宪法制定权论文赏析八篇

宪法制定权论文第1篇

宪法制定权（简称制宪权）理论起源于古希腊、罗马的法治思想以及中世纪的根本法思

想。是宪法问题体系中的一个重要问题。正确认识宪法制定权有助于我们更好地认识整个宪法

理论体系，有助于我们客观地分析宪法现象及其宪法运行的整个过程。

一， 制宪权的概念

在法学理论界，对宪法制定权的概念，学者们有不同表述。如：韩国学者权宁星认为：制宪

权具有两个方面属性：一是事实上创造的力量，即创造宪法的力；二是把宪法加以正当化的权

威性，即制定的宪法具有合法性和现实基础①。也有学者认为制宪权就是制宪主体按照一定原

则创造作为国家根本法的宪法的一种权力②。还有学者认为制宪权是指统治阶级按照一定的法

律程序，通过立法机关创造宪法的活动③。以上观点都或多或少有其合理之处，但是也都有准

确之处。

宪法制定权应该是以限制政府权力、维护公民权利为目的的制定一系列将有可能被赋予最高

法律效力的条文规则的权力。当制定出的条文规则被公众认可即被赋予了最高法律效力，则成

为宪法规范。反之，若未被公众认可，那些制定出的条文规则就不能被称为宪法规范，此时的

制宪权行使就没有产生宪法。故宪法制定权只能是制定那些有可能成为宪法规范的条文规则的

权力。

对于要更好的理解制宪权的概念来说，明确制宪权、立法权与修宪权的关系也是非常必要的

。

1． 立法权与制宪权

立法权有广义和狭义之分。广义的立法权是指制定宪法及其他法律规范的权力。广义的立法

权中包含了制宪权。狭义的立法权是指宪法确认的制定部门法的权力。此时的立法权是以宪法

的存在为前提的。因而制宪权成功行使即制定出被公认的宪法是狭义立法权存在的前提。

2． 修宪权与制宪权

修宪权是指对宪法进行变更、添删的权力。修宪权的存在也同样要以制宪权的成功行使为前

提条件，且制宪权是修宪权的原始权力形式。修宪权是制宪权的一种继承和延续。制宪权行使

成功就有了一部宪法的产生。一国不可能有多部宪法，故此时制宪权虽然仍然存在但是却成为

静态的权力即此时不直接被行使。制宪权开始通过转化成修宪权来被行使。

修宪权具有一定的独立性。这是说修宪权行使时的指导原则可能和制宪权的行使指导原则有

差异。毕竟随着时代的变化、社会的发展，原来制宪权行使的指导原则有可能已经不再适应社

会实际，从而需要更新。因此修宪权有时会在一新的指导原则的指导下被行使。

二， 制宪权的基本特征

对于理解宪法制定权，仅掌握其概念是不够的。能从制宪权的性质分析中观察其基本特征是

很重要的。

1． 制宪权的广泛性与集中性的统一。广泛性是指享有此权利的主体是广泛的。在我国，每

一个公民都享有制宪权。只有公民普遍享有制宪权才能够确保广大人民的意志体现在制宪权行

使之中。而享有制宪权并不意味着要直接行使制宪权。在大多数国家中，享有制宪权的公民授

予某特定群体去直接行使制宪权，这乃是制宪权集中性的体现。

2． 制宪权的短暂时限性与长期存在性的统一。制宪权并非一直处于行使状态。当制宪权的

行使得到了一部公认的宪法以后就将经历长期的停止行使状态。但是停止行使不代表权力的消

失，因为它只是从行使的动态转化到了存在的静态。从另外一个角度来讲，通过产生法律效力

的宪法产生了制宪权的变形——可以替制宪权完成确保宪法适时的任务的权力——修宪权。修

宪权的长期存在从侧面表明了制宪权的长期存在性。

3． 制宪权的依赖性与独立性的统一。由于制宪权的享有主体为全体公民而行使主体为某特

定群体，故该群体行使的制宪权必须依赖于广大人民的赋予。而广大人民的制宪权要得以实现

又依赖于该群体代表他们去进行行使活动。因而执行权的享有主体与行使主体之间有不可分割

的依赖性。

当一群体被赋予直接行使制宪权的权力以后，该群体便具有绝对的独立性。他们在制定那些

有可能被赋予最高法律效力的条文规则时必须是独立的。这种独立能确保其权力行使的公正。

然而独立之后有一次体现依赖。这是指独立制定出来的条文规则要有赖于公众的认可才能够具

有最高法律效力，才能够组成宪法。

以上的多种特征都与制宪权的行使有密切的关系。下面我们就来讨论一下制宪权的行使的相

关系问题。

三， 制宪权的行使

制宪权的行使一个程序问题。制宪权的行使过程就是形式主体依据制宪程序进行制定效力待

定的条文规则的过程。

制宪权的行使是要受到多方面约束的。首先，要从法理的角度去考虑，要在体现正义的同时

去兼顾效率。这样制宪权的行使结果才可能被赋予最高法律效力的宪法。其次，行使制宪权时

应注意吸收自然法中关于人的基本权利的内容，并要尽力确保政府权力能在可能接受的范围内

行使。第三，制宪权行使时要考虑到国际法。毕竟一国的宪法将影响该国的对外形象、对外政

策等诸多方面。一个国家离不开国际社会。

要成功行使制宪权，首要问题就是要组建直接行使该权力的制宪机关，确立制宪权的行使主

体。这是确保制宪权能在特定轨道运行的必备条件。只有存在一个公认的制宪机关，制定出来

的条文规则在被认可后才具有最高法律效力，才能普遍适用。

其次，制宪权形式的环节就是起草、提出草案。起草草案是一项专业性极强、工作量极大的

工作，它需要那些具备高智商强专业能力的人去进行。有时单纯靠制宪机关是不行的。所以，

起草草案并非是仅能由制宪机关去完成的工作。一些社会团体、组织机构可以按照一定的程序

向制宪机关提交草案。之后，制宪机关对草案进行分析、讨论及修改，最终确立并提出草案，

待批。

制宪权的一次行使过程到此应该被认作结束了。但是在这之后有可能出现草案未被批准实施

，制宪机关又重新起草或修改草案的情况。有的学者据此提出：制宪权一次行使终结应该在国

家颁布了制宪机关制定的宪法的时候。的确，变更草案然后再次提出是在行使制宪权，但是这

次活动是制宪权的新一轮的行使而非上一次的饿延续，故应当认为当草案一经提出待批，制宪

权的一轮行使过程就终结。制宪权的行使是有程序的。一个制宪程序一次运行过程就是一次制

宪权的行使过程。

制宪权问题深而广，并且重要性又是非常，仅通过上文的论述还远不能够说清楚此问题。该

问题的解决还需要法学理论界的大量研究及法学实践界的不断探索。

注释:

①.（韩）权宁星著,《宪法学原论》，法文社1990年版，第43页

宪法制定权论文第2篇

「关键词立宪主义；宪法规范；宪法法理；诠释

一、立宪主义宪法的法理基础

关于立宪主义的含义，学术界有较大的分歧，主要表现在立宪主义究竟是一种政治形态还是一种学说和观念，英语中指代宪政的词汇是Constitutionalism或者Constitutional government，从词汇学意义来看，前者指立宪主义，而后者指宪法政治或者立宪政体。[1] 路易斯？亨金以美国的宪政为例，提出“宪政意味着政府应受制于宪法。它意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为人民同意的目的，而这一切又受制于法治。”[2]11 近年来有学者对宪政的含义提出了新的认识，由于与宪政对应的英文在日语中将其译成为宪政主义、立宪主义、立宪政治或者宪政，从该词的原义来看，译成宪政主义是比较确切的，因为立宪主义是依宪法监督国家权力并保障人权的政治原理。① 按照这种认识，宪政不是一种政治形态，而是建构政治形态的一般原理，它是制宪和行宪等不同环节的指导思想和基本理念。将立宪主义定位在保障人权和制约政府权力的原理上是比较科学的，宪政是指宪法实施的结果，而立宪主义则是一种宪法法理，即依据这种法理来制定宪法并实施宪法。

研究宪法问题必然要研究宪法文本，而宪法文本之研究又必须研究宪法规范。虽然宪法规范要在社会生活中才能发挥其应有的作用，但宪法规范本身是否科学，其含义是否确切，尤其是宪法规范的内容所体现的政治观念和法律价值是否符合宪法的本质规律，都对宪法的实施产生重要的影响。宪法规范的表述从语义学的角度来讲是一种含义的表达，但从法理的角度来看则应当是一种宪法观念的体现，即授予政府权力② 和保障公民权利的观念是宪法规范的精神，它在很大程度上决定了宪法规范的表述方式、宪法规范的结构以及宪法规范调整社会关系的范围。可见，宪法规范体系是对宪法解决什么问题、如何解决问题和为什么能够解决问题等的语言表述，而对这三个问题的回答构成了宪法学的一般理论，这些理论概括地说就是宪法法理（Constitutional Jurisprudence）。具体来讲，宪法法理不是我们一般意义上理解的法理学，凡涉及到宪法问题的理论，包括关于宪法的政治理论，都属于宪法法理的范畴，宪法法理在很大程度上是关于政府权力、人权以及组织公权力的政治和法律观念，它体现了这样一种基本的理念：在政治社会里，如何对待公共权力和个人，应当建构一种什么样的政治秩序，或者说政治秩序依靠一种什么样的规则来建构，围绕这些基本理念而形成的具体的宪法规范和宪法制度是抽象的宪法法理的表现形式。如法国马赛大学教授法沃勒认为，美国和欧洲国家的违宪审查就是一种宪法法理，“欧洲人对美国宪法法理最感兴趣之处，莫过于违宪审查思想及其对基本权利的保护。”[3]28

宪法法理不仅仅是一种思想和学说，同时它还是一种指导立宪和宪法实施的理论。宪法学者往往将宪法法理分为三个相互关联的部分：首先是关于政府权力的起源及其来源的理论，它揭示政府权力的性质及其基本特质，是运用宪法和法律制约和限制政府权力的理论依据；其次是关于政府权力的组成及其运行原则，政府如何组织和运用依托于人们对政府权力的认识，在近代宪法理论上，政府权力既然是一种必要的“恶”，那么就只能通过宪法和法律手段来制约和限制它。再次是关于人权及其与政府权力的关系，在宪法理论上，古代政治思想中关于权力分立与制约的观念已经存在，古代希腊和罗马的学者甚至已经产生了法律至上即通过法律手段来限制世俗政治权力的理论，英国1215年《自由大宪章》将限制国王权力作为其基本立法宗旨；但是，中世纪人文主义的复兴开始从真正意义上关注人的生存和发展，充分认识到人的自由与权利是一切社会活动的终极目标，因此，人权思想决定了人们对政府权力的认识，从而决定了政府权力与公民之间的关系，可以说人权观念是全部宪法法理的核心。当然，在不同国家之间由于历史文化传统的差异，不论是关于权力的理论还是关于人权的理论，都存在较大的区别；但是我认为这种区别只在一定的历史时期和政治背景下在具体的制度设计层面上存在，整个近代的西方宪法法理不论是关于政府权力的理论还是人权理论上，通过限制政府权力来保护人权这一基本的宪法价值观并没有根本的区别。我们可以区分美国宪法和法国宪法在违宪审查制度方面的区别，也可以区分两者在人权保障宪法规范方面的差异，但我们不能否认两者在通过违宪审查和保障公民基本权利的宪法法理上的一致性。所以，本文所指的西方宪法法理是指近代以来西方关于宪法的一般理论，即支配近代西方立宪的主流宪法法理。

有关政府权力和人权的宪法法理对宪法规范的影响是全面而深刻的。首先，宪法规范是政府必须遵守的行为准则，对宪法作用和法律属性的理解自然影响宪法规范的构成，在宪法学理论上，宪法规范是不同于普通法律的、特殊的法律规范，因此宪法规范必须具有一般的法律特质，否则它就不具有判断行为是否合宪的规范价值。其次，宪法法理对宪法规范法律属性的认识影响宪法规范内容的分配，从根本上来讲影响宪法规范调整社会关系的范围。再次，从宪法产生和发展的历史来看，宪法是规范和限制政府权力并保障公民基本权利的根本法，因此，宪法规范的主体应当是限制政府权力和保障公民基本权利的规范体系；对宪法作用和功能的认识影响宪法规范的表意方式，即通常所说的授权性规范和禁止性规范，这种表意方式虽然不能纯粹理解为禁止性规范比授权性规范在约束政府权力的功能方面存在实质性的差异，但可以从规范的内容中体察出制宪者的宪法理念，或者说是受宪法法理支配的规范意义。最后，如何保障人权和公民基本权利是制定宪法的终极目标，人权与政府权力的关系问题也是宪政的关键问题，它涉及到政府的立法、行政和司法活动如何保障人权，宪法是否应当为人权和公民基本权利保障提供制度资源，它在很大程度上决定宪法规范对权力的配置。

二、立宪主义宪法规范的样式与体系

近代西方的宪法观念源远流长，因此，西方宪法的产生和宪法制度的建构具有深厚的法理基础。学界常常将宪法的理论追溯到古希腊哲人亚里士多德关于法治和城邦制度的论述。在欧洲近代宪政形成过程中，对宪法形式和宪法内容产生决定性影响的理论是限权政府理论以及人权理论。社会契约论形成以前，欧洲的法律思想家始终在解决一个极为重要的问题：即一种什么样的政制能够有效地支持政治国家的社会秩序而又不致于使政府权力丧失其正义的价值。英国学者维尔认为：欧洲“古代思想的最大贡献在于它强调了法治，强调了法律对于统治者的至高无上。它强调必须要有确定的法律规则，这些确定的规则将统管国家的生活，使国家生活稳定并保证‘对同等人实行正义’”。而欧洲古代的混合政体理论“通过防止权力集中于国家的一个机构来反对专制”，它构成了近代分权学说的理论前设。[4]22 与此同时，古罗马的斯多葛学派发现了自然法，以理性来对抗世俗权力，成为近代自然法学说和人权理论的渊源。十三世纪的英国从普通法中分离出个人权利的理论，并适用于政治实践之中。十六世纪的宗教改革和文艺复兴确立了个人自由和人的主体性理论，为进一步探讨个人与政治国家的关系奠定了基础，“中世纪的科学是神学，研究的是上帝。文艺复兴的科学是人文主义，研究的是人。”[5]132 近代启蒙时期的思想家即是从人的需要出发来探讨政府的形成、目的以及保障人权的方式，从而使人权成为人实现终极目标以及对抗政府权力的宪法概念，因此启蒙思想家“同变法改制的要求相结合”，“将人性善恶及人的自我实现同社会环境联系起来，在反抗社会现实的意义上，提出了人的自然权利。”[6]118

近代有关政府权力有限以及个人权利应当不受公权力的任意剥夺的理论构成了宪法的基础性框架，这种宪法法理深刻地影响制宪者的思想观念，并进而决定制宪者对宪法的价值、功能以及宪法规范的内容和表述方式的理解。美国学者杜兹纳在总结社会契约论和自然权利学说的法律功效时认为：“假如政府不履行契约义务，具有创新性的终极条款就授权人民以革命的方式推翻他们的政府，从而为即将出现的宪制描绘了一幅蓝图。契约安排的第二种作用是把启蒙运动中的理性主义引入宪制中。法律规范和社会关系理所当然地应从自明的公理、规范中演绎而来。”[7]67 为此，我们可以肯定，在西方宪法规范的内容体系和表述方式上均深受宪法法理的影响，反之，宪法法理通过宪法规范浸透于宪法之中，构成了近代宪法的规范体系和整体精神风貌。

（一）立宪主义宪法的规范样式

有学者认为，宪法的结构可以分为内部结构和外部结构，宪法的内部结构主要是指构成宪法的内部要素，其表现形式就是宪法规范。[8] 近代宪法规范在授予政府权力时均以授权性规范和限制性规范为主；在公民基本权利的表述上则以禁止性规范为主。这种表述方式不仅仅是一种语言习惯，而且是宪法法理在宪法规范层面的反映。限制性规范和禁止性规范为主的规范体系体现了制宪者对国家权力和公民基本权利的总体看法，这种看法所产生的思维定式决定了宪法规范的表述风格。制宪者的预设前提是：宪法是限制政府权力、防止政府权力滥用的法律规则，通过限制政府权力的行使保护人权不受政府的侵犯。所以，宪法限制政府权力是一种手段，而保障人的权利与自由才是目的。既然法律秩序的建构以及政府权力的行使是保障个人自由不可缺少的制度因素，试图不要政府权力可以维系个人自由的主张是不现实的主张，其积极的主张只能是对权力加以限制，这种宪法理念指导下的制宪，必然选择限制性规范和禁止性规范为主的规范样式。

按照近代宪法理论，宪法是人民制定的，因此，宪法是人民对政府的命令。当然，说它是对政府的命令首先是从制宪权开始的，制宪权理论解决人民为什么要用宪法这种法律形式来确认政府的权力，以及宪法如何运用法律的手段来规范和限制政府权力的行使。法国思想家西耶斯即认为，制宪权是国民的一种本源性权力，“如果我们没有宪法，那就必须制定一部，唯有国民拥有制宪权。”为了保证政府权力不致于侵害公民的权利，“因此，人们将许多政治性预防措施掺入宪法，这些措施都是政府的基本规则，没有这些基本规则，行使权力就成为非法。”所以，人民制定宪法是为了保障政府“有能力达到它创建的目的，又保证它无能力背离这个目的。”[9]56，59 美国思想家潘恩认为：“宪法是一种先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政府的人民的决议。……宪法对政府的关系犹如政府后来所制定的各项法律对法院的关系。法院并不制定法律，也不能更改法律，它只能按照已经制定的法律办事，政府也以同样的方式受宪法的约束。”[10]146

既然宪法是人民对政府的命令，因此，政府的权力同时也是政府必须履行的义务。政府是权力与义务的统一体。既然宪法是建立政府和约束政府的命令，权力的行使就应当根据宪法对权力的授予规则。所以，有限政府原理下，“宪法只告诉政府不要做什么，而没有赋予它做什么的义务。”[3]519 也就是说，政府的权力以不侵犯公民的基本权利为限。公民基本权利的宪法保障是否能够成为现实，关键不在于列举公民权利的多少，而在于政府权力是否受到宪法的限制和约束。在确认公民基本权利时，以禁止政府行使权力的表述方式更能够体现宪法在人权保障方面的功能，体现出宪法制约政府权力的核心价值观。如英国1689年《权利法案》以禁止性规范规定国王不能行使权力的范围和方式，美国宪法前十条以修正案的的方式列举政府不得行使的权力或者概括性地规定政府行使权力的宪法规范。在为政府设定权力时，需要对这种权力施加宪法上的限制。

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近代立宪主义宪法的基本价值在于保障个人的自由，自由是宪政的首要价值。从宪法学的角度来认识，宪政限制政府权力要保障政府在宪法范围内活动，防止政府受野心之驱使而行专制。因此，宪法规定政府行使权力的范围和方式；确立分权与制约的原则，将不同的政府职能在不同的政府部门之间进行配置；确认政府主要官员的任期限制；确认权力与义务的一致性等等。对公权力的约束不仅可以避免简单多数决定产生的弊端，而且通过宪法和法律阻止公权力的滥用，形成法治秩序，树立宪法和法律的权威。对政府权力的限制并不削弱宪政的人权保护功能，在宪政状态下，人权保障是其终极目标。按照近代人权观念，人权先于宪法而存在，它不是宪法权利，宪法只是对人权的确认并提供保护，而不创设人权。在这一人权观念之下，政府必须尊重人权，为了防止政府侵犯人权，必须制定宪法来限制政府权力并创设一种保障个人自由的政治制度——宪政。因此，近代宪政“被视为不受所有机关和所有政治权威之行使的侵害。”“这种权利观保护个人不受社会的侵犯，不仅不受政府官员的侵犯，甚至不受多数人、不受民选代表的侵犯。”[3]5 由此可见，宪法是通过限制政府权力而保障个人自由的法律手段。

宪法规范对公民基本权利的规定采取限制政府行使权力的方式折射出政府权力与公民基本权利的理论。这种一般法理体现出近代立宪主义对人性的基本认识，既然人是可以为恶的政治动物，人们在建构法律秩序并授权政府权力时就要充分考虑到有权的人对权力的滥用；政府权力的行使以及公民自由的保障归根结底都是人的生活和自由发展，宪法规范对政府权力的限制和禁止，其目的就在于此。宪法授予政府权力的同时，凡涉及到权力行使对公民的基本权利构成限制时，为了防止权力的滥用，往往会对权力的行使施加范围和方式上的限制，这种理论甚至在现代宪法中也不过时。美国宪法第五条修正案规定，经过大陪审团的起诉才能对公民施加重罪及其它剥夺权利的审判。联邦德国基本法规定，只有法官才能对准许或者继续剥夺自由作出裁决。宪法在确认公民基本权利的同时规定这些权利的行使应当受到法律的限制，即宪法明确授权可以通过立法来限制这些基本权利。一般确认某项基本权利的行使须符合法律的规定，或者某项基本权利只有法律才能施加限制。如联邦德国基本法规定，人人都有生存权和人身不可侵犯权。个人的自由不可侵犯。只有根据法律才能侵害这些权利。葡萄牙宪法第十八条规定法律可以限制权利、自由与保障。意大利宪法规定公民的权利可以受到法律的限制。宪法在规定政府限制公民基本权利时，有时规定政府的限制必须是附条件的限制，即宪法在确认公民基本权利的限制时为这种限制确定条件，只有当出现宪法上规定的条件时，始得对公民这种权利作出必要的限制。如联邦德国基本法规定，住宅不受侵犯，但为避免共同的危险或者个人的致命危险，或依法防止对公共安全和秩序的紧迫危险，特别是为缓和房屋短缺，同流行病的危险作斗争或者保护受危险的少年的情况除外。芬兰宪法第十六条规定，关于芬兰公民一般权利的上述各条规定并不妨碍在发生战争或叛乱时规定必要的限制。

（二）立宪主义宪法的义务规范

我们通常认为宪法应当规定公民的基本义务，其理论依据是享有权利必须履行义务，即宪法的义务规范是为公民创设的。实际上，宪法义务规范应当是为政府确立的规范，而不是为公民确立的规范。从宪法法理上来讲，宪法是公民制定用于组织政府并保障公民自由的基本法，其制定主体是人民而非政府，因此宪法在规定政府权力时，即隐含了对公民权利的限制，因此，近代西方宪法基本不规定公民的义务；然而，宪法规范在确立政府权力时即是对政府义务的规定，对于宪法规定应当行使的职权，政府必须积极履行，这是一种积极义务，当宪法在授予政府权力时对这种权力的行使施加了宪法上的限制，政府不得违反宪法的规定，则属于消极的义务。当政府不履行义务时，即属于违反宪法的行为。如果政府的违宪行为导致宪法维护的政治秩序以及确认的公民基本权利受到侵犯，危及宪法秩序时，是否应当追究宪法责任，在学理上是肯定的，但对于如何追究则存在理论上的分歧。按照近代启蒙学者的观点，公民不能成为违宪的主体，即使公民的行为与宪法不相符合，因此，只有政府才能具有违反宪法的能力。西耶斯认为：“宪法只同政府相联系。国家通过规章和宪法来约束其人，因此，设想国民本身要受这些规章和宪法的约束，这是荒谬的。”“国民不仅不受制于宪法，而且不能受制于宪法，也不应受制于宪法。”[9]60 他的理论依据是：国民是违宪行为的制裁者，根据宪法设置的政府机关如果发生争议，不应当将争议提交给同样的政府机关去解决，而应当由独立于宪法之外，能够代行国民集会职能的代表团体来行使。[9]63 卢梭的主权学说认为，人民意志的集合构成主权，而主权是不可分割的，公意“一经宣示就成为一种主权行为，并且构成法律。”[11]52 所以，国家有一个体现主权者权威的最高统治权，为了维持主权权威，人民必须定期集会，“集会在一起的人民一旦批准了一套法律，便确定了国家的体制。”[11]162 按照这一理论，对违宪的政府行为只能由人民或者人民选举的代表来惩罚。这种理论在很长时间内支配欧洲大陆国家的宪法规范，法国宪法学家狄骥即认为：“公法中不可能构想出一种对国家违法行为的直接惩罚方式，所有规定国家义务的公法条文不可能通过强制手段直接惩罚国家违法行为。……因此，广义上的宪法条文并未规定惩罚方式。”[12]38 他据此认为，要实施一条宪法规则，直接惩罚并不是必要的，如果对某一规则的触犯会引起社会公愤，该规则就成为法律规则。就宪法而论，只有依靠制宪者的正直精神才能对违宪行为惩罚。[12]38 美国联邦宪法制定时，关于应当由谁来解决违宪的问题，汉密尔顿认为：在联邦政府机构体系中，立法和行政机关权力较大，其违反宪法的能力也较强；司法机关权力最小，它“既无强制，又无意志，而只有判断。”[13]391 因此，法院审查议会立法是否符合宪法是限权宪法的需要，即是对议会立法权限制的需要。在宪法制度的设计中，美国通过联邦最高法院的判例确立了普通法院审查议会立法是否合宪的体制，而在第二次世界大战前的法国和德国等，奉行议会审查制，即由民选的议会来审查违宪行为并追究违宪者的责任，其理论依据为“立法机关在制定法律时须得仔细检查该法是否与宪法一致，能否解决那方面的问题——这意味着宪法解释应由议会执行。这属于主权行使问题，故议会才是审查自己法律合宪与否的法官。”[3]36 议会的此种权力甚至被称之为沉默的宪法变更权。[3]147 二十世纪二十年代到四十年代，宪法至上的观念在世界范围内得到强化。由于美国宪法观念的长期渗透以及宪法直接创制并保护人权的需要，法国和德国等先后放弃议会至上体制，在人民主权的基础上确认宪法至上体制。因此，议会的宪法地位发生了转换，它是宪法授权的机构，没有超越行政和司法的权威；相反，议会的立法行为必须符合宪法才有法律效力。制约议会立法的体制也发生了变化，由议会自己审查其行为是否符合宪法的体制让位于宪法设置的专门政治机关审查制。但是其理论基础是凯尔森的法律秩序等级体系说，根据该种学说，任何政治社会的秩序均由规范创设，宪法是第一个有拘束力的规范，是不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，因此它是基础规范，其它一般规范的效力来自这一基础规范。所以，宪法是调整立法过程的一般规范的创造，它保证一个低级规范应符合其决定其创造或内容的高级规范。[14]126，296 以德国为典型代表的宪法法院审查模式才逐步取代传统的议会审查制。

宪法法理关于宪法规范中的义务与制裁，决定了宪法规范体系对宪法责任与制裁方式的规定。从一般法理来考虑，法律必须规定责任并具有相应的制裁措施才能通过强制力来保障实施，以达到立法的目的。但是，在宪法法理中，宪法是关于政府组织以及公民基本权利的根本法，虽然根据主权理论，国家不能承担宪法责任，但代表国家的政府不能免责。因此，宪法为了维护宪政秩序，在其规范中规定了解决政府违宪及其制裁的程序。近代西方国家的宪法，宪法责任主要表现为立法机关和行政机关的责任，即当立法机关制定的法律以及行政机关的行政命令违反宪法的规定，对公民的基本权利以及政府的权力的行使产生不利影响时，应当宣告其无效。凡宣告无效的法律和行政行为，便对公民不产生约束力。因此，宣告无效是对违宪行为的基本处理方式，同时，为了维持政府的目的不与宪法相违背，近代宪法也规定议会对高级政府官员以及司法官违反宪法的制裁。美国宪法第一条规定：弹劾案的判决，以免职和剥夺其充任合众国任何荣誉职位、重大职位或有高收入职位的资格为限。但被定罪者应依法经历公诉、审讯、判决和惩罚等法律程序。法国1958年宪法规定设立特别高等法院审理政府高级官员的违法和犯罪行为。近代以来的大多数宪法均不规定公民的义务，而对政府权力的运行设定义务并概括地规定对违宪行为的制裁。

（三）立宪主义宪法的规范体系

宪法的规范对内容的取舍也体现宪法法理的影响，受制宪国政治、经济和文化因素的影响，宪法规范所要规定的内容在不同的国家不尽相同。但是，立宪主义宪法法理将组织政府与保障公民的个人自由不受政府的侵犯作为其规范的主要内容是不可否定的，虽然宪法对与此相关的政体问题、财政问题、国际条约的效力问题、宗教问题等也要作出规定，这一法理在近代宪法学说中已经得到明确而详尽的论证。

人们制定宪法的主要目的在于为政治社会确立一种组织结构，并为这种组织结构确立一般原则，所以立宪主义宪法规范体系之所以以权力和权利以及两者之间的冲突作为基本内容，源自于限权政府和个人自由的基本理念，其理论渊源是基督教原罪论。根据原罪论，任何人不可能至善，“因为人有根深蒂固的堕落性，靠着自己的努力和神的恩宠，人可以得救，但人永远无法变得完美无缺。”[15]82 此种理论在西方法学界长期处于支配地位，形成了具有深远影响的“幽暗意识”，霍布斯、孟德斯鸠等是其主要的倡导者。霍布斯以人性的不完善来认识国家权力，他认为：在自然状态下，人与人的关系和狼与狼的关系一样，为避免人类的相互残杀，人民相约组成政府，所以政府的目的在于保障人类社会的秩序。正因为人性具有不可克服的弱点，所以拥有权力的人其破坏性越大，法律必须对公共权利施加限制。孟德斯鸠则从分析政治史着手，认为权力的滥用是一条万古不变的真理，“一切有权的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”所以必须对一切国家权力持不信任态度，并且通过权力之间的相互制约达到以权制权的目的。汉密尔顿则认为，一切权力都具有侵略性，都希望扩张自己的权力以达到控制的目的，议会也不例外。英国历史学家阿克顿认为，人类社会的历史既是向往和争取自由的历史，也是充满罪恶的历史，“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。伟大人物也几乎总是一些坏人。”他认为，“在所有使人类腐化堕落和道德败坏的因素中，权力是出现频率最多和最活跃的因素。”[16]342

美国学者弗里德里希在论述宪法的内容时，对西方宪法的价值作了深刻的分析：“宪法政治秩序的主要功能已经并且仍旧依靠一套加诸执掌政治权力者的规范化约束体系来完成。……由于立宪政府必须实现一个有效政府的基本职能，这种规范化约束本身也必须小心谨慎地限制在必要的范围之内。”[17]15—16 另一美国学者沃塞曼也认为，宪法是一种政治竞赛规则，而美国宪法建构的政治秩序受到“关于权力有限的政府和个人权利的观念”的影响。[18]16 所以，宪法规范的体系以维持宪法的价值为目标，即政府权力的组成及其限制是宪法规范体系的内核和精神，有效地规范和约束政府权力是宪法秩序区别于其它政治秩序的标志。宪法政治秩序的建构需要宪法确认政府权力的来源、政府的职能及其权力配置、政府行使权力的程序以及对政府权力行使的限制等等。从宪法规范的实然来考虑，如果宪法规范对宪法秩序的建构不能发挥决定性的作用，那么宪法建构政治秩序的实际功能将会丧失。近代以来的立宪主义宪法将主权、人权、法治、分权与制衡作为基本原则，以此为基础，宪法主要调整政府与公民之间的政治关系以及政府的权力关系。宪法规范中也有规定政党、宗教、财政、基本政策等内容，但这些内容与宪法规范的政治秩序建构功能相一致，因此属于宪法规范应当规定的内容，它们共同构成宪法规范体系。由此可见，一个具有内在价值的宪法规范体系是围绕宪法的政治秩序功能而形成的，或者说是由制宪目的决定的，当我们需要宪法解决什么问题以及如何解决这些问题时，宪法应当规范的内容便无需争议。如果将立宪主义宪法规范进行分类的话，它大致可以分成具有密切联系的四个组成部分：第一部分是宪法对政府的产生以及政府权力配置的规定；第二部分是对人权和公民权利的规定，在美国宪法中由于采用禁止性规范，对公民基本人权的保障没有采用授权的方式；第三部分是宪法对与规范政府权力相关的问题作出的规定；第四部分是宪法对国家基本政策的规定。后两部分宪法规范只有与约束政府权力或者与国家特殊的政治问题相关时才能成为宪法规范的内容。

因此，宪法规范体系是受立宪主义支配的规则体系，政治社会的终极目标在于保障公民的基本权利与自由，为达到这一目的，需要通过宪法来组织政府权力并限制政府权力的行使，保障人权而规范和制约政府权力成为宪法需要规范的首要内容，宪法的政治秩序功能决定了宪法规范的内容。关于政府的产生及其组织形式，是宪法调整政治权力关系所必需的。在法治理念下，政府如何产生，其权力如何配置，已经不是君主的个人行为，而是应受宪法约束的行为，在宪法法理上，通过法律手段来限制政府权力可以达到其它限制手段不能达到的目的，这正是宪法规范的基本精神之所在。关于公民基本权利的宪法规范，宪法在确认公民基本权利时，由于公共利益的考虑，需要同时授权政府对这些权利加以限制，此种限制需要由宪法规范予以明确，如美国宪法对正当法律程序和充公的规定，欧洲国家的宪法也规定公民不受剥夺的权利，这些权利包括公民的国籍、姓名和法律上的能力，如联邦德国基本法规定：任何人都不得被剥夺其国籍，任何德国人都不能被引渡到外国；意大利宪法规定，任何人均不得因政治上的理由被剥夺其法律上的能力、国籍和姓名。希腊宪法明确规定：不能剥夺全部财产。政治犯，除非当时犯有其它罪行，不得判处死刑。比利时宪法规定：不得规定没收财产的刑罚。民事死刑业经废除，不得再予恢复。至于并不直接规定政府权力与公民基本权利的宪法规范，首先是这些规范与政府权力或者公民权利相关；其次是这类规范在宪法规范中所占的比例较小。如财政问题历来成为宪法规范的重要内容，一方面财政权属于应受宪法约束的政府权力；另一方面财政也涉及到征税权和公民财产权的关系，因此属于宪法规范应当规定的内容。

所以，在立宪主义宪法的规范体系中，凡意识形态、伦理道德、经济体制和经济政策方面的问题都不属于宪法问题，不应当在宪法规范中作出规定。当然，宪法规范对这些问题不作规定，不等于说这些问题不重要，或者说不属于国家的根本问题，而是说这些问题不能通过宪法手段来解决。如果将这些问题以宪法的形式固定下来，不仅不能达到固定的目的，反而丧失宪法的权威性与稳定性。

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三、中国宪法规范的法理分析

自54宪法到82宪法，我国宪法的规范样式并没有太大的变化，虽然82宪法及其四个修正案在54宪法的基础上对宪法规范体系作出了适当的调整，但学界普遍认为中国宪法典中的规范体系仍然存在诸多问题，严重阻碍宪法的适用，同时也导致修宪频繁，影响宪法的稳定性。一些学者认为，中国宪法的规范性不强，宪法典更多地类似于政治宣言或者政治学教材中的原则，不象一部法典，说明中国宪法的基础理论研究比较薄弱，没有形成具有宪法学科品质的理论体系，不能对宪法规范的样式和体系提供必要的理论支持。也有些学者认为，中国宪法典的制定以及修改并不关注宪法的法律性，因此宪法规范体系非常混乱，使许多不能规定的内容成为宪法规范的一部分。从实践中引申出来的宪法规范问题，应当引起宪法学者的重视。从学理上来看，中国宪法规范的样式和体系深受宪法法理的影响，只不过它不是立宪主义的宪法法理，因此，中国宪法规范也不构成立宪主义宪法规范的样式和体系，如果研究宪法适用和宪法修改不考虑立宪主义宪法法理的影响，那么政策意义上的宪法解释和修改便失去其价值。

中国宪法规范的样式和体系与立宪主义宪法存在较大的差异，这种差异不是由国情决定的，而是由支配宪法规范的法理决定的。54宪法起草过程中主要参考了前苏联宪法，因此在某种程度上受到前苏联法理学的影响，当然，也受到执政党基本政治目标和价值导向的影响。概括地说，中国宪法规范中所体现的法理是以国家主义为哲学基础，以确认并维护政治权力合理行使为价值目标的宪法理论。因此，中国当代的宪法学理论体系并不象宪政国家那样以研究违宪审查的价值为中心而展开，虽然我们经常研究宪法适用和违宪审查制度，但基本上与中国的宪法实践不相关连，因为以非立宪主义宪法法理而构造的宪法规范，无论是在样式和体系上都导致违宪审查之实然价值的丧失。

中国宪法规范在规定政府权力时以授权性规范为主，但中国宪法的授权性规范同立宪主义宪法相比有三个特点：第一，宪法规范在规定政府权力时往往增加不能列举权力的总括性规定，如宪法第62条第15款，第66条第21款，第89条第18款。第二，宪法将非国家机关的权力在宪法中作出规定，导致公务员制度以及公共财政体制的泛法制化。第三，宪法在规定政府权力时很少作出对这种权力行使的限制性规定，虽然有些规范规定了限制，在表述上也比较“客气”，尤其是在授权政府通过立法和行政手段限制和剥夺公民基本权利时缺乏对这种权力的严格限制性规定。③ 立宪主义宪法对政府权力的确认本身就是限权观念的产物，决定了宪法授予的权力在行使过程中还要受到约束。中国制宪时期的政治理论不是将规范和制约政府权力作为制定宪法的基本理念，中国的民主革命虽然同近代欧洲革命一样具有反对专制权威、建立民主自由政治秩序的因素，但没有将制定宪法规范和限制政府权力作为其基本的政治目标。所以宪法仅仅是确认政府合宪性和确立权力至上体制的法律文件，不可能以限制政府权力作为制宪目的。当然，有些宪法规范也有限制政府权力行使的内容，如宪法第37条、第38条、第39条和第40条规定禁止非法逮捕、搜查、非法进入公民住宅，但从宪法规范体系来看，这些规定并不能从整体上形成限制政府权力的基本精神。

公民权利的规定上，宪法多采取授权性规范，而较少采用禁止性规范。保障公民的基本权利与自由应当是宪法的首要功能，除75年宪法和78年宪法外，54宪法和82宪法均规定公民享有较多的权利。但从法律上来分析，中国宪法对公民基本权利的规定有几个明显的特征：第一，宪法对一些属于基本人权范围内的个人权利没有作出规定，如生命权、迁徙自由等。第二，宪法对某些基本权利的规定不够完整，如对财产权、信仰自由等。第三，宪法虽然规定了公民的基本权利，但是宪法没有规定救济的宪法手段，同时却规定公民的这些权利政府有权通过立法予以限制，至于政府要何时限制以及限制的程度如何，宪法均没有作出规定，所以学界普遍认为，中国宪法对公民基本权利的规定不仅在规范上存在不足，而且仅仅是一种纸面意义上的权利，没有实际的宪法价值。宪法对公民基本权利的规定究竟有多大的价值不属于本文探讨的问题，但是探究制宪者的人权理念以解释宪法规范的特点具有重要的意义。现在的问题是：中国宪法对公民基本权利的规定同立宪主义宪法的人权原理相悖，这不是简单地用中国国情就可以解释并令人满意的。中国制宪者的人权理念是国家主义政治观念下的有限权利论、非对抗论和法律保障论。首先，如上文所述，制宪者在对待国家权力和公民权利的关系上，认定国家利益和公共利益优于个人权利，后者不能对政府权力的行使不利或者对政治权威的意志不利由于特定的意识形态以及社会政策决定了政府权力对政治、经济、社会生活的全面控制，所以中国宪法的规范虽然也重视公民的基本权利，但是是以不妨碍政府权威作为前提。因此，为了维护政府权威的神圣性，不能在确认公民基本权利的规范中采取禁止政府行使权力的方式。其次，制宪者认为，公民的权利是通过政治斗争而获得的，所以提出了一个与立宪主义法理完全相反的权利结论：权利不是人的自然权利，宪法不是对权利的确认而是对权利的授予，凡宪法没有规定的权利被视为没有宪法依据而不能得到保护。长期以来，这一宪法法理仍然支配我国的实务界和理论界，表现在对宪法没有确认的权利如迁徙自由和罢工等，认为我国尚没有保障此类权利的社会条件和物质条件，因此在宪法中不作规定。再次，在制宪者看来，公民基本权利依靠政府权力来保障，因此权利没有对抗政府权力的性质。所以，公民权利不需要通过禁止政府权力的形式来实现。制宪者的权利观念长期以来支配我国的宪法法理，学界普遍认为，宪法上规定的公民基本权利只能通过普通法律来具体化，即公民基本权利的宪法规范不能发生直接的拘束力，只有为普通法律来保护时，宪法上的权利才具有实在的价值。

在宪法的规范体系上，中国宪法关于经济政策、意识形态和国体方面的规定较多，制宪者认为宪法是一个总章程，因此宪法规范的内容是国家政治生活和社会生活中的原则，因此宪法只具有大纲式的作用。在制宪者看来，宪法规范所建构的政治秩序就是一种否认权力制约基础上的统治秩序，在维护这种政治统治合法性的同时，对与政治统治合法性相关连的统一意识形态和经济基础进行宪法上的宣告，从而使宪法规范具有政治宣言书的功效。而从宪法学原理出发，立宪主义宪法规范所维护的政治统治及其合法性是以合理配置并制约政府权力来保障人权为基础的。因此，立宪主义宪法规范确认的政治秩序是一种由公民决定的动态政治秩序，其合法性只能限定在宪法所确认的政治运行规则的框架范围之内。宪法统一规定意识形态和经济政策的目的在于建立一种静态的政治秩序，将宪法的政治秩序功能定位在保护意识形态和国家基本政策，因此，不需要宪法规范具有严格的法律属性和司法适用性。

四、结论：几个有待进一步探讨的问题

中国宪法规范与立宪主义宪法规范的法理基础截然不同，这种不同的特征能否否定支配宪法规范体系的宪法法理的普遍性价值，或者说立宪主义宪法的法理不具有普遍性价值。从宪法的发展规律来看，限制政府权力和保障人权是立宪主义宪法的基础理论，它决定宪法规范的体系和样式，从而在实质上影响宪法的实施。如果不将这一理论渗透到制宪活动中，那么这种宪法就缺乏一种保障性前提。近现代也有与立宪主义宪法法理不相容的宪法产生，但它们不能成为有效限制政府权力并保障人权的法律规则，其实施的结果是产生具有宪法文件的非宪政状态。所以立宪主义宪法法理应当具有普遍性价值，它在不同国家的理解只有表述方式的区别，而没有实质内容上的差异。

中国宪法规范的特征从法律上来讲是一个文本问题，但不仅仅是一个文本问题，通过文本可以看到影响中国宪政建设的宪法法理，而此种宪法法理究竟是现行政治制度和政治思想的必然产物还是制宪者存在对宪法和宪政的误解，需要进一步探讨。自现行宪法确认法治原则以来，学界对宪法文本的缺失作了较为详细的研究，但对产生缺失的观念和思想原因没有进行实质性的讨论，如果不在公民和政府中实现宪法法理的转变，以现行宪法法理作为具有特色的宪政理论并试图按照这一路径来修改宪法和实施宪法，其可行性如何仍值得深思。

「注释

［基金项目］司法部重点科研项目《中国社会主义宪政建设》（批准号：03SFB1016）。

① 有关内容参见韩大元著：《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社1996年版，第2页。

② 此处所指的政府权力包含立法、行政和司法权，即一般意义上的国家权力。从宪法学的角度来看，政府是以国家的名义来行使公共职能的组织。

③ 宪法对公民基本权利的限制必须采取适当的方法，从立宪主义宪法的精神来分析，宪法对公民基本权利的限制，又在一定程度上防止政府滥用规制权，即政府只能根据宪法规定的限制条件或者程序进行规制。宪法对公民基本权利的限制主要有三种：第一，直接限制。即宪法在确认公民基本权利的同时规定对这些权利的限制，宪法对限制的规定发生直接约束力，既约束公民也约束政府行为。如爱尔兰宪法、希腊宪法和联邦德国基本法等规定公民有不带武器和平集会的权利。各国宪法对公民参加选举享有选举权的年龄、精神状态的限制性规定。对于剥夺公民自由的刑事处罚，许多国家的宪法均作出直接的规定，如美国宪法第五条修正案。第二，间接限制。即宪法在确认公民基本权利的同时规定这些权利的行使应当受到法律的限制，即宪法明确授权可以通过立法来限制这些基本权利。一般确认某项基本权利的行使须符合法律的规定，或者某项基本权利只有法律才能施加限制。如联邦德国基本法规定，人人都有生存权和人身不可侵犯权。个人的自由不可侵犯。只有根据法律才能侵害这些权利。第三，附条件限制的方法。即宪法在确认公民基本权利的限制时为这种限制确定条件，只有当出现宪法上规定的条件时，始得对公民这种权利作出必要的限制。从宪法的规定来看，附条件的限制一般是对公民的迁徙自由、财产权和住宅不受侵犯等权利使用。如芬兰宪法第十六条规定，关于芬兰公民一般权利的上述各条规定并不妨碍在发生战争或叛乱时规定必要的限制。

「出处

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宪法制定权论文第3篇

（一）

宪法修改是指宪法正式施行后，随着社会生活的发展与变化，出现宪法规范与社会生活发生冲突时，特定机关依据宪法的程序，以明示的方法对宪法典的条文或文句进行补充、调整的活动。从一般意义上讲，宪法修改存在的基本条件是：一是成文宪法的存在。不成文宪法体制下实际上不存在宪法修改问题；二是形式意义宪法的存在；[3]三是当运用宪法解释权达到极限时人们可以运用修宪方式解决社会的各种冲突。[4]

宪法修改是调整宪法规范与社会生活冲突的基本形式之一，其基本目的是提高和保持宪法规范的现实适应性，发挥宪法调整社会生活的基本功能。宪法修改不同于宪法改革、宪法破坏、宪法变迁等概念。宪法学视野中的“宪法改革”指的是宪法体制的重大变动，实际上超越了修改的范围，是一种创制新宪法的结果。[5]宪法破坏是一种对宪法规范内容的蔑视与人为的变更，有时虽然形式上经过了法定的程序，但本质上是对宪法原则的破坏。宪法修改也不同于“宪法的特别措施”。宪法的特别措施一般分为“无视宪法的特别措施”与“尊重宪法的特别措施”。前者是指不经过宪法规定的程序，采取不同于宪法规定措施的情况。后者是指根据具有宪法效力的法律或宪法修改程序采取不同于宪法规定措施的情况。按照宪法程序作出违背宪法规定的措施是否具有正当性是需要论证的重要命题。从多数国家的宪法实践看，即使出于尊重宪法的目的，如采取的措施违反宪法规定，就有可能造成违宪的社会效果。

宪法修改一般有两个方面原因：在主观上，由于制宪者或修宪者认识能力的限制，对宪法内容的设计与原则的确定方面存在一定局限性，造成宪法规定内容的不确定性，影响宪法权威的维护。对因主观能力的局限性而导致的宪法与社会生活的重大矛盾，有时难以通过宪法解释权予以解决。在客观上，宪法是在调整社会生活中得到发展和完善的，社会的变化不断向宪法规范提出新的课题，要求宪法适应社会生活的变化。宪法修改是保持宪法与社会生活的协调、解决违宪的基本形式之一。宪法修改一方面反映了社会的需求，同时修改后的宪法又为社会的发展提供更合理的法律基础。

宪法修改权（amending power）是修改宪法的一种力，是依制宪权而产生的权力形态，一般称之为“制度化的制宪权”。由制宪权中派生的修宪权低于制宪权而高于立法权。修宪权与立法权尽管都是依据宪法规定的国家权力的行使，但修宪权对象作为国家根本制度的内容，不同于制定普通法律的立法权。因此，行使修宪权时应严格地受制宪权的约束，不得违背制宪权的基本精神与原则。制宪权与修宪权的界限是我们研究宪法运行机制的基本出发点。

根据国民主权原则，修宪权的主体是国民，修宪过程要充分反映国民的意志，遵循修宪的基本程序。在宪法规范体系中制约修宪权的规范是宪法修改规范，违反修改规范的宪法修改活动是无效的。修宪权的基本功能在于平衡两种价值，即宪法规范一方面适应社会的变化，另一方面也要防止过于频繁地修改与调整宪法规范的现象。因此，宪法修改过程中既需要理性地分析社会变化，同时也需要同现行宪法的基本价值保持连续性。从当代修宪权理论发展的基本趋势看，多数国家在宪法中承认修宪权的界限，并进行了一定的限制。

（二）

宪法修改权性质与宪法修改形式有着密切的关系，通过特定的修改方式体现修宪权作为独立国家权力的性质。宪法修改一般分为全面修改与部分修改两种。

全面修改是指在原有宪法基础上对宪法内容进行全面更新，实际上以新宪法代替旧宪法。全面修改既涉及宪法基本原则和内容的调整，同时也涉及宪法结构的变更，实际上是对宪法文本的全面更新。全面修改一般是在国家政治、经济、文化生活等发生重大变化，以部分修改方式不能解决社会冲突时才能采用。全面修改又分为实质意义的全面修改与形式意义的全面修改。前者指宪法的基本制度与基本秩序发生实质性的变化，即不仅是量的变化，而且是实质内容的变化。后者是指宪法的实质内容没有发生变化，只是全面变更宪法的规定，是一种量的变化，而不是质的变化。根据这种分类，全面修改宪法的形式、内容是不尽相同的，应注意区分不同性质的全面修改。在具体宪法体制上，有些国家宪法明确规定全面修改的程序与条件，有的国家宪法没有明确规定是否允许全面修改。如瑞士宪法第118条规定：联邦宪法在任何时候都可被部分修改或全部修改。第119条规定：全部修改须按照联邦立法规定的方式进行。从宪政发展的实际情况看，不管宪法上是否规定全面修改的界限或内容，宪法的全面修改是有可能的。但实质意义的全面修改是具有潜在威胁性的修改方式，容易造成宪法规范的不确定性与宪法危机。因此，在特定的历史发展阶段，需要对宪法进行全面修改时，应把修改内容限定在形式意义的全面修改上，严格遵循修宪权的界限。

部分修改是指对宪法原有的一些内容或特定条款加以改变、调整或增加若干新条款的修改方式。部分修改是比较灵活的一种方式，能够在保持宪法稳定性的前提下，及时地协调宪法与社会生活的矛盾，消除可能影响宪法权威的不利因素，为宪法的顺利实施提供良好的环境。当社会发展处于良性状态时，我们需要运用部分修改的方式解决宪法与社会的矛盾。部分修改的方式又包括修改条文、宪法修正案等具体方式。修改条文形式主要包括增减、补充、修改文句等。修改以后一般重新颁布新的宪法文本。

宪法修正案是指不触动宪法原文的情况下，把依照特定程序通过的修正内容按前后顺序分条附于原文之后。宪法修正案中有些内容是增补性的，有些内容是变更性的，其功能主要在于灵活地适应社会的变化，保持宪法的稳定性。

宪法修正案最早由美国宪法采用，目前已扩大到其他国家。但同样采取宪法修正案形式的国家，在具体的表现内容方面也有不同的形式。宪法修正案与原宪法条文之间的关系出现两种情况：一是宪法修正案内容不受宪法条文的约束，即新条文排斥原宪法条文的效力；二是由于修正案的出现，不适用宪法中的某些规定等。通过宪法修正案以后，如何处理宪法文本与修正案的关系是需要探讨的理论问题。可能选择的方案是：（1）修改宪法文本，把修正案的内容全部纳入宪法文本之中，重新颁布宪法典；（2）宪法文本不变，将增加的修正案内容附在原文后边，依序排列；（3）同时修改宪法文本与修正案的内容，使两者的内容保持一致；（4）增加修正案时可不调整宪法文本，只对修正案内容做必要调整等。笔者认为，从修正案的性质和基本功能看，通过修正案进行修改时，不宜变动宪法文本，只需把修正案的内容按序排列。这种形式有利于保持宪政发展的历史连续性和宪法体系的完整性。从制宪权与修宪权的关系看，如通过修正案改变宪法文本的内容或重新编排宪法文本的内容，有可能造成制宪权价值的自我毁损。其实，除实质意义的全面修改外，修宪权的运用不应该改变基于制宪权而制定的宪法典。当然，不变动宪法文本的修正案方式也可能带来一些不便，如可能出现修正案之间的相互矛盾、引述宪法条文时不方便等。对一般读者来说，按修正案改过的宪法文本读起来可能更方便一些。但宪法修正案是具有特定内涵和规则的修宪方式，只能遵循修正案的基本程序，不能为读者阅读的方便而改变修正案应保持的规则与表现形式。

与修宪权性质有关的另一个重要问题是宪法修改方法问题。如果在修改方法上采用与一般法律相同的方法，必然导致宪法最高规范性的削弱。反之，在设定宪法修改方法上采取过分严格的程序，有可能影响宪法发挥适应性与开放性功能。设定宪法修改方法的基本目标与出发点是，积极反映社会各界的意见，在形成社会共同体意志的基础上，保持宪法规范与社会现实之间的协调，使宪法在保持最高规范性价值的同时反映社会的需求。目前，世界各国普遍采用的宪法修改方法主要有四种形式：

1．成立专门的修宪机关或由议会审议。为了审议和议决宪法修改案，成立专门的机关，如宪法议会等，具体负责宪法修改工作。目前，实行这种修改方法的国家主要有瑞士、挪威、比利时等国家。根据瑞士1971年宪法的修改，宪法修改经国民投票后，要成立审议宪法改革提案的新议会。在挪威，根据宪法第112条的规定，需要对宪法的部分内容进行调整时，修宪提案必需在大选后的第一、第二或第三次议会常会上提出，并公开印发。但是，要留待下次大选后的第一、第二或第三次议会常会来决定所提出的修正案是否采纳通过。根据比利时宪法第131条的规定，立法机关有宣布宪法某一条款须加修改之权。议会两院在做出上述宣布后，即自动解散。两院议会同国王取得一致意见后对提交修改的各点作出决定。这种修改方式在修改程序的严肃性与权威性方面有一定的积极功能，但在实际的操作过程中程序过分繁琐，有碍修宪制度灵活性的发挥。

2．实行国民投票的制度。为了修改宪法，实行国民投票制度，以国民多数意志作为是否修宪的基础。其理论基础是卢梭的国民主权思想。法国、日本、奥地利、韩国等国家实行这种制度。通过国民投票的修宪方式分为两种具体形式：一是修宪案先在议会审议、议决后附国民投票；二是不经议会审议直接附国民投票的制度。法国、意大利、奥地利等国家采取前者的形式。如法国宪法第89条规定，修改宪法的倡议权，同时属于共和国总统和议会议员，共和国总统依照总理的建议案行使此项倡议权。修改宪法的草案或建议案，必须在公民投票通过后才最后确定。但在法国实行国民投票制也有特殊情况，即如果总统决定将宪法修改草案提交召开两院联席大会的议会时，无须提交公民投票。意大利在修宪方法上，采取议会审议与国民投票相结合的方式。根据宪法第138条的规定，修改宪法的法律和其他宪法性法律由各院两次审议通过，其间隔时间不得少于三个月，并且在第二次表决时须经各院议员的绝对多数票通过。上述法律在其公布后三个月内，如某议院五分之一议员，或五十万选民，或五个区议会要求举行公民投票公决时，则应提交公决。属于后者类型的国家有瑞士。

在修宪过程中实行国民投票体现了国民主权思想，其制度设计的出发点是合理的，目的在于尽可能扩大修宪的民意基础，使修宪过程获得广泛的社会基础和正当性。但这种方法也存在原理或实践中的问题，如国民投票方式是复杂和繁琐的程序，真正实行起来有一定的难度。另外，在现代法治社会中，“国民投票的正当性”也存在思维方式或现实运行方面的局限性。多数民主可能出现的非理性行为，有时会侵犯民主与宪政本身的价值体系。即使附条件的国民投票方法也需要程序上更为严格的控制。

3．实行立法机关修改宪法制度。由立法机关行使修宪权，具体负责修宪的工作。在修宪程序上，比普通法律的修改更为严格。目前，世界多数国家采用这种制度，代表性的国家有德国、中国等。如德国宪法规定，基本法只能由专门修正或补充基本法条文的法律予以修正。这种法律需要联邦议院议员2/3和联邦参议院2/3表决赞成。按照宪政的一般原理，议会是民意的代表机关，由议会行使修宪权，有利于在修宪过程中体现民意，获得更广泛的民意支持。在中国，修宪权主体是全国人民代表大会，宪法规定了特定的修宪程序，即宪法修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。“三分之二”以上多数规定，在宪法学理论上具有重要的意义，表明了修改普通法律与修改宪法的社会和价值基础的不同。修改宪法和创制宪法是人民意志的直接体现，而创制法律或修改法律是人民意志的间接体现。制定或修改普通法律的立法机关的权限是宪法赋予的，而全国人大的修宪权是制宪权赋予的权力形态，体现了宪政的实体价值与社会象征。但作为宪法学理论值得进一步探讨的问题是，如何合理地处理全国人大作为制宪机关、修宪机关与立法机关的不同角色，发挥多种角色的统一功能。

4．联邦制国家的修宪方法。在实行联邦制的国家，在修宪方法上采取更加多样化的方式，使构成联邦的各组成部分都能平等地参与到修宪过程之中。如德国修宪程序联邦参议院的赞成是通过修宪案的重要条件。在美国，根据宪法第5条的规定，国会在两院三分之二议员认为必要时，应提出本宪法的修正案，或根据各州三分之二州议会的请求，召开制宪会议提出修正案。不论哪种方式提出的修正案，经各州四分之三州议会或四分之三制宪会议的批准，即实际成为本宪法的一部分而发生效力；采用哪种批准方式，得由国会提出建议。

上述不同形式修宪方法的共同基础是尽可能扩大修宪过程中的民意基础，以多数的赞成或同意作为修宪的条件。为了扩大修宪的民意基础，有些国家在修宪程序上规定了修宪案公告程序，即提前公告修宪案，使社会成员能够自由地发表意见，保证修宪内容反映社会共同意志。

（三）

宪法修改权是否是一种绝对的权力，客观上是否存在界限是现代宪法学理论中长期有争论的问题。围绕这一问题，形成了宪法修改界限否定论和宪法修改界限肯定论两个学派。在肯定或否定宪法修改界限的学派中又有不同的理论主张和观点。

1．宪法修改界限否定论

主张宪法修改界限否定论的学者们认为，只要按照宪法规定的修宪程序，宪法的任何内容都可以修改，不受任何原则或程序上的限制。在他们看来，即使宪法上有禁止修改的规定，也可成为修宪的对象。其基本理论基础是：宪法和一般法律一样都是国家的意志行为，既然国家的意志可以变化，那么体现其意志的宪法和法律内容也要随着发生变化。具体的理论依据是：一是否认宪法规定之间效力的差异。否定论者认为，宪法规定之间的效力是相同的，不能区分不同宪法规定之间的效力。二是认为制宪权是一种法外的力量，不可能限制宪法规定的修宪权运用，修宪权实际上是国家最高的法定权力；三是不承认宪法变迁的现实与制度；四是否定自然法对修宪权的限制功能，认为现实制度下对已超越界限的修宪活动无法采取相应的控制手段等。笔者认为，宪法修改界限的否定论是缺乏合理性的理论主张，有可能导致以所谓的合法方法推翻宪法体制的后果，无法保持宪法运行的稳定性与开放性。特别是这一理论已不符合现代各国宪政实践发展的实际情况和发展趋势。

2．宪法修改界限肯定论

宪法修改权在客观上存在界限是宪法规范存在的基本形式，多数国家的宪法修改理论普遍承认宪法修改权的界限，即宪法修改活动客观上存在不同形式的界限。宪法修改界限的肯定论的基础是：从基本原理上承认制宪权与修宪权的区别，把修宪权理解为制度化的制宪权，受制宪权价值的制约；承认宪法规范体系的不同层次性，即宪法规范体系中存在上位规范与下位规范；宪法价值存在统一性；承认自然法对宪法规范产生的影响等。学者们在论述修宪权界限时基于不同的理念与认识，其理论形态是多样化的，概括起来讲主要分为内在界限、外在界限与实定法界限。

宪法修改的内在界限指的是宪法中存在不能修改的一定的内容。根据德国学者K。哈森的观点，作为宪法的实质的“核”，即宪法的民主及法治国家的基本秩序是不能修改的。其基本理论基础是：宪法是国家秩序的基础，其内容体系应具有权威性、持续性与稳定性，不能修改所有的内容；从修宪权的性质看，它是制宪权的制度化，应服从宪法的“根本规范”价值体系，不能成为改变宪法规范性质的依据；宪法规范中存在不同层次的规范等级等。

宪法修改的外在界限指的是宪法修改活动受外部因素的影响，直接限制修宪权的内容与程序。一般而言，外在界限主要表现在：一是保持宪法体系的统一性与持续性；二是把自然法规范置于宪法规范之上，以自然法精神约束修宪权活动；宪法修改只能是朝着合理化方向发展；三是宪法修改过程中不可避免地受国际因素的影响，特别是随着经济全球化的发展，宪法的与国际环境之间存在着一定的互动关系。

宪法修改界限还表现为实定法上的界限。所谓实定法上的界限是指宪法典中对修改的内容、修改行为及其程序作出限制性规定等。主要表现为三个方面的限制性规定：一是内容上的限制。根据宪法规定内容的性质与范围，对具体内容作出限制性规定。如意大利宪法第139条、法国宪法第89条第5款、土耳其宪法第102条规定共和国政体不得成为修宪的对象。实行联邦制的国家宪法对联邦制基本原则也作出不得修改的规定，如德国宪法第79条第3款规定，对本基本法的修正不得影响联邦划分为州，以及各州按原则参与立法，或第一条和第二十条规定的基本原则。[6]希腊宪法第116条规定，宪法的条款可以修改，但规定政体为议会制共和国的条款、以及第2条第1款、第4条第1款、第4款及第7款、第5条第1款和第3款、第13条第1款、第26条除外。同时116条第6款规定，在上次修改完成后未满五年，不得对宪法进行修改。二是修改方法上的限制。为了确立修宪权的界限，在修改方法上也做必要的限制。主要形式有禁止全面修改、限制法律对宪法的侵害等。许多国家在宪法上规定了法律保留原则，法律在宪法具体化方面起着重要作用，但法律对宪法价值侵害的现实可能性是比较大的。三是有关时间上的限制。为了保障宪法规定内容的稳定性，有些国家宪法对修改宪法的时间作了限制性规定，如宪法通过、颁布、生效和修改后，非经一定期限不得修改。如西班牙宪法第168条规定，战时或第116条规定之某一种状态期间不得提议修改宪法。第116条规定的状态主要包括紧急状态、特别状态和戒严状态。也有国家宪法对修宪的效力做了限制性规定，如韩国宪法第128条第2款规定，修改有关延长总统任期或变更连任规定的提案，对该项提案出台时的在任总统无效。这一条虽不是对修宪权本身的限制，但对修宪权的效力作出了严格的限制，有利于保持修宪的公正性与公平性，以防止可能出现的修宪权的滥用现象。

3．宪法修改条款的修改问题

宪法修改条款能否成为修改的对象是宪法学理论中争议比较大的问题。宪法修改条款的修改可能涉及两个方面的问题：一是非实质性内容的修改，即有关修改方法、程序的设定等。这些修改内容可作为修改的对象；二是实质性内容的修改，即修改对象是否包括修改条款的本质内容。从实证主义理论看，修宪权可以包括修改的本质内容，修改条款本身也可成为修改的对象。但从实质宪法学理论看，修改条款的实质内容不能成为修改对象，其理由主要在于：修宪行为是以修宪权为依据的，对修宪条款的任意性的修正有可能带来修宪权的庸俗化与工具化，削弱修宪行为的价值。实际上，修宪制度的最大功能在于，合理地平衡社会不同的利益关系，保护多数人统治下的少数人利益，遏制多数人统治的非理性行为。因此，把修改宪法条款的实质性内容排除在修宪对象之外是必要的，有助于保持修宪行为的规范化与理性。一旦发现修宪内容超越修宪权应遵循的界限时，应按照一定程序宣布其无效，以维护宪法的尊严与权威。

（四）

1982年宪法规定的宪法修改制度的基本特点是：宪法修改权主体是全国人民代表大会；宪法修改提案权的主体是全国人民代表大会常务委员会、五分之一以上的全国人民代表大会代表；由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。这一制度的基本出发点是体现最高国家权力机关对修宪权的统一行使，保证修宪权的权威性与统一性，并对修宪采取比一般法律更为严格的程序。根据修宪程序，自1982年以后，全国人大以宪法修正案的方式，对现行宪法进行了三次修改，较合理地解决了宪法规范与社会现实之间出现的冲突，为改革提供了合宪性基础。但在实践中我国的修宪程序也暴露了一些不可忽视的问题，主要有：修宪程序不完整，只规定修宪提案权主体和通过程序，没有规定具体审议程序、公布程序等必要的内容；修宪程序与实际宪法制度发展之间存在一定的距离，修宪程序缺乏规范性；没有建立有效的修宪社会效果评价体系；在宪法学理论上，没有系统地提出确立制宪权、宪法解释权与宪法修改权界限的理论，宪法解释权功能没有得到充分发挥等。

我国宪法对修宪权的界限问题没有作出明文规定，但修宪权主体、行为与对象受一定限制。根据修宪权的理论和我国的宪政体制，全国人大的修宪权是存在一定界限的，宪法规定的根本制度不能成为修宪的对象，如共和国的政体、人民民主专政制度、国家结构、宪法基本原则等。不考虑制宪权与修宪权的合理界限，主张以“改革”的价值突破现行宪法体制的思考方式是不妥当的。从宪法理性的角度看，我们不应把现实生活中存在弊端的原因简单地归结到宪法上，指责现行宪法，似乎彻底改变现行宪法体制才能实现法治“理想“。在笔者看来，法治社会的基本道德要求与美德是认真地对待宪法，尊重宪法，捍卫宪法尊严。即使是对存在缺陷的宪法，我们也要保持一种宽容的态度，在没有经过法定程序修改以前，应尊重其价值体系，并通过各种程序与机制完善宪法。从宪政理论与制度看，全国人大作为最高权力机关，本身受宪法的约束，应遵循制宪权确定的权力界限。当然，从修宪技术看，在宪法中详细列举不得修改的内容是有一定难度的，但宪法的基本原则、基本精神与根本制度不能成为修宪对象。如果某种修宪脱离宪法的基本精神或基本原则，其修宪行为是超越界限的，客观上不能产生预期的效果。为了发展社会主义民主政治，建设社会主义法治国家，有必要在总结本国经验与借鉴外国合理经验的基础上，进一步完善我国宪法修改制度，建立规范的修宪程序，强化修宪的程序功能，防止修宪程序工具化现象，努力在实体与程序价值的平衡中寻求完善的途径。 [1] 中国人民大学法学院教授 博士生导师

[2] 违宪现象的存在是建立和完善宪法保障制度的基础和出发点。违宪的最大危害是侵害了作为国家价值基础的宪法尊严，破坏社会成员的宪法信任。但目前对违宪问题的力量研究是比较薄弱的，基本的违宪要件、主体、违宪责任、违宪制裁等问题上学术界还没有形成系统的理论。“违法、犯罪可怕，违宪不可怕”的观念还有很大的市场。

[3] 形式意义和实质意义宪法的区分是宪法学的重要命题，它不仅具有宪法分类上的意义，同时直接影响宪法本身的价值体系。实质意义的宪法包括国家组织、作用与原则、原理的全部内容，不受特定理念与意识形态的约束。形式意义的宪法更侧重于宪法内容统一的法律表现形式，有助于人们理解和运用宪法。

宪法制定权论文第4篇

［关键词］市级立法权;合宪性;宪法变迁

一、问题的提出

2015年新修改的《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)进一步扩张了市级立法权，将地方性法规的制定主体从较大的市扩大到设区的市，数量由原来的49个增加到了284个。这样的重大变化使得学界对地方立法权下放的合宪性提出了质疑。因为根据《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第100条的规定，地方性法规的制定主体是省级人大及其常委会，并没有明确表示设区的市不能拥有地方立法权。在宪法条文规定的不够明确的情况下，《立法法》对市级立法权的规定是否超越了宪法?其实早在2000年《立法法》颁布之后，对较大的市立法权的正当性就引发了广泛的争论。修改《立法法》期间，就有人提出应当取消较大的市的立法权，但全国人大并没有采取这样的观点，反而将市级立法权进一步推广。那么，《立法法》这样明显与《宪法》不符的规定是否违反宪法?它的正当性和合理性应当如何证成?

二、市级立法权的历史沿革及动因

(一)历史演变。新中国成立以来，市级立法权的历史演变主要分三个阶段进行:第一是初始阶段。1982年12月4日，新《宪法》通过，规定地方性法规的制定主体是省、直辖市的人大及其常委会。然而六天后通过的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)第27条规定，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大常委会可以拟定地方性法规的草案，提请省、自治区的人民代表大会常务委员会审议通过，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。第二是探索阶段。1986年修正的《地方组织法》第7条第2款和第38条，明确规定了省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会(人大闭会期间)，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行，并由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。将地方性法规草案拟定权上升为制定权。之后修正的《地方组织法》都沿袭着这一规定。2000年通过的《立法法》第63条规定了较大的市人大及其常委会的地方性法规制定权。相比于《组织法》，《立法法》将经济特区所在地的市囊括进来，扩大市级立法权的主体，并逐渐统一使用较大的市这一名称。第三是推广阶段。2015年3月，第十二届全国人民代表大会第三次会议表决通过《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》，对我国《立法法》进行了修改。修改后的我国《立法法》用“设区的市”取代“较大的市”。［1］在总结上一阶段经验的基础之上，正式形成了我国市级立法权的分配体系。(二)动因。由于我国幅员辽阔，人口众多，各地经济、教育、科学、文化发展不平衡，存在较大的差异，这就决定了在我国不可能单靠中央立法来解决各地复杂的问题，必须在立法上有一定程度的分权［2］。同时我国宪法第3条第4款中也明文规定要“遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。设区的市在我国具有相对特殊的地位，因为它们管辖的面积一般较大，人口较多，管理体制成熟，政权机构、社会团体相对健全，因而在国家治理体系中发挥着重要作用。对于我们这样幅员辽阔、差序格局显著的大国来说，国家治理势必要因地制宜，设区的市作为一个相对中间的行政建制，自然会引起重视。因此，以设区的市为中心来建设地方治理体系并提升地方治理能力，具有相对的科学性。它既能够避免省一级行政区过于宽泛的问题，又能够避免县一级行政区过于狭窄的缺陷。再加上近年来，随着全国范围内城市化进程的日益加快，国内城市发展速度的不统一性也逐渐明显，各个城市的发展规划、改革思路、施政措施都存在着不同，即便是同一个省的不同城市之间，这种差异也是普遍存在的。如此一来，如果按照“一刀切”的法律规范来指导社会建设，难免会以偏概全，背离了“一切从实际出发”的马克思唯物主义发展原理。［3］而在立法权限严格限制的情况下，地方想要获取更大的发展空间，仅仅依靠红头文件已不能满足现实的需要，存在着诸如层级效力不高、质量难以保障、权威性和稳定性差等弊端，导致地方在开展社会建设和经济发展方面还存在着许多问题，进而制约了城市的发展和活力的迸发。［4］基于此，赋予地方更多的立法权就显得尤为必要和急迫。拥有立法权的城市可以充分发挥地方立法的灵活性和自主性的优势，创制适合自己城市特色的法律来达到本地区的全面发展。

三、市级立法权分配的合宪性证成

本文将从三个角度来论证市级立法权分配的合宪性。(一)宪法解释方法。宪法解释方法的种类有很多，有语义解释、体系解释、历史解释、目的解释，除此之外还有逻辑解释、社会学解释等。法解释就是法规范的探求，是一种有约束的重构，首先受规范性语句的约束，同时还要受到规范原理的约束。对于宪法解释也要受到这两方面的约束。［5］《宪法》第100条对市级是否可以拥有地方性法规制定权是不明确的，宪法在此问题上存在很大的不确定性，表现为一种模糊和空白，因此需要综合运用宪法解释方法将地方立法权予以明确化。宪法解释的起点和普通法律一样是条款的文字，但仅适用于具体明确的宪法条款。从文本上看，宪法并没有排除设区的市可以拥有立法权，这给市级立法权分配提供了空间，这时，诉诸宪法文本的整体结构，从整个法体系的脉络出发来解释某个规范可能会有所帮助。根据体系解释方法，每一项共同体的法律条款都必须根据其上下文及法律整体结构而获得一致解释。［6］我国《宪法》第2条明确中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民大表大会和地方各级人民代表大会。全国人大和地方各级人大只是民意基础不同，并不存在权力大小和地位高低之分。第3条明确了遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。第99条关于地方人大的职权是对该原则具体化，地方各级人大在本行政区域内可以通过和决议，审查和决定地方的经济建设、文化建设和公共事业建设的计划。从宪法文本整体来看，宪法肯定并保障地方自，设区的市拥有较大的地域、人口和较为复杂的地方事务，地方的自治权机行使关应当包括设区的市人大及其常委会，同时立法权是自治权的应有之意。语义解释和体系解释都是从宪法文本的客观含义出发，重视宪法的静态意义。历史解释强调条文在制定时所具有的含义，并认为条文的原始意义仍然约束今天的解释者，要求解释者必须把自己置于当时的环境与社会背景，设想制宪者在那种情形下会如何解释特定条文，并如实采用制宪者的意旨作为条文的解释。［6］制宪的时代背景及相关的历史资料是解释的重要来源。有资料显示，1982年4月24日，全国人大常委会在审议宪法修改草案时，有委员就提出，应当赋予“省辖市、县有制定和颁布地方性法规的权力”，只是这个建议被否定了。［7］可见，修宪时并非完全没有考虑到“较大的市”的地方立法权问题。由这些修宪资料可见，《宪法》关于享有地方立法权的主体仅限于省、直辖市人大及其常委会的规定是明确的。然而，同一主体在6天后修改《地方组织法》时，却打破了这项规定。《宪法》与《地方组织法》的制定主体都是全国人大，而且通过的时间只相差六天，这就意味着《地方组织法》的规定并不违宪，以至于在《立法法》中进一步得到巩固和发展。历史解释是严谨的，也是困难的。一方面是因为历史资料的缺失和难以获取;另一方面也有不现实的原因:社会是不断前进和发展的，拘泥于过去的解释并不一定符合实际的需要，对于那些“刚性”宪法的国家尤为如此。因此，宪法解释需要更宽松的指导原则，即目的解释，该宪法解释方法要求有关条款所寻求达到的目标，以及从条款实施之日起的含义演化，使其适应社会或者政治的需要。［6］将立法权的分配扩大到设区的市，其目的不言而喻，即上文论及的动因。综合以上主要的宪法解释方法，《宪法》文本上的模糊与空白，体系解释为市级立法权提供了存在基础，历史解释阐释了立法者意志，目的解释为市级立法权提供了合理性基础。因此，从宪法解释方法出发，市级立法权分配具有合宪性。(二)地方立法权的来源。上文基于宪法文本，从解释学的角度来证明市级立法权的合宪性，下面本文将立足于地方立法权的来源，从理论上来简析市级立法权的正当性。1．人民论有学者认为，“我国宪法实质上是基于人民拥有绝对立法的理论，而不是用根本法限制人民立法的理论”，［7］扩张地方立法权，是民主的要求，是人民地位的体现。《宪法》第2条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”仅此一条便充分肯定了全国人民代表大会与地方各级人民代表大会的同质性，无论是中央还是地方的人大机关，都是人民的权力机关。无论是中央还是地方的人大机关，其权力均来自人民的授予，立法权自然也不能例外。［8］换言之，地方人大的立法权，直接来源于人民，由宪法赋予，而并非来自全国人大的授权，两者只是所代表的民主程度和利益特点不同。2．地方自治权论《宪法》第3条第4款规定:“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。该条款虽然未明确提出地方自治原则，但是结合在民，可以说现行《宪法》承认地方拥有自治权，但是自治权行使的方式和程度等相关具体问题并没有明确说明，这就需要立法者进一步详细化。学界对地方自治权的来源有不同的观点。(1)授权论授权论是指地方自治权来源于中央的授权，也称一元论。该观点认为地方立法权是由中央授予的，中国的立法权源于人大及其常委会，这符合单一制结构国家的特征，而否认立法权的一元性则有分裂祖国之危险。［9］所谓单一制，是相对于联邦制而言，后者往往将联邦组成单位视作相对独立的团体，而前者在纵向权力配置上采取的原则是中央授予地方成员权力。因此，单一制的特点是国家(中央)决定了其组成单位的权力范围，而这种范围又一般通过宪法或者立法进行确认。根据授权论，市级立法权的获取并没有授权依据，从地方自治论的角度出发来证明市级立法权的合宪性是行不通的，该观点与人民当家作主的衔接也很牵强。(2)固有权论固有权论立足于人民之上，认为地方自治权来源于人民，由宪法赋予，并不是来自于中央的授权。从理论上讲，单一制同地方立法权之间并不存在非此即彼的对立关系，更谈不上分裂国家的疑虑，［10］甚至可以说，全国人大不应当干涉纯地方事务的管理，有权决定地方事务管理的只能是地方人大及其代表机关。［11］从制度和实践上讲，我国《宪法》第2条的一切权力属于人民、第3条的民主集中制原则、第99条地方人大的职权等系列规定，都贯穿着地方分权的逻辑。根据固有权论，地方立法权的性质属于职权立法。既然是职权立法，那么设区的市人大及其常委会拥有立法权就毋庸置疑了。(3)引申权论除了上述两种观点以外，还有学者认为地方立法权是省级立法权的延伸，［12］《宪法》规定地方性法规制定的主体是省级人大及其常委会，但是由于客观情况的复杂需要，省级立法权向设区的市分配，是省级立法权的延伸，这种观点逻辑上看似能够自洽，但是缺乏理论和制度依据。(三)宪法精神与治理体系现代化。在社会变革中，宪法规范的滞后性与社会现实的变动性之间常常发生冲突与矛盾，但这并不必然表现为违宪，生活的完善过程本身允许存在社会变革时期规范与现实的不一致，在环境正常发展的情况下，这种不一致可以被理解为“正常的冲突”。［13］再者，我国幅员辽阔，国家立法不可能细致到考虑每一个地区的特殊性，必然存在诸多需要自主决定、体现本地特点的事务。即便是在同省之内，这种情形也不可避免。设区的市拥有立法权，不仅不违反宪法，还能进一步发挥地方积极性和自主性，符合宪法精神，顺应全面深化改革的趋势，推动地方治理现代化。［14］当然市级立法权分配也存在着风险:危及法制统一;立法质量难以保障;加剧地方保护主义法律化倾向等［15］，因此在遵循法制统一的前提下，《立法法》实质上赋予了设区的市“半个立法权”:［12］首先要在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下;制定权限限缩在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项;须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准;除省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外，其他设区的市开始制定地方性法规的具体时间和步骤，由省、自治区的人民代表大会常务委员会综合本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

四、宪法发展的三种路径

立法背景资料表明，宪法修改委员会及当时的全国人大常委会就已将现行宪法定位为一部未完待续的宪法，允许其与时俱进。彭真同志特别强调，交付表决的宪法草案是制度筛选淘汰的结果，因此不可能面面俱到，“还有一些意见，虽然是好的，但实施的条件不具备、经验不够成熟，或者宜于写在其他法律和文件中，不需要写进国家的根本大法，因而没有写上。”［20］也就是说，现行宪法最初文本仅仅容纳在当时条件下能够达成的共识以及可行的重要制度。［21］在地方立法权配置方面，宪法存在诸多不确定性、模糊空间甚至空白，面对这种情况，在实践中势必要理解和阐释宪法内涵，从而推动宪法的实施与发展。对于宪法发展的路径，不同的学者有不同的观点。有学者从主体出发，提出宪法发展的路径有“司法主义”①和“政治主义”②，也有学者将其称之为“双轨制”，即“法律化实施”和“政治化实施”［18］;有学者提出“程序性实施”和“实质性实施”的分类［19］;也有学者总结为“修正案范式”［20］、“司法审查范式”［17］和“立法变迁范式”三种［21］，等等。结合中国的现实，本文认为现中国发展宪法的三种方式分别为:宪法修改、宪法解释、宪法变迁。［5］(一)宪法修改。“宪法修改”又称“宪法修正”，指宪法修改机关认为宪法的部分内容不适应社会实际而根据宪法规定的特定修改程序删除、增加、变更宪法部分内容的活动［5］。修改宪法是我国宪法变动和发展的主要途径，主要以宪法修正案的形式进行，从1982年《宪法》制定至今，我国于1988年、1993年、1999年和2004年经历了四次部分修改。宪法修改是必要的但也是有界限的，频繁的修改不利于宪法的稳定性和权威性，不利于宪法的有效实施。对宪法修改的限制主要体现在三个方面:一是内容:并不是所有宪法的都是内容可以被修改的，例如人民、人权保障等宪法的根本规范不能修改，否则整部宪法将名存实亡;二是时间:并不是任意的时间都可以修改宪法，可以采用规定可以修改的积极时间或者是不可修改的消极时间的方式;三是形式，也称程序:例如我国《宪法》第62条规定全国人大是宪法修改的唯一主体，第64条规定了启动宪法修改的主体是全国人大常委会或者五分之一以上的全国人大代表，修正案需要全国人大全体代表的三分之二通过。［5(二)宪法解释。解释宪法是另一种可行的完善发展宪法的路径。现行《宪法》第67条的规定使得全国人大常委会成为我国宪法解释的唯一法定主体。然而，与修改宪法不同的是，现行宪法并未为解释宪法提供必要的、可操作的制度细则，诸如谁负责启动宪法解释、如何进行解释、程序如何、解释的效力等关键要素均没有进一步明确的规定，以致于该权力从来没有运用过。因此如何启动全国人大常委会解释宪法的功能还需要研究和努力。(三)宪法变迁1．概念学界对宪法变迁概念的使用是混乱的，本文所指的宪法变迁是狭义上的宪法学意义上的宪法变迁。宪法变迁，也称“现实中的宪法”，最早是由耶利内在《宪法的修改与宪法的变迁》一书中提出的，国内学者亦有持此种观点者。如韩大元教授认为“宪法变迁是宪法规范的变动形式之一，一般指宪法条文本身没有发生任何变化，但随着社会生活的变迁，宪法条款的实质内容发生变化并产生一定的社会效果”。［22］显然，宪法变迁的主要特征是宪法条文不变，通过“无形修改”的方式，使宪法条文的内容发生改变。2．原因和方式宪法变迁是宪法变动发展的方式之一，宪法变迁的产生主要是为了弥补其他发展路径的不足，并以此来达到宪法规范与社会事实相适应的局面，更好的开展宪法实施。在我国，为了巩固宪法的权威，不能轻易进行宪法修改工作，并且宪法的修改需要大量的理论准备和实践经验，不能盲目进行;其次我国现阶段并没有发挥宪法解释的功能，宪法解释的运用还需要进一步的探索和突破，因此，宪法变迁更能适应我国转型的需要。然而宪法变迁并不是随心所欲的，它的产生方式需要有理论和实践的基础，并且具有正当性。耶利内认为宪法变迁有以下几种情况:(1)基于议会、政府及裁判所做的解释而发生的变迁;(2)基于政治上的需要所发生的变化;(3)根据宪法惯例而发生的变化;(4)因国家权力的不行使而发生的变化;(5)为填补宪法漏洞而产生的宪法变迁;(6)根据宪法的根本精神或基本制度而发生的变化。［23］显然，这六种情况的判断标准是不同的，第一种情况是基于主体不同，第二、四、六是变迁的原因，第三、五是平衡宪法规范与事实的不适应。《立法法》对市级立法权的分配，实质上也是一种宪法变迁，可以大致的对于上述第二、五、六种情形。我国是成文法国家，立法对在宪法变迁中的地位至关重要，通过立法来实现政治上、社会治理上的需要，填补宪法的漏洞，明确宪法的精神，使宪法规范与社会发展同步，永葆活力。当然通过立法来发展宪法的合宪性并不是理所当然的，还需要对其正当性进行论证，因为宪法具有规范性，对其内容和制度的变迁必然需要十分谨慎。［12］《立法法》对市级立法权的赋予是通过立法来发展了宪法，并且经过宪法解释、地方立法权来源、宪法精神和治理现代化三个角度论证其合宪性。总的来说，我们需要促进和保持宪法发展路径的良性竞争，充分发挥宪法变迁的作用，在平衡宪法规范与社会事实的同时，维护宪法的权威，保障宪法的有效实施。

五、结语

宪法制定权论文第5篇

——《论语。述而》

中国的权利之壤绝非贫瘠

但权利机制的根深叶茂

却全凭每一个公民

权利意识的觉醒和

制度构造上的自强不息

——《走向权利的时代》

摘要：中国公民宪法权利保护现状的不尽人意之根本原因不在于宪法文本对公民权利的规定完善与否，而在于中国宪法权利思想的缺失。具体表现为：“限权”思想的缺失，简单的多数理论的失误，“公民享有反对国家的道德权利”思想的缺失。造成这一系列缺失的症结是权利哲学—“权利至上”的自然法理念的缺位。中国宪法必须在以上几个方面予以改革和完善，为将来的宪法诉讼做好理论准备。

关键词：宪法；宪法权利；宪政思想

在传统的理论，宪法的主要功能之一，便是保障公民的基本权利。因此，任何一个以实现民主及人权作为政治发展目标的国家，皆会将有关人民之基本权利，列入宪法的条文之内。［1］本文所指的宪法权利就是指的这样一些列入宪法条文的、为宪法所保障的人民的基本权利。围绕宪法规范所涉及的个人权利，有很多易混淆的概念，如人权，公民基本权利、私权利等。在本文中，笔者不打算对宪法权利下定义，而仅仅是框定一个讨论的范围。笔者采用“宪法权利”的提法，是为了避免“人权”一词的国际政治斗争意味太浓、而“公民基本权利”的提法保护范围过窄的弊端。所谓的宪法权利，其实乃为“宪法所保障的权利”，而非“宪法所赋予的权利”。［2］宪法权利是一国宪法所应保障的个人权利的总称。本文排除对个人以外的其他主体所享有的宪法权利的讨论。笔者所谓的“宪法权利思想”是指与宪法权利有关的宪政思想。它不特指某一思想，而是指与宪法权利有关的一系列宪政思想。

一、序言：权利观念的历史传统考察

分析中国宪法权利思想的缺失，必须从中国权利观念的历史传统中溯源。为此，笔者对东西方权利观念的历史传统进行了比较。

从1908年晚清《钦定宪法大纲》问世至现行宪法及其一系列修正案的诞生，中国推行宪政的努力已进行了近百年了。中国自晚清《钦定宪法大纲》问世至今共计有十四部宪法典（含草案），“没有任何一部得到其制定政权的充分遵守和执行”［3］而西方自1689年英国确立君主立宪制至今已经有300多年的宪政历史。尽管英国存在议会至上（议会有权制定法律来限制个人权利）的宪法传统，但权利仍然得到特殊的尊荣，“人权保障和有限政府的信念始终捍卫着300年来现代宪政史一以贯之的自由主义传统”［4］。正如梁漱溟所指出的：中国的失败自然是文化的失败，西洋的胜利自然也是文化的胜利，宗教问题是中西文化的分水岭。［4］

宪政制度设计的背后隐藏着人性哲学的根基。东西方的宪法权利哲学的不同导致了权利的地位和权利保护的规定及途径的不同。权利法哲学的不通又源自宗教。“基督教人性哲学和儒教人性哲学各自基于宪政制度设计具有不同意义”，“新教伦理的世俗化推动了西方理性化法律体系和英美自由宪政的形成，儒教导致中国缺乏自然法传统而未能滋育以理性化官僚政治为特征的法理型统治”。［4］笔者试以美国和中国为例比较东西方权利法哲学的不同。

“历史的考察和现实的分析都表明，美国的个人权利观念是与作为自然法思想的一个分支的自然权利观念相联系的。它反映的观点是把人看作自然、自主和私有的，这种观点可能来源于新教……。”［5］以保障人权和实现有限政府为基本内核的现代宪政“是新教人性哲学世俗化的产物。它根植于对‘人的尊荣和人的凄惨’的二重性理解，对人作为受造物具有与生俱来的自由权利具有与生俱来的真切而持久的关怀，而对人的根深蒂固的罪恶、难以遏止的堕落趋势以及对权利的滥用一直持有深深的戒慎意识。新教认为‘罪恶面前、人人平等’，人无完人，因此，也就不存在一个‘先知先觉’、‘至善至美’的政府、万能的政府、无限的政府。宪政的宗旨就在于保障人的自由权利而建立一个有限的政府。”［4］正如美国《独立宣言》中所写的：“人人生而平等，造物主赋予他们一定的不可分割的权利，其中包括生命、自由和追求幸福。为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府。”

“个人主义”在西方有着根深蒂固的传统。而在中国的传统文化中，“个人”被作为“总体”之抑压者或对抗者而被否定。在传统的中国社会，在儒家思想的影响下，“个人权利”如同鲁迅先生所谓的“皮袍下的小字”，躲躲闪闪地藏在孔夫子道德外衣的褶子里。

在中国作为宪政国家的八十年的历史中，宪法及其主要的宪法修正都将政治权利视为是国家给予公民的，以使其致力于国家的需要。权利被认为是“国赋”的。一直以来普遍被接受的权利观点如下：

从一始即需认识到，宪法权利不应基于天赋人权理论之上。任何可实施的权利都是由法律创设的这一点不容质疑。只有在法律承认某一项权利时，该权利才受到法律上的保护。由此，自然是法律可以创设权利也可以改变权利。以法定权利形式出现的宪法权利亦不例外。［3］

总之，“每一部宪法都隐藏着适当的国家权利和法律的渊源及限度的理念。”［3］美国受基督教新教世俗化的影响，形成了“天赋人权”的哲学思想，以此作为美国宪法权利的理论基础。中国受儒教影响，在“人本善”的人性假设的前提下，相信德治和自我约束，缺乏以权利来限制权力的宪政传统。因此，中国一直以来缺少“权利至上”的自然法观念，国家赋予人民权利、法律创设权利是广泛被国人接受的权利观。这是造成中国权利法案缺陷的深层原因。

二、“权利法案”的规定方式——“限权”思想的缺失

所谓“权利法案”指的是所有的关于确立个人权利的宪法规定。权利法案的概念，就其渊源来说，基本上是美国的。1689年《英国权利法案》是作为一种制定法由议会通过的，而美国关于权利法案的观念是要把对个人权利的保护包括在一部约束着立法机关本身的宪法性文件中。［6］33笔者在此以“中国的‘权利法案’”来指代中国宪法文本中所有关于公民基本权利的规定。

笔者认为，从中国“宪法法案”的文本特征中可以透视其背后现代宪政思想的缺失，而这些宪法思想都是与权利有关的。

我国宪法的“权利法案”多为“赋权性”条款和列举式规定，而美国宪法“权利法案”是防范性条款，其规定方式为防范可能有的对公民权利的侵犯。并且美国宪法权利未采取列举方式，甚至一开始未列入美国宪法，原因是“联邦政府权力的列举，就是限制之意，……联邦政府规定权利法案不仅没有必要，而且不可能，谁能把人民所有的权利列举无遗，假如列举的权利未臻完备，凡未列入的权利，必然被解释为故意删掉。”［7］

中国宪法对权利的规定采取的是赋权式条款，如《中华人民共和国宪法》第三十五条的规定非常典型：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这种措辞方式仿佛权利是宪法或国家授与的，而不是人之为人所应当享有的。而美国的权利法案规定方式及措辞表明权利是“不得剥夺”的，尤其是未经法定程序的情况下。其防范的对象直接指向国家权利。这种区别折射出两国宪法思想的差异：受天赋人权的自然法哲学的指导，美国人认为权利是与生俱来的，不受国家制定法的约束，因而权利法案的目的在于保护权利免受侵犯，而不是要界定他们。［5］而中国宪法不象美国宪法，关于公民权利的规定方式显得国家不但扮演了一个高高在上的“赋权者”角色，而且似乎利益与目标在终极意义上是一致的。中国的现实是个人权利从来也没有取得足以与国家权力抗衡的力量与地位，在法条上自然就表现不出国家权力对个人权利所应有的尊崇。“限权”思想在现实中无根基，在制度上缺乏理性的建构，导致宪法保障人权的功能无法落实，中国处于有宪法而无宪政的尴尬境地。

由于现行宪法文本缺乏保障权利和限制权力的宪政观念支撑，在许多地方就显出了不足。如关于宪法权利的主体，我国宪法权利源于公民身份或人民的成员资格而非人本身。宪法文本是以“公民的基本权利”来表述的。对外国人和无国籍人的个人权利保护，宪法则没有提及。如上文所述，我国宪法认为权利不是人生而享有的，而是国家赋予的，则作为非本国国民的外国人和无国籍人当然无权享有。这是与全球化的发展趋势不相符的，尤其在中国加入了两个人权公约之后。俄罗斯联邦现行宪法就明确确认外国人和俄罗斯公民权利义务平等（第63条第3款）。

对此，笔者建言，在我国宪法序言中增加规定人人生而具有权利和自由。夏勇先生他们的调查资料[8]表明，在“我所有的一切都是党和政府给的”这一问题上，绝大多数的人表示同意，无论性别、年龄、文化程度、职业的差异如何，仅仅在大城市中，反对和质疑的人数比例有所增加。这说明，在现今的中国，大多数公民的意识中，权利是国家和政府给的，而非与生俱来的，这不利于公民将宪法看作保障权利的武器。

三、权利冲突与权利差异性的规律——简单的多数理论的失误

基本权利之间并不总是平等和一致的。有时宪法权利之间会产生冲突，各个权利主体都按照宪法的规定去行使自己的基本权利，由于权利所指向的利益有冲突，这时宪法权利就呈一种冲突状态。我们在解决这类问题时有一个传统的理论——“少数服从多数”理论，它有时又表现为个人服从集体，个人利益服从国家利益等等。现行宪法第五十一条的规定就是这种思想的典型表现：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”然而这种少数服从多数理论的正当性何在呢？少数服从多数能满足人们对公平和正义的要求吗？由谁来判断何谓“少数”，何谓“多数”？笔者认为在革命和战争年代，社会处于一种紧急状态，存在一个共同的目标，为了协调和效率，“少数服从多数”为最后胜利发挥了不可替代的作用。而在繁荣稳定和发展法治的今天，一味强调“少数服从多数”就会犯“简单的多数理论”的失误。

在《认真对待权利》一书中，德沃金谈到：“我们建立政府所依据的宪法理论并不简单地是大多数人的理论。宪法，特别是权利法案，是被设计用来保护公民个人和团体以反对大多数公民可能要去制定的某些决定，甚至大多数人认为它是社会普遍的和共同的利益的决定。”［9］179这种禁止以多数的名义来侵犯少数的权利的宪法性限制，有的是以明确的规则的形式表现出来的，如美国宪法第一条修正案规定的禁止国家议会制定剥夺宗教信仰自由权、言论和出版自由权和和平集会和请愿的自由的法律的规定。以及第七条修正案规定的诉讼中由陪审团审判的权利。但是，另外的限制体现为一些原则性的或普遍被接受的通说，德沃金称为“模糊”标准的形式，如政府不得否认人们享有正当法律程序的规定，或者不得否认法律的平等保护规定。

而中国1954年宪法第十四条规定：“国民，无论任何人，皆不能利用私有之财产，来破坏公共之利益，此乃被禁止。”刘少奇对此的说明是“我们绝对不允许为了个人或少数人的利益和自由来损害大多数人的利益，损害国家和社会的公共利益。”［10］然而，如果集体具有人权，它的内容是什么？它又源于什么呢？这里多数人的利益由谁来认定？必然是掌握话语垄断权的少数人。如何防止这些人假借集体的名义来压迫个人？如果不能，则宪法就沦为了统治工具而非起到保障权利的作用。宪法不保障人权而是政府统治的工具，这与现代宪政精神背道而驰。“在过去的一个世纪，中国的宪法典（草案）殊少具有价值上的至上性，由此，宪政的制度设计难以实现从传统到现代性的创新，‘以至于中国的民族国家的建构最终以政党国家而非法理国家的形式达成。’百年宪政建设诉诸法律工具主义的逻辑而缺乏一以贯之的对终极价值的关怀，偏向于把手段的东西视作目的本身。”［4］

公民平等权是宪法所赋予每个公民的基本权利，它意味着公民在法律上享有同等的权利或义务。但在权利实现的过程中，由于不同权利主体实现权利的能力客观上有差异，所以就会呈现不平等的状态。为了实现实质正义，宪法有时具有一些保护弱者的“不平等的规定”。对这一功能，有学者称为“赞助性行动”或“反向歧视”。我们的“简单的多数理论”的失误妨碍了宪法这一功能的实现。正是由于“简单的多数理论”的失误，我们在权利实现的“差异性”规定上往往不是保护弱者和弱势群体，而是相反。如“青岛三考生诉教育部”案，2001年教育部划定的重点本科录取分数线在青岛是575分，而北京是456分，两地分数线相差悬殊。受教育权是我国宪法规定的公民的基本权利。从权利的实现状况看，北京的教育发达程度远远高于青岛，北京学生的受教育权的实现状况要优于青岛学生，相对于高考而言处于“强势”地位。如果高考分数线要“区别对待”，那也应该倾向于保护弱者，即教育水平相对落后地区的考生。

四、“权利法案”的内容——“公民享有反对国家的道德权利”思想的缺失

由于我国宪法对公民的基本权利采取列举式规定，必然要遗漏一些重要的个人权利，这些权利就处于缺乏保护的状态。这些权利有隐私权、迁徙自由权和公民的防范权等。

在我国，由于民众也接受“权利是国家给的”“少数服从多数”的思想，所以在宪法中规定公民的防范权就显得尤为重要。笔者认为，在“权利法案”中规定公民的防范权对我国宪政具有特殊的意义，它是宪法诉讼的权利论依据。所以在本部分笔者主要论述防范权。

所谓“防范权”源于法国的“安全与反抗压迫权”。法国1789年《人权宣言》中规定了“安全与反抗压迫权”。安全是指个人有权让国家通过自行组织将“法”遭到侵犯的危险降至最低限度。如果在现代国家里，国家所提供的确保尊重和行使“法”的保障并不能排除仍然存在对“法”的侵犯，那么依照《权利宣言》中的术语，人们就说，此时存在着“压迫”。［11］261按照笔者的解读，这里的“法”是自然法意义上的，其含义最终指向的仍是“权利”。法国1793年《宣言》中著名的第35条写道：“当政府侵犯人民权利之时，反抗即成为全体人民及每一部分人民的最神圣的权利和最必不可少的义务。”［11］263狄骥的把反抗压迫分为三种：“消极”的反抗、“防卫性”的反抗和“带攻击性”的反抗。笔者只支持“消极”的反抗，即所有个人有权抵抗所有违法行为，有权抵抗所有违背“法”的法律的实施，其方式为使用法律提供的所有诉讼途径，对视为违背“法”的行为提出抗议。［11］263本文所谓的“防范权”意指“消极”的反抗。

“消极”的反抗类似于德沃金所谓的“个人具有反对国家的道德权利”［9］198.德沃金认为即使最高法院的违宪审查权也难以保证公民权利的实现，所以公民为了保护自己的权利，在一定情况下享有破坏法律的道德权利。笔者认为，“消极”的反抗或者“个人一定情况下享有反对国家的道德权利”是应由宪法保障的公民的基本权利，它将为我国建立宪法诉讼制度提供理论依据。“防范权”只是对这类权利的总称，具体而言，笔者认为，为了保障公民的防范权，我国宪法应在以下两方面作出规定：

1、直接规定公民有“防范权”。这一点可以借鉴俄罗斯宪法。俄罗斯宪法首先宣示性地规定公民有捍卫权利自由方面的权利。俄罗斯宪法第45条规定，每个人都有运用法律不禁止的一切方式捍卫自己的权利与自由权。为了确保该权利的实现，俄罗斯宪法还进一步规定了了解文件材料权和诉诸跨国人权机构的权利。俄罗斯宪法第24条规定，国家权力机关、地方自治机关极其公职人员必须保证每个人能够了解直接涉及其权利自由的文件和材料。第46条规定，在国内现有的法律保护手段都已用尽的情况下，每个人都有权依据俄罗斯联邦国际条约，向保护人权和自由的国际机构控告。

2、规定公民的“程序性”权利。

我国宪法缺乏对个人程序性权利的规定。这虽然与我国一直以来“重实体，轻程序”的法制传统有关，但根本原因仍在于宪法忽视对国家权力的限制，忽视公民权利需要防范国家权力的侵犯，不承认公民在一定条件下有反对国家的道德权利。而美国宪法第五条、第六条规定了一事不再理、不自证其罪、正当法律程序等程序性权利及刑事诉讼中的权利。这些条款体现了公民的防范权，并具有很强的可操作性，是实现公民防范权的宪法制度保障。正如季卫东先生所言：“对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系致命的所在。”［12］

正当法律程序是美国法律的灵魂。美国宪法修正案第5条和第14条中都提到“法律正当程序”。在宪法上“正当法律程序”并没有十分确切的含义，是原则性很强的条款，法官经常依赖宪法解释的技巧，将“正当法律程序”原则作为维护公民权利重要的武器。笔者认为，我国宪法可以将“正当法律原则”作为一项宪法原则确立下来，并规定“不得自证其罪”等道德性权利。

五、结语：宪法司法化——宪法权利的实现

中国宪法规定的个人权利的实现是通过部门法的保护来实现的，这似乎与我们宪法的效力理论相冲突。我们说宪法是根本法，具有最高的法律效力，但当一项个人权利部门法未加以规定，那么它便得不到保护，宪法的规定便成一纸空文。则宪法的权威性和最高法律效力性又体现在哪里呢？据统计，中国现行宪法规定的公民权利共有18项，但在具体法律中涉及到的只有9项，其余的则没有相应的具体法律规定。

谁来担当权利的守护者？

如果必须授予一种“权力”来肩负保护宪法个人权利的光荣使命，这种“权力”不可能是行政权：根据历史的经验，它与公民权利是那么地势不两立；也不可能是立法权，通过法律来限制和剥夺公民权利是那么方便和危害严重，以至于美国权利法案第一条就对此作了限制。而三权当中，司法权相对力量最弱，其“三角情境”的危害性也最小。考察西方的历史经验，宜由法院来承担权利的主要“监护责任”。麦迪逊表示承认，美国《权利法案》之所以有效，是因为它将由法院来实施：“独立的法院将把自己看成是以一种特殊的方式保护那些权利的捍卫者”。［6］35中国应建立宪法诉讼制度，否则无论中国宪法“权利法案”规定得多么完善只能是一纸空文。“作为人权保护的最后法律屏障，司法机关可以通过对宪法权利法律保护中存在的法律争议的处理来明确宪法权利的内涵，使公民所享有的宪法权利成为一种不受国家权力随意左右的实体性权利。”［13］那么我们目前所面临的难题有三：1、修改宪法，弥补其本身的缺陷；2、法官的素质问题；3、进行政治体制改革，实现司法独立。本文的写作主要服务于第一个问题的解决。从世界上第一例宪法诉讼案（1803年美国的马伯里诉麦迪逊案）来看，违宪审查权是法官“主动”争取来的权利。也许我们可以期待出现中国的“马歇尔”来拉开宪法诉讼的帷幕，但目前中国法官的素质让我们的希望近乎绝望。然而，问题的根本不在这里。即使今天出现中国的“马歇尔”，他的命运也会象甘肃酒泉的那位法官一样。关于实现司法公正的所有努力最终必将指向政治体制改革。我们有理由将充满期待的目光投向“宪法诉讼”终将姗姗而来的漫漫长路。

参考文献：

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［13］莫纪宏。加强对宪法权利的法律保护[N].法制日报网络版，2001年12月2日。

宪法制定权论文第6篇

制宪权作为一个历史范畴，它是随着近代西方立宪国家的建立而产生的一种法律现象，这种法律现象描述了一种适应社会正常发展所需要的基本宪政秩序。制宪权的确立彻底摧毁了神权、君权产生国家的神话，重塑了国家权力与公民权利的关系，改变了公民对国家认识所形成的基本观念。一个基本的共识由此达成：国家权力应当由制宪权而产生，因此，它应当臣服于制宪权。

我们知道，资产阶级在取得革命胜利之后，就利用制定宪法作为巩固革命胜利成果的基本手段。而要制定宪法就必须解决制宪权应由谁来行使的问题，否则必然会影响宪法作为国家最高权法的权威性。宪法发展史显示，最早提出制宪权的当推法国大革命时期的著名思想家埃马努埃尔。约瑟夫。西耶斯（1748─1836）。他说：“在所有自由国家中──所有的国家均应当自由，结束有关宪法的种种分歧的方法只有一种。那就是要求助于国民自己，而不是求助于那些显贵。如果我们没有宪法，那就必须制定一部；唯有国民拥有制宪权。”[1]西耶斯关于制宪权的学说，根植于当时处于社会第三等级的资产阶级，反映了资产阶级想利用宪法确立其政治地位，最终实现维护其经济利益的目的。西耶斯这一思想与卢梭在其《社会契约论》中所表达的“人民主权论”尽管在问题的切入点上有分歧，也没有对制宪权和立法权加以区别，但法律精神仍有暗合之处。[2]从此，西耶斯的制宪权学说一直影响着立宪国家的宪法制定。

我国自清末行立宪以来，制定宪法的事件屡见不鲜，但制宪权的理论却一直未能发达。迄今为止，绝大多数宪法学论著、教材在论及此问题时，要么语焉不详，要么避而不谈，制宪权理论成了一个无人问津的论题。制宪权理论之所以迄今仍然不尽发达，或者难以发达起来，我认为根本的原因是公民国家权力主体意识的淡漠与丧失。一个人对外界事物的认识受制于外界事物的刺激。如果是一个专制社会，或者存有浓重专制影响的社会，必然培育出一个毫无或者鲜有国家权力主体意识、奴性十足的臣民群体。制宪权在宪政理论上不清晰的事实，必然会投影于宪政实践。近一个世纪中国“有宪法无宪政”的情形莫不也与此有关？

根据我所阅读的范围，最早提出新中国制宪权问题的是肖蔚云教授，[3]较完整论述制宪权理论的是《宪法学原理》（上）。[4]虽然他们对制宪权的论断不一定能为法学界同仁所接受，但他们所提问题的现实意义却不容轻视。对于正在进行的“依法治国，建设社会主义法治国家”的中国来说，不解决这一法理问题，将直接影响到宪法的权威性，进而损及依法治国这一基本国策的实现。因为，制宪权理论之确立，可以廓清国家权力的来源，从而使作为国家权力主体──人民──关注已被宪法授予出去的权力是否被合法、正当地使用，关注宪法的规定是否可以防止国家权力异化。国家权力主体之所以能这样关心被授予出去的权力行使情况，是因为他们已经转让了他们固有的某些权利。因此，他们有权追问转让出去的权力是如何被行使的。“一个政府无论在什么时候组织和怎样组织起来，人民为了授予它必要的权力，就必须把某些天赋权利转让给它。”[5]只有在宪法上清晰地表述出这种关系，才能确保国家权力行使真正为全体人民谋福利。

制宪权具有以下几个特征：

1。原创性。制宪权的原创性是指它是国家权力原始创立的唯一依据。国家权力在来源上决不是空穴来风，也不可能是难以捉模的神的意志，而是国家主权者──全体人民所拥有的制宪权。正如卡贝所说：“用不着说，人民就是主权者，主权属于人民的，只有人民才有权制定或者委托别人制定社会公约、宪法和各种法律；任何一个个人、一个家族或者一个阶级妄图充当人们的主人，在我们这里是根本不可想象的。”[6] 制宪权的原创性具有如下法理意义：其一，制宪权是国家宪法和法律的渊源，制宪权构成了国家宪法和法律的合法性基础；不通过制宪权直接或间接制定的宪法和法律不具有要求人民服从的权威性，人民因此也就获得了否定此类宪法和法律的正当性理由，必要时可以采用适当的手段瓦解这种“宪政秩序”。其二，制宪权可以有多种实现方式，但人民所拥有的制宪权不可剥夺、也不可让渡。因为，制宪权所构成的基本要素是每个公民的基本权利，而这种基本权利与生俱来，不可转让。进而可知，确立制宪权的基本前提是必须无条件地承认每个公民所拥有的基本权利。没有这一前提，制宪权无疑是空中楼阁。

2。至高性。制宪权的至高性是指它高于一切由制宪权创设的国家权力，任何国家权力或者其他社会组织都必须臣服于制宪权。制宪权的至高性有助于形成一个统摄社会秩序的最高权威，从而确保社会的有序化。制宪权的至高性内蕴如下内容：其一，制宪权不基于任何法律形式而独立存在，其主体属于组成国家的全体人民。因此任何国内法或者国际法对制宪权的规定不仅是多余的，而且也是违背法理的。其二，制宪权的至高性在其逻辑体系中演绎出的结论必然是，宪政之下的政府都应当是有限的政府，即政府的各种权力都是由宪法和法律明确规定的。宪法和法律的规定划出了政府权力的有效范围，只有在这个范围内，政府权力才具有合法、有效性。“宪政的本质的确是而且必须是限政。在宪政主义看来，不论一个政府的组织形式如何，都不得存在不受限制的最高权力。”[7] 当然，强调制宪权下的政府是一个有限政府，并不是政府在行使权力时没有任何自由度。实际上，在现代社会中，制宪权之下的政府权力是一种受宪法和法律导控的权力，即允许政府权力有一定的自由裁量范围，但自由度的最低界线应当是权力足以维持社会的正当秩序。

3。政治性。制宪权的政治性表现为作为全体人民所拥有的权力是全体人民行使的自治权。制宪权就内容而言它具有自治权性质，表现为全体人民为实现共同达成的目标而进行自我管理的一种基本方式。制宪权的政治性可分解出如下内容：其一，政权是制宪权行使的前提条件。近现代每一个立宪国家的历史都表明，人民只有取得国家政权，才能行使制宪权。但这并不说人民在没有取得政权之前就没有制宪权，而只是没有条件行使。然而也有学者认为：“制宪权的产生与形成及其运用过程中离不开国家权力活动，即国家权力是制宪权产生的前提条件，没有国家权力就谈不上有完整的制宪权，而且制宪权本身可以看作是国家权力的重要组成部分或者主要的活动形式。”[8]我认为，这种观点的缺陷可能是混淆了政权与国家权力，把因制宪权所产生的国家权力当成了制宪权产生的前提条件。其二，制宪权的政治性还表现为在人民内部，一部分人不能凭借制宪权支配另一部分人，并使之臣服。因为，在宪政主义看来，一种可以支配他人的权力，只能通过一定程序授予，任何人都不能声称自己天生拥有可支配他人的权力。制宪权不是经过一定程序被授予的，而是人民基本权利的集中体现；人民基本权利的平等性使一部分人凭借制宪权支配另一部分人失去了正当性基础。

因此，制宪权是一国的全体人民亲自或者通过一定的组织机构，根据预设的立宪程序制定宪法的权力。与制宪权有关的宪法修改权、宪法解释权和违宪监督权则通过宪法授予相关的国家机关行使。

二、制宪权的主体及其程序

制宪权属于一国的全体人民，这是人民主权原则的具体体现。凡民主政体下，自古以来都承认国家主权为人民所有。“希腊和罗马对于政治权力的最初理解是指所有的各种各样的政治权力──行政、立法和司法──这些权力来自人民，它们通过国民大会来行使。”[9]近代立宪国家产生之后，人民主权这一旗帜得到了进一步高扬，人民主权作为一项宪法的基本原则得到了确认。1789年法国《人和公民的权利宣言》宣称：“全部主权的源泉根本上存在于国民之中：任何团体或者任何个人都不得行使不是明确地来自国民的权力。”[10]社会主义国家的产生，使人民主权原则的内涵发生了根本性的变化，因经济基础性质的改变，人民主权原则应当能更加有效地贯彻落实。

制宪权归属于一国的全体人民，其蕴涵着如下内容：

（一）制宪权决定了人民有权选择自由和权利实现的方式

人民的自由和权利是人生存和发展的基础。这种自由和权利与生俱来，不可转让也不可剥夺。在专制社会中，总有一部分人通过不正当的强制迫使大部人成为丧失主体人格的奴隶，使其不成为人；而成为奴隶的人，因其自身的依附性而永远成了奴隶。正如卢梭所说：“放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至就是放弃自己的义务。对于一个放弃了一切的人，是无法加以任何补偿的。这样一种弃权是不合人性的；而且取消了自己意志的一切自由，也就是取消了自己行为的一切道德性。”[11]因此，在所有的专制社会──无论是古代还是近现代──演变过程中，人民拥有制宪权必然遭到专制强权的彻底否定。

立宪国家产生之后，人民作为国家主权的主体资格得到了归复，人民作为国家权力的主体意识开始复苏，人的独立性使制宪权在国家宪政的整个背景中获得了强有力的凸现。从此，“人被确立为一切政治制度与行为的主体与目的”，[12]而不是实现某种政治目的工具。制宪权也应为此而存在。在立宪主义下，一切制度的设置都是以人为中心，为人的自由提供条件；人的尊严和价值是一切宪政制度正当性的唯一法理基础，正是这一法理基础构成了由此产生的其他一切制度获得人民认同的理由。因此，在立宪主义的指导下，制宪权确保了全体人民有权选择实现自由和权利的各种具体制度；当已选择的制度有碍于人民的自由和权利的实现，或者已异化为人民实现自由和权利的反对力量时，人民完全有理由起来彻底废除这种制度，并创建另一种新制度取代之。宪政发展史也充分证实了这一点：当制宪权属于全体人民已成为一个不言而喻的命题而为所有的人（包括组织）所恪守时，宪法才能贯彻实施，宪政才能有效确立，人民的自由和权利才能获得充分的保障。

（二）制宪权意味着由人组织起来的政府行使权力是靠不住的

制宪权是国家权力的基础，两者是源流关系。人民通过制宪权转让出一部分权力给由人民组建起来的国家机关，而制宪权下的国家权力如何安排，则直接影响到国家权力与公民权利的正常关系能否得以维持和发展，关系到公民的权利能否获得国家权力的有效保障。一个必须清晰认识到的问题是，制宪权是国家立法权、行政权和司法权之源泉，无制宪权，则立法权、行政权和司法权便是无源之水，无根之木。此三权力从属于制宪权，乃是宪政之根本；若无制宪权规制，立法权、行政权和司法权便成无车手的三驾马车，要么因相互牵制而原地打转，要么因依附而受制于其中一权力而趋向专制，最终瓦解宪政体制。这种可能性之所存在，是因为任何权力归根到底是由个人来操纵的，离开了个人的主观能动性，权力是没有任何意义的。

权力与人性的结合导致权力行使变得如此复杂，以至于自古以来就是政治学、法学所关注的基本问题之一。在人性问题上，与其假定其为善，不如假定其为恶；与其信赖人会正当地行使权力，不如事先用宪法和法律来约束他。这样人民的自由和权利可能会更加有保障。正如美国人的祖上贤辈所说：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[13]只有基于这样的认识，我们才能深刻理解哈耶克发出的“为什么最坏者当政”这一未所未闻的发问所内涵的真正含义。[14]

因此，制宪权首先应当为国家制定一部符合权力运作规律的控权宪法。这部宪法应当能够清晰地构建国家的基本制度，并将所有国家基本制度的行为都纳入其行之有效的调控范围；任何宪法之外的行为都应当受到毫无例外的否定；任何违反宪法的行为都必然引发预设的监督程序。

（三）制宪权应当内含一种足以驾驭所有权威的力量

自古以来，任何一个有秩的社会都是依赖权威而建立的。专制社会中的权威来自于神授或世袭；民主社会中的权威来自于法律和选举。无论何种权威，其本质上都是他人对权威正当性的认同与臣服。立宪主义所创导的多元化社会促使权威从唯一逐渐分化为众权威并存，人们因此也有了在不同场合认同不同权威的选择自由权。每一种权威在各自领域的至高性不能成为排斥异域权威的正当理由，即使在同一领域中权威的冲突，一方也不能凭借强力压服、排挤对方，而应当通过预设的法律程序解决。

然无论这些权威来自何方，在一个宪政社会里都必须臣服于制宪权。这里有两点内容应当提示：其一，任何维持社会秩序的权威来自于它对制宪权的臣服，否则这种权威随时会受到立宪主义的限制和挑战。在现实生活中，我们也经常可以看到，当一种权威合法性受到怀疑之后，如其固执己见，要么凭借强力摧毁制宪权而将社会导向专制，要么因无法承受全社会的鄙视和不信任而陶汰出局。在一个宪政社会里，对前一种情形，制宪权应当有足够的力量瓦解使社会向专制演变的强力；对后一种情形，制宪权应当提供其退场的正当程序。其二，制宪权应当有足够的力量统摄社会的各种式样的权威。制宪权的这种力量首先来自于制宪权主体──全体人民──的主体意识的觉醒。然大部分名为立宪的国家因种种原因未能有这一条件，所以制宪权之下的各种权威纷纷僭越制宪权，“有宪法无宪政”的状态由此形成。因此，对于今日之中国来说，要推进“依法治国”，首要之重仍是通过一场以落实现行宪法规范（且先不论现行若干宪法规范的不科学性）为宗旨的宪政运动，唤醒全体人民的制宪权的主体意识，否则，即使确立了制宪权也是有气无力的，它仍然不能将当今社会中各种权威──无论是组织还是个人──控制在宪法规范之内。

（四）制宪权是立宪国家权力合法性的唯一基础

立宪国家机关的权力产生于人民的制宪权，而不可能是其他诸如神授或世袭。“由于人民是权力的唯一合法源泉，政府各部门据以掌权的宪法来自人民，因此不仅在必须扩大、减少或重新确定政府权力，而且在任何部门侵犯其他部门的既定权力时，求助于同一原始权威似乎是完全符合共和政体的理论的。”[15]制宪权作为立宪国家机关权力的合法性的唯一基础是通过具体的宪法规范体现出来的。这些宪法规范既授国家机关予必要的权力，也对这些权力的行使设置必要的规则。唯有如此，抽象的制宪权通过授出的国家权力才能达到立宪的目的。

由于作为立宪国家权力合法性的唯一基础的制宪权能否实现最终要落实到宪法规范上，因此制定良好的宪法成了确保国家权力合法性的充分条件。“我们可以说一部正义宪法为行政公职和权力建立了一种公平竞争的形式。通过提出公共善的观点和旨在实现社会目标的政策，竞争各方在确保政治自由的公平价值的思想自由、集会自由的背景下，按照正义程序的规则来寻求公民的赞同。”[16]显而易见，我们这里所称的宪法，它首先必须是一部“良法”，是一部体现人的尊严和价值的宪法，是一部内涵分权制衡的宪法。

当我们界定了制宪权的归属主体之后，在一个什么样的程序中实现这一权力，作为一个相当重要的问题即刻凸现在我们面前。从某种意义上说，后者所涉及的问题远比前者重要。一个不进入程序的权力，无论你怎样将其捧若神明，也是没有意义的。

然而我们应看到，由于各种主客观因素的影响使得实现制宪权的程序出现了多样性。尽管实现制宪权的程序多样性，但无论采用哪种程序，都应当最大限度地体现人民的意志；离开人民的意志来谈论实现制宪权的程序，制宪的结果只能是“钦定宪法”。就当今立宪国家的实现制宪权的情况看，制宪程序主要有：

（一）全民公决

全民公决制定宪法是指由一国有选举权的公民通过直接投票的方式表决宪法的一种制宪程序。这种程序性制度为拿破仑所首创，[17]迄今已为众多国家制定宪法所采用。现行法兰

西共和国宪法和俄罗斯联邦宪法等都是采用全民公决制定的。采用全民公决制定宪法的国家，一般都在宪法的序言中以予说明，如《俄罗斯联邦宪法》的序言规定：“我们，由共同命运联合在自己土地上的俄罗斯联邦多民族人民……基于对自己祖国、对现代和后代人所负有的责任，认识到自己是国际社会的一部分，通过俄罗斯联邦宪法。”全民公决的本质是人民直接参加宪法的制定，并对宪法是否生效表明最终的态度。

全民公决制定宪法的前提之一是应由有一个可供表决的宪法草案。这个宪法草案一般由事先组成的宪法起草委员会完成，这个委员会由于不能对宪法草案作出最终的决定，因此，它不必是一个代表性的机构；为了确保宪法的科学性，宪法起草委员会更应当体现专业性。宪法草案也可以由政府组织起草，如法兰西第五共和国宪法草案是由当时的戴高乐政府所起草，在交付宪法咨询委员会审查通过后，再提交全民公决的。[18]在实践中，所有公民不可能都会参加投票，但这并不影响全民公决的合法性。如法兰西第五共和国宪法的全民投票中，只有三十六万公民参加了投票，其中赞成票为三十一万张，从而使该宪法草案获得了认可。[19]

全民公决作为制定宪法的程序之一，理论上说它最能体现出“人民主权”的精髓，但这种直接民主的适用也有其局限性。依顾准之观点，“直接民主制度唯有在领土狭小的城市国家中才有可能。”[20]这是有一定道理的，至少象我们这样的地广人多大国是不适宜采用全民公决的程序来制定宪法。

（二）制宪机构

制宪机构制定宪法是指为制定宪法专门的由公民选举出代表组成一个的机构，并由这一机构制定宪法的一种制宪程序。为了保证制宪的民主性，由制宪机构通过的宪法，还需要有法定数量的地方议会批准才能生效。将地方议会批准作为宪法生效的条件，可以起到弥补制宪机构制宪程序的不足，并制约制宪机构合法行使制宪权的作用。制宪机构完成了制宪任务之后，即自行解散。最早采用此程序的是美国。二次世界大战后德国的制宪也是采用此程序。根据当时盟军作出在西占区制定宪法的决定，西占区有11个州议会选出了65名代表组成了立宪议会。1949年5月8日立宪会议在波恩通过了德意志联邦共和国基本法；同年5月16日至22日经10个议会批准之后，于5月23日公布生效。[21]

由制宪机构来行使制宪权，首先必须确保制宪机构产生的公正性和合法性。如德国西占区为了成立制宪机构，各州根据本州的法律由议会进行代表选举，组成全区的“议会委员会”，各州的总理会议成立了“宪法问题专家委员会”，共同负责起草宪法。[22]由这样的机构来行使制宪权，容易为人民认同和接受。

就民主的程度而言，由制宪机构来制定宪法的程序不如全民公决程序，但它可能使制定的宪法更富有理性主义。如前所说，大国的人民亲自行使制宪权似乎并不现实，但通过选举代表成立专门的制宪机构可能是一种较好的制宪程序：其一可以防止公民被不良权势操纵而出现的盲目性。其二，可以让更多的专家参与制宪程序，提高宪法的质量。比如美国“宪法的制定者中，几乎有3/2是法律职业者，其中10人曾担任过州法官。他们在法律方面的经验和受过的训练使他们能够起草一部这样的文件：它不只是学术观点的产物，而是一部指导政府实践的宪章。”[23]美国宪法二百年不变的事实，多少也说明了专家参与制宪的重要性。

（三）国家最高权力机关

国家最高权力机关制定宪法是指由已成立的国家最高权力机关表决制定宪法的一种制宪程序。目前不少国家都采用这种制宪程序，我国也采用此程序制宪。与制宪机构不同的是，国家最高权力机关不是为制定宪法而专门成立的一个临时性机构，它往往是通过某种程序成立于宪法制定之前，制定宪法则是对这一既成事实的确认。与全民公决程序相比，由国家最高权力机关制定宪法仍然是一种间接民主。

但是，由国家最高权力机关来制定宪法，无法解释一个法理上的悖论：国家最高权力机关是由宪法产生的，它怎么能产生宪法呢？以我国宪法为例，学理上认为制宪权和立法权都由全国人民代表大会行使，[24]但这种观点显然不能解释以下问题：其一，为什么现行宪法只规定全国人民代表大会有立法权而没有制宪权？其二，宪法没有授予的权力，全国人民代表大会能不能行使？如果能行使，那么宪法就没有必要专门为全国人民代表大会列举可行使的职权，它完全可以基于其最高法律地位行使任何它想行使的权力；如果不能行使，全国人民代表大会制定宪法不就是违宪行为吗？其三，根据现行宪法，既然全国人民代表大会是由宪法产生的，它怎么又能产生宪法呢？这些问题的存在由来已久，但至今仍是我国宪法学界无法回避的问题。

因此，由国家最高权力机关制定宪法的程序是一种不科学的制宪程序，结果往往是制定了一部又一部宪法，但宪政始终难以确立起来。放眼看世界，法治不发达，宪政不成熟的国家基本上都是采用这种制宪程序制定宪法。

三、制宪权的宪政价值

制宪权的宪政价值之一，在于其基于人性的要求，为现存的各种社会力量──无论是组织还是个人──提供一个得以存在和发展的合法性基础，为各种社会力量互相冲撞创设一整套游戏规则，使社会秩序不致于在社会力量非理性的冲突中瓦解。制宪权作为归属于全体人民的一种权力，其内涵的法治精神必然承认社会利益主体的多元性。每一个社会利益主体都有权依据不同的方式依法自愿结成一种社会力量，任何只要承认、服从现有社会秩序的社会力量，在宪政体制中都有其合法存在的理由。自由的本质是人的一种自愿行为，而自愿的行动都是在某种动机和利益的支配下作出的服从行为。[25]正是这种服从，社会正常秩序才有了生存和发展的基础。任何一种社会力量都没有天然拥有强制另外一种社会力量的权力，更无权否定一种承认、服从现有社会秩序的社会力量的存在的合法性；不仅如此，个人之间的权利让渡也必须在预定的程序内和平进行，因为，“一切人都有同等的自由去追求自己的主体性和自以为是的生活方式，而如此多采多姿的个性和个别生活，又必须在互相承认其他自律人格的对等性的前提下和平共处”[26]因此，要防止这种强制的出现，只有制宪权──通过制定宪法──才能实现。

制宪权的宪政价值之二，在于其基于人性的弱点，为国家权力划出了一个明晰的界线，而把这界线之外的广阔天地留给了公民的权利和自由。因此，任何政府的权力都不是天然拥有的，而是制宪权通过宪法授予以的，有限的政府因此得以产生和确立。“成文宪法予明文授予政府的权力，最好不过说明了政权──立法权、行政权、司法权都要受宪法所授予的目的、宗旨的限制。”[27]为了防止政府的活动超越职权，公民的权利应当强大到足以抵御政府权力的进犯以及受侵害之后有行之有效的法律救济程序；为防止政府消极怠工，公民的权利应当强大到足以能够启动一个督促政府行使权力的法律程序，并追究一切渎职行为的法律责任。在推进依法治国的今天，我们应当强调的是，“任何合乎宪政精神的宪法都必然包括这样两大部分：一部分是对公民作为私人的权利的规定和保护，另一部分是对管理公共事务的政府如何行使权力所作的程序上的规定，表现为用列举的方式规定政府的权限。”[28]同时，我们也不应当否认如下事实：凡公民权利和自由得不到有效保障的社会，基本上是一个专制社会；也只有在专制社会中，政府的权力才会经常“自由”地进出公民的权利和自由的范围。因此，制宪权的精髓在于通过宪法规范实现对政府权力的有效制约，以实现对公民权利和自由的保障。

制宪权的宪政价值之三，在于其基于人性的本能，应当确认每个人的最基本的生存权和发展权，承认人性中利己的正当性，信奉摆脱了任何他人强制的自由主义。唯有其是，市场经济的体制才有确立和发展的基础。一个否定人性中利己正当性的社会，不仅会导致该社会中虚伪主义大行其道，而且也会严重地束缚社会的全面进步。“一个社会如果不承每个个人自己拥有他有资格或有权遵循的价值，就不可能尊重个人的尊严，也不可能真正地懂得自由。”[29]近现代三大科技革命都发生在市场经济国家这一史实，至少也可以证明这对于一个社会的全面发展所产生何等重大的影响。通过制宪权，每个人对自由、财产的正当追求应当获得具有宪政精神的宪法认可，并为其所积极加以保护。正如康德所说：“作为人的自由，我要把它那对一个共同体的宪法的原则表述为如下公式：没有人能强制我按照他的方式（按照他设想的别人的福祉）而可以幸福，而是每一个人都可以按照自己所认为是美好的途径去追求自己的幸福，只要他不伤害别人也根据可能的普遍法则而能与每个人的自由相共处的那种追逐类似目的的自由（也就是别人的权利）。”[30]每个人的基本人权是否得以实现，应当是衡量一国宪政成熟程度的基本标志，而实现作为基于人的自然属性和社会属性而享有的人权，则是制宪权的最终目的。

注释:

[1] 法西耶斯：《论特权 第三等级是什么？》，北京：商务印书馆，1990年，页56.

[2] 英国学者维尔认为：“卢梭在1762年首次出版的《社会契约论》的中心立场是，法律只能来自社会的一般意志；立法权是人民的最高意志的行使。这一权力是不能分立或的；从任何其他渊源试立普遍可行的规则都代表了对大众主权的一种篡夺，并不可能产生法律。”参见M。J。C维尔著，苏力译：《宪政与分权》，北京：生活。读书。新知三联书店，1997年，页166.

[3] 参见肖蔚云：《关于新中国的制宪权》，《中国法学》1984年第1期。

[4] 参见徐秀义 韩大元：《宪法学原理》（上），北京：中国人民公安大学出版社，1993年，第六章“宪法制定权”。

[5] [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，北京：商务印书馆，1980年，页7.

[6] [法]埃蒂耶纳。卡贝：《伊加利亚旅行记》，北京：商务印书馆1982年版，第54─55页。

[7] 刘军宁：《共和。民主。宪政──探索市场秩序的政治架构》，载《市场社会与公共秩序》（公共论丛），生活。读书。新知三联书店1996年版，第41页。

[8] 徐秀义 韩大元书，第111页。

[9] [美]约翰。麦。赞恩：《法律的故事》，江苏人民出版社1998年版，第334页。

[10] 转引自《外国法制史资料选编》，北京大学出版社1982年版，第525─526页。

[11] [法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年修订第2版，第16页。

[12] 龚祥瑞主编：《宪政的理想与现实》，中国人事出版社1995年版，第9页。

[13] 同前注[5]，第264页。

[14] [英]哈耶克：《通往奴役之路》，中国社会科学出版社1997年版，第129─145页。

[15] 前引[5]，汉密尔顿书，第257页。

[16] [美]罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第217页。

[17] 参见王世杰 钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年，第191页。

[18] 参见[日]木下太郎编：《九国宪法选介》，群众出版社1981年版，第204页。

[19] 前引[18]，木下太郎书，第204页。

[20] 顾准：《顾准文集》，贵州人民出版社1994年版，第73页。

[21] 参见姜士林等主编：《世界宪法大全》，青岛人民出版1997年版，第789─790页。

[22] 参见孙炳辉 郑寅达：《德国史纲》，华东师范大学出版社1995年版，第420页。

[23][美]伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第30页。

[24] 前引[3]肖蔚云文。

[25] 英国政治哲学家说威廉。葛德文说：“一切自愿的行动都是服从的行为；我采取这一个行动，乃是服从某种观点，并且是为某种鼓励或者动机所引导的。”参见其所著的《政治正义论》（第一卷），商务印书馆1997年版，第153页。

[26] 季卫东：《宪政的复权》，《二十一世纪》1998年6月号，香港中文大学，中国文化研究所出版。

[27] 龚祥瑞等：《西方国家的司法制度》，北京大学出版社1993年版，第94页。

[28] 前引[7]，刘军宁文，第38页。

宪法制定权论文第7篇

一

“宪法学”一词中的“学”，既指“学问”，也指“学科”。“学问”是指正确反映客观知识的系统的基本理论，而“学科”是指按学科性质划分的门类，包括该学科的系统的基本知识。解释作为“学问”的“宪法学”，必须了解什么是宪法，因为宪法的具体内容是构成“宪法学”的“系统知识”；宪法为什么要规定这些内容而不规定那些内容，则是关于宪法的理论。解释作为“学科”的“宪法学”也必须了解什么是宪法，因为宪法的范围是“宪法学”这门学科区别于其他学科的界线。对宪法内涵和范围的理解不同，会产生不同的“宪法学”（当然既包括宪法学科的知识内容，也包括宪法理论的内容）。 什么是宪法？“宪法”一词是一个含有歧义的名词。中文“宪法”一词有两种指称，一是中国的旧名词，系指“典章”，与今人所称的“法律”、“法规”大致相当；另一种为今日的指称，系依据西文constitutio（拉丁文，指“组织”、“规定”、“确立”的意思）、constitution（英文，指“构造”、“政体”、“宪法”的意思）和verfssung（德文，指“宪法”、“状态”的意思）等词转译而来，不再指称一般法律、法规。虽然如此，在今日的用语中，“宪法”一词仍有多种含义。一般认为，宪法有实质意义和形式意义之分；有的学者还认为宪法有“立宪意义上”的宪法。1形式意义上的宪法是指可以用“宪法”来称呼的“成文”法律文本；实质意义上的宪法是指有某种特定内容的法，无关乎“成文”或“不成文”。而立宪意义的宪法则是基于自由主义而制定的国家基本法，它主要指18世纪末期近代市民革命时代，以限制专制权力来保障人民权利的立宪主义思想为基础的宪法。本文将上述解释尽量扩大和具体化，认为今日指称的宪法应该包括法律规则、超法律规则和高级法（higher law）。

作为法律规则的宪法，用来表示一个国家的整个政治制度（即所谓的根本政治制度）、表示建立和调整或管理政府（即政府运行的宪法规范）、表示保障人民权利和自由的规则的总和。它包括：1、制定法，它们是各国的成文宪法文本、宪法性文件及各类组织机构法。成文宪法文本有较为固定的结构，包括序言和章节条款。序言用以表明国家创立的由来、制宪的根本指导思想，是宪法解释的基础。序言不同于宪法条文，不是具体的宪法规范，具有纲领性的特点，但它也是宪法的一个组成部分，具有普遍的法律效力。宪法正文一般都是宪法规范。宪法规范既具有法律规范的一般特征，也具有不同于法律规范的具体特征。宪法规范是一国法律体系（法律规范集）中的最高规范，在实证法上，具有渊源性。宪法规范的逻辑结构不一定完全具备“假定、违法行为和法律后果”三个部分。许多宪法规范没有制裁部分，须依靠其他法律规范所规定的制裁加以保证。宪法性文件通常指没有成文宪法的国家所采用的宪法“文本”形式。在这种情况下，一国宪法由一系列宪法性文件和宪法惯例组成，这些宪法性文件既有具有宪法性质的历史文件，也有具有宪法内容的议会制定法。宪法性文件还可指在正式宪法制定之前，具有与宪法相等的效力的法律文件，通常由临时性的代表机构制定，起着临时宪法的作用。在内容上，没有成文宪法文本那样严格和规范。它往往是制定正式宪法的基础。各类组织机构法是指专门规定某类国家机构的地位、构成、任期、职权和活动原则的法律。即是说，它们是组织政府机构的法律。它们是依据宪法而制定的，因此，它们是具有宪法性质的法律。宪法和组织法的区别在于：宪法是用来确认机构建立以及指导政府活动的一般性规则，而组织法是具体地调整政府机构内部设置及其活动的法律。22、判例，它们是（大陆法系国家）和普通法院（英美法系国家）在违宪审查中形成的、涉及宪法内容的宪法原则和规则。

作为超法律规则的宪法，主要是指宪法惯例（习惯、常规、谅解）。宪法惯例是非正式法律，在宪法文本和修正案中均没有明文规定，当然也不具有法律的一般特征，不为任何强制机构所执行。即是说，如果有人违反，法院也不能宣布其违宪。但在法治国家，从事政治的人物都能遵守。如不遵守，势必失去政治前途。宪法惯例，在政治人物的心目中，与法律一样有效，甚至高于立法者和执法者，高于执政党和在野党，是共守共信的通则。3宪法惯例是改变和补充宪法的一种有效方法。它也是立宪和立法的基础。宪法惯例的存在及意义可分为三类：1、宪法文本及修正案中根本没有规定；它起到了补充宪法的作用；2、使宪法文本中原有的某一制度名存实亡；它起到了修改宪法的作用；3、宪法惯例在形式和实质上均与宪法规定相对立；它起到了补充和修改宪法的作用。

作为“高级法”的宪法，是指“自然正义”。4作为“高级法”的“自然正义”与制定法不同。制定法是人类立法者“特定命令”的一般表述，其最高源泉是“人民”；而“高级法”理论则宣称：有某些关于权利和正义的特定原则，它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行，全然不顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则并不是由人来制定的；实际上，如果它们不是先于神而存在的话，那么，它们仍然表达了神的本性，并依此来约束和控制人。它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相浸透融通。它们是永恒不变的。相对于这些原则而言，当人定法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，它只不过是这些原则的记录和摹本，而且制定这些人法的行为，不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。5由此我们可知，制宪者制定的“宪法文本”只是发现、记录和摹写“自然正义”而已。这种思想可以上溯到中世纪时代。在中世纪，这种“高级法”被称为“基本法”（fundamental law），但此时的“基本法”，其内容在于维护封建贵族特权，具有较强的封建特性。只是到了近代立宪主义盛行之后，才以洛克和卢梭所倡导的自然法和自然权利思想重新赋予其基础，从而成为近现代宪法的重要组成部分。

以上对宪法内涵和范围的解释，是一种广义宪法的定义。而狭义宪法的定义仅指管理一国政府活动的、并且是体现在一个文件中的法律规则的总和。这几乎是中国现行各类宪法教科书中关于宪法定义的通说。

二

能够基本确定宪法的内涵和范围，我们则可以确定作为一门“学科”的“宪法学”的内容。显然，“宪法学”首先是作为用以讲授关于宪法基本知识内容的一门学科。但是，我们不可能将众多的成文宪法文本、宪法性文件、组织机构法、判例、宪法惯例以及来源于“高级法”的宪法知识和精神“全盘”“兜售”给学生，只能择其大要作为该学科的主要知识内容。从宪法的本质推演，“宪法学”的主要内容应涵盖如下四个部分（也即四个概念）：

第一部分：宪法

一、宪法的演进：1、形式：城邦组织规则-约法-国法与王法-根本法或宪法；2、实质：思想之互补，质量之互变，价值之比较，制度之竞争。

二、宪法的含义：1、法律规则：制定法、判例；2、超法律规则：惯例（谅解、习惯、常规）；3、“高级法”：自然正义。

三、宪法的分类：1、传统分类法；2、布赖斯分类法；3、新分类法；64、1.2.3之存在问题及其解决。7

四、宪法之基本原则：1、“私有财产神圣不可侵犯”原则：历史意义与时代意义；附论：资本主义与改良；2、“三权分立”原则：形式主义与功能主义；3、“在民”原则：WE THE PEOPLE；附论：民主是什么？4、中国宪法之基本原则。

五、宪法的变迁：1、宪法为什么具有最高效力：“马歇尔逻辑”；2、正式修改；3、宪法解释：法律实证主义与自然法论的不同路径；附论：“政治问题”理论在宪法解释中的运用；4、“宪法时刻”理论；附论：美国历史上的四大宪法时刻。

第二部分；国家

一、1、国家概念的演变：从概念到意义；附论：与国家：多维视角；2、国家结构：中央与地方；附论：地方自治理论；3、国家性质；附论：“第三条道路”。

二、国家机构：

（一）、元首：1、依据与作用；政治与法律；2、国王、王权与行政权；3、元首的种类。

（二）、议会：

1、民主的演进：等级会议-议事会议-国民议会-议会或国会（贵族院与平民院、参议院与众议院）；人民代表大会；附论：古希腊的“民主”和古罗马的“共和”。

2、议会的作用：使政府合法化（附论：弹劾、质询与不信任投票制度）-代表民意（附论：西方国家的民意调查）-立法与授权立法（附论；立法不作为）-控制财政-形成思想的论坛（附论：言论免责特权）-其他。

3、议会的构成：议员-常设委员会-临时委员会：附论：压力集团；

4、立法程序与议事规则。

（三）、政府： 1、政府类型：总统制政府、内阁制政府、委员制政府；附论：政府的产生；2、行政权的价值基础；3、行政权的内容：管理与给付（附论：“政府负责”的含义）；4、行政权的发展：从“民主”到“共和”。

（四）、司法：

1、司法权的特性；2、法院的种类；3、法官；4、法院的任务；5、违宪审查：起源与依据-主体与功能-合宪推定原则-“判断余地”理论-“政治问题”理论-违宪宣告；附论：美国宪法的域外影响。

第三部分：人民

一、1、几个基本概念：人民、国民、公民、民族；2、各类“人权宣言”与“人权法案”介绍；3、宪法中公民权利规定的演变。

二、基本权：1、平等权；2、政治权利与自由：私有财产权-表达自由-结社自由（附论：政治团体）；3、宗教自由（附论：“政教分离”理论）4、德国基本法第一条：人性尊严不可侵犯；5、美国宪法第十四修正案：正当程序和平等保护；6、基本权的限制：紧急状态-比例原则-三阶理论；7、“9.11”之后的宪法发展。

第四部分；选举

1、选举的含义；2、选举的意义；3、选举的原则；4、选举的类型；5、选区的划分；6、选举的程序。

确定了作为一门学科的“宪法学”的基本内容，我们才可以确立“宪法学”与其他学科的区别；进而，我们才能找出“宪法学”与其他学科的联系。我们所说的“宪法学”与其他学科的联系，并不是仅指两个学科之间互为背景的平等联系，而且还是指其他学科用以支持论证“宪法学”的某些联系。为了能够证立“宪法学”中的制度和原则，“宪法学”除了要在“宪法学”自身的理论中获得证明以外，还应该从相关学科中找到理论和公理的支持。从这个意义上说，历史学、政治学、几何学的理论和公理最能支持和论证作为一门学科的“宪法学”中的制度和原则。而通常认为的“宪法学”与哲学的关系则发生在作为一种理论体系的“宪法学”之中。

“宪法学”与历史-我们知道，在久远的古代希腊民主和罗马共和时期，“宪法”是以城邦组织规则的形式存在的；而到了古代罗马帝国时期，立法中常用“宪法”一词表示皇帝的“诏令”、“赦令”、“谕旨”，以区别于其他法律文件。8经过数千年的演变，我们今日所说的“宪法”，竟已是全民性的产物（很多国家的宪法的效力发生在全民公决通过以后），它早已不是“治民”而是“民治”的规则。显然，历史学为我们提供了丰富的知识背景。此其一。其次，历史事件也为我们理解和比较今日世界各国的制度状况提供了比较镜鉴。比如，1215年，英国的约翰王在贵族诸侯的刀光剑影下签署了《自由大》，而此时，在这个地球上，知多少帝王将相昏睡在子夜；再比如，到19世纪中期，欧美主要国家的产业革命已经基本完成，而在此时，东方的黎明静悄悄。诸如此类的历史事件，可以帮助我们了解影响世界各国宪法发展的政治、经济因素。

“宪法学”与政治学-政治学的研究范围大致为：国家论、政府论、阶级论、政党论、民族论、革命论和国际论。“国家论”研究国家的起源和本质；国家的产生意味着国家制度的产生，而国家制度就是通过宪法确立的。“政府论”研究政府体制和政府机构，这恰是宪法和组织机构法的主要内容。“阶级论”研究阶级关系在社会关系中的地位，而国家权力的分配与运行反映在宪法中，实质上就是各阶级在宪法中的地位。“政党论”研究的论题则是政党制度，而政党的法律基础就是宪法中的结社自由。“民族论”研究的论题是民族的形成、民族的平等、自治和自决等；而宪法中的民主制度则是这些论题的基础。即是说，宪法民主是民族内部及民族间的平等、自治和自决的条件。“革命论”研究革命的作用。革命是与改良相对的一个政治方式。宪法既是改良的产物，也是革命的产物。历史上每一次大的革命和改良的成果都是用宪法记录下来的。而构成宪法内容之一的“高级法”还是判断革命正确与否的依据。“国际论”研究民族国家间的政治，而宪法则是民族国家的最高法，也是民族国家的标志性法律。即是说，宪法把一个个民族国家区别开来。至于民族国家的政治，新近有一种认识意味深长，作者将“专制”排除在政治之外。在作者看来，“政治”专指以古希腊传统为代表的治理方式（也即政治必须以民主为基础），所以，政治体制中不包括专制政体。9这种见解虽然将“政治”定义在狭义的意义范围内，但却有助于我们观察专制统治行为的宪法意义究竟为何。

“宪法学”与几何学-“宪法学”属于社会科学，而几何学属于自然科学，它们之间有什么关系呢？我们知道，社会科学中的一个命题、一种制度，首先必须能在本学科中获得理论上的证立；其次，还应该获得相近的社会科学领域中的某些学科的理论论证支持。比如，国家与社会的关系结构呈二元并行的关系最有利于国家与社会各自的发展。这个命题已经在政治学、社会学和法学（尤其是宪法学）中获得了证明。国家与社会各有各自不同的运行规律。我们相信，这种证明如果还能得到几何学中公理和定理的论证支持，则能充分说明被证命题的真理性。显然，几何学中“只有两条平行线才不相交（不中断）”的公理能证明国家与社会平行才能并进。这样的例子不胜枚举：比如，我们为什么要采用普选制，一般的回答当然是：它体现了平等权、在民等重要的宪法价值；而这一制度也印证了几何学中的一个基本定理：两点间直线距离最近。“最近”意味着效率、公正、廉洁和节约。再比如，宪法中的“三权分立”原则，其设立之目的是为了使各种权力相互间得到制约，以避免出现权力腐败，保持政治的适度平衡。过去，人们认为“三权分立”只有形式主义的三权分立；现在，人们则认为既有形式主义的“三权分立”，也有功能主义的“三权分立”，还有形式主义和功能主义相结合的“三权分立”。这项制度举世风靡，经久不衰。那么，国家的权力为什么要分三个载体，我们可以在几何学中找到公理支持：不在同一直线上的任意三点确定一个平面。“平面”意味着“三点（三权）”的位置是等高的，当连结三点（三权）使之成为“关系”时就可以构成一个任意三角形，三角形的稳定性表明：三点构成“关系”时才是稳定的；而“任意”表明三点（三权）分立的形式可以是多样的，即可以是功能主义的，而非局限于形式主义的。再比如，我们经常看到法治国家时而减税，时而增税，这实际上是寻找国家与社会之间的最大合力：应该说明，国家与社会应该呈平行并进状态并不是说国家与社会不能发生关系，而是尽量少发生关系。国家与社会的关系主要表现在两个方面：一是普选，另一是征税。这正好构成一个四边形：国家、社会、普选和征税分别为四条“边”。由于普选是定期的，那么，要使这个四边形的对角线最长（即合力最大），只有调整一条边，即征税政策。这种观察方法有助于我们认识“税”的宪法意义；而“税”几乎可以说就是宪法的基石，“税”将财产权、立法行为和法律导向自由，“税”将政府行为导向。

因此，我们可以认为，社会科学中的一项制度或一个命题，如果能够在自然科学的公理和定理中获得证明，则就是社会科学的真理。当然，我们必须避免另一种倾向，即将社会科学的某些理论“数学化”，比如，新近就有一种法律论证理论，其中的一些学者几乎是用数论逻辑来构筑法律论证。殊不知，法学即人学，缺乏人文意义的法学是没有社会意义的，而人文意义不能完全从自然科学中寻找。自然科学中的某些公理和定理只能帮助我们证明社会科学的某些制度和命题，它不能取代社会科学理论本身。

三

如果说作为一门学科的“宪法学”，主要是传授该学科系统的基本知识，那么，作为一门学问的“宪法学”，则是正确和准确反映宪法内容的系统的基本理论，即关于宪法的理论。

什么是理论？愚以为，凡能称得上是“理论”的，必须同时具备以下几项内容：1、有几个相关联的“问题域”，即在该理论体系中可提出一组组问题。2、有几个相关联的“命题群”，即在该理论体系内，有一系列可引起论证的命题。3、对“问题域”中的主要问题和“命题群”中的主要命题，已有获得证立的理论体系。4、该理论体系内的“问题域”和“命题群”是开放性的。

那么，什么是宪法理论呢？宪法学，究其根源，是研究“权利-权力”关系的。在这里，“权利”是对社会的一种抽象概括，社会是权利的载体；而权力则是对国家的一种抽象概括，国家是权力的载体。“权利-权力”关系即“社会-国家”的关系，也即“人民-政府”关系。基于这样的认识，宪法理论，在国家层面上，主要的问题应包括：权力如何产生？权力如何分配？权力如何运行？如何追究权力滥用？相应的命题则是：人民；权力分立；正当程序；越权无效；等等。在社会层面上，主要问题应包括：社会如何才能抵御国家的干预？人民以何种方式享有基本权利和自由？人民遭到国家权力侵害后如何获得救济？相应的命题则是：基本权利的范围；权利救济的方式；公民的宪法地位；宗教与公民社会的关系；等等。在社会与国家关系层面上，主要问题是：应建立什么样的社会-国家关系才能保证社会与国家平行并进？相应的命题则是：立宪主义；地方自治；联邦制和单一制；等等。

作为一个理论体系的“宪法学”应该包括上述主要问题和主要命题。那么，如何证立这些问题和命题，就是宪法理论的任务。我们知道，不同的思想渊源、不同的价值取向、不同的理论依据、不同的论证方法，可以得出不同、甚至是完全不同的理论结论。同时，我们也知道，完整的宪法内涵（即同时有法律规则、超法律规则、“高级法”），其思想内涵的丰富程度，应该囊括人类全部的进步成果。换言之，我们需要用一切人类进步思想论证上述问题和命题。只有这样，才能形成基础牢固、逻辑缜密的宪法理论体系。本文的目的不是为读者提供一个完整的宪法理论体系，而是提供一些论证宪法问题和宪法命题的思考途径。本文认为，一个经得起推敲的宪法理论体系必须始于证立“人”（具体的、个别的自然人）在宪法中的地位。 我们知道，人类的实践-认识活动造就了双重主-客体关系。一方面，人把外部世界（自然、社会）作为认识和改造的对象，这时的主-客体关系就是人与世界；另一方面，人类也把实践-认识活动引向人类自身，人类社会发展的过程也是人类自我认识的过程。于是，这里又有了另一重主-客体关系，即作为自我认识主体的人与作为主体认识和控制对象的人的行为。“宪法学”研究中的关系显然是后一种主-客体关系，即权利-权力关系，而这一重关系的逻辑起点就是“人”。因此，人是宪法的出发点。

在权力层面上，我们可以通过契约理论论证人的地位。卢梭的社会契约论表明：要寻找出一种结合的形式，使它能够以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人。即是说，每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个集合体。10这个集合体，在古代叫城邦、共和国或政治体，在近现代，就叫国家。这个集合体集合了人民最高的共同意志，集体地称为“人民”，个别地称为“公民”。而洛克的政府契约论表明：每个结合者都不是放弃全部的自然权利，而是放弃部分权利，并且保留着部分权利，作为撤回已交出的权利的权利。交出的权利同他人联合成为一个政治共同体。11洛克的这个政治共同体就是政府。卢梭和洛克的契约论是近代民主制度的理论基础。以此理论建立起来的民主政府在多数情况下，运行良好，个人在这种民主制度中的地位就是个人在宪法中的政治地位。

在权利层面，我们所说的“社会是权利的载体”，实际上就是说“个人是权利的载体”。享有权利是个人实践-认识活动得以展开的前提。人们熟知的自然权利理论为我们提供了承认“人之为人”所应享受的基本权利的理论保证。这一理论强调基本权利先于国家权力而存在，实证法只能承认而不能限制和剥夺。现行的基本权理论（包括自由的基本权理论、制度的基本权理论、基本权的价值理论、民主-功能的基本权理论、社会国的基本权理论，等等）均以自然权利理论为基础。正是因为信奉“权利先在”，法律必须信奉“保守主义”，不得过多限制和禁止个人自由。同时，正是信奉“权利先在”，在保障个人自由和权利方面，法律却又应信奉“积极主义”，制定出严密的保护规范体系。可见，在权利层面上，也可以证立人是宪法的出发点。

在“高级法”层面，“自然正义”理念作为弥补实证的宪法规则之不足的不竭源泉，为使宪法规则不断改进提供了保证。这就是将“高级法”作为宪法之一部分的重要意义。如果说，人在权利和权力层面的地位还体现在法律意义上，那么，“人”进入“高级法”领域则就不仅是法律意义上的人，而且还是伦理意义上的人。我们通常所说的人本主义，实际上是在法律的基础上，将对人的思考进一步导向伦理方面，目的是丰富人的伦理意义，从而提高整个社会的道德境界，使人在行为上不断完善。可见，宪法的最高理想只有在“高级法”中才能实现。从这个视角观察，人又是宪法的目的。所以，人既是自然存在，也是意义存在。

至此，我们可以说，自古代城邦规则到今日现代宪法的演进过程，实际上也是在人的实践-认识活动中，人类不断汲取人类进步思想的过程。我们从希腊哲学中学会了如何追问世界的本质和本原；从英国的经验论哲学中学会了如何探求人的认识能力和认识活动，从分析哲学中学会了如何探讨客观知识（逻辑、语言等）。这一切为我们如何立法、如何进行宪法解释，提供了理想的知识背景。我们从柏拉图的哲学中，了解到“理念世界”和“现实世界”的划分；从卢梭、牛顿和康德的思想中知道了什么是“实践理性”和“纯粹理性”；从康德和叔本华的哲学中了解到什么是人本主义。这一切均有助于我们确定国家与政府的努力方向、国家与政府行为的目的，实现宪法的终极理想。 作为一个理论体系的“宪法学”是与汲取人类哲学领域里的进步思想分不开的。

参考文献：

1 （日）芦部信喜著、李鸿禧译：《宪法》，月旦出版社股份有限公司出版，1995年1月初版，第31页。

2 K·C·惠尔著、甘藏春、觉晓译：《现代宪法》，宁夏人民出版社，1989年7月第1版，第4页。

3 龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985年3月第1版，第99-100页。

4 亚里士多德认为，在“政治正义”中，一部分是自然的，一部分是法律的，“自然的”是指在每个地方都具有相同的效力，它并不依赖于人们这样或那样的想法而存在，而“法律的”则意味着起初既可以是这样，又可以是那样，……。参见《尼各马科伦理学》，第7章，第1-2节。

5 Holland， Elements of Jurisprudence（12th ed， 1916）， p.14. 转引自爱德华？S.考文著、强世功译：《美国宪法的“高级法”背景》，三联书店，1996年11月版，第Ⅳ-Ⅴ页。

6 龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985年3月第1版，第42-45页。

7 参见戚渊：《宪法新分类及其意义》一文。（尚未发表，有兴趣的读者可向作者索寄）

8 许崇德主编：《中华法学大辞典（宪法学卷）》，中国检察出版社，1995年3月第1版，第659页。

9 Minogne著、龚人译：《政治学》第一章：“政治中为什么没有专制者的地位”；牛津大学出版社，1998年出版，第1-9页。

宪法制定权论文第8篇

【关键词】宪法；信息自决权；基本权利

基本权利作为法律论证中的一个重要命题应如何证成，是很多学者关注的问题，如哈贝马斯通过对“权利天赋论”与“权利国赋论”的批判，以其沟通行动理论为支点重构了“权利互赋论”的基本权利体系。[1]而阿列克西在一般性的法律论证基础上，塑造了基本权利的证成路径，即规则构造和原则构造。规则是对某事物提出明确要求的规范，而原则是最优化命令，需要运用独特的权衡方式。[2]童之伟教授曾指出，当今世界各国的现行宪法对公民权利的确认，不外乎采用三种方式：一是明确限制国家机构行使权力的范围和程序；二是人民权利的概括式保留；三是基本权利的逐项列举。[3]我国台湾地区学者李震山教授则认为一项权利是否值得宪法保障，至少应具备三个特质：一是，从权利本质上，需与国民主权、人性尊严或一般人格权之保障息息相关；二是，从权利的保障需求言，除专为少数保障所设者外，应具有普遍性；三是，从立宪主义角度言，若不予保障，将有违自由民主宪政秩序与价值观者。[4]汪进元认为，在基本权利体系中，生命权是基本前提，财产权是生存基础，人身自由则是逻辑起点。[5]上述涉及基本权利的证成方法有着极大的启发意义，从不同切面着手，借由研究者构筑的论证体系论证其所需证明的结论。但是，无论哪一种论证方法都不可能做到绝对正确与科学。在法学论证的研究路径中，有规范式研究的极致，如凯尔森；有经验式研究的典型，如霍姆斯；有程序式研究的榜样，如哈贝马斯。很多时候，围绕着事实构成与法律结果之间的因果关系，当一层一层的设计了原因，回答了结果，但最终发现循环论证似乎已不可避免，[6]所以，“作出结论本身……（不需要）我们费太大的力气，主要的困难在于寻找前提”。[7]循环式论证陷入了阿尔伯特所说的法律论证中的“明希豪森困境”。阿列克西是带着走出“明希豪森困境”强烈愿意展开他关于法律论证乃至基本权利论证研究的。[8]我国也有学者大呼“中国宪法学如何超越‘明希豪森困境’”。[9]但是，我们会发现任何一种方式走入极端后可能导致的是“深刻的偏面”，若融合各种研究方法，一不小心则有可能陷入“肤浅的全面”。能超越“为什么”式无穷追问的困境吗？在笔者看来，这是一个不可能顺利走出的困境。“深刻的偏面”与“肤浅的全面”，你要选择哪一种？或者还有一种选择，那就是基于自己的知识范围与研究能力，在自己可以控制的前提下，围绕命题进行自圆其说式的论证。

作为一项权利的信息自决权是指信息主体对自身信息的控制权与选择，即由公民决定自身信息何时、何地、以何种方式被收集、储存、处理以及利用的权利。在我国，信息自决权是我国宪法未明确列举的基本权利，这是不争的事实，但宪法未明文列举的权利是否肯定不具有宪法上的基本权利属性？答案应该是否定的。因为，没有一个国家的宪法能够在制定的时候全面预见到将来人民所需的权利，基本权利内容总是与一个国家的政治、社会、经济以及文化发展相适应而无法超越。因此，在未被列举的情形下，还可以从国家权力的限制范围与程序以及人民权利的保留条款中确认宪法中的公民基本权利。在宪法未修改之前，为保障公民权利，合理推定宪法未列举的基本权利是所有立宪国家的应有之义。就信息自决权言，其是否为不需要形式的、共识性的、天然具有宪法价值的权利？这不能贸然断定，因此，首先必须假设为其不是共识性的权利。那么若欲证明其也包含于宪法文本内，首先必须从宪法既有权利条款或概括性条款中找到合理的逻辑内容。从本质言，“新的权利或权力能否出现，归根结底取决于生产活动能否增殖物质财富从而提供新的利益实体和实现利益要求的可能性”。[10]因此，信息自决权能否真正成为我国公民的一项基本权利，还得仰赖于我国政治、经济、文化等一系列实践活动的推动以及相应的社会物质财富的创造以及重新配置。据于此，本文侧重于宪法文本意义上的诠释，以应然的视角，证成信息自决权理应成为我国公民享有的一项基本权利。

一、从既有权利条款中证明既受制于客观的现实条件，又受制于立宪者的主观性知识能力，应该说没有一项宪法条款在制定时就可以将其外延全部涵括在内。人们所津津乐道的美国宪法，经历二百多年不倒，究其原因绝对少不了美国联邦最高法院通过宪法解释扩展宪法条款的外延所发挥出的保障宪法实施的社会和政治作用。从既有权利条款中解释宪法未明示的权利是美国联邦最高法院的惯用方式。1965年Griswold案，由道格拉斯主笔的判决书中，通过晕影理论（Penumbra）来推定宪法上隐私权的成立，即宪法修正案中除了明确列举的明示权利外，尚有边缘性的权利，这些边缘性的权利包含于宪法修正案中所确立的具体基本权利条款中，如第1修正案信仰自由、言论和出版自由中包含结社自由、选择公立或私立或教会学校的自由等；又如第3修正案禁止士兵在和平时期未经房主同意驻扎在其住宅，这包含了隐私权的内容；还有如第4修正案禁止不合理的搜查和逮捕中包含的隐私权内容。

我国现行宪法基本权利条款集中列举于第2章“公民的基本权利和义务”，涉及权利条款为第33条至第50条，其中宪法第38条可视为与信息自决权最直接相关的既有权利条款。现行宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”此权利条款为现行宪法制定时的新增加内容，为以往三部宪法都不具备的权利内容。之所以会新增加这一权利内容，一般认为是吸取我国十年文革浩劫惨痛教训的直接体现。“在修改宪法的过程中，许多同志都指出，文革十年，在‘左’的错误路线下，广大干部群众遭受残酷迫害，公民的人格尊严得不到起码的保护，批评会、斗争会、戴高帽和挂牌游街比比皆是，大小字报铺天盖地。对于这一段历史我们不应该忘记。”[11]“因此，为了吸取历史上的经验教训，防止公民人格尊严被侵犯，宪法中增加这个新内容，以国家根本大法给予保障，是完全必要的，非常正确的。”[12]现行宪法第38条的“人格尊严”条款是一项具体的基本权利还是一项宪法原则性的权利保护条款？为了解决此难题，林来梵教授将此条文进行了“人格尊严条款双重规范意义”的解读。将条款内容分解为二部分：前一部分为“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，类似于表达了德国“人的尊严”那样的基础性宪法价值的内容。后一部分为“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”，表达了一项个别性权利的保障内容，大抵相当于宪法上的人格权。[13]林教授对宪法第38条作双重规范意义上解读后，又撰文倡导将宪法第38条前段和后段合为人格权条款，然后认为就大陆法系的人格权理论，我国宪法学便有诸多值得仿效之处。将该条款视为可以进行扩张解释的宪法条款，应该囊括我国宪法中未明文规定的生命、健康、姓名、隐私、名誉、肖像和语言等等权益，甚至可以包括新兴的环境权、婚姻或性方面的自决权。[14]类似的观点还有，“从逻辑上看，《宪法》第38条实质上是一个概括性条款与具体列举相混合的基本权利规范”。[15]也有与此相反的观点，如谢立斌博士认为我国宪法第38条的“人格尊严”只是我国宪法上的一项重要的基本权利，尚不能构成一项宪法原则。[16]但也有学者认为宪法第38条仅是原则而已，认为“在人性尊严的权利属性上，人性尊严更适合作为宪法权利的权利根源和基础，而不宜作为一项具体的宪法权利”。[17]另外还有学者的主张更为复杂，将宪法第38条的“人格尊严”从本质、性质以及功能等三方面论述了人格尊严的宪法意义。[18]上述诸多围绕现行宪法第38条的研讨，若就条款本身的解读言，是一件有意义的事，但如果从该条款对于其他基本权利所可能起到的价值与作用言，则条款本身是否为一项基本权利还是一项宪法原则不会成为问题的关键。如果认定其为我国宪法基本权利的一项基本原则，视其为具有德国基本法第1条的“人的尊严”那样的宪法价值，那么此条款具有概括性条款的功能。“从德、日诸国精致丰富的人格权理论观之，人格权内涵中最具特征的当是其‘概括性’，它以保护人格的自主发展为主轴，特别保护隐私权、名誉权和自我决定权等。”[19]仿效德、日、美等国对基本权利概括条款的解读，为信息自决权这一新式基本权利的产生可以提供足够的空间。如果认定其为我国宪法的一项具体基本权利。那么此条款在我国宪法中具有人格利益的基本权利条款。借鉴类似美国Griswold案中道格拉斯的晕影理论，人格利益的保护外延有足够的解释空间，而且随着政治、社会、经济、文化等现实条件的变化，与人格利益所涉的边缘权利也必然有在宪法上存在的空间。如果认定其为既具概括性权利属性，又具有具体基本权利的功能，那丝毫不会降低其为其他与人格利益相关的新型基本权利提供解释余地的张力。已有学者以著名的“卖淫女示众事件”为例，尝试着以宪法第38条为框架设计新型人格权的产生模式。首先将“人格尊严”认定为一般人格权，这意味着，一个涵盖一般人格法益的框架性的人格权应运而生了，它统率着已类型化或将要类型化的各项具体人格权，为社会变迁中需要保护的新型人格法益上升为正式权利形态提供空间，而新型人格法益的产生模式即为：“人格尊严（一般人格权）﹢某些具体人格权应成为宪法对人格权进行调整的模式。”[20]在美国法律语境中讨论个人信息侧重于隐私权视角。1974年《隐私法》虽然冠以隐私的名义，但其内容却围绕个人信息保护而展开，被视为行政公权力领域内如何保护公民个人信息的经典法律。联邦最高法院的诸多判决虽都冠以隐私权的名义而赋予宪法保护，但实际上，隐私权保护的权利形态与范围则在不断地累积并发生变化。如有学者总结：隐私权的概念，从沃伦和布兰代斯式消极的“不受干扰的权利”逐渐演进至当前具有积极性的“资讯隐私权”，即“免予资料不当公开之自由”或“对自己资料之收集、输入、编辑、流通、使用，有完全决定及控制之权利”。[21]德国个人信息保护的里程碑判决，即联邦宪法法院的1983年人口普查案判决，正是以基本法第1条与第2条的人的尊严与人格权为宪法依据，通过对一般人格权至自决权再到信息自决权的逻辑演绎确立了信息自决权为本案的权利核心。基本法秩序的中心是人的价值及其尊严，人身为自由的社会成员必须于自由的自决权下活动。基本法第2条第1款与第1条第1款所保障的一般人格权，除了特别的自由保障之外，还提供了对公民自决权的保护。公民必须基于自决的想法得出个人权限，即基本上由个人自己决定，何时和于何种界限内公开个人生活的事实。此项权利正也是基于现代化的发展及伴随而来对人格权新的危险而赢得其重要性，此项权利须特别加以保护。[22]因此，无论现行宪法第38条的“人格尊严”是概括性权利还是具体基本权利，其都不失为其他与人格所涉的新型基本权利提供解释空间的可能性。人格尊严与宪法未列举的基本权利之间，一方面人格尊严可视为为人民保留自己权利提供了价值基础，另一方面人格尊严又可视为是全部宪法上基本权利的出发点与归属点。正如有学者认为，我国“人格尊严”条款从本质言，它是国家的目的，不能被当作国家及社会作用的手段，人对其基本权利的正当行使有自治和自决的权利。[23]信息自决权的全部核心在于信息主体对其自身信息有选择权与决定权，涉及的是人的价值与人的尊严。唯有在自由的选择权与自决权前提下，人才得以成为自由的社会成员。正是如此，公民必须基于自决的想法决定自己的信息何时、何地、以何种方式被收集、储存、处理以及利用。因此，我国现行宪法第38条的“人格尊严”条款有足够的空间来解释信息自决权作为一项基本权利而存在。

二、从概括性权利条款中证明在立法技术上，为适应未来不可预期的社会发展变化，同时也避免遗漏需要保护的权利，宪法中除了明文列举具体基本权利内容外，大多还会设置一些概括性条款。概括性条款的鼻祖当属于美国宪法的第9修正案。该条款规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视人民保留的其他权利。”从概括性条款中证明新型基本权利的存在是当前诸多国家与地区所采用的最为常见的宪法解释与论证技术。

（一）概括式权利条款设置的本意就在于避免权利的遗漏麦迪逊在《费吉尼亚权利法案》基础上起草了共包含12条内容的权利法案，但在制宪会议中，最坚定的要求将人民权利写入宪法的是乔治·梅森，而麦迪逊最初则持反对入宪的意见。1787年9月15日制宪会议上，对于宪法草案中不列入权利内容，乔治·梅森发表了强烈的反对意见。[24]当列入宪法的提议被会议否决后，乔治·梅森采取了三项行动：一是拒绝在宪法上签名；二是将反对意见公诸于社会；三是在费吉尼亚州的制宪会议据理力争。最终，费吉尼亚州的制宪会议将要求补充公民权利法案作为批准联邦宪法的前提条件。此后，其他一些州制宪会议也提出了类似的条件。[25]华盛顿于1787年9月17日制宪会议上发表了致联邦议会的信中亦指出：“古今往来，要在应该交出的权利和应该保留的权利之间，画出一条精确的界线，从来不容易。”[26]在第1条至第8条权利清单列举基础上增加第9条，是基于一种担忧，即列举了8项权利是不是意味着否认其他权利的存在。同时，第9条宣示了有限政府的理念，即政府不能任意剥夺公民的权利。但是有意思的是，还有第10修正案，该条内容规定：“本宪法未授予合众国，也未禁止各州行使的权力，保留给各州行使，或保留给人民行使。”依理，有限政府的理念有第10条足够。因此，伊利教授认为“第九条修正案背后的思想之一，就是该条文用语中表达出来的思想”，[27]也就是对未列举权利的一种保留性保障。也有学者认为美国宪法第9修正案有“限制权力派”与“未列举权利派”的争议，并认为前者接近制宪者的原意，而后者体现当前对第9修正案的理解。[28]美国宪法第9修正案规定：“本宪法对于某些权利的列举，不得解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。”美国主流观点上，将该权利保留的条款视为未列举基本权利证成的宪法依据。正如有美国学者认为：“第九修正案的语言和历史表明，宪法的制定者们相信存在另外一些重要权利，且不受政府的侵犯。这些权利与前八条修正案中专门提到的重要权利一起共存。”[29]但也有学者对第9修正案与第14修正案的开放性持谨慎反对的态度：“如果我们对于宪法中开放性条文的司法实施，不能发展出一种讲原则的，有望与我们国家对代议制民主的承诺保护一致的行为，那么，负责任的论者就必须认真地考虑下述可能性：法院完全应该不去触碰开放性条文。”[30]这样的规定，从文本意义上理解则具充足的开放性，几乎可以用来支持人民主张的任何权利，而“这样的想法会引起巨大的恐慌”。[31]但事实并没有那样发展，相反，美国联邦最高法院一直以来更象是一个以触碰第9修正案与第14修正案为乐趣的司法实施机构。Griswold案中，戈德伯格大法官发表协同意见，强调宪法第9修正案的重要性，认为一直以来，宪法第9修正案是美国所宣示要捍卫的宪法的基本组成部分，并认为用第9修正案去论证正当程序条款中的“自由”概念并不限于明示权利，而且包含诸如隐私权这样的未列举权利。第9修正案在联邦最高法院受到重视也从此拉开序幕。不过，历史中，通过宪法第14修正案的正当程序条款来推定未列举基本权利比更具名正言顺的第9修正案的宪法实践要早的得多。[32]事实上，这两个美国宪法上的概括性条款的使用是灵活而不是死板的。1965年Griswold案中第9修正案有了一席之地，但主笔法官道格拉斯既没有采用第9修正案，也没有采用传统的第14条修正案，而是从既有的基本权利条款中以“晕影”理论演绎了婚姻性关系中隐私的自主选择权，并将其视为宪法上的基本权利内容。

就德国言，其基本法第1条与第2条为德国宪法的概括性条款。其核心内容在于“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是全部国家权力的义务”。“人人都有自由发展其人格的权利”。信息自决权正是由基本法第1条第1款与第2条第1款延伸，经由宪法法院的认可而成为德国基本法上的基本权利。德国基本法第2条第1款规定人格权，即每个人都有权自由发展人格。围绕着“人格”及“发展”这两个不确定的概念，在德国宪法理论的诸多不同角度的讨论下，此条款也被冠以德国基本法上最复杂的条款。但也正是该条款直接构成了德国宪法上一般人格权的基础规范，即它是宪法上有名具体人格权之外的一般人格权。如德国基本法第2条的人身自由不可侵犯、第4条的信仰和思想自由、第10条的通讯秘密受法律保护、第13条的住宅不受侵犯是宪法明确规定的有名人格权。另外，基本法第5条的出版及科学艺术自由、第6条的家庭保障、第8条的集会自由、第9条的结社自由等可视为与人格权密切相连的有名基本权利。

就日本言，日本《宪法》第13条规定：“一切国民，均有做为个人而受尊重。国民对于生命、自由及追求幸福之权利，以违反公共福祉为限，于立法及其他国政上，须受最大之尊重。”此条款通常被冠以“个人的尊严”，并被认为是日本宪法中概括基本权之一。另一概括性基本权是第14条的平等权。如芦部信喜所言，日本宪法自第14条以下详细列举了宪法上的人权，“不过，这些人权规定只是列举了在历史上遭受国家权力侵害较多的重要的自由权利，并不意味着已然网罗和揭示了所有的人权”。而伴随着社会的变革，宪法第13条的“生命、自由及追求幸福之国民权利”才是那些“新的人权”作为宪法保障的权利之一的根据。[34]佐藤幸治教授在其1970年隐私权代表论文中，提出“隐私权就是控制自己相关信息的权利”，“受日本宪法第13条的保护”。[35]阿部照哉等亦同样认为“在此，将隐私权解为个人系在道德上自律的存在，追求经判断对自己系属良善的目的，与他人交流，且对自己有关的资讯之公开，有选择范围与性质的权利”。[36]将美国的“独处”或“私事不受干预”式的隐私权逐步解读为“个人就一定私的事情，被解为不受公权力干涉，得自我决定的权利”。37随着信息化社会的进展，进而将偏消极性的隐私权解读为“控制关于自己信息的权利”。[38]（二）我国宪法中的概括性权利条款：人权条款2004年宪法修正案增加“国家尊重和保障人权”作为现行宪法第33条第3款内容，成为当年宪法修改时继“财产权入宪”外的最大亮点。这标志着我国现行宪法首次用一个概括性条款确认了人权保障的宪法原则，规范意义上涵盖了“非完全列举主义精神”。[39]韩大元教授曾从规范的角度深度解析了中国宪法文本中的人权条款，内容为：一是作为宪法原则意义上的人权；二是国家价值意义上的人权；三是转化为基本权利内容的人权。并认为“从价值理念上，人权条款与未列举权利的保护价值是相同的。”[40]类似的观点还有，人权条款是“宪法未列举权利的‘安身之所’”；[41]“人权条款”可以通过宪法解释而成为我国宪法文本中的未列举权利条款。[42]与宪法第38条“人格尊严”不同，“人权条款”的解读上几乎出现一面倒的情形，即将该条款理解为我国宪法未列举基本权利的概括性条款。

之所以对“人权条款”会有如此一致的评价，原因不外乎，一是基于我们对人权保护的热情，另一是该条款在宪法中所处的位置。现行宪法第四次修正时，围绕着人权条款在宪法文本中的结构位置问题，有三种设计方案：一是写入宪法序言；二是写入宪法总纲；三是写入宪法第33条。[43]现在我们所看到的位置是置于宪法第33条，此条位列我国宪法第2章“公民基本权利与义务”中首条的位置。宪法条文的前后顺序的设计绝对不是偶然而是刻意而为。正如德国基本法第1条的“人的尊严”之所以具有如此高的价值地位，与其第1条的身份密不可分。现行宪法第33条中原先规定的核心内容则是“公民在法律面前一律平等”。平等是原则还是权利，在我国也是个众说纷纭的话题，但笔者倾向于是一项原则而不是具体权利。理由很简单，当在描述任何“平等权”时，我们会发现其实“平等”所起的作用是作为定语的修饰词，即强调“平等权”的话语方式都为“平等地保护什么权”或“平等的享有什么权”等。因此，保障平等权的实现，本质上都是在于用平等的精神与原则去保障每一项具体的权利。

就现行宪法第33条“人权条款”，笔者持同样观点，即将其视为我国宪法上的概括性权利条款。同时，另一项概括性权利为平等权。我国已有学者从隐私权的角度论证个人信息控制权，如周汉华教授认为个人信息保护是一项宪法权利而非普通的民事权利。[44]但从我国言，首先隐私权是否为宪法权利尚处于学术上论证的时期，虽然也取得了一些较显著的成果。[45]借用一个尚未在宪法上正式承认的基本权利来证明另一个基本权利，不但缺乏证明的可信度，并且是一种不科学的论证方法。隐私权在美国的发展确实经历了从隐私权到信息隐私再到信息的自我控制权，这是因为隐私权的宪法性在美国已由联邦最高法院通过宪法解释的方式加以认可，而我国不具有美国这样的情况。在我国要从规范上证明信息自决权的存在，必须以现行宪法涉及公民权利的条款为基础，在这些既有条款内容中，通过学理式的解释方法进行合理的解读以及合乎逻辑的方法才能得以证成。

综上所述，信息自决权能在我国宪法中证成的形式要件主要是宪法第38条与第33条，并且，这两条宪法条文在信息自决权的证成中缺一不可。同时还可参考宪法第37条的人身自由不受侵犯、第39条的住宅不受侵犯、第40条的通信自由与通信秘密受法律保护以及第41条的批评、建议、申诉、控告以及检举的权利。这些具体的权利条款与信息自决权有着直接或间接的影响，这些具体基本权利的实现是信息自决权得以实现的有力保障。因此，这些既有的基本权利条款对于信息自决权作为一项基本权利的证成有着辅助证明的作用。值得注意的是，信息自决权虽然未被宪法文本明文列举，但从未超越宪法文本。[46]从形式上言，未列举的宪法权利皆可依赖于宪法文本本身的内容进行法理解释或逻辑推演而成，从来都是处于宪法文本之内的。

三、域外经验的佐证从权利的形式规范上看，我国宪法第38条与第33条为信息自决权在我国的证成提供了较为充足的规范解释空间。2008年实施的《政府信息公开条例》第25条规定，公民有权向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府所掌握的信息，并且在有证据证明其信息记录不准确情形下，有权要求行政机关予以更正。这是我国信息公开制度中的个人信息保护条款，即信息主体对其自身信息的获取权与更正权。在个人信息保护法未制定之前，这是个人信息保护的一种“搭车”之举。[47]但由于我国的宪法解释机制未能有效的实施，也没有一个强有力的机构对我国宪法上的基本权利进行扩充性解释与保护，如果依赖于当前我国习惯使用的宪法修改方式来创设一项新型基本权利，成本代价显然太高，而且也不算是一种好的策略。因此，事实上得承认，信息自决权作为一项基本权利的宪法保护在我国没有多少经验可言。但我国处于一个开放的世界社会之中，并且我国自改革开放后，不断充分汲取着其他国家的先进理念与制度，包括宪法理论与制度在内。如果能从国外的宪政实践与宪法文本中找到信息自决权作为基本权利而存在，那也可以从另一角度佐证它在我国同样可以成为基本权利体系的一部分。

（一）域外宪政实践中的佐证信息自决权作为一项基本权利，在美国、德国与日本的宪政实践中，通过宪法解释机构的诠释已成为一项既成的事实，对此上文已有论及，在此不再重复。除美、德、日三个具有典型性又有各自特色的国家外，另有不少的国家与地区同样将信息自决权作为一项基本权利加以保护，虽然不同国家在设计具体保护的法律制度时，有不同的视角及采用不同的概念，但个人信息保护制度的基本精神内容都围绕着保障公民信息自决权的实现。

在英国，涉及隐私的判例很少，而且至今尚未对隐私权加以确认。因为，他们认为，个人隐私只能是一种法律以外的东西，或者最多它只不过是一种附属的价值。[48]而且英国也没有一部统一的成文宪法典，所以也无法从具体的宪法条款中解读信息自决权是否存在。但有意思的是，英国1984年《数据保护法》论证的初期就是以保护隐私权的视角作为立法的目的。英国政府从20世纪60年代开始讨论隐私权的立法，其中，1967年里昂的《隐私权法案》、1969年沃顿的《隐私权法案》以及1970年杨格的隐私权研究报告为立法奠定了基础。1975年，英国工党政府发表了《计算机与隐私白皮书》和《计算机：隐私保障报告》。这二份报告重点考察了公共领域内的个人数据使用现状，采用了“数据保护”概念，并就制定数据保护法的可行性进行了论证。1984年《数据保护法》颁布。[49]漫长的隐私权保护立法过程，其最终的成果是以确保信息自决权实现的一系列个人信息保护原则与措施为内容的《数据保护法》。

在法国，美国式的隐私权与德国式的信息自决权被称为个人资料保护权，经由宪法委员会的解释，以宪法第66条为依据发展出个人资料保护权。法国宪法第66条规定：“司法机关作为个人自由的保护人，保证依照法律规定的条件使此项原则获得遵守。”由此，宪法第66条的“人身自由”为法国宪法保护公民基本权利的一项宪法原则。在成文法制上，法国于1978年通过《电脑、资料库与人身自由法》，并建立了一个具有监管性质的全国电脑与人身自由委员会。1987年的《国民身份证制作暨电脑管理系统办法》对个人资料的查询与调阅设置了严格的限制性条件。法国宪法未明文规定个人资料保护权，但通过宪法委员会的宪法解释，从隐私权的角度确立个人资料保护权的基本权利地位，其中以1993年8月13日与1995年1月16日的两个决议最为重要。1993年决议扩展了宪法第66人身自由的保障范围，将隐私权纳入宪法层面保护的权利，而1995年有关社会安全与计划法的违宪审查决议中，再一次确认隐私权为宪法所保障的基本权利。确认隐私权为基本权利的前提下，这两个决议都明确了禁止个人资料的永久保存。[50]法国宪法委员会通过一系列决议“提升了私生活保护原则的地位，并且具有宪法价值。宪法委员会在行使监督法律的合宪法职权的同时，也给个人权利的保障提供了又一重要保护”。[51]在菲律宾，1998年7月，最高法院在BlasF.Ople案中宣告菲律宾总统所推行的“国民识别资料电脑化系统”违宪。该电脑化系统的核心内容是以每位菲律宾公民的“人口资料号码”为通用资料码，应用生物特征技术与电脑技术，通过连结全国各机关而成为一个个人信息系统。最高法院判决的陈述理由有二个：一个理由是侵害立法权，违反权力分立原则，另一理由则是认为该计划侵害到人民的隐私权。在电脑系统的协助下，政府将得以建立一个庞大的个人信息库。此信息库的存在对于任何执政者言，都是难以抗拒的滥用权力的诱惑。谁控制资料？谁能接近资料？何种条件下、何种理由下收集？这些问题都没有明确的规定。因此，最高法院以隐私权为依据，适用严格审查标准，认为总统的政命令以模糊、过于宽泛而可能导致明显而即刻的危险，所以违宪。[52]在匈牙利，宪法法院于1991年4月13日的No.15-AB案中判决认为，涉及以国家普查方式建立国民资料库的宪法争议违反了宪法第59条所保障的个人资料保护权，因此违宪。判决主文中，宪法法院宣告了两项违宪内容，即为未来任意使用，无特定目标而收集及处理个人资料属于违宪；为无限制的使用而建立一般性、统一的个人识别码属于违宪。[53]上述国家中，虽然不同国家，基于不同的宪法制度，法律术语上习惯用词各不相同，但是，无论是英国式数据保护还是法国的个人资料保护，无论是菲律宾式隐私权保护还是匈牙利的个人资料保护权，所涉及的保护问题大致上都是共通的，即都可视为与信息自决权相关。特别就匈牙利而言，信息自决权内容在宪法第59条的“个人资料保护权”中完全可以视为已被宪法明文规定。

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另外，我国台湾地区在信息自决权的确立与保护方面也有若干实践。信息自决权在我国台湾地区率先也是以美国式隐私权的名称确立的。1992年，就银行客户的存款、放款或汇款等有关信息的保护上，“司法院大法官会议”作出“释字第293号解释”，第一次提出隐私权概念。2000年，就“刑法”第301条第1款及第2款的诽谤罪规定是否与“宪法”第11条保护的言论自由案件，“司法院大法官会议”作出“释字第509号解释”，第一次从“宪法”第22条这一概括性权利条款中认定个人隐私的保护受“宪法”保护的基本权利。2004年，就“三一九枪击事件真相调查特别委员会条例”赋予调查委员会调查陈水扁与吕秀莲在选举前夕遭受枪击真相的这一组织及其职权是否符合“宪法”问题上，“司法院大法官会议”作出“释字第585号解释”，认为隐私权虽非“宪法”明文列举，但基于人性尊严与个人主体性的维护以及人格发展的完整性，并为保障个人生活秘密空间免受他人侵扰及个人资料之自主控制，隐私权应为不可或缺的基本权利。2005年，捺指纹换取身份证案中，“司法院大法官会议”作出“释字第603号解释”，在“释字第585号”保护隐私权的基础上，进一步认为就个人自主控制个人资料之资讯隐私权而言，乃保障人民决定是否揭露其个人资料、及在何种范围内、于何时、以何种方式、向何揭露之决定权，并保障人民对其个人资料之使用有知悉与控制权及资料记载错误之更正权。将隐私权的范围明确延伸至个人信息保护的范围，并有吸取德国信息自决权保护的精髓，王泽鉴先生将该解释称为我国台湾地区的“资料保护的大宪章”。[54]我国澳门特区政府作为《个人资料保护法》的提案人，其在提案理由陈述中指出，隐私权作为基本权利范畴内的一项权利，如何保障隐私权在不断出现的新科技面前提出了新的挑战，因此，个人资料的保护就成为一个很重要的课题。[55]由此可见，将个人资料保护的权利纳入基本权利范畴是特区政府提案时的立法目的。当《个人资料保护法》出版时，澳门立法会将其纳入《规范基本权利的法律汇编》，题目为《个人资料保护法》。正如立法会在出版该册法律时所指出的，“最初出版《规范基本权利法律汇编》时，本澳尚未制定有关个人资料保护的专门法律，而现在相关法律通过，是时候以该题目出版新的一册并加入到上述汇编中。这表明立法会将继续秉持推广法律和宣传基本权利的精神，以贯彻澳门的基本法律所宣扬的宗旨。”[56]值得一提的是，孙平博士经过初步统计，发现目前世界上明确确立了个人信息保护宪法地位的或者明确建立了个人信息保护法宪法基础的一共有55个国家与地区。这55个国家与地区基本上囊括了现今世界上经济与法治比较发达的国家与地区。根据各个国家与地区在实践中认定方法的不同，区分了确立个人信息保护的宪法地位的两种方式，即直接修宪或间接释宪。将个人信息保护直接写入宪法，将其作为宪法基本权利的一部分的已有32个国家，主要集中于北欧与东欧，包括俄罗斯、瑞典、匈牙利等，另外还有西班牙、葡萄牙与希腊等。间接释宪，即在个人信息保护的相关立法的前言、目的或背景等条款中表明个人信息保护与宪法上基本权利的关系的国家与地区有23个，而且，一般而言，这些国家与地区都是以宪法中的隐私权为个人信息保护的基础性权利，如美国、加拿大、挪威、我国台湾地区与我国香港地区等。[57]（二）域外宪法文本中的佐证有法国学者认为“欧盟数据保护法的根源是人们内心深处那种控制个人数据的渴望，以避免重蹈第二次世界大战的覆辙。数据保护权既见于欧洲人权文献，也见于各国宪法”。[58]从国际组织的文献看，2000年尼斯欧盟高峰会议中，签署并公布《欧盟基本权利宪章》。该宪章第7条规定了私生活及家庭生活受尊重权，第8条明确宣示了对个人信息的保护权，这二条内容被置于宪章的自由篇内容中。随后，该宪章内容全部被吸收于欧盟宪法中，为其第二部分内容。

首先，从上述孙平博士统计结果看，至少有32个国家的宪法文本中明确规定个人信息保护问题。另外，周汉华教授主持《个人信息保护法》立法研究报告，对各国宪法文本中直接规定个人信息保护的部分也进行了较详细的说明，如爱沙尼亚1992年宪法第42条与第44条规定了中央或地方国家机关收集、储存个人信息的限制以及公民有权知悉政府所掌握的与其相关的个人信息的权利。又如希腊宪法2001年修正案时增加一款规定个人有直接保护其个人信息的权利。[59]其次，联合国《世界人权宣言》第12条明确了私生活的保护权，这一权利保护在各国宪法文本中都有不同程度的体现。两位荷兰学者通过计算机处理，对142部成文宪法进行了比较研究。就其对于“私生活的保护权”在各国宪法中的规定进行统计的结果表明：1788年至1948年间，28部宪法中有24部规定；1949年至1957年间，10部宪法有8部规定；1958年至1966年，42部宪法中有30部规定；1967年至1975年间，58部宪法中有52部规定；1949年至1975年，110部宪法中有90部规定，比例达81.8%。比“私生活的保护”这一个人权利宪法保护比例高的个人权利只有5个权利，从高到低分别为：不受任意逮捕（包括受到公正审判，无罪推定等）（90.9%）、良心自由与宗教自由（88.2%）表达自由（87.3%）、结社与集会自由（86.4%）、平等保护（83.6%）。[60]最后，孔令杰博士在其专著《个人资料隐私的法律保护》的附录四中，对域外资料隐私立法情况以列表方式进行了统计。根据其统计资料，欧盟成员中有21个国家有个人资料保护的法律，其中有明确宪法依据的有17个国家，主要集中于东欧国家。另列举了欧盟外的20个制定个人资料保护法的国家，其中有明确宪法依据的有10个国家。61而根据美国电子隐私信息中心研究的《隐私与人格———全球隐私权法律及发展调查报告》（2004）的统计，现今几乎所有国家均在宪法层次上承认隐私权，从早先的“居住自由”、“秘密通讯”，至晚近一些新成文宪法承认的取得与控制个人信息的权利。

四、结语信息自决权的精髓在于信息主体对其自身信息的选择与控制，即自我决定的权利。由信息主体自由地决定其个人信息何时、何地、何种方式被收集、储存、处理以及利用。虽然不同国家的宪法实践与宪法文本中，围绕信息自决权的确立与保护会以不同的法律术语表示，但不论是隐私权、个人资料或个人数据等等，从上述数据中应该可以得出最直接的判断，即信息自决权作为一项基本权利在诸多国家，特别是经济发达、法治完善国家的宪法实践与宪法文本都已以直接或间接的方式加以保护。在我国，目前仅能证明的方法是通过现行宪法文本上的逻辑论证与文字演绎。由于没有切实有效运作的宪法解释机制，信息自决权在我国当前，只处于一种理论研讨的阶段。但相信随着理论研究上的不断深入，若能有围绕信息自决权特别是政府数据库所涉的现实冲突问题的不断涌现，当质与量的演变达到一定程度的时候，通过宪法修改或宪法解释的方法将信息自决权列为基本权利并不是梦想。

【注释】

[1]马剑银：《哈贝马斯的基本权利观—商谈论视角的基本权利体系重构》，载《北大法律评论》2010 年第 1 辑。

[2][德]罗伯特阿列克西：《论宪法权利的构造》，张龑译，《法学家》2009 年第 5 期。

[3][10]童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社 2001 年版，第 651-652 页，第 297 页。

[4]李震山：《多元、宽容与人权保障———以宪法未列举权之保障为中心》，台北元照出版有限公司 2007 年版，第66 页。

[5]汪进元、高新平：《财产权的构成、限制及其合宪性》，《上海财经大学学报（哲学社会科学版）》2011 年第 5 期。

[6]参见[德]卡尔恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社 2004 年版，第二章。

[7][德]卡尔恩吉施：《法律适用的逻辑研究》，第 13 页，转引自[德]罗伯特阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社 2002 年版，第 283 页。

[8]可参阅舒国滢教授翻译阿列克西的《法律论证理论》一书的代译序内容，另外从阿列克西教授的《论宪法权利的构造》一文中也可以感受其欲走出困境的强烈意愿。

[9]周刚志：《中国宪法学如何超越“明希豪森困境”》，《江苏行政学院学报》2008 年第 4 期。

[11]全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社 1996 年版，第 163 页。

[12]孔令望：《新宪法保障公民的人格尊严不受侵犯》，《法学》1982 年第 12 期。

[13]林来梵：《人的尊严与人格尊严—兼论我国宪法第 38 条的解释方案》，《浙江社会科学》2008 年第 3 期。

[14][19]林来梵、骆正言：《宪法上的人格权》，《法学家》2008 年第 5 期。

[15][20]石毕凡：《作为基本权利的人格尊严及其规范意涵———以“卖淫女示众事件”为例》，《现代法学》2008 年第 5期。

[16]谢立斌：《中德比较宪法视野下的人格尊严———兼与林来梵教授商榷》，《政法论坛》2010 年第 4 期。

[17]韩德强：《论人的尊严—法学视角下人的尊严理论的诠释》，法律出版社 2009 年版，第 237 页。

[18][23]刘志刚：《人格尊严的宪法意义》，《中国法学》2007 年第 1 期。

[21]参见翁岳生：《资讯立法之研究》，台北三民书局 1987 年版，第 39 页。

[22]参见萧文生译：《关于〈一九八三年人口普查法〉之判决》，载《西德联邦宪法法院裁判选辑》（一），“司法院”司法周刊杂志社 1990 年印行，第 324-325 页。

[24][25][26][美]麦迪逊：《辩论—美国制宪会议记录》（下），尹宣译，辽宁教育出版社 2003 年版，第 771-773 页，第 866页，第 847 页。

[27][30][31][美]约翰哈特伊利：《民主与不信任———司法审查的一个理论》，张卓明译，法律出版社 2011 年版，第 35页，第 41 页，第 34 页。

[28]郭春镇：《从“限制权力”至“未列举权利”———时代变迁中的〈美国联邦法第九修正案〉》，《环球法律评论》2010年第 2 期。

[29][美]阿丽塔L艾伦、理查德C托克音顿：《美国隐私法：学说、判例与立法》，冯建妹等译，中国民主法制出版社 2004 年版，第 30 页。

[32]如通过 1905 年洛克纳诉纽约州案推定了“契约自由”为第 14 条修正案中自由的一部分。此案的判例在 1937年的西岸宾馆诉帕里什案中被推翻，认为“缔结契约双方地位不平等，或为公共卫生而需要保障双方之一方时，政府应有权加以干涉”。

[33]张源泉：《德国之信息自决权》，载《第四届全国公法学博士生论坛论文集（2009 年）》，第 39 页。

[34][38][日]芦部信喜：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社 2006 年版，第 103-104 页，第 107 页。

[35][日]佐藤幸治：《隐私权（公法层面）的宪法论之考察》，转引自葛虹：《政府巨型数据库与隐私权保护—日本“住基网络诉讼”的启示》，《法学》2010 年第 10 期。

[36][37][日]阿部照哉等：《宪法》（下册），周宗宪译，中国政法大学出版社 2006 年版，第 101 页，第 103 页。

[39]林来梵、季彥敏：《人权保障：作为原则的意义》，《法商研究》2005 年第 4 期。

[40][43]韩大元：《宪法文本中“人权条款”的规范分析》，《法学家》2004 年第 4 期。

[41]张薇薇：《“人权条款”：宪法未列举权利的“安身之所”》，《法学评论》2011 年第 1 期。

[42]秦强：《我国宪法人权条款研究》，中国人民大学 2009 年博士学位论文，第 55-61 页。

[44]周汉华：《个人信息保护：公民的一项基本权利》，《人民法院报》2005 年 3 月 21 日。

[45]如张军：《宪法隐私权研究》，中国社会科学出版社 2007 年；王秀哲：《隐私权的宪法保护》，社会科学文献出版社 2007 年版；屠振宇：《宪法隐私权研究》，法律出版社 2008 年版。

[46]有学者论证住宅权为宪法基本权利时提出“超越宪法文本的未列举权”这一观点。参见孙凌：《论住宅权在我国宪法规范上的证立—以未列举宪法权利证立的论据、规范与方法为思路》，《法制与社会发展》2009 年第 5期。

[47]李广宇：《政府信息公开诉讼：理念、方法与案例》，法律出版社 2009 年版，第 171 页。

[48]参见徐亮：《论隐私权》，武汉大学 2005 年博士学位论文，第 19 页。

[49][61]参见孔令杰：《个人资料隐私的法律保护》，武汉大学出版社 2009 年版，第 118-123 页，附录四之第 333-344页。

[50]参见徐正戎：《“户籍法第八条捺指纹规定”释宪鉴定意见》，《台湾本土法学》2005 年总第 75 期。

[51]朱国斌：《法国关于私生活受尊重权利的法律与司法实践》，《法学评论》1999 年第 3 期。

[52][53]参见黄昭元：《无指纹则无身份？》，载《民主人权正义》（苏俊雄教授七秩序华诞祝寿论文集），台北元照出版有限公司 2005 年版，第 497-498 页，第 499-500 页。

[54]王泽鉴：《人格权保护的课题与展望（三）》之隐私权（中），《台湾本土法学》2007 年总第 97 期。

[55]《理由陈述》，al.gov.mo/lei/leis/2005/08-2005/cn.htm，2011 年 8 月 9 日访问。

[56]gcs.gov.mo/showCNNews.php?DataUcn=25502&PageLang=C，2011 年 8 月 9 日访问。

[57]孙平：《政府巨型数据库时代的公民隐私权保护》，《法学》2007 年第 7 期。

[58]Christopher Kuner：《欧盟的隐私和数据保护》，温珍奎译，载周汉华主编：《个人信息保护前沿问题研究》，法律出版社 2006 年版，第 28 页。