德日民法典中的“法律行为”。其与德日民法典中对法律行为不同的态度和做法是：（1）对法律行为在法律上下了明确定义。规定“公民和组织旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为，称为法律行为”。B42（2）对法律行为的定义中将行为界定为旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为。因此，在民法理论中相应出现民事法律关系的概念。B43（3）在对法律行为的法律定义中并没有限定其合法性问题，即法律行为并非被限于合法行为。（4）在前苏联民法学理论中，对法律行为的合法性问题存有争论。这在其教育部审定作为法学专业大学生的教科书中有十分明确的表述，认为“法律行为指的只是合法行为。根据多数人的见解，合法性是法律行为的决定性特征之一。同时，也有一种见解认为，合法性只是在确定已经实施的法律行为的法律后果时才有意义，但不构成法律行为的要件。应当认为，第一种观点更符合法律行为的实质”。B44由此可以明显看出，前苏联民法并没有发明和使用民事法律行为概念，而只是给传统民法典中的法律行为下了一个明确定义，并在理论上采纳了部分学者的见解，给法律行为贴上了一个合法性的标识。
由此，我国民法学理论初建过程中和《民法通则》制定中的贡献在于：（1）将传统民法中的法律行为改为民事法律行为，发明和使用了民事法律行为范畴，以此使民法中的法律行为和其他法律行为相区别。（2）发明和使用民事法律行为概念，可以使民事法律行为和民事法律关系、民事法律事实理论相统一；克服了前苏联民法中在法律事实层面使用法律行为概念而在法律关系层面使用民事法律关系概念所存在的不协调状态。（3）不仅发明和使用了民事法律行为概念，还为其下了法律上的定义。但是，在做出这些贡献的同时，却不恰当地将民事法律行为限于了合法行为，并由此产生了新的矛盾或瑕疵。
（三）民事法律行为瑕疵之解决
由上述分析可见，我国在继受和发展前苏联民法的法律行为时，明显错误主要表现在三个方面：
第一，在学说上接受了前苏联民法理论中“法律行为是合法行为”这一本有争议的学术观点。前苏联民法理论中明确说明另有见解认为合法性只是在确定已经实施的法律行为的后果时才有意义，因此不构成法律行为的要素。前苏联民法理论中认为第一种观点更符合法律行为的实质，B45但其在法典中并没有定义说法律行为是合法行为。至于其合法性的观点是否真的为多数人意见或者说该观点究竟是否科学合理，我们则并未深究，而是简单地随其所谓多数人观点，在民法理论上也认为法律行为是合法行为，将其定义为：“法律行为，是指民事主体为了确定、变更或消灭一定的民事法律关系而进行的一种合法行为”。B4“法律行为：是指主体基于意思表示，旨在产生预期民事法律后果的合法行为”。B47
第二，在叙述与研究方法上，掩盖了前苏联民法理论中关于法律行为合法性的争论。前苏联民法理论关于法律行为的定义并没有说其合法，只是在分析法律行为的特性时才说“法律行为指的只是合法行为”。B48并且在叙述时明确交代对于法律行为合法性问题是有不同见解的，笔者只是认为“第一种观点更符合法律行为的实质”而已。B49这种做法还为研习者留下了思考的空间。但在我国民法学中直接叙述和将法律行为在理论上定义为合法行为，封闭了研习者对法律行为合法性争议情况的了解和思考。
B4前引B2，第73页。
B47前引B27，第1页。
B48前引B28《苏联民法》（上册），第208页。
B49前引B28《苏联民法》（上册），第209页。
B50罗国杰主编：《马克思主义伦理学》，人民出版社1982年版，第4页。
B51前引B21，第332页。
B52前引B23，第8页。
B53参见《苏俄民法典》第41条。
第三，在法律规定上，将前苏联民法理论中本有争议的“法律行为合法性”的观点“法定化”了。尽管前苏联民法理论中所谓的主流或多数人的观点认为“法律行为指的只是合法行为”，但这只是理论上对于法律行为的不同理解或学理上的解释，而在其《民法典》对法律行为所作的定义中，只是：“公民和组织旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为”，并未规定“合法”二字。但是我国民法理论与立法上，却不仅将法律行为合法性的一种观点变成了唯一的或者统一的观点，将关于法律行为合法性的争论过程简省成了似乎从来就是统一一致的情况，更将法律行为合法性“法定化”了。
六、对民事法律行为之守成与完善
（一） 民事法律行为之守成
民事法律行为是法律行为的一种，法律行为和民事法律行为并不一定都是合法行为。
第一，从人的行为体系方面看，法律行为是人的行为的一类。人的行为是一个庞大的行为系统，具有复杂的表现形式和多样的层次结构，诸如经济行为、政治行为、道德行为、法律行为、社会行为、个人行为等等，均属于行为的系统范畴。其中所谓的道德行为，并非都是符合道德规范的行为，而是“在一定的道德意识支配下表现出来的有利于或有害于他人和社会的行为，它包括道德的行为和不道德的行为”。与道德行为相对的不是不道德的行为，而是非道德行为。所谓的非道德行为，是指“并非出于道德意识，也不涉及他人和社会利益，既无道德意义，也不能从道德上进行善恶评价的”行为。B50同理，在法律行为方面，于法律意识支配下表现出来的对他人或社会有利不利的行为就应当是法律行为。与法律行为相对应的，不应当是不合法的或者违法的行为，而应当是非法律行为。非法律行为，则应指非出于法律意识，或无法律意义，不能从法律上进行合法违法评价的行为。故法律行为应当包括合法的行为与违法的行为。大概正因如此，在德日民法典对法律行为规定基础上产生的传统民法理论中即有法律行为违反强行法而无效的情形。B51
第二，从汉语词义方面看，法律只是对于行为的修饰，并不表明行为必须是合乎法律规定的行为。在法律行为概念中，行为是主词；法律对行为起限定修饰的作用。法律应当是指具有法律意义的，或者能够引起一定法律后果的，而不是指合法违法的意思。故法律行为，应当是“指具有法律意义的或能够引起一定法律效果的行为”。B52而在法律行为之前再加民事二字，是对法律行为的修饰限定，或者是对行为的进一步限定修饰，表明其行为具有民事法律意义或能够引起一定的民事法律效果。
第三，从法律对于法律行为的定义看，除我国《民法通则》外，都没有直言法律行为是合法的行为。德国日本民法对法律行为没有直接定义，但其中都包括法律行为的有效与无效问题。从逻辑上推断，法律行为当有合法与违法之分。而对法律行为明确定义的苏俄民法典也只是规定“公民和组织旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为，称为法律行为” ，B53并没有规定法律行为是合法的行为。
第四，从主体从事合同等具体民事法律行为的实务看，没有办法做到合同都是合法的。社会经济生活要求和法律允许人们利用合同进行各种交易，合同是最重要的民事法律行为，是最常见的具有民事法律意义的行为。但是，判断一个合同的合法与违法，往往不是在合同的开始，而是在合同出现争议与纠纷之后。在这种情形下，如果说合同必须是合法行为，那么合法的行为就不应当出现违法和无效的情形；如果因合同违法或无效，则也不能阻止合同的签订。因此，根本不能保证合同都是合法的，并因此说民事法律行为一定是合法行为。
第五，从民事法律行为的含义和民事法律行为的有效要件方面看，其定义和有效要件不能混淆。即民事法律行为的定义是一个概念，其有效要件则是另一范畴。从定义方面说，规定“民事法律行为是民事主体旨在发生、变更或终止某种民事权利义务关系的法律行为”已经足够，其特征在于所实施的是一种具有法律意义的行为，是一种民事法律意义的行为，其行为的主体是民事主体，其目的是为了发生、变更或消灭某种民事权利义务关系。民事主体实施该种行为，仅是其主观意愿而已，究竟其所实施的行为是否能够得到法律的承认和保护，则要看其行为是否符合民事法律行为的有效要件。其有效要件是：（1）民事主体合格。即行为人具有民事权利能力和相应的民事行为能力。（2）民事主体意思表示真实。即行为人所做的表示行为是自己内心的真实意思。（3）内容不违法。即行为主体所实施之行为的性质与内容不违反现行法律的规定。（4）形式符合要求。在法律对某种行为的形式具有明确要求的情况下，该行为应符合法律规定。只要具备此四个有效条件，该民事法律行为即为有效的民事法律行为。反之，即成为无效的民事法律行为。
[JP2]综上所述，民事法律行为并不都是合法的行为。因此，对于民事法律行为并不需要废除，也无需退回到法律行为范畴，而只须将其定义中的合法二字删除，其定义为：“民事主体旨在发生、变更或终止某种民事权利义务关系的行为”，或者是“民事主体实施的具有民事法律意义、能够产生民事法律后果的行为”。[JP]
（二）民事法律行为之完善
在对我国《民法通则》确定的民事法律行为这一重要范畴坚持守成的前提下，也需对其进行变革或完善。
1 称谓上的变革与完善即民事法律行为可以被简称为“民事行为”甚或“民商行为”。
B54前引B38马原主编书，第111页；前引B37佟柔主编书，第11页。
B55前引B23，第84页。
B5前引B34，第102页。
B57王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超：《民法教程》，北京大学出版社1983年版，第78页。
其一，民事法律行为被简称为民事行为，有其相当的科学合理性。在我国现有民法学理论中，有的把民事法律行为简称为法律行为，或曰“民事法律行为又称法律行为”。B54从法律行为概念产生，到苏俄民法及我国民法理论中，所谓的法律行为，实际上指的也都是民法中的法律行为，即民事法律行为，但这种称谓没有反映出民法中的法律行为特性。至我国《民法通则》使用民事法律行为，才使这一概念名符其实。现在如果仍将民事法律行为继续简称为法律行为，不仅没有体现其归属与特质，也有碍于法哲学及其他法律部门中法律行为理论的完善与发展。特别是在我国法理学与法哲学中，法律行为已成为涉及各部门法学的一个基本范畴。正如张文显先生所言：“在民法、经济法、行政法、诉讼法等法律领域，只有具有特定法律地位的人依照特定的权利和义务规定行事，才是有效的法律行为。否则，其行为就是无效的法律行为。”B55因此，将民事法律行为退回到法律行为的称谓或继续简称为法律行为或仍与法律行为的概念相混淆，实在是没有道理和不合时宜的。而把民事法律行为称为民事行为则有其科学合理性，其理由在于：在民法学理论中，民事法律主体通常被称为民事主体；民事法律责任通常被称为民事责任。在其他法律部门中，刑事法律责任被简称为刑事责任，行政法律责任被简称为行政责任。这已成通例，故将民事法律行为简称为民事行为是科学合理的。
其二，在民法学理论中，早有学者对民法中的法律行为按照民事行为的概念进行论述。如“民事法律行为”是自然人或者法人基于意思表示而设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为，也称民事行为，它是一种最重要最常见的法律事实；B5“民事行为是公民或法人确立、变更或消灭民事法律关系的行为”。B57这些定义在行为的主体、目的范围和法律性质方面与民事法律行为并无区别。在现今民法理论中，又有将“民事法律行为”改称为“民事行为”的。B58这是对民事法律行为理论进一步探索与发展所得出的更为合理的结果。
其三，在我国现今民商法理论中，更有主张民商真正合一者。B59基于此，又进一步提出了民商行为、民商主体、民商权利、民商责任等新的概念范畴。B0因此，从真正民商合一和更为前沿的角度看，使用民商行为的概念也未尝不可。
B58魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第137页，及第二版后记。
B59参见王明锁：《中国民商立法及其模式选择》，载《法律科学》1999年第5期。
B0参见王明锁：《中国民商法体系哲学研究》，中国政法大学出版社2011年版，第118页；王明锁：《票据法学》，法律出版社2007年版，第81、94、10页。
B1当然，这并不排除在有些情况下，某种行为既是民事法律行为，也可能属于其他性质的法律行为。如民法中的侵权行为在有的情况下也是行政法中规定的违法行为甚至是刑法中规定的犯罪行为；再如纳税行为既是民法中规定的民事主体对于自己财产的处分行为，也是行政法中规定的纳税行为。
B2前引B23，第83—89页。
B3前引B21，第309—324页。
B4现在通说上认为民事法律关系的客体主要有四类，即物、行为、智力成果和人身利益。如债务人的作为和不作为是债权的客体。（参见前引B58，第35、122页。）在通说观点的形成中，有人认为物和行为都可以作为民事法律关系的客体；有人认为民事法律关系客体是物、行为、智力成果等；有人认为体现某种客观实际利益的行为才是民事法律关系的客体。参见《法学研究》编辑部：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第0页。
B5魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第132页。
2意蕴上的变革与完善
据上分析，法律行为的本意实际上应当是指由法律规定的具有法律意义或能够产生法律后果的行为。与此相对应的应当是非法律行为。非法律行为是不具有法律意义的行为。法律行为包括合法的法律行为和非法的法律行为。故民事法律行为或民事行为其本意也应当是指由民法规定的由民事主体实施的具有民事法律意义或能够产生民事法律后果的行为。与此相对应的应当是非民事法律行为。非民事法律行为首先包括非法律行为，即非由法律规范和调整的行为；其次包括非民事法律行为，即虽为法律规范和调整，但不是由民事法律所规范和调整的行为。B1民事法律行为既然是指由民法规定的由民事主体所实施的具有民事法律意义或者能够产生民事法律后果的行为，就不仅仅包括民事法律关系事实层面的行为，也应当包括民事法律关系要素方面的行为。
在此方面，张文显先生早已将立法行为、执法行为、司法行为及行使权利的行为和履行义务的行为等行为类型列入了法律行为的范畴。B2据此，笔者以为在民法学中，民事行为的范围应当从法律事实层面的行为拓展为民事法律关系所有层面的行为。
首先，在现有民法理论中，所谓的民事法律行为和法律行为都是指旨在发生、变更或终止民事权利和民事义务关系的行为。实际上主要是指各种合同和遗嘱这两类民事法律事实层面的行为。但是在对民事法律行为的分类上，除了单方、双方、独立、辅助等类型外，还有债权行为、物权行为、处分行为、义务行为、管理行为、给付行为等。B3而这些类型，显然是不能都被包括在民事法律关系事实层面中的。
其次，在处分行为、义务行为、给付行为方面，这些行为都有着不同的归属和法律属性。就处分行为说，应当是物权行使中的一种行为；义务行为与给付行为是一种重叠关系，当是一种履行义务的行为；管理行为的范围似乎更为宽泛，包括对物的管理和对事物的管理。显然，这些行为有的是权利内容方面的行为，有的是履行义务的行为，很难与合同、遗嘱这样的民事法律事实层面的行为等齐并论。
再次，在现有民法理论中，通常都承认在民事法律行为之外，还存在着民事法律关系的客体行为。B4尽管还曾有过将民事法律行为与民事法律关系中的客体行为相混淆的现象，B5但却都承认行为是民事法律关系的客体之一类。可见，在民事法律关系事实层面的民事法律行为和在民事法律关系客体要素层面的行为是不能等同的，也是不能替代包含的。
关键词：民事法律体系；行为效力；立法
1民事法律体系中“限制民事行为能力人”问题的立法
1.1民事法律体系中“限制民事行为能力人”问题
“限制民事行为能力人”在民事法律体系中是未成年人、智力与精神健康状况不良群体的统称，《民法通则.58条》曾经规定“限制民事行为能力人”独立实施的民事法律行为为无效行为，这一条文在实际应用中产生了巨大的争议，“限制民事行为能力人”本身认为此项条款是对自身的“歧视”，而一些“限制民事行为能力人”及其监护人或人获取不当利益，反而将此条文作为“护身符”。
1.2民事法律体系中“限制民事行为能力人”立法
民事法律立法工作中对“限制民事行为能力人”的立法环节应该借鉴近些年民事法律经验和大陆法系国家司法实践，既要在民事法律体系中明确对“限制民事行为能力人”的有效保护和积极救济，同时也要在民事法律体系中明确“限制民事行为能力人”相对人的权利，特别要重视“限制民事行为能力人”相对人撤销权、催告权的体现，使民事法律体系中“限制民事行为能力人”、监护人、人、相对人等各方面的主张和权利得到充分保障，平衡相关主体在民事法律体系中的关系和利益，做到对民事法律体系系统性地完善与补充。
2民事法律体系中“社会公共利益”问题的立法研究
2.1民事法律体系中“社会公共利益”问题
在民事法律体系中“社会公共利益”看似与民事法律调整的个人、企业和团体没有必要而深刻的联系，但是“社会公共利益”的实现和保护恰恰与民事法律各相关主体有着广泛而普遍的联系，没有“社会公共利益”的全面定义、保护就没有各相关主体切身利益的保障和实现。而在当前的民事法律体系中缺乏对“社会公共利益”的有效定义，概念也存在不严谨和不完整的地方，很多民事法律条文中将“社会公共利益”只是作为一般概念或一个宽泛的主体加以强调，导致“社会公共利益”难于得到民事法律体系的体现和保护
2.2民事法律w系中“社会公共利益”立法
在民事法律立法过程中要将“社会公共利益”从传统观念和抽象概念的思想层面落实到民事法律体系之中，将“社会公共利益”明确在民事法律条文之内，建立“社会公共利益”的真实、准确、严谨、系统法律表述，扩大维护“社会公共利益”的责任主体，在传统中国法律观念和大陆法系概念至上，全面建立起“社会公共利益”的实施、保障体系，提升“社会公共利益”体现的适用性和统一性，全面体现和谐社会建设中“社会公共利益”保护和实现的价值。
3民事法律体系中“效力”问题的立法研究
3.1民事法律体系中“效力”问题
《民法通则》中对于法律行为的效力进行了一定的规范，但是不同的条款中分别有不同的用语，例如：“失效”、“时效”、“有效”、“待追认”和“可撤销”等不同表述，这些表述会在具体的民事法律关系调整中造成一定的混乱，不同民事法律条款中存在矛盾的可能。在《合同法.45条》中合同效力被扩大到解除合同的必要条件，而在《合同法.97条》中合同解除条款中又有恢复原状的表述，这在实际司法应用中会因当事人或合同的特殊性而产生相互之间的矛盾，形成法律上的纠纷，双方有可能既不能解除相关的合同，同时也难于恢复“原状”在法律执行上造成困难。
3.2民事法律体系中“效力”立法
解决民事法律体系中“效力”问题应该有系统性的思想，要站在整个民事法律系统的层面重新审视“效力”问题，一方面应该对民事法律体系进行自身的优化，利用立法的优势及时调整民事法律之间、法条之间的矛盾，进一步提升民事法律体系的规范性和统一性，做到“口径一致”，预防体系内部的冲突和矛盾影响民事法律体系的“效力”。另一方面应该设置民事法律体系的完善与调节机制，对可能出现的体系问题和实际出现的问题做到系统性覆盖，进一步提升民事法律体系的完整性和时效性，有效化解来自体系内外两个维度的冲突和矛盾。
4民事法律体系中“期待利益保护”的立法研究
4.1民事法律体系中“期待利益保护”问题
我国《民法总则》中没有对期待利益进行立法层面的认可，这导致民事法律体系中不能对“期待权”加以确立，不能将期待利益作为合法的权益加以保护，这会导致受侵害的当事人失去民事法律的救济手段，造成民事法律体系中权利关系和责任关系的欠缺，既不能确保当事人的利益，又不能体现民事法律公平正义的原则，特别在法律实施上更会加大受侵害方的“剥离感”，难于获得社会和公众的广泛认可，造成对整个民事法律体系适用性、正义性的质疑，不利于民事法律的普及、推广和实施。
4.2民事法律体系中“期待利益保护”立法
凭借法律理论学者的努力，“期待权”已经在民法法理和学理上已经获得突破，并获得了社会和司法各界的广泛认可，这给“期待权利保护”入法提供了客观、广泛的基础与前提。在今后民事法律立法工作中应该将“期待利益保护”作为完善社会主义市场经济和和谐社会民事法律体系的一个重要的突破口，确立民事法律体系中“期待权”的创立和保护，明确果实和未来权利之间的关系，梳理妨碍、侵害等责任对受损方的长期、连续的必然联系，重点突出期待权利保护的基本方向，以便形成完整而系统的民事法律权利体系。
5结语
民事法律作为广泛调整民间各类活动的基础性法律必须突出行为效力的作用和意义，在民事法律的实施中要做到对法律框架、条律的及时创新和完善，这样才能使民事法律有效地应对各种特殊情况和社会新状态，避免民事法律在实际应用中存在的补足和瑕疵，进一步提升民事法律的效能，更好地起到规范之功能和调整之效力，为建立与完善符合和谐社会的法律系统提供可以凭借的基础和框架。
参考文献：
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[2]试论我国民事法律行为理论的问题与完善[J].郭艳婷.中共郑州市委党校学报.2013（03）
[3]浅析民事法律行为的“合法”性[J].龙俊，陈筱璇，林丽.今日中国论坛.2013（11）
一
关于法律行为本质合法说观点的形成，见之于我国民法理论的有四个方面的理论主张和七项具体的理论或事实根据。
第一，认为法律行为本质合法说观点出自于传统民法及其理论。有关这一理论主张的具体依据主要有四项。
其一，早在古罗马的《十二表法》中，就已出现了法律行为属于“合法”行为的立法意思。如持这一观点的有些民法学者通过分析之后指出：“《十二表法》中就有法律行为意思的规定：‘一切关于财产所为的遗嘱处分，皆为法律。’从其含义来看，这种遗嘱处分实际上是一种单律行为，它一开始就被当作合法行为而提出来的。”（注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7 月整理的《中华人民共和国民法原理》（以下简称《民法原理》）第167、168页。）
其二，1804年《法国民法典》所规定的契约，不但是法律行为，而且是“合法”意义的法律行为。这些学者主张：“1804年的《法国民法典》里，有‘因合意而发生的债’，也是关于法律行为的规定，也是从合法的角度提出的。”（注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7 月整理的《中华人民共和国民法原理》（以下简称《民法原理》）第167、168页。）
其三，德国学者贺古（gustav von hugo， 又译胡果或雨果）是为了专指合法行为，才创造出法律行为这一概念的。 这些学者认为， “1805年，德国学者贺古在罗马法时，为了让它适合资本主义法律要求，便创造了‘法律行为’一词。当时的‘法律行为’就是指合法行为，不带不合法的性质”（注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7月整理的《中华人民共和国民法原理》（以下简称《民法原理》）第167、168页。）。
其四，法律行为本质属性合法的理论观点，是所有的传统民法学著作的一致性观点。这些学者认为，“所有的资产阶级法学著作，……都认为法律行为的本质属性是合法的”（注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7 月整理的《中华人民共和国民法原理》（以下简称《民法原理》）第167、168页。）。
第二，主张该种观点不但见之于所有的资产阶级法学著作，而且还为前苏联的民法理论所主张。这些学者强调，“苏联的传统教科书，都认为法律行为的本质属性是合法的”（注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7 月整理的《中华人民共和国民法原理》（以下简称《民法原理》）第167、168页。）。
第三，主张这一观点还为古文中的“质、剂、契、券”等字词以及中国人的语言习惯所证明。对此，这些学者一方面认为，“在中国的古文里，有‘质、剂、契、券’等字，实际上是书面法律行为，这也是从合法的角度提出来的，它是具有法律效力的，是根据统治阶级的意志，给人们制定的一种行为规则”；另一方面又提出，“从中国人的习惯用语来说，道德行为就是指符合道德的行为，法律行为，当然是符合法律的行为”（注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7 月整理的《中华人民共和国民法原理》（以下简称《民法原理》）第167、168页。）。
第四，如果说上述三个方面的主张主要是从事实的角度提出，则第四方面的主张就是从法理逻辑的角度提出来的。因为，这些学者强调：“许多法律的原理原则，法的，法的逻辑，往往是从古罗马法、古代正常的经济活动的法律规范中抽象出来的。法律行为就是为了解决正常的财产关系而提出来的，世界各国都知道它是合法的。”（注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7 月整理的《中华人民共和国民法原理》（以下简称《民法原理》）第167、168页。）
如此看来，被当作证明法律行为本质合法说观点的根据倒是显得甚为全面、有力。但作深入研究则不难发现，上述诸多根据并不能真正证明法律行为本质合法说观点的科学与正确。比如，用法律行为本质合法说观点曾见之于前苏联的民法理论来证明这一观点的准确，须首先搞清前苏联民法理论中的这一观点能否经得起理论方面的一步步推敲，又能否经得起社会生活实践的反复检验；再比如，用中国古代中有“质、剂、契、券”等术语来证明法律行为本质合法说观点的科学与准确，则本身就有牵强附会和望文生意之嫌。因为，在中国古代有没有充分体现私法精神的民法尚是一个仍在争论的问题，更何况中国古代有无“法律行为”的观念及术语焉能没有争议？至于第四方面的理论主张，即将法律行为视为“世界各国都知道它是合法的”的观点，应属缺乏严密逻辑论证和事实依据的武断性结论。当然，同其它三个方面的理论主张相比较，第一方面的理论主张，即认为法律行为本质合法说观点出自于传统民法及其理论的主张及依据，似乎显得底气最足，也最具有说服力，并因此而成为民事法律行为本质合法说观点最为重要的依据，然而，这一在表面上显得有理有据的理论主张，并不是依据客观事实提出的，而是基于诡辩形成的。本文拟对这一问题作重点分析。
二
在传统民法理论中，确实存在着一项重大的理论命题，即法律行为属于合法行为。这一命题的准确意思究竟何指，显然有必要首先弄清。我们认为，这一理论命题的确切意思仅仅是指，在种类纷繁、形式多样的行为法律事实中，法律行为乃是一种不为法律禁止实施的行为。法律行为的实施不为法律所禁止，表明了法律行为有合乎法律要求的实施根据，从而与在法律上无实施根据、因此而为法律所禁止实施的违法行为呈现出一种对立关系。换言之，“法律行为属于合法行为”这一命题中所使用的“合法”概念，其含义仅仅是指法律行为自身就有不为法律禁止实施、因而便表现为有合乎法律要求的实施根据。
为了理解法律行为属合法行为，在此，我们对该项理论命题具有至关重要意义的法律行为之法理逻辑机制，予以简要的分析。
第一，将民事法律事实作为民事法律关系发生、变更以及消灭的根据，即作为民事权利义务关系变动的根据，始于罗马法，并为传统民法及其理论所继承和发展。这是一种极富法信念与理性色彩的作法。那么，为什么唯有民事法律事实才能够作为民事权利义务关系变动的根据？我们认为其原因既有形式上的，也有实质上的。就形式上的原因而言，乃是因为所谓的民事法律事实，均来自法律对一定社会事实的确认，而法律确认民事法律事实的目的，在于确认与一定事实具有法律上因果联系的法律后果。从这一角度上讲，法律的确认乃是使得被确认的民事法律事实、能够成为民事权利义务关系变动根据之形式上的原因；作为实质上的原因，则是一定的社会事实无论有无法律的确认，都与一定的民事法律后果具有事实上的、因而也是客观意义的因果关系。例如地震致使房屋倒塌这一事实，无论在立法上是否确认它是民事法律事实，它都足以产生使房屋所有人的房产所有权归于消灭这一后果。正是由于一定的事实与一定的法律后果首先具有客观上的因果关系，法律才把这类事实确认为民事法律事实，并将这种事实上的因果联系上升为法律上的因果关系。也正因为如此，早在罗马法中，就已将这类事实“作为一切法律（关系）变化的内在理由”（注：［意］彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第57、58页。）。
第二，能够作为民事法律事实的那些事实，无论是在被法律确认之前或被确认之后，自身就有被区分为自然事实与人为事实的客观可能性。罗马法的创制者不但发现了这种现象，而且予以有效的和利用，从而在罗马法中率先将民事法律事实区分为“本义的法律事实”和“自愿的法律事实”（注：［意］彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第57、58页。）。其中，“本义的法律事实”系指“无需主体的任何表示”，只须一定的“客观条件出现时，法律后果立即被承认”的那类事实；而“自愿的法律事实”则是指“主体的意思必须同”一定的“客观条件相互竟合，所引起的后果才为法律承认的另一类事实”（注：［意］彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第57、58页。）。据此不难看出，这种区分的基本意义就在于能够揭示出两类事实的“结构”不同：对于前者而言，“无须主体的任何意思表示”；而对于后者来说，则“主体的意思必须同一定的客观条件相互竞合”。（注：［意］彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第58页。）
关键词：诉讼契约；肯定；意思自治
中图分类号：DF71
文献标识码：A
诉讼契约理论在德国、日本及我国台湾地区的研究由来已久，且成果不菲，可在祖国大陆的研究却比较罕见，这与我国的民事诉讼法学传统有很大的关系。但近年来，随着研究的不断深入，已经有部分学者开始探讨“诉讼契约”理论了。
(注： 在我国最早提及“诉讼契约”概念的是江伟教授，参见江伟.市场经济与民事诉讼法学的历史使命［J］.现代法学，1996,(3).之后有，张卫平.民事诉讼法教程［M］.北京：法律出版社，1998.60－64；彭世忠,卫强.民事诉讼契约研究［J］.社会科学家，1999(增刊)；陈桂明.程序理念与程序规则［M］.北京：中国法制出版社，1999.92－112；张卫平.论民事诉讼的契约化――完善我国民事民事诉讼法的基本作业［J］.中国法学，2004,(3)；张嘉军.民事诉讼契约研究［D］.四川大学博士学位论文，2006.)
首先有必要从诉讼契约的“存在性”问题谈起，以对其历史脉络有一个清楚的认识。不容置疑，契约通常是私法上的概念，尤其是体现在《民法》领域。(注：已有学者指出：契约的观念不囿于民法领域，它还与其他社会问题的研究具有密切的联系，例如它与政治、宗教、伦理结盟，出现了政治的、宗教的、伦理意义上的契约概念，即所谓广义综合契约。它是运用契约规则的方式和效力来表现人际中的正义、合理、公平的伦理观念。广义的契约有3种存在方式：一是人与神的契约；二是人与人的契约；三是人与生境的契约。笔者并不反对在其他领域使用“契约”的概念，但就本文而言，显然是在法学范围内探讨，故而说契约通常是私法上的范畴。参见江山.广义综合契约论［C］//梁慧星.民商法论丛（第6卷）.北京：法律出版社，1996.275－287.)而《民事诉讼法》则是公法，那么作为公法的《民事诉讼法》是否存在某种形式的契约呢？也即诉讼契约在这一领域是否存在？这个问题经历了从“否定说”到“肯定说”的转变。
在19世纪后期，诉讼法学开始脱离实体法学的支配而逐渐独立起来，并确立其一整套的独立理论，但诉讼契约普遍不为学者所接受，对其持“否定说”。当时学者们认为诉讼法是公法，而诉讼法律关系是当事人与法院之间的公法关系，这种公法关系不能由当事人以私人之间的契约随便加以改变；因而，对当事人在诉讼前或诉讼中所为的有关诉讼程序和实体内容的合意行为，学者均以诉讼法的公法性为由而加以排斥，即限制当事人之间以合意约定的诉讼内容和范围。仅仅只有在民事诉讼法上予以明文规定的合意，才被严格适用，如管辖协议。另外，大多数学者还从诉讼法上“禁止任意诉讼”原则出发，认为法律未予规定的合意，应当视为法律之当然禁止。(注：禁止任意诉讼原则，是指诉讼程序的审理方法及其顺序、诉讼行为的方式和要件等等，均由法律加以规定，不允许当事人任意变更。参见：陈桂明.程序理念与程序规则［M］.北京：中国法制出版社，1999.93.)其理由是，如果允许当事人任意变更，法院的工作效率和程序的安定性将无法得到保证，所以只有在诉讼法上明文规定的场合（即禁止任意诉讼的例外情形）当事人之间的合意才能直接发生诉讼法上的效果。直到1930年代，上述见解才受到学者们的批判，以德国学者巴兹、日本学者兼子一教授等为代表，他们认为诉讼法上存在诉讼契约，即使法律未予明文规定的合意也并不当然禁止［1］。
尽管德国、日本以及我国台湾地区对诉讼契约的研究比较深入，但学者们对诉讼契约（主要是针对法律没有明文规定的诉讼契约）应否承认的争论从来没有停止过，而上述国家和地区的相关判例也常常冲突。在祖国大陆，一则由于对诉讼契约的研究比较缺乏，二则由于对诉讼法为公法性质的认识根深蒂固，导致对于承认法律规定之外的诉讼契约还有相当的距离，因此有必要对诉讼契约存在的理论基础作出评述，以彰显其正当性和合理性。本文在此持“肯定说”的立场，并认为应当全面地肯定诉讼契约。
一、 诉讼契约的法理根基：意思自治
“私法自治”的基本含义是“私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思实施的行为负责；在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用，即私人协议可变通私法。”［2］换句话说，私法自治，亦称意思自治，是指经济生活和家庭生活中的一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人的意思，原则上国家不作干预［3］。
本来作为私法领域内的意思自治原则，为何成为诉讼契约的法理根基？这主要与“民事诉讼法的私法性”及“程序的契约化”有关。
首先，《民事诉讼法》尽管是公法，但却是以私法主体产生纠纷为前提的，只有在私权主体之间出现了争议，才可将纠纷提交给裁判机关引起民事诉讼。“民事诉讼是国家权力解决当事人之间不能自主解决的民事纠纷，从国家对公民来说，这是公法关系。但是，从民事诉讼所要解决的纠纷内容来看，显然民事诉讼又具有私法性质的关系。”［4］民事诉讼程序是由作为中立的裁判主体，应当事人的请求作出权威裁判的过程，尽管在纠纷解决过程中出现了代表国家权力的裁判者即法院，但当事人的诉讼主体地位与其在私法领域的民事主体地位并无二致。(注：严格地讲，诉讼主体与民事主体并不能完全重合，但多数情况下，两者是同一个对象，法律身份不同但实质相同。)所以，当事人实体上的主体需求转化为一种程序上的主体需求，当事人实体上的法律地位也应转化为程序上的主体地位。在程序设计之时就应充分考虑程序利用者――人的自主性、自觉性与选择性，赋予当事人广泛而充分的程序性权利，满足其在诉讼中的程序需求，这也是程序主体性原则的重要表现，诉讼契约也就成为实现当事人程序主体选择权的一个积极有效的途径。诉讼程序越是契约化，它便越具有现代性和正当性，同时也越能够体现出纠纷主体的内在意志以及由此产生出的程序自治性［5］。因此，根据民事诉讼内容所具有的私法性质和程序主体性原则的要求，在民事诉讼中适用意思自治原则当是毫无异议的。
其次，“程序是交涉过程的制度化”，其普遍形态是“按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下做出决定。”［6］因而，程序与契约有着相同的联结点，“现代契约更倾向于由制度规范辅以法定的缔约过程中的诚实信用义务来确定双方的权责关系”［7］。例如，拍卖、招标、格式合同等，很难说是契约还是程序。而现代法律程序就是一种格式化契约，是契约相对性原则在公法领域的扩大化。有学者甚至认为“正当程序作为公法行为的基本原则，在法哲学的视角里，法律程序的本质就是契约，法律程序的合法性取决于受约束者的同意和认可”，进而提出“程序即契约”的命题［8］。我们姑且不论该命题的合理与否，但一个不争的事实是存在的，即程序与契约具有共同性。诉讼程序表现为诉讼主体之间的交涉，为当事人之间纷争的解决提供了秩序平台，以防止陷于混乱，促使诉讼主体采取收敛而不是恣意的行为、协作而不是对抗的态度。诉讼的这些最一般的表现体现出了诉讼的本质：诉讼主体的交涉和合意［9］。基于此，作为契约灵魂的意思自治原则在程序法（诉讼法）上当然是可以而且应当适用的。
如何在《民事诉讼法》中反映私法自治的特性和私法的精神，诉讼契约当仁不让，它就是当事人意思自治在民事诉讼领域中的最好体现。当事人作为权利主体，既然可以在实体法领域中处分自己的权利，同样也可以在民事诉讼领域中自由处分自己的权利。这实际上就是意思自治在不同法域中的不同表现，在民事实体法领域意思自治表现为“契约自由”，在民事诉讼法领域则表现为“当事人处分权主义”。由于民事诉讼解决私权纠纷的特性，使得实体法中的契约自由原则通过诉讼主体的处分权得以在诉讼法中延伸，诉讼契约是民事诉讼中当事人双方共同合意行使处分权的结果。
二、 诉讼契约的诉讼模式基础：当事人主义诉讼模式
在民事诉讼领域，向来存在职权主义诉讼模式和当事人主义诉讼模式的区分，由于两种模式之间的一些差异具有根本性，这就使得某些具体诉讼制度的存在与适用实际上成为诉讼模式选择的结果。
当事人主义诉讼模式是指民事诉讼中，当事人居于核心的地位，诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集和证明概由当事人负责［10］。按照大陆法系的民事诉讼理论，辩论主义是指认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的根据，即“当事者以什么样的事实作为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不存在，都属于当事人意思自治领域。”［12］而处分权主义是当事人主义的另一个重要表现，其内容主要是诉讼只能根据当事人行使诉权而开始，当事人可以在诉讼中变更、撤回和追加诉讼请求，诉讼可以基于当事人的意思而终结。其中“当事人对作为裁判基础的案件事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。当事人对诉讼资料的处分表现在：当事人没有在特定阶段和场合（辩论过程中）提出来的案件事实，裁判者不能作为判案的依据。”［13］
在当事人主义诉讼模式的辩论主义和处分权主义两大原则中，辩论主义意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己的权利的自由，而处分权主义则就是在当事人直接处分自己权利方面尊重他们的自由。实体法领域中的意思自治这一公理性原则必然在民事纠纷解决领域中得到具体体现和延伸，如前文所述，当事人不仅在实体法上有权处分自己的实体权利，而且在诉讼法上也同样可以自由处分自己的实体权利。根据上述分析，不难得出这样的结论：当事人主义诉讼模式集中体现了民事诉讼领域内当事人的意思自治，而诉讼契约作为反映私法自治精神的具体形式，也当然成为意思自治原则在民事诉讼领域的体现。诉讼契约与当事人主义诉讼模式存在理念和制度上的契合，当事人主义诉讼模式也正是诉讼契约制度得以建立和发展的诉讼模式基础。
相反，在职权主义模式下，其核心内容是法院在民事诉讼中拥有主导权，法官的职权高于当事人的意志［10］155。法院大包大揽，享有全面调查取证的权利和权力，可以在辩论程序之外寻求定案的依据，尽管也存在着辩论原则和处分原则，但对法院是没有约束力的；因此，在职权主义诉讼模式下因缺乏必要的法理根据，讨论诉讼契约实际意义不大。(注：尽管在职权主义模式下，也有管辖协议等合意的存在，但仅限于法律明文规定的场合，此显然与本文所要讨论的诉讼契约向去甚远。)
在传统职权主义模式和当事人主义模式的划分之外，有学者提出“协同型民事诉讼模式”。所谓协同型民事诉讼模式，是指在民事诉讼中应最大值的发挥法官与当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式。协同型民事诉讼模式是在充分尊重当事人辩论权和处分权的前提下，为促进案件真实的发现，为节约有限的司法资源，而确定法官与当事人必须协同行使诉讼权利和履行诉讼义务的一种诉讼模式［14］。实际上协同型民事诉讼模式是在吸取了当事人主义诉讼模式合理内核的基础上，强化了法官职权的作用，也就是要同时发挥法官和当事人的积极性。在尊重辩论主义和处分权主义的立场上，协同型民事诉讼模式与当事人主义诉讼模式是一致的，因而诉讼契约在协同型民事诉讼模式的框架内，也有适用的空间和必要。
三、 诉讼契约的诉讼目的基础：解决纠纷
诉讼目的论被视为传统民事诉讼法学理论中最抽象而又最重要的三大基本理论之一，一直以来都是国内外学者比较关注的问题，也形成了种种学说，限于篇幅和本文所要讨论的主题，在此不一一列举。(注：关于诉讼目的的相关学说，可以参见李祖军.民事诉讼目的论［M］.北京：法律出版社，2000：99－102.)本文认为，民事诉讼制度最直接的目的就是解决纠纷。(注：这里主要是针对诉讼案件而言，对于非讼案件。后者
往往只有一方当事人，并没有直接的利害关系冲突的存在，也即没有纠纷，其目的就在于通过对一种法律状态的确定，以稳定相应的法律关系。)换句话说就是民事诉讼的直接目的必须定位在纠纷的解决上面［10］35。其意义在于，当事人一旦选择了诉讼，那么诉讼制度本身就能够满足当事人对确定判决的要求，从而使纠纷得到最终解决，同时也能够对诉讼外的其他纠纷解决方式形成良好的促进作用，为社会主体提供多样化的途径和方式以满足其在纠纷解决方面的多层次需求。正是有了“解决纠纷”这一目的的存在，才有了诉讼、仲裁、调解、和解、谈判等多种纠纷解决方式，形成一个系统的纠纷解决机制。
“无争议便无诉讼”这一古老的法谚充分说明了当事人双方进行诉讼的直接动因。纠纷产生了，其解决的途径是多样的。我们必须尊重当事人的选择，也就是说在正式启动诉讼程序之前，已经经历了一次当事人的“意思自治”――选择纠纷的解决方式。在此阶段，就已经有了诉讼契约存在的空间，最典型的就是仲裁契约（仲裁协议）。如果当事人直接选择了诉讼方式，为解决纠纷，法官的裁判是代表国家权力对当事人有争议的法律关系作出权威和终局判定，而对于当事人之间没有“争议”的地方，国家权力就不应当进行干预。诉讼契约是当事人为了最终解决纠纷而自愿达成的合意，完全符合民事诉讼制度“解决纠纷”的目的。“合意即无争议”，因为合意是基于当事人双方的意思自治而达成的一致意见。在当事人没有争议之处，就应该充分尊重当事人的意思，允许合意――诉讼契约的存在，而没有必要否定合意的效力，将纠纷复杂化和扩大化。“解决纠纷”决定了需要诉讼契约，反过来，诉讼契约正好体现了“解决纠纷”的目的性要求。
四、 诉讼契约的诉讼法律关系基础：当事人之间的争讼法律关系
关于“民事诉讼法律关系”的各种学说中，本文同意刘荣军教授的观点：民事诉讼是关于审判和争讼的法律，它既调整审判法律关系，也调整争讼法律关系。审判法律关系反映了人民法院与其他诉讼参与人之间的法律关系，而争讼法律关系则反映了当事人之间、当事人与其他诉讼参与人之间的法律关系。因而民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊社会关系。所谓争讼法律关系就是指当事人与其他诉讼参与人之间形成的以诉讼权利和诉讼义务为内容的社会关系，其核心内容是当事人行使诉权，负担提出请求和进行抗辩、承担证明责任。争讼法律关系的发展，既可以为人民法院进行司法判断提供事实基础，也可以为当事人互相处理诉讼权利和实体权利，解决他们之间的纠纷提供了充分的契机［15］。
争讼法律关系，主要是当事人之间的关系。当事人之间互相处理诉讼权利和实体权利以解决纠纷，那么诉讼契约就有了存在的必要。当事人之间的实体法律关系进入诉讼在当事人之间就成为争讼法律关系，“当事人为了获得有利于己的裁判，在诉讼过程中必然要求相互抗辩，实施攻击防御的诉讼行为”。［16］当事人在法院的指导下相互抗辩和防御，其积极主动的诉讼活动是查清案件事实、达到实体正义尤其是程序正义的必然要求。因而，在当事人之间的相互抗辩和防御的诉讼活动中，对于某项权利义务或事实达成合意来处分自己的实体权利（如和解协议）或程序权利（如变更期日的协议）的行为――诉讼契约，是应当许可的，这是当事人之间充分行使处分权的具体形式。
五、 结束语
综上所述，肯定诉讼契约已经是现代民事诉讼的发展趋势。在法理根基方面，民事诉讼内容所具有的私法性和程序的契约性，要求在民事诉讼中适用意思自治原则，诉讼契约正是当事人意思自治在民事诉讼领域中的最好体现。在诉讼模式方面，当事人主义诉讼模式集中体现了民事诉讼领域内的意思自治，与诉讼契约存在理念和制度上的契合，正是诉讼契约制度得以建立和发展的诉讼模式基础。在诉讼目的方面，民事诉讼制度的最直接的目的必然是解决纠纷，“无争议即无诉讼”，而“合意即无争议”， 因此没有必要否定合意的效力，将纠纷复杂化和扩大化，此即诉讼契约的诉讼目的基础。在诉讼法律关系方面，民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊社会关系，争讼法律关系的核心内容是当事人行使诉权，因此当事人之间以合意方式行使诉权，诉讼契约就有了存在的可能和必要。
笔者也不得不指出，推崇诉讼契约并不是重新倡导程序自由主义，主张当事人程序主体性的同时也要遵守法律、要求法官对程序的引导与管理。对诉讼契约的合理规定，以及法官积极作用的发挥，意义在于国家能够通过它们更为明确地为行为人设立一个行为的坐标与框架，把个体的行为局限于国家的视野之中。这是对个体契约自由的一种干预，但并不意味着“契约的死亡”，恰恰相反，它使得诉讼契约获得了“再生”。
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On The Jurisprudential Bases of the Litigation Contract
ZOU Zheng
(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)
Abstract:
[关键词] 民法通则 民事法律行为 合法性 意思表示
民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容，它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带；是客观权利义务向主观权利义务跨越的桥梁；是法制度向法现实转化的接口。民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现，社会主义市场经济新秩序的建立，无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。本文拟从民事法律行为的根本特征人手，来探讨民事法律行为的确切含义。
一、现行民事法律行为制度立法的误区
考察民事法律行为概念的历史沿革，可以知道，民事法律行为原称为法律行为，起源于德国法学家贺古(又译胡果)所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为在德语中是Rechtsgeschäft，由"Recht"和"Geschäft"组合而成，其中"Geschäft"是“行为”的意思，“Recht”指“法”、“法律”，同时兼有“公平”、“合法”之意，只是日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”二词，将“Rechtsgeschäft”译为了”法律行为”。[1]因此，法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为，这在逻辑上显然存在着矛盾，于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论，学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾，《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)在立法上，一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创“民事行为”这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中。
第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调。
首先，我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如：合同是一种双方民事法律行为，而无效合同也是合同，也应是民事法律行为，但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”，在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和一般本质，从逻辑学上讲，其外延应比合同等下位概念要大，所以仅将民事法律行为界定为合法行为，违反了一般与个别的辩证关系。其次，将民事法律行为界定为合法行为，与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为，包括合法行为和违法行为[2]，并不仅指合法行为。因而，将民事法律行为界定为合法行为，在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次，民事行为的独创，由于《民法通则》未作明文规定，使得人们在对其含义的理解上莫衷一是：有人认为，民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念；有人认为，民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为；甚至有人认为，民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”[3]，从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。
第二，在立法技术上，有悖于形式逻辑基本规则的要求。
首先，通过对《民法通则》具体法条的分析，可以知道民事行为包括有效的民事行为、无效的民事行为和可变更、可撤销民事行为，其中有效的民事行为就是《民法通则》规定的民事法律行为，是一个种概念，而民事行为是一个属概念。然而从《民法通则》第四章“民事法律行为和”及其第一节“民事法律行为”这种立题，以及第一节“民事法律行为”下作出关于民事行为的规定来看，根据形式逻辑的概括规则，“民事法律行为”倒成了属概念，而“民事行为”反而变成了种概念。其次，从《民法通则》第四章具体条文的表述来看，有些条文是从民事法律行为的角度出发来要求一般民事行为，俨然民事法律行为是民事行为的上位概念。例如，《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式”。第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时才生效”。难道只有合法的民事行为才可以“采取书面形式、口头形式或其他形式”，才可以“附条件”吗?
以上两点实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了“民事行为”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾；另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题，即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究，是从民事法律行为的角度出发，还是从民事行为的角度出发?
第三，在立法价值上，没有必要独创一个民事行为。
首先，分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系，我们可以知道，民事法律行为只是一种合法有效的民事行为，那么我们完全可以用合法有效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人，却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念，来代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。
其次，在《民法通则》颁布之前，关于民事法律行为是否以合法性为要件是存在争论的，有的学者早已指出合法性并非民事法律行为的必备要件。如：“法律行为，是权利主体所从事的，旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。”[4]法律行为，指能够发生法律效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动……可以分为合法行为和违法行为”[5]。由此可见，为了解决“合法却无效”的矛盾，学者们并未仅仅把眼光局限于“法律行为是合法表意行为”上来考虑独创一个新的概念，而开始考虑“合法性”在民事法律行为中的地位了。我国台湾学者史尚宽先生将民事法律行为的成立和有效区分为两个不同的阶段。认为合法性只是民事法律行为的有效要件，并非民事法律行为的成立要件[6]。按照这一思路，我们完全可以将民事法律行为划分为成立和生效两个阶段，将合法性从民事法律行为的成立要件中剔除，从而解决“合法却无效”的矛盾。实际上，《民法通则》所规定的民事行为，只不过是包括合法行为和不合法行为的民事法律行为，即民事法律行为成立状态的换种说法而已。至此可见，我们完全没有必要特别地创立“民事行为”这一新概念。而应对民事法律行为概念进行重新改造，取消其合法性。
二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据
第一，合法性并非民事法律行为的本质特征。
所谓特征乃是一事物区别于他事物的标志。然而考察民事法律行为与事实行为的关系时，可以知道，事实行为是指行为人主观上并不具有产生、变更或消灭一定民事法律关系的意思，只是客观上由于法律的规定而产生一定法律后果的行为。事实行为大多数情况下是指合法行为，“例如遗失物之拾得、标的物之交付等”，它们都属于民事合法行为，“均能引起民事法律关系的变化，在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。合法性并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区分开。相反，民事法律行为与事实行为相区别的根本标志在于是否存在意思表示，也即要看法律后果的产生是由当事人的主观意思表示，还是法律的客观规定。“可见，《民法通则》第54条为民事法律行为所下定义，未能正确揭示民事法律行为的本质及其内涵和外延。”[7]
第二，合法性并非民事法律行为的必备要件。
任何一项法律制度都要通过当事人的法律行为和国家的法律评价来落实，这是应当予以区别对待的两个不同阶段。民事法律行为首先是民事主体的行为，而不是国家的行为，是民事主体基于自主自愿而为的，以影响一定民事法律关系为目的的行为，应集中体现当事人的意思表示，至于该行为本身合法与否，行为产生何种法律效果，是国家对其进行的法律评价，不是当事人所能随便确定的。在实际生活中，当事人也往往不可能对一切意思表示都有正确的法律观念，意思表示也不可能包括民事法律行为可能发生的一切法律后果。合法性只是在确定已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。所以，合法性是国家对民事法律行为的外在评价。并不是民事法律行为构成的内在要求。正如我们不能因为一个人是病人而否认其为人一样，也不能因为一项民事法律行为不符合民事法律行为有效要件的要求，而否认其为民事法律行为。
第三，意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。
一方面，意思表示是民事法律行为的核心要素和必备要件，无意思表示不足以成为民事法律行为，民事法律行为是民事主体旨在设立、变更或终止一定民事法律关系的表示行为，集中体现了当事人的意思表示。史尚宽先生曾经反复说过，“法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示不得成立法律行为也”，“意思表示以外的事实虽亦得为法律行为之要件，然不得有不以意思表示为要素之法律行为。”[8]另一方面，意思表示是民事法律行为区别于其他民事法律事实的根本特征。无论是事件中的自然事件、社会事件，还是行为中的行政行为、司法行为、事实行为都不具有意思表示。
由此，我们可以围绕意见表示将民事法律行为界定为：民事主体旨在以设立、变更、持续、终止一定民事权利义务关系为目的的表示行为。首先，民事法律行为是行为人以民事主体的身份或资格实施的行为，并且必须按照民事活动的准则进行，以此区别于行政行为和司法行为，此为民事法体行为构成的人的要素；其次，民事法律行为是有目的行为，无目的行为和精神病患者所为的行为不是民事法律行为，民事法律行为主体行为的目的旨在设立、变更、持续或终止一定民事权利义务关系，此为民事法律行为构成的目的要素；再次，民事法律行为的核心是意思表示，无意思表示则不为民事法律行为，以此区别于事实行为，此为民事法律行为构成的意思表示要素。
三、民事法律行为是一个发展的概念，民事法律行为不以合法性为要件符合现代市场经济发展和人类认识发展的规律
所谓概念，“是反映对象的本质属性的思维形式，人们通过实践从对象的许多属性中，撇开非本质属性，抽出本质属性概括而成……概念不是永恒不变的，而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。”[9]由此可见，概念是发展的，而且制约概念发展的因素有两个：—是概念所反映的对象的发展程度；另一是人们对于对象的认识程度。
前文中已说明，民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，面对商品生产和商品交换行为的抽象和概括。所以，一方面我们从概念随所反映的对象的发展而发展的角度来看，民事法律行为作为商品经济的产物，也必然要随着商品经济的发展而发展。考察民事法律行为的原初意义知道其含有合法性，这是因为当时商品经济尚不发达．商品生产和商品交换行为尚不普遍，国家对商品生产和商品交换行为的控制比较严格，因而规定民事法律行为必须是合法行为，而在现今商品经济蓬勃发展的市场经济时代，市场经济所需要的是具有自觉性、自主性、自为性、自律性的主体，“经济和社会则要求民法给予民事主体以充分的自，因此，民事法律行为可以包括不合法的表示行为”[10]。以充分尊重当事人的意见表示，这将有利于激发民事主体的积极性和创造性，尤其是在当前社会主义市场经济体制的建立阶段，在私法自治原则渐受肯认和尊崇的时代，强调意思表示是民事法律行为的核心，就更具有现实意义了。
另一方面，我们从概念随着人们对概念所反映对象的认识的发展而发展的角度来看，随着社会历史的发展，人们的认识也应该深化。作为科学研究，理应深入探究民事法律行为的本质特征。实际上，民事法律行为中的“法律”是中性词语，只是表明具有法律性而已。所谓法律性主要指民事法律行为是受民法调整并由民法规定的行为，是能够发生民事法律效果的行为，是民事法律现象的组成部分。民事法律行为的法律性并不表明其必须是合法行为。过去人们认为民事法律行为含有合法性，是囿于当时商品经济不发达的客观现实，而随着商品经济的发展，人们对反映商品生产和商品交换行为的民事法律行为之本质特征的认识自应有所深化。
对于概念的这一发展过程，有学者指出：“概念是从凝固、僵化客观事物的运动，到突破凝固、僵化，在自身的往返流动，这就是概念运动的基本特点，……概念所以是运动的，因为它们是流转的变化的客观事物的反映，这也就是认识运动的辩证性质，人类就是在概念的辩证过程中无限接近客观事物本身，在概念和它所反映的现象之间的具体地历史地统一过程中认识和改造世界。”[11]对于民事法律行为不以合法性为要件这一发展，也是社会历史发展和人类认识发展相统一的必然结果。
[注释]
[1] 张文显著《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，第129页。
[2] 参见张文显主编《法的一般理论》一书的见解，辽宁大学出版社。
[3] 佟柔主编《中国民法学•民法总则》，中国人民公安大学出版社，第208页。
[4] 中国人民大学教材《民法概论》，第52页。
[5] 《中国大百科全书•法学卷》，第102页。
[6] 史尚宽著《民法总论》第291—312页，291页，275页
[7] 王家福主编《中国民法学•民法债权》，法律出版社，第259页。
[8] 史尚宽著《民法总论》第291—312页，291页，275页。
[9] 见《辞海》上海人民出版社，第3019页。
论文摘要:关于中国古代法律,“诸法合体,民刑不分”的习惯说法并不妥当,它意味着诸法都有,没有分开而已;民法之说则似是而非,模糊了民法与刑法的区别,也模糊了古今与中西法律的基本区别。在中国古代特定的社会历史条件下,法律作为维护家天下统治秩序的工具,核心是一个“刑”字,是泛化的刑罚。它无所谓民事与刑事的区分,只有事之大小、刑之轻重,故与民法无关,也不等同于刑法,勉强可视为一种片面的刑法。实际上,中国古代社会无从产生民法,民间社会关系与纠纷概由律及礼、俗调节。
一、关于中国古代法律基本性质的认定及其问题
关于中国古代法律,已形成一个习惯说法,即“诸法合体、民刑不分”。这个说法意味着中国古代有民法、刑法等各个部门法,至少是有民法和刑法两大部门,只是把它们放在同一部(种)法典里,没分门别类地编撰而已。可是,实际上,中国古代先后有过的是刑、法、律(及令、格、式、敕、例等),所有这些,其根本则在于刑(罚),不仅不是西法意义上的民法,也不等同其刑法。正如有学者所言:“数千年来中国只有一种法律,那就是‘刑律’(并非正好就是今人所谓的‘刑法’)……其中无所谓民事与刑事,私生活与公共生活,只有事之大小,刑之重轻。”[1]262-263不过相对而言,较类似刑法。
部门法的区分及“民法”等概念术语原本是属于西方近代法律与法学体系的东西,严格地说,这是大陆法系对部门法的划分,渊源于古代罗马法的公、私法的区分。从清末法律改革起,中国开始系统地介绍和移植西法。随着大量西方法律著作被翻译介绍进来,西方法律中的各种名词术语开始使用。与此同时甚至更早便开始以西方法律体系与概念为参照,解读和梳理中国古代法律,于是,中国古代也有了刑法、民法、行政法、诉讼法等各种基本的部门法。自此,也开始了中国法律史上有无民法的争论。
应该说,以当代的学科及概念体系为参照,去研究有关学科的历史,这对任何学科而言,都是很自然的。这样做,既便于古今对比,更好地理解那些远去的事物,也便于表达、构建协调的理论体系,厘清历史及思想、制度的沿革与变迁。但是,在实际操作中,容易出现的问题是,直接把现有的知识或理论框架套用到历史材料上,使其就范,这就难免有似是而非、牵强附会的情况。倘若此,则会误解而不是真正理解历史。
就中国法律史研究而言,用现代法学的体系去规范中国法律史,误解更容易产生。因为,中国古代法律自成一系,即中华法系,而近现代中国的法律体系不是古代中国法律自然演化发展的产物,而是引进、移植西方法律制度的结果。因此,不仅是古今的不同,更是中西的不同。而中西法律观念和制度差异极大,将西方法律体系中的一些基本概念用来言说或对应中法史上的各种现象,就未必妥当。中法史上有无民法的争论实缘于此。笔者认为,基本概念的使用应力求规范、准确,分辨实有必要。
二、古代民法之说,似是而非
(一)所谓的古代民法
对于民法的有无,从名词术语上讲,并没有分歧。学界公认,“民法一语,典籍无所本,清季变法,抄自东瀛”。[2]1日本民法则译自法国民法,参考了汉语中现成的字义;而法国及大陆法系国家的民法概念则源于古罗马市民法,实际上是罗马私法。罗马私法已相当发达,它是民法之真正根源,所以研究民法的人“言必称罗马”。
从有无形式意义上的民法来讲,也没有分歧。中国法律史上没有民法典,所有法典化的法律文本都是刑律,这也是共识。但没有“民法”之名,可以有民法之实;没有民法典,可以有其他形式的民法。比如英美法系,因其对法律的基本分类是普通法与衡平法,而不是公、私法,所以没有统一的民法部门,但英美法系里确有与大陆法系对应的民法精神与民法内容,包括财产法、侵权法、契约法、婚姻家庭法等,只是没有像大陆法系那样,把它们归到民法这一概念或部门之下,并编纂成统一的民法典。而这与传统上大陆法系以制定法为主、英美法系以判例法为主直接相关。
所以,“民法”的有无,关键在于有无实质意义上的民法。如学者所说,“问题不在是否使用了‘民法’这个词,而要剖析法律的性质是不是民法”。[3]1
据民法论者研究考证,“中国古代的民事立法在春秋战国时期处于初创阶段,《秦律》标志着我国封建民法的初步确立,从隋开始封建立法进入确立时期,《唐律》则标志着我国古代民法已形成自己的体系”。[3]6比如说,《唐律》十二篇中,除捕亡、断狱两篇与民事没有直接关系外,其他各篇均不同程度地涉及民事问题,其中尤以户婚、杂律、厩库等篇为重,内容包括户籍、婚姻、收养、继承、家庭财产、田宅、钱债、买卖等。
具体而言,我国古代民法的渊源有四类,即礼、法律、经义和习惯;民法的体系依次为婚姻家庭制度、物权制度、契约制度、侵权行为制度、诉讼时效制度;民法的特点有三个:一是从属于宗法制度,二是重礼制及伦理,三是诸法合体,民法规范在刑律之中或刑律之旁,民刑由不分到逐渐分离,但始终没有单独的民事法典。[4]据此,结论是:“中国古代未形成相应的民法文化、民法精神,民法仅表现为
制度层面,而无观念意义上的民法。”[2]20
由上述可见,所谓中国古代民法,不是形式意义上的民法,而是实质意义上的民法;不是观念层面的民法,而是制度层面的民法。现在一般的中国法制史教材中都有“民事法律制度”之目,与“刑事法律制度”、“行政法律制度”、“经济法律制度”等并列,专门的中国民法(通)史著作仍在涌现,显然是认同了这种观点。
(二)民法与刑法的根本区别
民法论者所谓的民法,貌似而已,其实不是。所谓貌似,就是其中有些内容,如婚姻家庭制度、物权制度、契约制度等,涉及或属于后来民法所调整的内容或领域。因为,民法不就是关于所有权、契约、婚姻、继承等方面的法律规范吗?但若以此为据,则会模糊民法与刑法的根本区别。
“民法”是后来引进的概念,自然应按其本义理解和运用,以避免概念及体系上的混乱。按其本义,民法是与刑法相对的部门法,它与刑法的根本区别,在于调整社会关系的机制(方法)不同,而不在于所调整的社会关系的种类不同。民法是调整财产关系和人身关系的法律规范。反之则不然,调整财产关系和人身关系的法律并不都是民法,还有刑法。所以,关于财产关系和人身关系方面的违法,未必就是违反民法,其中的一般违法,是违反民法,严重违法则是违反刑法,构成犯罪。
诚然,从部门法划分的标准来看,一般以法律所调整的社会关系的种类为首要的、第一位的标准。因为法律是调整社会关系的,而每一法律规范的制定都是对某一社会关系的规定。如调整财产关系和人身关系的划归为民法,调整行政关系的划归为行政法,调整劳动关系的划归为劳动法。但是,刑法调整的是哪类社会关系呢?如果仅以法律所调整社会关系的种类为标准,就无法将刑法从其他部门法中区分出来。这就需要增加一个标准,即法律调整的机制,也就是法律调整的方式、方法。[5]因此,调整机制才是区别民法与刑法的关键之所在。民法采用民事制裁方法,刑法的特点是采用最严厉、最具强制性的制裁方法,即刑罚(非刑罚方法只是辅助措施)。这也是刑法与其他所有部门法的根本区别。
反过来说,凡是需要适用刑罚制裁方法进行调整的社会关系,不管是哪一类,都属于刑法。所以,刑法所调整的社会关系涉及社会生活的各个方面,包括政治的、经济的、财产的、人身的、社会秩序等。原因在于不同社会关系可以用同一方法(刑罚)调整。事实上,“凡是其他法律所调整的社会关系,刑法基本上都已涉及”。[6]9“我国大多数民事、行政、经济等法律文件中的法律责任章节均设有对刑法典和单行刑法相呼应或起补充作用的刑法规范,共计130余条。”[6]8
单就调整的社会关系的种类而言,似乎刑法与民法等基本法有所交叉、重叠,但实际上并没有这个问题,这里关键是,民法及其他基本法是社会关系的前期调整者,有利于预防犯罪;刑法作为最后一道法律防线,以其严厉性保障民法等基本法的实现。所以,违反民法及刑法以外的其他实体法是轻度违法,是第一层次的初步的违法,即一般违法;违反刑法则是重度违法,是第二层次的严重的违法,是第一层次之上的性质严重、情节恶劣者,即犯罪。换言之,其违法程度超过了一般违法的各种社会关系内容由刑法调整,除此之外,则按社会关系的种类由其他实体法调整。可见,刑法与民法等实体法在理论上的区分是清楚的。
(三)古代“民法”更似刑法
上述区分表明,看似调整民事法律关系(财产关系与人身关系)的法律规范,不一定就是民法,它可以是刑法。这取决于调整方法是民事还是刑事性质。因此,中国法律史中那些看似民法的法律制度与规范,由于都适用刑罚制裁,与其说是民法,不如说是刑法(姑且这样说,其实是不同的,刑法既是与民法相对的概念,古代中国没有民法,就没有与之相对的刑法)。
按瞿同祖先生的见解,“唐、宋、元、明、清律,主要是刑法、诉讼法及行政法,都属于公法范围,民法很少。……律例中即使属于民事性质,违反规定者笞、杖、徒、流处分,与刑事犯罪无所区别”。[7]402这里,瞿先生权且采用了有民法之说,只是认为很少。他所说到的少量“民法”,即是指就其调整的社会关系内容来讲,应属于后来民法调整的内容。或者说,这些内容,在有了民法之后,即是民法调整的内容,不再受刑法调整。
瞿先生这段话恰好能说明中国古代没有民法。因为,他说得很清楚,那些属于“民事”性质的法律,调整方法与其他刑事法律没有区别,都采用刑罚方法。根据民法与刑法的区分,只能是刑法,而不是民法。至于为什么现在由民法调整的一些内容,在古代也由刑法性质的刑罚调整?那是由于在中国古代社会无从产生民法,刑罚泛化所致。
三、中国古代社会无从产生民法
中国古代无民法,这不是偶然的,而是中国古代社会与民法的性质所决定的。
(一)古代社会需要的是刑罚
在中国传统社会里,法律的作用就在于刑罚。[7]403法家固然主张严刑峻法,实则儒家也作如是观,荀子认为,“刑人之本,禁暴恶恶,且惩其未也”(《荀子·正论》)。朱熹的说法更直白,他说:“号令既明,刑罚亦不可弛,苟不用刑罚,则号令徒挂墙壁尔,与其不遵以梗吾治,曷若惩其一以戒百?”(《
朱子语类》)一部中国法制史,实则是一部刑罚史。《汉书》开始有《刑法志》,即刑法史,此后正史相沿不变,有刑法志者共14种。①《魏书》则直称《刑罚志》。可见在古人心目中,法律就是对刑罚的规定。
中国古代法重刑罚的观念,与国家的产生及统治方式相关。在中华大地上,古代国家是在氏族的争夺与征战中产生的。弱小的部落被打败,臣服、从属于强大的部落,最后的胜利者拥有了整个“天下”,所谓“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”。于是,天子(王)按照家的模式,通过分封,建立起家国一体的国家。“中国古史上从未经过‘原始氏族瓦解’的阶段,而是通过血缘氏族本身的地缘化、氏族内部族长的集权化、氏族功能的多样化等程序而完成的。”[8]这种国家为了维护其家天下的统治,就需要随时镇压反叛,因此需要暴力(外兵内刑)。所以,与西方古代法(中立的权威)不同,中国古代法是王者之政,只具有单一的政治色彩。“法律所及之处,没有纯粹的私人事务,一切都与国家有关,与社会有关,与王者有关。”[1]59中国古代法起源于刑,或者说最初表现为刑。而刑起于兵,兵刑不分,这是共识。所谓“大刑用甲兵,其次用斧钺;中刑用刀锯,其次用钻笮;薄刑用鞭扑。故大者陈之原野,小者致之市朝”(《国语·鲁语》)。“内行刀锯,外用甲兵。”(《商君书·画策》)“兵与刑乃一事之内外异用,其为暴力则同。”“‘刑罚’之施于天下者,即‘诛伐’也;‘诛伐’之施于家、国者,即‘刑罚’也。”[9]刑与兵一样,都是统治者维护其统治的暴力工具罢了。古代法的暴力性质由此奠定,直到清末。由于家天下的国家性质始终未有根本改变,古代法的暴力性质便一直保留了下来。
夏、商、周三代的刑(罚)制即五刑,其典型形式即墨、劓、剕、宫、大辟五类或五等刑罚。《法经》以罪统刑,设盗、贼、囚、捕、杂、具六篇,奠定了后世刑法典的初步格局,乃中国法制史上的一大进步。法家主张法治,但实则是刑治。
汉代中期开始的儒法合流,即礼刑结合、德刑并用。唐律“一准乎礼”,此所谓“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”。唐“律”之外,令、格、式也都是刑法,因为,“违反了唐令、格和式都要受到刑罚制裁”,[10]至少是五刑之中最轻的笞刑。而唐律是古代法律的完善形态,最后形成了新的五刑制度,即笞、杖、徒、流、死,后世大体因袭而已,除编排体例外,在精神、原则及条文上都没有太大的改变。就审判而言,也始终采用刑讯审判方式。这也是传统文化中厌讼、耻讼的观念形成的重要原因。
(二)古代社会不可能产生民法
民法是调整平等主体间财产关系和人身关系的法律规范的总和。就其性质而言,它是保护私权的法,是商品生产和商品交换条件下的产物,古罗马民法(即私法)发达,就是因为其简单商品经济已经非常发达。民法的理念是私权神圣、权利是本位;基本原则是身份平等、意思自治、诚实信用等。古代中国社会的情形则与此形成鲜明的对照,民法的产生因此而成为不可能。在家国模式所奠定的专制集权统治与宗法等级社会里,帝王有生杀予夺的大权。除专制帝王之外,根本就没有个人权利可言。对个人而言,“神圣”的不是权利而是义务,对国对家的义务、对君对父的义务,亦即忠与孝的义务。义务几乎是绝对的、与生俱来的,对义务的履行是没有什么条件可讲的。
在宗法等级社会里,等级森严,家族内有父子、长幼、夫妇、主仆的尊卑与亲疏之分,家族外有官民、良贱的上下与贵贱之别,士、农、工、商是职业,也是身份等级,家内、家外都一样的等级分明、尊卑有定。在这种社会格局中,身份平等、意思自治的交往主体能有几何?平等的社会关系或许可存在于同等良民或同等贱民之间,仅此而已。
另一方面,从经济基础来看,自然条件决定的农耕社会,在古代始终以自给自足的自然经济为主,重农抑商,是两千年不变的国策,士、农、工、商的顺序,即高低贵贱的等级。在这种环境中,商品经济虽曾几度萌芽,局部地区也有一定发展,却终因被排挤打压,而未能形成气候。因此,民法所必需的身份平等、意思自治等条件和因素,均无由催生。
总之,由于国家统治与社会经济的性质始终没有根本的改变,天不变道亦不变,德主刑辅似乎是永恒的治道。虽然,古代法经历过刑、法、律的演变与更替,实质却未曾改变,不管是法还是律,都不过刑、罚而已。古代“刑”、“法”、“律”三字可以互训。即“刑,法也”;“律,法也”(《尔雅·释诂》)。“法,刑也”(《说文》);“法,亦律也”(《唐律疏义·名例》)。上古时代,直称“刑”,春秋战国时期,转而称“法”,商鞅改法为律。据《说文解字》,“法”,有“触不直而去之”和“平之如水”的意思,即有惩恶与公平的含义,其实不过是一种合法性诉求或美好愿望。法家的“法不阿贵”、“一断于法”等主张,似有此意,实则仍是以等级贵贱为前提的。而“律者,所以范天下之不一而归于一也”(《说文解字》),有注重普遍性规范的意思,但所重视的只是一种片面的规范,“晋以后,它事实上只表示刑法、刑事规范,用杜预在《律序》中所说的话来表达,就是:‘律以正罪名。’”[11]
四、中国古代民间社会关系由律、俗调节
古代社会虽然没有民法,但人在社会上生活,人与人之间总会有各种社会关系发生,包括财产关系和人身关系,各种民间纠纷也会不可避免地要发生。那么,各种民间社会关系及民间纠纷由什么调整呢?在传统的社会框架内,原本就没有民事、刑事法律及程序的区分,不过罪与刑而已,重罪重刑、轻罪轻刑罢了。大体上说,各种民间社会关系,大者受国家刑律调整,“民间词讼”由官府判决;至于国法根本不管的“细枝末节”,则由族规家法、乡规民约调节,其纠纷由民间组织自行调解。
(一)州县依律、礼审理“民间词讼”
古代习惯做法是将“户婚田土”一类“民间词讼”划归州县自理。虽然民间词讼是大的民间纠纷,但在统治者眼中,不过“民间细故”,小事而已,非王者之政所急,也不关礼教大防,其违法行为通常只引起笞、杖处罚,所以归州县管辖。
“民间词讼”因其不够重要,如何处理,往往没有明文的法律规定,由司法人员自由裁断。但并非没有依据,其依据除法律条文外,主要是“礼”。如在《唐律》里,除少量的有关条文外,在杂律之末有两条概括性规定:一是:“诸违令者,笞五十;谓令有禁制而律无罪名者。别式,减一等。”二是:“诸不应得为而为之者,笞四十;谓律、令无条,理不可违者。事理重者,杖八十。”“[疏]议曰:杂犯轻罪,触类弘多,金科玉条,包罗难尽。其有在律在令无有正条,若不轻重相明,无文可比附。临时处断,量情为罪,庶补遗阙,故立此条。情轻者,笞四十;事理重者,杖八十。”(《唐律疏议·杂律》)
即是说,按唐律,法的依据除少量的明文规定,还有上述第一条概括性规定,适用于违令犯禁者。第二条概括性规定则是礼的依据。理或礼作为解决纠纷的依据,在古代社会是很自然的。尤其是法律“一准乎礼”之后,礼法之间并没有实质的区别。礼即“法理”,法律条文要体现和符合礼的要求,律无明文时,礼即可以视同条文直接适用。
所谓“不应得为而为之者”、“理不可违者”,“理”的标准或依据就是作为政教之本的“德礼”。刑罚为政教之用,是维护德礼的,所以,既不合德礼,则出礼入法,违礼或违理,与违法一样,都是犯罪,都得受刑罚制裁。只不过,严重违礼是严重违法,是重罪,律文里有明确规定;疏议说得明白,一般违礼是“杂犯轻罪”,因其杂多,包罗难尽,不能一一明文规定,而由司法官员酌情裁定。但无论如何也是犯罪,免不了处以笞、杖肉刑。
可见,古代民间社会关系及民间纠纷,同样受刑法(罚)调整,用刑法处理“民间词讼”。刑罚泛化,可由此不证自明。
(二)民间组织依礼俗调解一般纠纷
传统法律的刑罚性质决定了无讼是为政治民的理想。涉讼是与犯罪相关的不体面的事,动辄用刑也令人宁愿远离公堂,除非当事人认为事关重大,迫不得已。所以,除诉讼外,更多的民间纠纷,则通过调解处理。调解也可由官府调解。宋以后,家族组织发展起来,官府调解相对减少,民间自行调解则逐渐形成定制。[1]241
一般的民间纠纷都由民间组织自行调解。宗族组织内的争执或纠纷,由族长、家长依据族规、家规调解;家族外的纠纷,则由基层社会组织的乡老、里正等依据风俗、习惯、乡规民约公断。古代国家的权力仅及于县一级行政单位,而没有深入到千家万户,这基本上是共识。族规、家法、风俗、习惯、乡规民约等民间行为规范,在一定意义上说,就是民间实际起作用的法律,所以,有学者称之为“民间法”。但是,这种“民间法”与国家法是同质的。族规、家法等同国家法一样,是以礼为指导的,或者更多地表现为礼,所谓礼法并用;同时,它们还要以国家法为指导,不应与之抵触;而且,更重要的是,它们也同样是以刑为威胁,或者是要直接使用刑的。事实上,家法“伺候”不仅可能是要用刑,甚至可能是“沉河”、“活埋”等极刑。
民间组织自行调解的优点是方便、快捷,成本不高。当代民事诉讼法的设计与完善或许能从中获得某种启示,这也是一些学者呼吁重视本土资源的重要原因。当然,没有人认为传统的这种方式今天还可以简单搬用。毕竟,传统社会已随雨打风吹去。社会、经济结构发生了前所未有的变化,国家的治理方式也几经更替,大不同于以前了。
综上所述,中国古代特定的社会历史条件,决定了中国古代法律作为维护家天下统治秩序的工具,始终着眼的是“刑”,实为一种泛化的刑罚。它无所谓民事与刑事的区分,只有事之大小、刑之轻重,故既不是民法,也不是刑法,勉强可视为一种片面的刑法。因此,“诸法合体,民刑不分”的说法并不妥当,它意味着诸法都有,没有分开而已;民法之说则似是而非,模糊了民法与刑法的区别,也模糊了古今、中西法律的基本区别。在中国古代社会里,宗法等级秩序与重农抑商政策相互配合,缺乏意思自治与频繁交往的平等主体,民法便无从产生,好像也不需要专门的民法,民间社会关系与纠纷由律及同质的礼、俗一并调节之。
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