为了解决刑事附带民事诉讼制度在司法实践中存在的种种弊端与缺失，将经济学与法学相融合的研究方法引入对该制度的完善无疑是一种全新的思维方式。本文以法律经济学的程序效益为视角，首先简要介绍了程序效益分析的基础理论，在阐明程序效益包括成本与收益两个基本要素的基础上，分析了我国现行刑事附带民事诉讼程序存在的问题。利用法律经济学程序效益的分析方法，找出制约我国刑事附带民事诉讼程序效益的因素，并以此为基础，明确改革我国刑事附带民事诉讼制度的指导原则，并结合法律经济学中提高程序效益的途径，分别从诉讼成本和诉讼收益两个角度设计出完善我国刑事附带民事诉讼制度之路径，以此来提高刑事附带民事诉讼的程序效益，以期达到效益与公正的和谐统一，更好地保障各方参与人的合法利益。
【关键词】：刑事附带民事程序效益诉讼成本诉讼收益完善
【引言】
我国刑事诉讼法把效率视为诉讼的基本理念与价值要求之一，对被害人因犯罪行为遭受的损失赔偿问题采取双轨制来解决，规定了刑事附带民事诉讼制度。在我国，刑事附带民事诉讼，是指司法机关在刑事诉讼过程中，在当事人及其诉讼参与人参加的情况下，在依法追究被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受损失的被害人或人民检察院所提起的，由于被告人的犯罪行为而使被害人遭受物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。该制度在设立之初有其科学性和合理性，在我国的司法实践中发挥了重要作用。其原本的设计目的是为了在程序上方便当事人诉讼，使其免遭诉累，及时弥补被害人因不法侵害遭受的损害，但随着社会的发展，刑事附带民事诉讼出现了一系列问题，其不足之处也不可避免地暴露了出来。霍姆斯曾指出：“理性地研究法律，当前的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者，但是未来属于统计学和经济学的研究者。”因此本文试从分析我国刑事附带民事诉讼存在的问题入手，以法律经济学程序效益分析为视角，对我国刑事附带民事诉讼制度的改革进行新的探讨。
一、实然与应然：刑事附带民事诉讼的立法错位
理解法律，特别是要理解法律的缺陷。
（一）刑事附带民事诉讼立法上的价值功能
1.刑事附带民事诉讼有利于正确处理刑事案件，实现诉讼公正
诉讼公正是个永恒的话题。美国哲学家罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某种法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”在法律体系内部，诉讼法律制度与公正的关系最为直接，因为诉讼法律制度是具体落实、实现公正的，任何一种公正的法律目标都必须经由一个理性的程序运作过程才可转化为现实形态的公正。而刑事附带民事诉讼制度正是在刑事诉讼过程中，将刑事案件和附带民事案件合并审理，从而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成损失、损失的程度，以及被告人犯罪后如何对待其犯罪行为所造成的损失、是否真正认罪、悔罪等问题，正确执行惩办与宽大相结合的刑事政策，准确地对被告人定罪量刑和科以民事责任，实现诉讼公正。
2.刑事附带民事诉讼有利于合理利用社会资源，实现诉讼效益
司法机关在刑事诉讼中附带解决损失赔偿，而不是让受害人另行提起民事诉讼，可以把由被告人的犯罪行为所引起的彼此密切相关的刑事、民事两种案件简化在同一个诉讼程序中进行。对于司法裁决的整体而言，可以尽量保持对同一事实刑事、民事裁决的一致性；对司法机关来说，可以避免刑事、民事分离审理时所必然产生的调查和审理的重复，从而大大节省人力、物力和时间。可以说，在某种程度上，刑事附带民事诉讼体现了平民化的精神，在这些案件中，既不需要缴纳诉讼费用，也往往无需支付律师费聘请律师，又不必重新排期候审，在迅速、减少费用成为正当程序要求一部分的今天，刑事附带民事诉讼有利于实现诉讼效益的价值尤其明显。所以，将刑事附带民事诉讼制度置于社会这一大环境中加以审视，社会资源的合理分配和利用也将成为我们思考问题的重要要素。
（二）刑事附带民事诉讼立法规定与现实的巨大反差
根据我国立法的规定，刑事被害人有两种选择，其一是在刑事案件立案后至第一审判决宣告以前通过提起附带民事诉讼的方式加以解决，其二是在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。事实上，由于民事诉讼部分对于刑事诉讼的“附带性”，导致我国当前实行的刑事附带民事诉讼的方式，在实践中存在着诸多问题。无论是法院做出无罪判决、检察院撤回、公安机关撤销案件还是被告人逃脱，由于被告人刑事上的无罪、不予追究或者难以追究，直接导致被害人民事赔偿请求的难以实现。既然作为民事损害赔偿诉讼，按照民法的一般原理，民事诉讼的证明标准要明显低于刑事诉讼证明标准，在刑事部分被告人可因为“犯罪事实不清、证据不足”而被按照疑罪从无原则宣告无罪，但并不代表被告人对于民事部分就不承担责任；尽管被告人逃脱，但如果法院认为法律关系简单的，是可以对民事部分缺席判决的；检察院撤回的，意味着国家对被告人的刑事责任放弃追究，但并不意味着被害人就放弃了民事赔偿的请求。可见，在刑事附带民事诉讼的模式中，由于民事赔偿对于刑事诉讼的“附带”性质，导致法院的刑事审判对民事判决直接发挥了决定性的影响，当司法机关决定不追究被告人的刑事责任时，被害人的民事赔偿请求很难实现，这也意味着在此种情况下，被害人既无法实现复仇和惩治犯罪人的欲望，也无法实现获得民事赔偿的诉求，从而突出暴露了刑事附带民事诉讼体制的内在缺陷。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第78条又规定：“附带民事诉讼应当同刑事诉讼一同审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第99条在此基础上更进一步规定：“如果同一审判组织成员确实无法继续参加审判的，可以更换审判组织成员。”从法理上说，以追求效率为己任的附带民事诉讼因为某些特殊的情况而无法同刑事诉讼一并审结时已丧失了存在的价值。不能为刑事被害人提供较一般民事诉讼更及时有效的赔偿的附带民事诉讼属于重复立法，有害无利；立法涉及成本问题，要考虑投入与产出的关系；另外，由刑庭法官审理附带民事诉讼不会比专业的民庭法官高明。最高人民法院关于在刑事审判后可以更换审判组织成员继续审理附带民事诉讼的规定更是与审判权行使的亲历性原则相左。刑事诉讼法关于附带民事诉讼制度的上述规定使设置该制度的初衷难于实现，应该具有的制度整合功能在立法及司法实践中没能得到充分体现，对被害人的救济只能是口惠而实不至，诉讼程序无法发挥定纷止争的作用，不利于保护社会秩序的安定，立法在实然与应然之间出现巨大反差，导致民事赔偿请求很难实现。
二、冲突与协调：刑事附带民事诉讼程序效益分析
理性地研究法律，当前的主宰者或许还是“白纸黑字”的研究者，但是未来属于统计学和经济学的研究者。
——[美]霍姆斯
（一）程序效益分析的两个基础理论
1.科斯定理及其交易成本理论
科斯第二定理指出：如果存在实际的交易成本，有效率的结果就不可能会在每个法律规则下发生。在这种情况下，合意的法律规则是使交易成本的影响减至最低程序的法律规则。这些影响包括交易成本的实际发生和由避免交易成本的愿望诱使无效率的选择。
将科斯定理运用于对诉讼程序的效益分析，我们必然会有这样的推论：诉讼程序的设计和选择适用都应充分考虑诉讼成本对诉讼效率带来的影响。为了实现有效率的诉讼结果，立法者、程序参与者都不得不重视诉讼参与各方合意的作用，以期减少诉讼成本。如果诉讼各方能够通过合意达成对争议事项的解决，无论是参与各方本身还是公安、司法机关的诉讼投入都将实现最小化，即实际诉讼成本最低。实际诉讼成本越低，则所获诉讼的结果就越有效率：诉讼各方均在各自的自愿同意下解决了纠纷，最大可能避免因二次诉讼的发生导致的新的司法资源的浪费和当事人新的诉讼成本的增加。无论从个人利益还是社会效益的角度来考量，均达到了效益的最大化。
2.波斯纳财富极大化理论
波斯纳在他的财富极大化理论中提出了两个重要概念，即自愿和协商。他认为，一种促进或助长自愿性和协商性的法律制度更容易得到人们的偏爱。借助于理假设，每个人都是自己福利的最好判断者，因而在自愿和协商的条件下，每个人都想通过交易来改善自己的福利，增加自己的财富。促进或者助长自愿性和协商性的法律制度也就是一个追求财富极大化的制度。而且，波斯纳对“财富极大化”进行了解释，其中的“财富”指一切有形和无形物品和服务的总和。波斯纳对“财富”的此种解释，在将要进行的刑事附带民事诉讼程序的效益分析中，笔者认为可以将其解释为经济性和非经济性的收获的总和。
用波斯纳财富极大化理论分析诉讼程序，至少可以得到一种指导思想的启发：要通过诉讼程序实现财富极大化，在设计程序之初就应当充分注重程序参与者的理性选择，为程序参与者提供协商的机会，尽量使程序能够保证并促进参与者的自愿与协商。在程序的实际运用中，执法者则应指引和帮助程序参与者在自愿的前提下进行有效协商。
（二）程序效益的基本要素
1、诉讼程序的成本
经济学中对成本问题的思考有一个角度是在机会集合范围内以替换的形式进行的，即获得某物品而不得不放弃的另外一种物品的数量。从这个角度出发，诉讼程序的成本应是指程序主体为实施诉讼行为而耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。每一诉讼过程，其中所耗费的司法资源主要包括以下四个方面的内容：（1）人力资源。进行诉讼程序活动既需要相当数量的法官、书记员、翻译人员、法警、陪审员等，还需要诉讼当事人、律师和证人、鉴定人等参与诉讼活动。（2）物力资源。表现为法院为进行正当的诉讼活动所必备的法庭设施、通讯及交通设备，以及当事人和有关机关为被采取强制措施、被查封或扣押的物品、文件、财产等。（3）财力资源。通常包括法官、陪审员、书记员等的薪金，案件受理费、勘验费、鉴定费、公共费、翻译费、律师费，以及证人、鉴定人和翻译人员的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费、保证金与实际支出费用、执行费用等。（4）时间资源。诉讼中时间的浪费或者诉讼周期的拖延，往往意味着程序主体在单位时间内诉讼活动效率的降低，并同时造成人力、物力或财力资源耗费的增加，因此在诉讼程序中，时间也是一种与经济耗费直接相关的司法资源。这种成本包括私人成本和国家支付的公共成本两部分。
2、诉讼程序的收益
作为追求财富极大化的主体，从事任何活动都预期获得最大收益。所谓收益，就是一定的投入产出的成果。诉讼程序的收益除了物质性收益，更多地体现为非物质性收益，如伦理性收益，即理性主体让渡司法投入而追求纠纷的解决、社会秩序的回复、国家法律威严的树立、正义的弘扬等等。对法院而言，如果其进行诉讼活动存在经济收益，那么该经济收益一方面是指其收取的诉讼费用的数额，另一方面则是解决提交到法庭的争议，恢复社会秩序的稳定；对诉讼各方来说，则是指预期利益的实现或者预期不利益的避免。可见，诉讼成本与效益涉及经济和非经济两种价值体系，所以对诉讼程序的效益分析，不仅要考虑诉讼程序投入的经济合理性，更要考虑诉讼程序的产出能否满足程序参与者的愿望和目的，以及诉讼产出的社会效果。
（三）刑事附带民事诉讼程序效益的实践分析
作为单纯的民事案件，当事人本来享有在诉讼时效内选择管辖法院和时间的便利，而且案件审理期限可长至6个月，可以更加从容地进行诉讼活动；虽需要交纳诉讼费，但只要符合条件，也可以申请缓、减、免并得到批准。而作为附带民事诉讼案件，则必须在一审宣判前向受理刑事案件的法院提讼，审理期限短，对当事人的诉讼经验和技巧提出了更高的要求。附带民事诉讼的特点决定了刑事部分的审理左右着整个案件的审理进程，而民事部分又受到刑事审判程序的局限，不能严格按民事诉讼法规定的程序进行诉讼。附带民事诉讼的管辖、期间和送达、证据交换、时效等规定被迫根据刑事诉讼的特点相应调整、简化，甚至不再适用。反过来，刑事部分的审理进程，也不能不受所附带的民事案件进展情况的影响。
虽然附带民事诉讼案件因其复杂而延长审限的绝对数量不多，但是因附带民事诉讼而延长审限的比例是单纯刑事案件的两倍，其对案件及时审结存在负面影响是不争的事实。另一方面，绝大多数附带民事诉讼案件均被压缩到一个半月内审结，相对于普通一审民事案件6个月的审限来说，审理速度过快，是否过于强调效率优先而影响实体公正的担心并不多余。刑事案件的庭审程序、调点、认证规则等与民事案件差异很大，在刑事附带民事诉讼中，诉讼参与人往往具有双重身份，从而享有刑事、民事两种不同的诉讼权利，承担两种不同的诉讼义务，加上当事人在法律知识、文化素养、语言表达能力等方面的差异，使庭审节奏很难把握。从司法成本看，我国刑事普通程序由于其程序的严谨性和被告人通常被羁押的特殊性，诉讼过程中所消耗的公、检、法等机关的各项诉讼资源本身就比民事诉讼多，在重罪刑事诉讼中附带解决全部民事赔偿也不够经济。即使不考虑上述成本，就减轻当事人讼累的作用而言，现行刑事附带民事诉讼制度的作用亦有限。
法律限定附带民事诉讼的提起期间是刑事案件立案后第一审判决宣告以前，并规定未在该期间提起附带民事诉讼则不能再提起，避免了刑事程序频繁被附带民事诉讼的提起打断，致使审判拖延，有利于刑事诉讼成本的降低。但是，仅有提起民事诉讼的期间限制，并不能保证附带民事诉讼程序效益的实现。原因是我国对附带民事诉讼的立法指导思想是“刑优于民”，就导致在司法实践中存在“先刑后民”的审理顺序。向民庭提起民事诉讼与提起附带民事诉讼的关系问题上，在刑事诉讼没有提起之前，可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的人，有权向民庭提起民事诉讼。而在刑事诉讼过程中，则不准单独向民庭提起有关民事诉讼，此前向民庭提起的有关民事诉讼除非已经审结生效，否则或者应当中止审理；或者应当根据人的申请撤销向民庭提起的有关民事诉讼，而由他在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。而且一旦启动了附带民事诉讼程序，刑事部分的审理没有结束，附带民事部分是不可能先行判决的。这就意味着，如果在刑事诉讼活动中，出现被告人在法庭审理期间潜逃或消失后，根据有关司法解释的规定，法院应当将刑事诉讼暂时停止，待上述影响诉讼正常进行的因素消失后，再恢复进行后面的诉讼程序。在这种情况下，被害人的民事赔偿要求不能及时甚至长期得不到解决，其为进行附带民事部分的诉讼成本只得随着刑事案件的审理进程起伏，被害人没有别的手段将自身诉讼成本降至最低，反而被无限扩大。这对于被害人而言，过于不公，除非放弃要求赔偿，被害人甚至没有选择的余地，不仅要被拖进刑事案件的整个过程，而且还要承担高额诉讼成本的风险。这种情形下的被害人，即使能够判断怎样的程序对他是有益的，也没有办法去追求更有效益的程序结果。
三、废除与完善：刑事附带民事诉讼改革的价值选择
在理论转变为实践的时候，于每一个转折点都会出现棘手的问题。
——安德鲁卡门
（一）改革刑事附带民事诉讼的指导原则
1、兼顾诉讼程序的经济效益与非经济效益
诉讼程序的效益除了经济效益，还包括非经济效益，如社会秩序的恢复、国家法律威严的树立、全社会公正信念的坚定等。对经济效益的追求并非刑事附带民事诉讼程序的唯一目标，更多的时候必须重视非经济效益的实现。只有在程序和实体公正得到保障的前提下，谈论程序的效益才有意义可言。立法者和司法者在公正和效益的关系上处于怎样的立场，决定着司法资源的主要流向，是制约程序效益提高的重要因素。可见，在诉讼效益和诉讼公正之间如何侧重，是研究诉讼程序效益首先要确定的基调。在刑事诉讼价值中，公正处于首要地位。只有在正义得到实现的前提下，才能提高诉讼效率；对诉讼效率的追求，不能妨碍公正价值的实现。如果为了实现诉讼效率而无视诉讼公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附带民事诉讼程序时，无论是采用节约诉讼成本的方式还是以增加诉讼收益的途径提高程序效益，都不能以之为终极目标。当然，对程序和实体公正的强调也不能成为忽视诉讼程序经济效益的借口。提高刑事附带民事诉讼程序的效益，经济效益和非经济效益两个方面都应当兼顾，以程序公正为首要目标，以尽可能少的司法投入实现公正。
2、以人为本、尊重程序参与者的自由意志
不论附带民事诉讼如何进行，其本质上还是一种民事诉讼，因此民事诉讼的各种原则在没有特殊情况下，都应当适用它。笔者认为，民事诉讼中无论是诉讼权利平等原则、处分原则还是法院调解原则都可归结到一点：以人为本、尊重程序参与者的自由意志。而我国的刑事附带民事诉讼程序，在这方面有很多缺陷，一旦要求损害赔偿就被拖进了整个刑事诉讼的进程，不能根据自己的意志决定进行赔偿诉讼的形式，甚至不能决定自身诉讼投入获得收益的最大化。对此，笔者认为完全有必要引进民事诉讼中的体现当事人自由意志的调解和处分两项原则。
3、平衡被害人、被告人利益和社会公共利益的关系
刑事附带民事诉讼程序是特殊的民事诉讼，但由于其适用与刑事案件一并审理的民事案件，涉及诸多利益关系，必须作出平衡，以保证该程序不违背公平理念，无损正义的实现。一方面应重视被害人与被告人利益的平衡。被害人与被告人的利益平衡，主要考虑被告人的人权保障和被害人的权利保护问题。另一方面应重视被害人、被告人与社会公共利益的平衡。社会公共利益对于诉讼程序设计上的重要性，正如一些学者认识到的，是“在分配和行使个人权利是决不可以超越的外部界限”。对于附带民事诉讼程序而言，社会公共利益也是其赋予被害人、被告人权利，限定其权利范围的界限。“在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是正义的主要考虑之一。”如何既实现被害人、被告人利益，又不对社会公共利益构成实际损害或者形成损害的危险，是附带民事诉讼程序所不能忽略的一环。这种平衡能否建立，直接决定着对该程序是否正义的评价。
（二）完善我国刑事附带民事诉讼模式之路径
1、从诉讼成本的角度提高程序效益之设想
（1）限制附带民事诉讼的案件范围。作为提起附带民事诉讼基础的刑事案件有特别重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事损害情节也有轻重繁简的差异，同时被害人的请求内容有精神损害赔偿和单纯的物质损害赔偿的不同，请求的对象有针对刑事被告人和非刑事被告人之别，若对此不加以区分，都规定可以进行刑事附带民事诉讼，不仅不能保证被害人得到公平的民事赔偿，更可能导致整个诉讼程序的混乱、拖延，增加诉讼成本。因此，应对不同的案件进行梳理，繁简分流，区别对待，限制可以提起附带民事诉讼的案件范围。具体而言，对被害人提起附带民事诉讼的案件，法院应予以审查：如果案情简单，适宜通过附带民事诉讼解决的，则将其纳入刑事附带民事诉讼渠道；如果案情复杂，不适宜通过附带民事诉讼解决的案件，则应限制被害人的选择权，告知其向民庭或者将案件转交民庭处理，将复杂的民事诉讼排除在外，以此简化附带民事诉讼，提高受案范围内进行的刑事附带民事诉讼程序的效益。具体来说，这两类案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的应当对被害人承担民事责任的其他单位和个人；二是被害人或其近亲属是否提起精神损害赔偿；三是是否属于特殊领域的侵权行为，是否属于严格过错责任或无过错责任，是否涉及举证责任的倒置等情形。
（2）赋予被害人程序选择权。附带民事诉讼制度对被害人的积极意义在于：“使其因刑事公诉人为证实被告有罪而采取的必要行动中得到便利。特别是在被害人由于贫穷或无知，没有条件为了自己的利益而时，附带民事诉讼的方式更有利于保障被害人的利益。”但是，如果被害人有条件为自身利益而的时候，或者被害人希望通过单独的民事诉讼程序使自己的民事权利得到更专业维护的时候，附带民事诉讼程序就可能不再是被害人的首选。因此，应当赋予被害人程序选择权，让其自主决定请求赔偿的方式。最高人民法院在1998年制定的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第89条中规定：“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不能再提起附带民事诉讼。但可以在判决生效后另行提起民事诉讼。”从而在司法解释中确立了被害人独立提起民事诉讼的方式。作为解决犯罪被害人刑事损害赔偿的两种重要方式，同时确立附带民事诉讼与犯罪后独立的民事诉讼制度，允许被害人行使选择权，即当事人可根据自身的条件，选择提起附带民事诉讼或者独立提起民事诉讼，对于保护被害人的损害赔偿权是有重要意义的。
笔者认为，允许被害人就犯罪行为引起的损害提出民事赔偿请求，可以分为两种情况处理：一是被害人选择附带民事诉讼方式的，应当在刑事案件立案之后，法院一审判决之前提出；二是被害人选择独立提起民事诉讼的，应当改变司法实践中存在的“先刑后民”的审理顺序，重新界定民事诉讼与刑事诉讼的审理顺序，被害人既可以在刑事追诉程序启动之前，也可以在刑事诉讼程序过程中或者刑事审判之后向民事法庭提出，法院按照民事诉讼的立案条件进行审查，如果决定受理的，可以按照被害人提供的证据材料按照民事证据规则依法判决，没必要等到刑事案件审理或审理终结以后，这样被害人的程序选择权才不会形同虚设，诉讼成本才不会加大；当然，法院如果认为为审理民事案件所必要时，可以先中止民事程序，待与此案有关的刑事诉讼审结后再继续进行。对于民事判决或调解结案后的执行，应完全遵循民事执行的要求。
（3）全面引入刑事诉讼和解制度。刑事和解，是指通过调停人使受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作出有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动，包括经济赔偿和解和刑事责任处理两个程序过程。发挥刑事和解制度兼顾并平衡公正与效率的功能，能够及时达成附带民事诉讼的调解与履行。刑法及刑事诉讼法及相关司法解释均要求在刑事司法过程中，司法机关应充分考虑加害人的悔罪态度和社会危害后果，这为刑事和解提供了有力的法律基础和广阔的法律空间，而刑事和解制度的探索也契合了和谐司法的内在要求，既是刑事附带民事诉讼审判工作的最有力的手段，也是刑事审判参与和谐社会建设的有力武器。但应注意不要过分固定刑事和解制度的适用阶段，在整个刑事附带民事诉讼程序中，都允许被告人和被害人就损害赔偿达成协议，进而结束关于损害赔偿的审理活动。
（4）健全刑事附带民事案件的调解机制。借鉴民事调解的成功经验，发动各种社会资源，扩大调解人的参与面，充分利用民事诉讼中诉调对接的相关梁道，鼓励和确认社会调解在附带民事案件中的作用，支持一切合法的调解结果，建立刑事附带民事诉讼的调解格局，彻底扭转刑事附带民事诉讼由法院单打独斗的局面。在刑事案件的各个阶段都应提倡涉及民事赔偿事宜的调解，立案侦查过程中的侦查人员、审查时的公诉人都有权依法对附带民事赔偿事宜进行调解，一旦达成调解协议，即便进入诉讼，法院均应支持。对于人民群众、社会机构、其它国家机关参与达成的调解协议，只要不违法，不侵害当事人的合法权益，都应视为有效的处理结论。为此必须加强业务培训，特别针对人身损害赔偿相关的民事法律法规和民事审判政策方面的业务培训，提离刑事审判队伍的民事审判索质和调解能力。从根本上扭转以案寻法，被动办案，对相关民事法律及其精神理解不准不透而适用有误情况的出现，提高调解的自觉性和能动性。同时审判业务能力的提高也可以有效提高调解的针对性和有效性，克服审判人员对刑事附带民事调解工作的畏难情绪，扭转调解、执行上的被动局面。在日常的审判管理中，将刑事附带民事诉讼的审判质量作为审判考核的重要指标之一，特别是将刑事附带民事诉讼的调解纳入到审判调解的整体布局中，作为法官审判业绩的考核依据之一。借鉴民事调解的相关规章制度，结合刑法、刑事诉讼法及其司法解释相关规定和刑事政策的相关要求，制定出刑事附带民事调解的规范流程，具体规范和指导相应的调解工作，从而降低诉讼成本，更有效地提高刑事附带民事诉讼程序的效益。
2、从诉讼收益的角度提高程序效益之设想
首先，应将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一百条规定：人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。而《民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》均规定了精神损害赔偿问题，相互之间严重冲突。其次，将告知被害人提起附带民事诉讼规定为人民法院一种应尽的义务和责任。受经济等各方面因素影响，并不是所有的被害人都有能力请律师来帮助保护自己的权益，被害人如果错过了提起附带民事诉讼的机会，就要承受另行提起民事诉讼所引起的心理之痛与经济之重，而明确法院的告知义务则可以减轻被害人的负担。最后，在刑事诉讼活动中充分体现“民事赔偿优先”原则，全面确立财产犯罪的附带民事诉讼制度。在对被告人同时处以财产刑和对被害人给予民事赔偿时，民事赔偿应优于财产刑执行。现时，财产犯罪受害人既可附带也可单独提起民事诉讼，要求犯罪人赔偿损失，并可根据生效判决，请求原处理的司法机关帮助执行。
可以说，从提高刑事附带民事诉讼程序效益的角度考虑，改革我国刑事附带民事诉讼程序，只是完善一个程序的操作，让被害人有选择的机会、使其对程序后果能够形成明确的预期。而如果希望通过增加刑事附带民事诉讼程序的收益，达到提高程序效益的目的，着力解决好每一桩被害人以附带民事诉讼方式提起的关于损害赔偿的诉讼才是增加程序收益的做法。
【结语】
托马斯.福勒说过：“呆板的公平其实是最大的不公平。”我国现行刑事附带民事诉讼制度确立的初衷，在于“有效保障公民、国家、集体财产不受犯罪侵犯、维护其合法权益，便利诉讼参与人参与诉讼，节省人力、物力和时间，提高法院办案效率，及时有效惩罚犯罪”。就我国国情而言，这对于那些迫切需要获得损害赔偿，而自身各方面又无法支持进行多次诉讼的被害人，刑事附带民事诉讼的存在确实不失为解决问题的一种好的途径。
一、关于附带民事诉讼的提起
《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十四条规定：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受损失的被害人、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定人，有权提起附带民事诉讼。”由于这里规定的是法院“可以告知”，而非“应当告知”，不是强行性规定，实践中就出现了审理刑事案件的法官因为怕麻烦而怠于履行或疏忽大意忘记履行该项义务的情况，导致附带民事诉讼原告人到法院提起附带民事诉讼时却被告知刑事案件已经审结，不能再提起附带民事诉讼。虽然其可以另行提起民事诉讼，但却要交纳诉讼费，而附带民事诉讼是不收取诉讼费的，这就增加了当事人的诉讼成本，并且造成权利救济的迟延，更为严重的可能使被害人本应得到的赔偿无法得到。因为在刑事案件与附带民事案件同时审理时，被告人为了得到从轻处理，本人或其亲属往往会积极主动地赔偿被害人的损失，但如果刑事判决已经宣告，再审理附带民事诉讼，被告人就不会主动赔偿被害人的损失，因为他知道即使赔偿了刑事判决也不会更改。这种情况的出现是违背法律设定刑事附带民事诉讼的本意的，因此应当予以纠正。笔者建议将“可以告知”修改为“应当告知”，增加“如果因为法官没有及时告知而导致附带民事诉讼的原告人在刑事判决宣告前未能提起附带民事诉讼的，应由同一审判组织来继续审理附带民事诉讼”，并且要追究法官不作为的责任，以减轻被害人的负担，促使法官积极履行自己的义务，使被害人的损失得到最大限度的赔偿。
二、关于附带民事诉讼的范围
（一）侵财型犯罪造成的财产损失能否提起附带民事诉讼的问题
最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”故在实务中，对于盗窃、诈骗、抢劫、贪污等侵害财产的犯罪，采取追赃和退赔的办法，将追回的赃款赃物返还被害人或者由人民法院责令被告人退赔，不得由刑事被害人提起附带民事诉讼。笔者认为，最高人民法院的解释属于限制解释，违背了立法的本意，不利于保护被害人的损失得到有效救济。在《刑法》和《刑事诉讼法》中，把刑事附带民事诉讼的范围规定为犯罪行为造成被害人的财产损失或者物质损失的场合，也就是说，只要被害人遭受了财产或物质损失的，就可以提起附带民事诉讼，而最高法院的司法解释却缩小了该范围，仅仅局限在因人身权利受到侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失。笔者认为，最高法院之所以限制附带民事诉讼的范围，可能是基于避免过度增加法院刑事审判庭的负担的考虑。如果将盗窃、抢劫、诈骗等侵财型犯罪给被害人造成的财产损失也纳入附带民事诉讼的范围，将会使附带民事诉讼案件大幅度增加，由于刑事案件审理期限较短，再要审理附带民事诉讼，将会使法官不堪重负。有人认为，虽然这类案件的被害人不能提起附带民事诉讼，但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼，并不妨碍被害人合法权益的保护。
笔者认为，将侵财型犯罪给被害人造成的损失纳入附带民事诉讼范围固然会增加刑事审判庭的负担，但并不是不能承受的，因为诸如盗窃、抢劫类案件，只要刑事部分确定了，附带民事诉讼只是走一下程序而已，因为被害人的损失在被告人犯罪事实部分已经查清了，并不会给法官附带民事案件的审理增加太大的工作量。即使法官感到工作量太大，也可以通过增加刑事审判庭的法官人数来解决。因此，将侵财型犯罪造成的损失纳入附带民事诉讼的范围是切实可行的。如果让被害人通过另行提起民事诉讼的方法来解决，有以下弊端：一是要交纳诉讼费，增加被害人的经济负担；二是要等到刑事判决生效后才能提起，且民事案件的审理期限较长；三是被告人可能已被送交监狱执行刑罚，而监狱往往距离被告人原住所地遥远，审理不便。基于以上几方面因素，实践中，被害人往往会自认倒霉，而不会花费精力去另行提起民事诉讼。如果我们从更深的层次来思考，附带民事诉讼制度设立的目的是什么？显而易见，就是要使被害人对犯罪行为给其造成的损失得到充分赔偿，因此，解释法律时，应当首先考虑哪种规定更能有利于被害人权益的实现。综上所述，笔者认为应当扩大现行附带民事诉讼的范围，将侵财型犯罪给被害人造成的财产损失纳入刑事附带民事诉讼的范围。
（二）精神损失能否纳入附带民事诉讼范围的问题
在《刑法》和《刑事诉讼法》中，把刑事附带民事诉讼的范围局限在犯罪行为造成被害人的财产损失或者物质损失的场合，没有规定对犯罪造成精神损害的可以适用刑事附带民事诉讼程序进行救济。最高人民法院于2002年12月19日公布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款规定：对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。因此，对于被害人因犯罪行为遭受精神损失，以刑事附带民事诉讼程序解决，于法无据。
本来我们认为在刑事诉讼程序终结后，当事人可以另行提起民事诉讼程序解决精神损害赔偿问题。这样的做法有其弊端。这就是，把损害赔偿责任人为的分为不同的两种，一种是在刑事诉讼程序中可以提出的，如财产损失和人身损害的赔偿；一种是不可以提出的，如精神损害赔偿。将一个完整地损害赔偿责任人为的分为两种，采用不同的诉讼程序解决，是没有道理的，也割裂了损害赔偿这个完整的法律制度。
但是，最高人民法院于2002年7月15日公布的《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》就连当事人通过另行提起民事诉讼程序来要求精神损害赔偿也给予了否定的回答。该《批复》认为：你院云高法[2001]176号《关于人民法院是否受理被害人就刑事犯罪行为单独提起的精神损害赔偿民事诉讼的请示》收悉，经研究，答复如下：根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。很明显，这两个司法解释在精神损害赔偿问题上采取了否定的态度，实际上是与最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的基本精神相悖的。
侵害人格权，侵权人应当承担精神损害赔偿责任，受害人有权得到精神损害赔偿的救济，这个问题在今天已经不是疑难问题，已经成为社会和法学界的共识。最高人民法院已经做出了肯定的司法解释，2001年3月8日公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。这个司法解释中规定的可以请求精神损害赔偿的，包括侵害人格权、其他人格利益、身份权，甚至是侵害财产权的侵权行为，受害人都可以请求精神损害赔偿责任。其中人格权包括了：1、生命权、健康权、身体权；2、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；3、人格尊严权、人身自由权。其他人格利益指的是隐私权和其他法律未明文规定但需要保护的人格利益。身份权包括侵权和亲属权。在这个司法解释中，虽然没有明文规定刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的问题，但是，这种案件人民法院应当予以受理应当是文中应有之义。而且很多法院也都是这样理解这一批复的。
该司法解释的出台是我国人格权司法保护的一项重大举措，而随后2002年7月15日公布的《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》的这个意见，实际上是又走回了最高人民法院2000年12月19日公布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的老路，而且越走越远。这两个司法解释的实质，就是对犯罪行为“打了不罚，罚了不打”的变种。这种解释与《民法通则》第一百一十条关于“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任”的规定，是背道而驰的。
对于犯罪行为造成人身损害和财产损害的，在追究其刑事责任的同时，追究其民事赔偿责任，从理论上说，就是不同法律部门的法规竞合。现代社会在规范社会生活现象的时候，往往从不同的角度做出规范，或者从行政法的角度规范。有时候，这些从不同角度做出的规范发生重合的现象，就形成了法规竞合。
关键词：民事虚假诉讼；危害性；虚假诉讼罪
“本文系2013年西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目，项目名称：民事虚假诉讼的刑法规制---新修订民诉法视角下虚假诉讼罪设立的必要性，项目编号：13XZ-BZX-003”
当今社会，随着权利本位观念的确立，诉权滥用现象日益严重，民事虚假诉讼案件普遍增多。虚假诉讼行为不仅损害国家、社会、第三人利益，也严重妨害民事诉讼的正常进行、扰乱司法秩序。由此，对其规制显得尤为迫切。新民事诉讼法呼应了这一现实，创制新的法律规则限制虚假诉讼行为，虽可圈可点，然而，立法上的突破也“衍生”了困境。所谓困境，即对虚假诉讼行为如何定罪的问题。毋庸置疑，虚假诉讼行为从主观恶性、行为手段、行为后果和危害性来看，达到一定程度，超出民事责任的范围时，应当适用作为最后性保障手段的刑事法律规范，依法追究刑事责任。
1 虚假诉讼的概念界定及社会危害性分析
1.1 虚假诉讼行为的概念界定
1.新修订民诉法视野下虚假诉讼行为的含义
我国民事诉讼法将虚假诉讼定性为民事诉讼的妨害行为，适用民事强制措施，新修订民诉法第112条、113条规定：当事人恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任；被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书所确立的义务的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。通过规定严格法律责任的方式遏制虚假诉讼行为。[1]
虚假诉讼，是指当事人一方或双方为谋取不正当利益，恶意串通，通过虚构事实、伪造证据使法院作出错误判决，从而达到自己的非法目的。例如：债务人甲为逃避对债权人乙的到期债务，与第三人丙恶意串通，虚构甲丙之间借贷关系并伪造借条，通过诉讼转移财产，致使甲对乙的债务无法履行，严重损害了乙的合法权益。
2.虚假诉讼行为的特点
（1）案件类型主要集中在某些特定领域。涉及合同领域、物权变动领域、婚姻家庭纠纷领域等。虚假诉讼案常常高发于以下几类案件： 被告为资不抵债的诉讼主体， 尤其是其财产已进入法院执行拍卖程序的案件；国有、集体企业，尤其是改制中的国有、集体企业为被告的案件； 政府规划拆迁区范围内的公民作为诉讼主体的分家、析产继承、买卖案件；提起离婚诉讼前的某一时期， 夫或妻一方经法院裁决债务案件异乎寻常多的离婚案件；其他可疑的案件。
（2）多以调解方式结案。当事人更乐于选择调解或和解方式，其原因在于程序简便、快捷，在双方平等自愿原则下，不需查明案件真实情况，当事人无需为此伪造证据或在审判程序中作秀，降低了诉讼风险。
（3）双方当事人之间有着特殊关系。这种特殊关系或表现为亲戚、朋友等身份关系，或表现为金钱等特殊利益关系。正因为此，当事人恶意串通便有了共同基础，产生了“合作”的动力。
3.虚假诉讼行为的危害性分析
虚假诉讼行为的产生，究其原因，可以概括为以下几个方面：首先，为了实现个人利益的最大化；其次，立法缺乏相应的制裁，更加剧了虚假诉讼行为的猖獗；再次，缺乏相应的法律救济，利益受损害的国家、社会、第三人救济途径不足。
虚假诉讼行为后果较为严重。一方面，损害国家、社会和第三人利益；另一方面，扰乱司法秩序，妨害民事诉讼的正常进行，也会导致司法不公现象的产生。
2 虚假诉讼行为的理论考察
2.1 对虚假诉讼行为进行刑法规制的必要性
1.受损利益救济的需要。对权利的救济而言，赋予当事人相应的救济权实属必要，与此同时，通过法律实施，减少不法行为的产生，在很多程度上可以减少权利受损现象。
2.从本质上讲，虚假诉讼行为是一种民事诉讼的妨害行为。民事诉讼公正和效率价值及民事诉讼的目的论要求排除诉讼妨害行为，维护正常的民事诉讼程序。我国民事立法对虚假诉讼的规制体现在以下三个方面：一是有关诚实信用原则的规定。诚实信用作为民事诉讼基本原则在赋予司法人员自由裁量权的同时，也要求当事人遵守诚信（真实）义务。若当事人采取伪造证据、虚构事实的方式损害国家、社会和他人利益的，法院可依诚信原则对此行为加以否定和排除；二是有关适用民事强制措施的规定，该规定在上文中已经提到；三是有关第三人撤销之诉的规定，体现在新民诉法第56条第（三）款。第三人在符合法定条件下，可以请求法院变更或撤销错误的或损害其合法权益的法律文书。然而，民事规制难以有效遏制虚假诉讼行为，且在其因严重损害社会或第三人合法财产权益，或因伪造证据等行为严重破坏司法秩序足以构成犯罪时，刑事惩罚实属正当和必要。
3.保障社会利益和司法秩序的需要。防止诉权滥用是诉权保障另一方面，当事人滥用诉权，进行虚假诉讼的，应当承担不利的法律后果，即在驳回其请求的同时，根据情节轻重，予以罚款、拘留，构成犯罪的，应当追究刑事责任。
2.2 国外主要国家有关虚假诉讼的刑事立法概况
关键词：刑事附带民事诉讼; 精神损害赔偿
“精神损害”概念的界定：笔者认为，刑事附带民事诉讼中的精神损害不同于普通民事诉讼中的精神损害，应是指精神利益的损害，非财产利益的损害，是刑事被告人的犯罪行为侵害自然人的人格权、身份权以及特定的财产权，致使自然人精神痛苦或精神利益的丧失或减损。有损害就应有救济，这是现代法治社会的一项基本原则。
????一、精神损害赔偿的必要性
????刑事附带民事诉讼具有民事诉讼性质，在实体法上也应适用民事方面的法律及规定，即在附带民事诉讼中理应能够提出精神损害赔偿的诉讼请求。但，我国刑事诉讼法第77条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”其中并未提及精神损害赔偿，就是说被害人在精神方面受到损害时，不能提起附带民事诉讼，这样，不同部门法之间就存在冲突。因此，随着司法实践的需要，在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿是十分必要的。
????首先，附带民事诉讼中确立精神损害赔偿有利于保护被害人。侮辱罪、诽谤罪等是一种侵害名誉权的行为，它给被害人造成的精神损害比一般民事侵权行为往往严重得多，而在侵犯他人名誉权等民事侵权行为中被害人可以获得精神损害赔偿，那么由于侮辱、诽谤等行为遭受精神损害，被害人就更有权获得精神损害赔偿。
????其次，附带民事诉讼中确立精神损害赔偿符合刑事附带民事诉讼制度立法意图。法律之所以确立刑事附带民事诉讼制度，其目的就是考虑犯罪行为造成的民事损害与犯罪行为造成的精神损害赔偿作为民事诉讼由民庭处理，就割裂了刑事诉讼与精神损害赔偿的民事诉讼之间的内在有机联系，就违背了设立刑事附带民事诉讼的立法意图。
????再次，附带民事诉讼中确立精神损害赔偿是协调不同部门法冲突的需要。《民法通则》确立了精神损害赔偿，而我国刑事诉讼附带民事诉讼中并未规定有精神损害赔偿，刑事附带民事诉讼又具有民事诉讼性质，这样在处理具体案件中容易产生法律适用上的混乱，有损法律协调性。
????最后，附带民事诉讼中确立精神损害赔偿是司法实践的需要。近年来，在处理刑事案件的司法实践中，也出现了刑事被害人要求因犯罪行为造成的精神损害赔偿的情况。人民法院审理被害人诉其名誉权等受到侵害时，因刑事附带民事诉讼制度的局限性，使被害人的人格、名誉等非财产性的精神损害，无法适用刑事附带民事诉讼，而只能分案审理，先由刑庭审理刑事犯罪，再由民庭审理精神赔偿纠纷，给被害人、法院造成了诸多不便，降低了司法的效率。
????由此可见，在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿，有利于更好地保护被害人的合法权益，符合刑事附带民事诉讼制度的立法意图，能更好地协调不同部门法之间的冲突，也是司法实践的需要，符合公民、法人诉讼的愿望，有利于提高法院办案效率，节省诉讼资源。
????二、精神损害问题的法律现状
????1、立法上的规定
????在刑事附带民事诉讼程序方面，法律对受害人的精神损害赔偿请求权没有明确的认可，但也没有明确的禁止。《刑事诉讼法》第77 条第1 款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。” 《刑事诉讼法》并没有否定被害人因被告人的犯罪行为而遭受精神损害可以提起附带民事诉讼，也没有否定在刑事案件审结后可以单独提起精神损害赔偿，而是留有一定的空间，并未剥夺被害人在精神损害赔偿方面的诉讼权利与实体权利。诉权是诉讼上的基本权利，是一切诉讼权利的基础。如果诉权不平等，就不可能有平等的诉讼权利。
????2、司法解释
由于法律对精神损害赔偿客体的规定过于狭窄，赔偿的项目也不明确，不利于保护受害人，也给司法实践带来了操作上的困难，为此，最高院陆续出台了不少司法解释来落实法律规定。其中，2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，该解释对民法通则120条作了扩充，将精神损害赔偿的客体由民法通则规定的精神性人格权扩大到物质性人格权，同时对损害赔偿金的项目也作了规定，其中第9条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”
最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”因此，一旦被害人在刑事诉讼中提起了附带民事诉讼，那么，他在诉讼中将不能就精神损害部分得到赔偿，诉讼后也不能就该部分另行起诉，也即受害人将彻底的失去了精神损害赔偿的诉权。
????3、法院的司法实践
由于司法解释相对于立法更具有可操作性，在司法实践中，法院往往更多的直接遵循司法解释办案，因此在人身伤害的刑事案件中，受害人的精神损害赔偿请求一般都将被法院根据法释[2000]47号直接驳回。由于法律和司法解释对精神损害赔偿规定不一致，法官对法律或司法解释的理解适用有选择性，实践中案件的审理往往有很大的随机性。
身边案例：北京发生的“公共汽车售票员掐死清华大学教授女儿”，北京一中院终审确定了30万元的精神损害赔偿。北京一中院的改判理由摘要：改判理由 凶手破坏公众信心
法院认为，人们生活于社会之中，是对于社会的正常秩序抱有信心，也是对于善良的社会风俗抱有一定信心，这是一个社会赖以存在的基础。因此，必须予以惩罚，以警示违法分子，昭示社会正义。这也是精神抚慰金所应起到的作用之一。
专家点评:改判理由充分，在以往的判决中，尚未见过以法院的名义对被害人家属表示同情，一中院的判决有所突破，体现了人性化的一面
????三、出路：突破
????《最高 人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释〔2000〕47号）完全局限于刑法和刑事诉讼法的规定，将刑事附带民事诉讼的范围限于“物质损失”。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）实施后，有人根据该解释第十二条“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容有与本解释不一致的，以本解释为准”的规定，提出了法释〔2001〕7号实际上已经允许刑事附带民事诉讼中提出精神损害抚慰金的请求。但是，随后的《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释〔2002〕17号）不但否定刑事附带民事诉讼中提出精神损害赔偿请求的可能性，而且同时规定在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院也不予支持，彻底粉碎了认为法释〔2001〕7号扩大刑事附带民事赔偿范围的看法。
????《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)出台后，有人根据第三十六条“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准”的规定，又提出了该解释实际上废除了法释〔2000〕47号和法释〔2002〕17号对刑事附带民事诉讼中关于不得请求精神损害赔偿的规定。
????正如法释〔2001〕7号不能否定法释〔2000〕47号，法释[2003]20号仍然不能否定法释〔2000〕47号和法释〔2002〕17号，虽然这样解释并符合上面所述的刑事附带民事诉讼制度设计的本意所在，但是在刑法和刑事诉讼法相关条文修改之前，超越法律文义可能涵盖的范围之外去解释法律，不管其主观意愿如何良好，其结果都将是违反国家现存法律的，因此也不会得到也不应该得到国家法律的承认，否则法制的统一将成为一句空话。
第一章任务和基本原则
第一条为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。
第二条中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。
第三条对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。
人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。
第四条国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。
第五条人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
第六条人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。
第七条人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。
第八条人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。
第九条各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。
在少数民族聚居或者多民族杂居的地区，应当用当地通用的语言进行审讯，用当地通用的文字判决书、布告和其他文件。
第十条人民法院审判案件，实行两审终审制。
第十一条人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。
第十二条未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。
第十三条人民法院审判案件，依照本法实行人民陪审员陪审的制度。
第十四条人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。
对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。
诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。
第十五条有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不，或者终止审理，或者宣告无罪：
（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
（二）犯罪已过追诉时效期限的；
（三）经特赦令免除刑罚的；
（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；
（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。
第十六条对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定。
关键词：《刑事诉讼法》 刑事附带民事诉讼制度 赔偿范围 “物质损失”
刑事附带民事诉讼制度是我国重要的诉讼制度之一，符合中国国情，具有中国特色。但是，经过多年实施，附带民事诉讼中存在的问题也逐渐凸显出来，主要表现为：附带民事诉讼赔偿范围标准不统一、“空判”现象严重、“缠诉闹访”问题屡禁不止。这些问题严重地损害了法律的权威性，造成社会矛盾激化。因此，进一步完善和明确附带民事诉讼赔偿范围和标准势在必行。2013年1月1日起实施新《刑事诉讼法》修改条文过百条，其中关于附带民事诉讼的内容，新《刑事诉讼法》作出了三点修改：一是增加被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定人、近亲属有权提起附带民事诉讼的规定；二是增加附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施的规定；三是增加人民法院对附带民事诉讼可以进行调解或者根据物质损失情况作出判决、裁定的规定。而具体到审判过程中，争议最大的就是在刑事诉讼法中增设的第一百零一条规定。这一规定一方面明确了附带民事诉讼的赔偿范围不包括精神损害赔偿部分，另一方面明确了附带民事诉讼要根据“物质损失”情况进行裁判。那么在审判实践中应如何理解与把握？笔者认为，应根据被告人的犯罪行为给被害人造成的物质损失情况确定附带民事诉讼的赔偿范围进行判赔，这样，才能取得最佳的法律效果和社会效果，更好的切实保障被害人的合法权益。
1 关于附带民事诉讼赔偿范围“物质损失”的理解
2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条确定的赔偿范围为完全赔偿原则。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉解释》，该解释除详细地规定了附带民事诉讼赔偿的具体内容之外，还对赔偿的具体责任进行了划定，采取有效措施以杜绝“空判”现象的出现，保证了审判结果的顺利执行，维护了受害人的合法权益。最高人民法院立足于现实国情，着眼案件裁判的实际效果，对附带民事诉讼的赔偿范围进行了明确说明，并制定了统一标准。另外，对刑事附带民事诉讼赔偿而言，调解也是一种有效的处理民事纠纷的方式，可以有效地处理好民事纠纷，保证了社会的和谐稳定，具有十分重要的意义。
要想进一步明确附带民事诉讼赔偿范围，首先就要准确解释“物质损失”的具体含义。笔者结合具体法律法规以及相关司法解释，并就当前我国的国情和一些审判实践，对附带民事诉讼赔偿范围做出了以下解释：第一，当受害人遭到人身损害（未致残）时，赔偿义务人应当依法支付受害人在住院期间所花费的各项费用，同时还要赔偿受害人误工费、营养费、交通费等其他费用；第二，当受害人遭受人身伤害并致残时，赔偿义务人除支付上述费用外，还要支付其必要的生活费以及因身体残疾而损失的经济收入，同时赔偿义务人还要相应的承担受害人的后续治疗费用；第三，当受害人死亡时，赔偿义务人除赔偿本条第一款中规定费用外，还要赔偿丧葬费、死亡补偿费、交通费以及受害人被扶养人生活费等一系列合理费用。
2 对附带民事诉讼赔偿范围的具体理解与把握
新《刑事诉讼法》在继承旧刑事诉讼法的基础上，结合具体实际做了一系列补充和调整，使法律的执行更为合理化人性化，充分彰显了现代社会主义法律精神。笔者在综合分析和研究新《刑事诉讼法》的基础上，对附带民事诉讼赔偿范围进行了分类，根据具体案情主要有以下三种情形：
2.1 一般刑事附带民事案件判决赔偿“物质损失”
依照新《刑事诉讼法》解释内容来看，它与旧《刑事诉讼法》中关于刑事附带民事诉讼赔偿的最大不同之处在于赔偿范围。新《刑事诉讼法》中规定，法院不再受理受害人关于单独民事诉讼或刑事附带民事诉讼中索取精神损失赔偿的案件，规定伤残赔偿金、死亡赔偿金和精神损失均不属于赔偿范围之列。
2.2 驾驶机动车造成人身伤亡或重大公私财产损失的，除支付一般刑事附带民事诉讼赔偿金外，还应支付精神损害慰问金，但判决时不支持精神损失
新《刑事诉讼法》解释中对驾驶机动车造成人身伤亡或重大公私财产损失的赔偿情形进行了具体说明，该解释中规定驾驶机动车发生交通事故，造成他人人身伤亡或财产损失的，可由第三方即保险公司支付其责任范围内的赔偿费用。而在由最高人民法院指定的《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，明确地定义了“人身伤亡”的具体内涵和范围，即人的生命权、健康权等合法人身权益遭到了侵害，赔偿权利人应依法承担法律责任，赔偿受害者各项损失费用，具体包括住院期间的各项费用、营养费、误工费、交通费等。若造成受害人残疾的，除赔偿上述费用外，还应承担受害人的生活费以及残疾辅助器具费、残疾赔偿金，以保障受害人的正常生活。而根据《机动车交通事故责任强制保险条例》的具体规定，驾驶机动车造成交通事故的，实行统一责任限额制，由赔偿责任人统一承担赔偿责任，并明确划分了责任限额的范围和内容，主要包括以下四方面内容，即财产损失赔偿限额、医疗费用赔偿限额、伤残死亡赔偿限额、被保险人交通事故无责任赔偿限额。上述法律法规及司法解释，均将伤残赔偿金和死亡赔偿金纳入赔偿范围，故驾驶机动车造成他人人身损害或死亡，或造成重大公共财产或私人财产损失的，一旦构成犯罪，除承担刑事责任外，还要依法承担民事赔偿责任。
《侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人”严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”但新刑诉法解释第一百三十八条第二款明确规定对“要求赔偿精神损失”“不予受理”，同时交强险亦未将精神损害赔纳入赔付之列，因此法院判决此类刑事附带民事案件，不支持当事人要求赔偿精神损失的诉讼请求。
2.3 附带民事诉讼的和解协议、调解协议以及具体赔偿范围和内容没有明确限制
通过翻阅新刑事诉讼法，我们注意到，新法并未对附带民事诉讼的调解协议、和解协议以及具体的赔偿范围和内容做出明确规定，而司法解释则规定一旦赔偿双方当事人关于赔偿达成调解协议或和解协议，只要不违反法律强制性规定、不损害国家、集体和他人的合法权益，赔偿范围、数额不受限制，可以包含伤残赔偿金、死亡赔偿金、精神损失、被扶养人生活费等各项“物质损失”和“精神损失”。
这一解释，对于“物质损失”的理解有着明确的阐释，也为今后附带民事诉讼调解和裁判工作指明了方向。同时，还要立足于我国的法律、法理以及我国的法文化传统，正确区别对待附带民事诉讼和单纯民事诉讼法赔偿范围，有利于对被害人的保护，也更有利于附带民事诉讼的矛盾化解工作。
自新刑事诉讼法及司法解释实施后，很多群众及部分法律人士分析认为，新刑事诉讼法及司法解释中去掉了“精神损害慰问金”一项，即死亡赔偿金和残疾赔偿金是不合理的，有的甚至理解为，交通肇事罪附带民事赔偿也不再赔伤残赔偿金和死亡赔偿金。这其实是对新刑诉法及司法解释的误读和误导。笔者认为立法机关应加强宣传，司法机关应正确适用法律，引导民众正确解读，让这部体现“尊重和保障人权”的新刑事诉讼法发挥其应有的积极作用，切实做到维护司法统一和社会的和谐稳定。
3 小结
随着我国法制化建设的不断发展成熟，我国法律的制定和解释也将日趋合理和全面，这也是我国社会主义制度不断自我发展和完善的重要体现。因此，在法律制定和实施过程中，立法工作者要坚持以人为本，坚持立法为民，积极推动法制建设健康稳定发展。本文对新刑事诉讼法推出后，刑事附带民事诉讼赔偿范围这一问题进行了详细的解释和分析，为如何保护受害人合法权益，规范法律秩序，维护法律尊严提供了良好借鉴。
参考文献：
[1]吴祯董.如何理解新刑诉法传唤、拘传的规定[J].商品与质量，2012（S8）.
关键词：刑事诉讼制度；人民扭送制度；完善
扭送是指公民将符合法定情形的人押送至公安司法机关处接受处理的行为。它是我国刑事诉讼法第6条明确规定的“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为依据、以法律为准绳，对一切公民，在适用法律上一律平等。在法律面前不允许有任何特权”这一原则和精神的体现和具体化。为此，刑事诉讼法第82条规定：“对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：（一）正在实施犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）通缉在案的；（三）越狱逃跑的；（四）正在被追捕的。”人民扭送制度的确立在很大程度上调动了人民群众参与法治建设的积极性，是对公安司法机关职能的有效补充。但从司法实践的角度出发，现行《刑诉法》对这一制度的设置仍存诸多不完善之处，详细规制的缺失导致这一制度在司法实践的过程中容易导致一些不合理、不合法现象。进一步完善人民扭送制度不仅是司法实践的需要，也是人权保障的需要。
一、人民扭送的性质
学界对人民扭送的性质主要持以下几种观点：一是认为扭送是一种强制措施。其立论依据是“考察一种强制行为是否是强制措施首先应该分析该种行为是否符合强制措施的特征……从上述角度看，公民扭送人犯符合强制措施的特征，应视为强制措施的一种。”二是认为扭送不是强制措施。因为“从法律规定来看，扭送是公民迫使犯罪分子接受国家公、检、法机关处理的手段，带有一定的强制性。但是，它还不是法律上的强制措施，不具有诉讼性质，这是因为强制措施权只有公、检、法机关才能行使，而公民没有这个权力。”三是折中认为“扭送是专门机关工作与群众路线相结合的产物，是鼓励人民群众同犯罪行为作斗争的产物，但不是正式或严格意义上的强制措施。”
《刑诉法》和《人民检察院刑事诉讼规则》已明确阐明强制措施只包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种。因此，扭送不是一种强制措施，而是公安司法机关享有的强制措施权同刑事诉讼依靠人民群众原则和实践相结合的产物，是对公安司法机关职能进行有效补充的辅措施。
二、现有人民扭送制度的不合理性和缺陷
根据司法实践中反映出来的具体情况，结合人民扭送制度设计的初衷、价值取向及其性质分析，现有的人民扭送制度存在以下不合理方面：
（一）扭送行为人资格界定的片面性
《刑诉法》第82条将有资格扭送法定情形者的扭送行为人明确界定为“任何公民”无疑具有很大的片面性。因为《刑诉法》中的“任何公民”应是专指中华人民共和国公民。也就是说扭送行为人只能是由具有中华人民共和国国籍的人充当，任何外国公民、无国籍人都不能依照该条规定实施扭送行为。外国公民、无国籍人实施的扭送行为，即便是正确而合理的，也会因为无法律的明文规定而陷入侵权或者非法的尴尬。
（二）对扭送行为的合理强度范围未作出限定
对扭送行为的合理强度范围未做规定无疑是该制度设计之时最大的一个缺陷。扭送从其词义上讲包含了扭打和押送两层含义。扭打必然带有一定的强制性和暴力程度才能制服被扭送者，也才能有下一步的将被扭送者押送至公安司法机关处接受处理的结果。《刑诉法》第82条的规定赋予普通公民扭送法定情形者这一实质意义上的“权力”，不但打破了普通公民应享有的私权利的范畴和公民之间权利与义务均衡的态势，并且对这一“权力”也未做明确的限定。长期以来无论是执法者还是普通公民对违法犯罪分子是深恶痛绝的，很少会意识到犯罪嫌疑人也享有同等的不受非法剥夺的合法权利。尤其是对普通公民来说，由于法律意识的欠缺和扭打犯罪分子过程中的意气用事使其扭送行为就带有了很大的随意性。如此一来，对于扭打的强制性和暴力程度未作规定的缺陷已然在司法实践中产生了消极的结果。类似于这些造成被扭送人不必要伤亡的事例累见不鲜。这显然不应是确立人民扭送制度所希望追求的结局。
（三）未规定扭送相关人的权利保障
扭送相关人是指在扭送过程中产生权利、义务的各自然人主体，具体指扭送行为人和被扭送者。扭送相关人权利保障的缺失使得扭送相关人的合法权利陷入了无救济、不明救济的尴尬。这一问题在司法实践中已经凸现出来了。
（四）扭送客体的模糊性
扭送客体是指符合《刑诉法》第82条规定的“（1）正在实施犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（2）通缉在案的；（3）越狱逃跑的；（4）“正在被追捕的”情形的个体，也就是被扭送者。笔者认为，其中对于第一种情形的描述具有很大的模糊性。首先，判断一行为是否构成犯罪必须经由审判机关依照法定程序予以判断，在未经审判机关依法审判并宣告之前被扭送者的行为不得被确认为犯罪行为。其次，将“判断犯罪这么严肃的问题赋予个人，人权保障在受着威胁”。就此看来，人民扭送制度中关于扭送客体的表述应该进行修正。
三、完善人民扭送制度的建议
“法的合理性要通过法的现实性表现出来，……法的现实性又是在一定的法的合理性的导向下形成的……”，于是剔除那些非理性的因素，便成为法律改革乃至社会改革的重要任务之一。在对现有人民扭送制度的不合理性和缺陷处进行探讨和论证之后，笔者就拟从上述几点不足之处谈谈关于完善人民扭送制度的建议：
（一）确立合理扭送的必备构成要件
1、主观（目的）要件
主观要件或者称目的要件是区分一行为是合法行为还是违法行为，甚至犯罪行为的关键要件。人民扭送制度设立之时的目的之一就是为了维护社会秩序安定的公益目的，最大程度上的调动人民群众同违法犯罪行为做斗争的积极性，补充公安司法机关的职能。因此扭送行为人在实施扭送行为时（包括扭打和押送）必须严格的限定在是为社会公益目的而服务，除此之外的其他任何出于非公益性目的而为的“扭送”都不宜认定为扭送行为。例如借扭送之名挟私报复等出于个人恩怨故意侵害他人的行为可能就会构成违法，甚至犯罪。
2、客观（结果）要件
扭送行为的客观要件是指自然人实施扭送行为所导致的被扭送人承受的直接结果。这是从客观上来衡量一行为是否是合理的扭送行为的关键条件。本着扭送的性质和对《刑诉法》第82条的分析，可以得出的肯定结论是扭送行为的客观要件是且仅能是被扭送者被移交给公安司法机关处理这一结果。偏离这一要求的私力强制行为不但不符合建议扭送制度依照群众预防、惩治犯罪的本意，还会导致非法拘禁等违法行为的泛滥。
3、对象（客体）要件
对象要件又称客体要件，是指被扭送者必须是符合人民扭送制度所确定的法定情形者。该要件的确立从根本上来讲是为了严格的从扭送适用范围上限制强势的国家公权力对公民私权利的侵害。脱离了法定对象要件限制的扭送所可能带来的社会危害性会远远大于国家公权力对私权利的不当影响。
（二）扩大扭送行为人的范围
将现有人民扭送制度中“公民”的表述修正为“任何自然人”或者“一切人”，即将扭送行为人的范围由“公民”扩大至中华人民共和国公民、外国公民以及无国籍人士。如此修正不但可以为外国公民、无国籍人士的私力自救提供更为合法的依据，也避免了司法实践与立法之间相互矛盾的臼巢的出现。
（三）增加关于扭送合理强度的规定
如前文所说，现有的人民扭送制度中缺少对扭送行为合理强度的规定，使得扭送行为人的扭打行为具有很大的随意性，被扭送者为此可能遭受不必要伤亡的事例在现实生活中已经累见不鲜。本着既能制服被扭送者，又不至于侵害被扭送者的其他合法权利的目的考虑，笔者认为扭送的强度应引入“合理性”标准，即规定“扭送行为人在执行扭送行为时可对被扭送者采取合理的强制性方式以保证扭送行为的顺利实施”。此处“合理性”的内涵具有两层含义：一是在扭打和押送的过程中，由于具有紧迫性和瞬时性，扭送行为人在与被扭送者的扭打过程中很难理智的判断自己行为的暴力性程度和伤害后果，因此只要其行为的暴力程度不明显超过制服被扭送者所必需即可；二是在制服被扭送者之后，包括扭送行为人在内的任何人都不能对被扭送者施以任何额外的人身侵害。明显超出制服被扭送人所需的暴力性程度的行为将依照相关法律规定追究扭送行为人的民事责任、行政责任或者刑事责任。
（四）增加关于扭送相关人权利保障的规定
为了保障扭送相关人在扭送行为过程中合法权利不受侵害和扭送行为的合法化、合理化，有必要在人民扭送制度中对扭送相关人所享有的特定权利和负有的特定义务做出规定：
1、扭送行为人享有的特定权利
（1）扭送行为人因执行扭送行为而导致其合法权益遭受侵害时，享有获得赔偿的权利。（2）扭送行为人享有有获得国家补偿的权利。（3）扭送行为人享有获得司法保护的权利。（4）享有一定条件下的司法豁免权利等。
2、扭送行为人负有的特定义务
（1）合理的注意义务：扭送行为人在实施扭送行为的过程中应对他人的合法权利尽到合理的考虑和顾及。（2）出庭作证、协助公安司法机关查明案情的义务等。
3、被扭送者享有的特定权利
（1）要求被立即送往公安司法机关处接受处理的权利。（2）享有人格权不受侵犯的权利。（3）要求公安司法机关立即处理的权利。（4）申辩的权利。（5）要求立即释放的权利。（6）要求获得赔偿、补偿、消除影响的权利等。
4、被扭送者负有的特定义务主要有如实陈述案情、供述行为事实、配合公安司法机关查明案情等。
（五）合理设定扭送对象的条件
证据有下列七种：
（一）物证、书证；
（二）证人证言；
（三）被害人陈述；
（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；
（五）鉴定结论；
（六）勘验、检查笔录；
（七）视听资料。
以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。
第四十三条审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。
第四十四条公安机关提请批准逮捕书、人民检察院书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象。故意隐瞒事实真象的，应当追究责任。
第四十五条人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。
对于涉及国家秘密的证据，应当保密。
凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。
第四十六条对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
第四十七条证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。
第四十八条凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。
生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。
