总体上说，目前国际社会主要通过两种方法解决垃圾信息的实践及其后果，一是根据垃圾信息“未经请求”的特点，要求信息传播者设立定出选择或定人选择模式获得信息接收者的同意。二是通过阻止信息传播者使用试图隐藏其身份和伪装其邮件内容的性质，打击垃圾信息传播者的欺骗。前者试图保障接收者的选择权，后者试图规制发送者的违法行为。
根据定出选择模式，垃圾信息传播者可以向任何个人或组织发送信息，直到信息接收者要求他们停止发送为止。由于定出选择模式实际上使大量发送垃圾信息的行为合法化了，并把发起通信的权利给了发送者，故深受发送者和产品直销商的追捧和欢迎。美国的反垃圾邮件法(CANSPAMACT2003)采取的就是这种模式。即，要求发送者在发送未经用户请求的信息时，提供准确的邮件地址或有效的实际通信地址和有效在线装置，使接收者有机会及时拒绝发送者继续给他们发送未经请求的信息。新加坡垃圾信息控制法(SPAMControlAct2007)附件2规定，商业信息发送者必须提供有效的回复地址，以便用户可以通过回复传达自己撤销请求的意思表示。
理论上讲，如果垃圾信息传播者能够严格遵守法律规定提供简单、易行、有效的定出选择装置并尊重信息接收者的意愿，垃圾信息就可以得到有效控制。遗憾的是，现实中，网络用户的个人定出选择要求很少得到尊重。此外。发送者为了逃避惩罚，经常变换身份和地址，使收件人的定出选择要求无法送达，也给法律执行设置了巨大障碍。由此可见，如果垃圾信息发送者有意采取规避对策，定出选择模式的社会效益就会大打折扣。
根据定人选择模式，信息发送者在未征得信息接收者同意之前无权向其发送信息，发送者首先必须通过其他途径吸引潜在用户主动发出请求。在这种模式下，只有当潜在接收者认为某信息可能对其有用时才会请求发送，即使收到的信息与其期望的相差太远，他们还可通过定出选择模式取消其请求。因此，为了有效发挥定入选择模式的社会功能，必须同时规定定人选择与定出选择模式。欧盟2002，年颁布实施的“隐私和电子通讯指令”，充分体现了定人选择模式。该指令要求信息传播者在向个人传播电子商业广告前必须获得消费者的同意，禁止发送伪装或隐藏发送者身份的商业信息，要求所有商业信息都包含有效的回复地址；该法允许企业向与其有贸易关系的客户发送未经请求的信息，但在发送信息的同时，要给客户提供拒绝此类信息的机会。
与定出选择模式相比，定人选择模式更受通讯用户尤其是电子邮件用户和网络服务提供商的青睐。一方面，由于信息接收者在接受信息之前有机会了解信息的性质和内容，并请求发送对其有益的信息，这样就会大大减少其邮箱里的垃圾信息，而垃圾邮件的减少相应地减轻了网络服务提供商过滤或阻挡垃圾信息的负担，从而降低了网络服务提供商的管理费用和经营成本。另一方面，这种模式使信息发送者未经用户同意收集和买卖用户个人信息的行为变得没有必要而且浪费，这从另一角度保护了个人隐私权。然而，无论采取哪种模式，立法之前都有必要对垃圾信息的性质和认定标准进行界定。
2、垃圾信息的概念及其判断标准
目前，国际社会对垃圾信息没有明确界定。目前大部分反垃圾信息法都是以电子商业信息作为规制对象，美国2003反垃圾邮件法适用于任何“商业电子邮件信息”，任何以商业广告或促销为目的的电子邮件都可能构成“商业电子邮件信息”，包括为了商业目的在网址上运营的内容，但该法明确排除了交易信息或关系信息。澳大利亚反垃圾邮件法(SPAMAct2003)第6条将“任何为推销、广告或促销产品、服务、地产为目的，或以提供投资机会或交易机会为目的而发送的信息”都纳入了该法规制的商业电子信息范畴。但该法明确排除了只包含事实性内容的信息以及由政府机构、政治团体和宗教组织授权发送的信息和由教育机构授权向其所有学生发送的信息。欧盟“2002电子商务条例”和“2003隐私和电子通讯条例”，将垃圾邮件定义为“经由电子邮件、为直销目的发送的、未经请求的商业信息”。新加坡2007年颁布的“垃圾信息控制法”，借鉴了澳大利亚和美国的反垃圾信息法的主要内容与框架，将垃圾信息界定为“大量发送的、未经请求的商业电子信息”，该法的适用范围限于“与新加坡有联系的电子商业信息”，包括从新加坡发出和在新加坡境内收到的信息，如果接收者、发送者、或用以发送和接收信息的电脑、服务器或服务装置等位于新加坡境内，就可以认定该信息与新加坡有关联。和美国法律及欧盟指令一样，新加坡控制垃圾信息法第7(3)条也排除了对“关系通信”和“为公共利益和公共安全目的，由政府或法律权威机构授权发送的信息”的适用。
综上所述，大部分法律都将垃圾信息界定为通过网络或网络服务器向电子网络用户和手机用户发送的、未经用户请求的电子商业信息。但如何认定“未经请求”和“商业性”?
1未经请求的信息。从其字面意思看，所有未经接收者同意而直接发送到其私人空间包括邮箱和移动电话的信息，都可被称为“未经请求的信息”。因此，在反垃圾信息立法中对“同意”的认定至关重要。
根据美国反垃圾信息法规定，如果接收者通过定出选择或通过主动请求明确表示自己同意接受发送的或拟发送的信息，则可以认定接收者已经同意，但该法采取的是定出选择模式，在用户依法表示同意之前，任何个人、企业、组织等都可以“合法”地向他们感兴趣的用户发送“未经请求的”信息。虽然新加坡圾信息控制法规定“任何接收者既未请求也未同意接收的电子信息都是未经请求的信息”，但由于该法也采用了定出选择模式，为消费者的主动选择设置了障碍。
笔者认为，美国和新加坡的立法对垃圾信息的判断标准都偏向了企业一方，为产品和服务供应商推销产品和服务提供了极大的方便，而将垃圾信息的传送成本和不便转嫁给了广大的普通网络用户。因为，定出选择模式虽然表面上赋予了广大信息接受者选择权，而实际上由于缺乏举报垃圾信息的有效途径，接收者无法作出积极、主动和自愿的选择，最终垃圾信息还是得不到有效遏制。为了有效保护广大网络用户的权益，维护其对网络业的信心，笔者建议立法者和信息发送者应该尊重用户的个人请求，借鉴欧盟和美国部分洲如加利弗尼亚洲的规定，禁止发送者在未经消费者明确同意之前发送任何商业信息，任何未征得用户事先同意就向其发送的商业信息都可被认定为“未经请求的信息”。
2商业信息。虽然大部分“反垃圾邮件法”限制的都是商业信息，但各国法律对“商业性”的界定标准却不尽相同。根据美国反垃圾邮件法规定，所有通过网络域名发送到特定电子邮件地址的商业电子信息都受该法规制，包括直接发送到无线通信设备如手机、卫星电话等的信息(S7702(5))。2004年，美国联邦贸易委员会制订了界定“商业性”的参考标准，即凡是只含有商业广告、商品宣传和请求等内容的信息都是商业信息；如果信息内容既包括商业广告、又包括交易关系，则根据其各自在信息中的重要程度来确定；如果信息既包含商业性内容，也包含非商业性或非交易关系内容，该类邮件可根据接收者的合理理解来确定其是否商业性信息，接收者理解是否合理，可以从商业性及非商业性内容的比例、商业性内容所放的位置、商业性内容的排版方式等因素考虑。根据新加坡法第3(1)条规定，可根据信息的目的、内容、引证内容、信息显示的方式等判断是否商业信息。如果发送信息的目的是为了推销产品或服务、或为某种产品或服务做广告、或为请求产品或服务，该信息就可以被认定为商业信息。
显然，美国联邦贸易委员会制订的标准主要从信息的构成考虑，而新加坡的标准则主要从发送者发送该信息的目的考虑。依笔者愚见，判断某信息是否商业信息。可以根据信息内容推断其目的，再根据发送目的确定其性质。只要依普通人理解某信息的主要目的是宣传产品或服务、诱使收信人向其订购产品或服务等，都可以认定该信息的商业性特点。
3、垃圾信息的责任主体
确认垃圾信息发送者对确认发送垃圾信息行为的责任承担者至关重要。美国法律将任何发起、传播或达成商业信息的个人或企业都称为发送者(S7702(9))，新加坡法律则将任何发送、达成或授权发送未经请求的商业信息的个人或企业称为发送者。两国法律规定虽然措辞不同，但主旨基本一致，即垃圾信息发送者主要包括网站经营者、受经营者之托通过网络或移动通信网络发送信息的传播者如服务提供商及电讯服务公司和授权第三方发送垃圾信息的企业或个人。但为了躲避法律制裁，有些发送者往往通过别人的服务器、隐藏自己的真实身份和地址向终端用户发送垃圾信息，导致垃圾信息的发送主体不明确，责任主体也就难以确定。
为了有效过滤违法垃圾信息，找出非法信息发送者，可借鉴部分专家的建议，设立信任发送者(Trustedsender)和担保发送者(bondedsender)自律机制。信任发送者可注册成为第三方服务提供商的客户，由第三方标示并证明其拟发信息的合法性；担保发送者可向第三方服务供应商提供金融担保，委托第三方发送信息。但如果委托发送的信息不符合ISP所定标准，或该发送者发送的信息遭到太多投诉，ISP可以随时终止其服务。当越来越多的合法公司参与这些自律机制后，垃圾信息发送者就被不断边缘化，从而更易被负责任的ISP发现并过滤。明确了发送者之间的关系后，法律可要求所有参与传播垃圾信息的主体承担连带责任。首先，由直接发送者即服务提供商向终端客户承担责任，发送者再根据合同关系或委托关系要求委托者或担保人承担责任。这样既可以减轻用户的举证责任，又可减轻诉讼机构调查取证的难度，同时，还可以以法定义务的形式规范垃圾信息发送者的行为，迫使各参与主体履行注意义务。
4、法律执行问题
因垃圾信息泛滥而遭受损失的不但包括网络服务提供商，还包括广大终端网络用户，故除了赋予网络服务提供商诉讼权外，还应该借鉴欧盟和美国加利弗尼亚洲的反垃圾邮件法规定，赋予个体用户集体诉讼权，并给予受垃圾信息损害的消费者或网络服务提供商足够的救济赔偿。
另外，为了提高消费者维权的积极性，威慑垃圾信息发送者，在反垃圾信息立法中可以规定灵活方便的诉讼程序，适当扩大法律的适用范围，将来源于和接收于本国境内的垃圾信息都纳入其管辖，将刑事责任和民事赔偿责任结合起来，对难以予以刑事处罚的发送者，应该加大其损害赔偿的力度，具体赔偿金额应足以对其继续违法发送垃圾邮件具有震慑力，并加强与其他国家的司法合作，合理解决此类案件的管辖权问题。
5、结束语——立法建议
1采取定人选择和定出选择相结合的模式，只能在得到用户事先同意的基础上向其发送信息，并提供有效定出选择装置，供已经同意接收信息的用户撤销其请求。
2保护消费者的财产权和隐私权，未经消费者同意，不能为任何目的传播或售卖在定人选择模式下收集的用户邮箱地址和电话号码等信息。
3以法定损害赔偿和惩罚性赔偿的形式提供民事救济，且赔偿金额足以震慑违法者，并允许对未经请求的垃圾信息发送者提起集体诉讼。
4对故意违反反垃圾邮件法的发送者课以刑事责任，并通过国际合作形式获得或交换违法证据。
5增加网络服务提供商和移动电信服务提供商的注意义务，要求其通过技术手段对发送垃圾信息的网站地址和服务器进行监控和追踪，尽量阻止垃圾信息经由自己的平台传送到终端用户。
6建立统一的国际立法，加强国际合作。
摘 要：法律在规制网络言论中具有重要作用，目前世界上多数国家都有规制网络言论的法律规定。我国规制网络言论的立法覆盖面广，各领域基本做到了有法可依，但存在立法层次低、权威性不够以及法制不统一等问题。完善规制网络言论的立法，应遵循必要性原则、明确性原则和公众参与原则。国务院应加强对行政法规、规章的审查和清理工作。全国人大常委会应适时出台《网络信息管理法》和《个人信息保护法》。
关键词：法律规制 网络言论 立法
中图分类号：df2 文献标识码：a 文章编号：1673-8330（2013）02-0073-10
一、法律对网络言论进行规制的必要性
互联网作为言论表达载体，与报纸、杂志、广播、电视等传统言论表达载体最大不同之处在于：后者具有稀缺性，而前者是非稀缺性资源。人们上网没有身份和数量的限制，不需要许可，而且成本低廉，这使得在传统表达形式下缺少话语权的普通公众能有机会接触网络，并通过网络参与公共事务，对各种公共议题进行评论，发表见解，表达观点。据有关机构抽样统计，目前人们平均每天通过论坛、新闻评论、博客等渠道发表的言论达300多万条。①
互联网在为人们参与公共事务提供便利的同时，也为种族主义、恐怖主义、色情、极端主义以及其他各种非法言论的传播提供了空间，而国家现有的适用于规制传统言论表达载体的法律规范因为互联网所具有的去中心性、跨地域性、传播速度快等特点而无法有效适用。这样，如何对网络言论进行规制从而在保障公民言论自由的同时也能确保公民对公共事务的有序参与是今天各国政府面临的难题。
在规制网络言论方面，美国宪法学者劳伦斯·莱斯格经过研究发现，有四种手段都可以对网络言论起到规制作用，这四种手段分别是法律、道德准则、市场和架构。按照他的理解，道德“准则通过共同体施加的声誉毁损来进行约束；市场通过其中的价格来进行约束；架构通过其施加的物理负担来进行约束；法律则通过惩罚的威胁来进行约束”。②在上述四种规制手段中，法律的规制是最重要的规制。一方面，法律的规制以国家强制力作后盾；另一方面，法律会影响其他三种手段的规制效果。比如，法律可以要求网络服务商以技术手段改变网络架构，而架构的改变必然会影响到人们的网上行为。
由于法律在规制网络言论方面具有重要作用，因此，目前世界各国都非常重视规制网络言论方面的立法。2011年欧洲安全与合作组织曾在56个成员国展开专题调查，结果显示70%多的成员国家在其国内立法中都有规制网络言论的法律规定。③本文欲探讨的问题是：我国目前规制网络言论的立法状况如何，现有立法存在哪些制度缺陷和制度缺口，应如何进行完善。 [论文网]
二、我国规制网络言论立法之现状及评价
2010年6月8日，国务院新闻办公室发表了《中国互联网状况》白皮书，指出中国管理互联网的基本原则是“坚持依法管理、科学管理和有效管理互联网，努力完善法律规范、行政监管、行业自律、技术保障、公众监督和社会教育相结合的互联网管理体系”。④为了使互联网管理有法可依，我国自1994年正式接入国际互联网以来，出台了大量互联网管理方面的法律规范。以中央立法为例，据笔者统计，我国现行有效的网络法律规范计78件，包括全国人大常委会制定的法律和决定2件，国务院制定的行政法规7件，工业和信息化部等国务院部委制定的部门规章47件，国务院及有关部委的其他行政规范性文件16件，最高人民法院的司法解释6件。除此以外，《刑法》、《民法通则》、《著作权法》、《未成年人保护法》、《治安管理处罚法》等法律的相关条款也适用于互联网。上述法律规范构成了我国目前互联网管理的法律体系，其内容涉及互联网基础资源管理、网络信息管理、网络安全等方面。
在78件网络法律规范中，涉及到规制公民网络言论的有21件，占所有网络法律规范的26.9%。具体法律规范见下表：
通过对上述21件法律规范的实证分析，笔者发现，我国目前规制网络言论的立法存在如下几个方面的特点或不足：
第一，规制网络言论的立法覆盖面广，各领域基本做到了有法可依。目前我国规制网络言论的立法规范领域非常广泛，包括互联网络域名、国际联网安全保护；互联网信息服务、互联网电子公告服务、电子邮件服务、互联网视听节目服务、互联网新闻信息服务；上网服务营业场所管理、互联网出版管理、互联网文化管理等等，简言之，凡有可能传播非法言论的地方，国家都有相应的立法予以规制，在各个领域和环节，基本做到了有法可依。从法律规范调整对象上看，不仅包括网络用户（个人或组织），而且还包括基础电信业务经营商、互联网接入服务提供商、网络内容服务提供商，以及互联网监管部门。
第二，规制网络言论的立法层次较低，权威性不够。公民通过网络发表言论、表达思想和见解涉及到我国《宪法》第35条规定的言论自由以及第41条规定的监督权行使。根据《联合国人权宣言》第29条的要求，成员国在个人行使其权利和自由时，只能由法律对其进行限制。但从上表可以看出，在21件网络法律规范中，除了全国人大常委会的决定外，其余皆为效力位阶较低的法规、规章等规范性文件，其中规章占了绝大多数，达14件，占到总数的66.7%。换言之，我国对公民基本权利的限制主要是由规章作出的，这显然与国际人权公约的要求有一定差距。
第三，现有立法在价值取向上倾向于管理而非控权，忽视对相对人权利的保护。在现有的21件法律规范中，除了全国人大常委会的决定外，其他的行政法规、部门规章和行政规范性文件的制定主体都是行政机关。行政机关从有效管理互联网、维护网络公共秩序的需要出发，通过立法的形式对政府部门授予了大量的行政管理权限，其中主要是行政许可权和行政处罚权。在行政许可方面，根据规定，在我国从事经营性互联网信息服务、互联网视听节目服务、互联网新闻信息服务、登载新闻业务以及开办互联网上网服务营业场所等都实行许可制，相关的主管部门都被赋予相应的行政许可权限；在行政处罚方面，除了实施行政许可的部门享有相应的处罚权以外，工商、公安、国家安全等部门也都有相应的行政处罚权。但对这些权力如何行使，行政法规和规章往往缺少程序性规定。
现有立法对相对人权利的忽视主要体现在：行政法规、规章对基础电信业务经营商和互联网接入服务提供商（isp）、互联网信息服务提供商（icp）和网民科以广泛的义务和责任。其所采用的立法技术是在法律条文中使用高度不确定性的概念，要求isp、icp和网民履行禁止性义务，比如不得“反对宪法确定的基本原则”，不得“危害社会公德或者民族优秀文化传统”，不得“损害国家荣誉和利益”，不得“损害国家机关信誉”等等。在上述规定中，“宪法的基本原则”、“社会公德”、“民族优秀文化传统”、“国家荣誉”、“国家机关信誉”等都是不确定的法律概念，其内涵有很大
的解释余地。概念内涵的不确定，为行政机关恣意干预公民权利行使、对相对人施加广泛义务提供了裁量空间。比如，公民在网上批评政府的违法或失职行为，本是行使《宪法》第41条规定的监督权，却往往被批评者以“损害国家机关信誉”为借口追究责任，这几年每年都会发生的“跨省追捕”案⑤即是这方面的一个典型。
第四，现有立法界定的非法言论范围广泛，尤其重视对政治性言论的管制。言论自由“对于一个自由民主的国家秩序而言，是有建设的，因为它能促成经常性的思想交换及民主生活不可或缺的意见讨论。在某种意义上，它是每一种自由的根本，这个泉源几乎是所有其他各种自由不可或缺的条件”。⑥基于言论自由所具有的特殊价值，西方国家受保护的言论范围是比较宽泛的，不仅包括人们乐于接受或视为无关紧要的“信息”或“观念”，而且包括那些冒犯、惊扰国家或任何人群的“信息”或“观念”，⑦甚至包括错误的意见。⑧相应地，被国家立法明确排除在保护范围之外的言论内容很有限。从法律规定来看，目前西方国家法律界定的非法网络言论主要包括：（1）种族主义内容、仇外心理、仇恨言论；（2）煽动恐怖主义、恐怖主义宣传；（3）、色情等侵害未成年人权利的内容；（4）互联网盗版等侵害他人知识产权的内容；（5）利用互联网进行诽谤、侮辱侵害个人名誉权等。
2000年全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》将排除在法律保护范围之外的非法言论分为三类：第一类是“危害国家安全和社会稳定”的言论（在国外属于政治性言论），如利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息，煽动颠覆国家政权、煽动分裂国家；泄漏国家秘密；煽动民族仇恨、民族歧视；组织组织、联络组织成员。第二类是“危害市场经济秩序和社会管理秩序”的言论，如利用互联网销售伪劣产品或对商品、服务作虚假宣传，损害他人商业信誉和商品声誉，侵犯他人知识产权，编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息；在互联网上建立网站、网页，提供站点链接服务，或者传播书刊、影片、音像、图片。第三类是“侵害个人、法人和其他组织合法权利”的言论，如利用互联网侮辱或者诽谤他人，侵犯公民通信自由和通信秘密；进行盗窃、诈骗、敲诈勒索。
与全国人大常委会的决定相比，现行的行政法规和规章对非法言论的界定有两方面变化：一方面是扩大了第一类的言论范围，增加了六项内容为非法言论，包括：（1）违反宪法确定的基本原则的；（2）损害国家荣誉和利益的；（3）散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；（4）煽动非法集会、结社、游行、示威、聚众扰乱社会秩序的；（5）以非法民间组织名义活动的；（6）危害社会公德或者民族优秀文化传统的。另一方面变化是缩小了第二类和第三类言论范围。对危害市场经济秩序和社会管理秩序的言论，只规定“散布、色情、、暴力、恐怖或者教唆犯罪的”言论属于非法言论；对侵害个人、法人和其他组织合法权利的言论，只规定不得利用互联网“侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益”。这两方面的变化凸显了行政法规和规章更加强调对涉及国家安全和社会稳定的言论规制，而对涉及市场经济秩序和个人权利的言论规制则比较宽松。
第五，下位法和上位法相冲突，存在着法制不统一的问题。全国人大常委会为规范网络言论，在《关于维护互联网安全的决定》第2条至第4条采用列举的方式明确了12种应追究刑事责任的行为，其基本表述方式为“利用互联网……”，比如“利用互联网煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结”、“利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人”等。从法释义学的角度看，全国人大常委会的决定所针对的网上行为是通过互联网这个媒体向社会上不特定的他人传递某种精神影响，或者传递以企图说服他人为目的的价值判断的社会行为。如果公民的网上行为并不影响周遭他人的价值判断，比如复制、查阅有关资料，则属于公民的个人行为，法律不能干涉。全国人大常委会的决定所列举的12种应追究刑事责任的行为都属于公民的社会行为而不是个人行为。
然而通过分析发现，我国现有的行政法规或规章存在与全国人大常委会的决定相冲突的情况，比如国务院2002年实施的《互联网上网服务营业场所管理条例》第14条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位和上网消费者不得利用互联网上网服务营业场所制作、下载、复制、查阅、、传播或者以其他方式使用含有下列内容的信息：（一）反对宪法确定的基本原则的；（二）危害国家统一、和领土完整的……”公安部1997年制定的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第5条也规定：“任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息……”上述两个条文中所禁止的“复制”、“查阅”行为显然是指公民的个人行为，而非社会行为，故与全国人大常委会的决定相冲突。
除此以外，根据2004年生效的《行政许可法》，有权设定行政许可的法律规范包括全国人大及其常委会的法律、国务院的行政法规和决定、地方性法规和省级人民政府制定的规章。然而，目前我国对网络内容管理实施的许可主要由部门规章设定，比如从事互联网视听节目服务需要取得广播电影电视主管部门颁发的“信息网络传播视听节目许可证”，该许可由广电总局和工信部通过的规章《互联网视听节目服务管理规定》设定，这显然违反了《行政许可法》。
第六，现有立法存在制度空缺，缺少对个人隐私信息的保护。互联网管理政策不仅涉及到保护国家利益和公共利益，而且涉及到保护公民个人利益，其中保护公民个人隐私信息不受非法侵害是一个重要方面。在国外，完整的互联网信息管理制度包括个人隐私信息的保护制度。比如，美国在1974年就制定了《隐私权法》，该法是公民个人隐私信息保护的基本法。1986年美国国会通过了《联邦电子通讯隐私权法》，规定截获、访问或泄漏保存的个人通讯信息是违法行为。1998年美国制定了《儿童在线隐私保护法》，规定在网上收集12岁以下儿童个人信息的行为将被视为违法。欧盟成员国向来重视对公民个人隐私信息的保护，并把保护个人隐私信息视为成员国家的义务。1995年10月，欧盟议会通过了《个人数据保护指令》，对个人数据的收集、记录、储存、修改、使用或销毁等诸多方面作了详尽规定，并要求成员国在1998年10月底前根据指令调整其国内法。此后，欧盟委员会又制定了《互联网上个人隐私权保护的一般原则》、《信息公路上个人数据收集、处理过程中个人权利保护指南》等法律文件，为成员国建立有效的个人网络隐私信息保护立法提供指导。除此以外，澳大利亚、日本等国也都制定有专门的个人隐私信息保护方面的法律规范。相比之下，我国保护公民个人隐私信息方面的网络立法却明显不足。在我国现有的78件网络信息法律规范中，没有一件专门保护个人隐私信息的规定，所有的法律规范都以维护国家安全、社会公共利益和社会管理秩序为立法目的，由此不难看出，我国的互联网立法在处理国家与公民的关系上有失平衡。
三、完善我国规制网络言论立法应遵循的原则
（一）必要性原则
此处所言“必要性原则”有两方面含义，一方面是指互联网立法要有必要，避免出台不必要的立法
。互联网的诞生及迅速普及引起了政治、经济、文化以及人们社会生活方式的巨大变革，而推动这一变革的动力是网络特性。尽管近年来互联网的发展比较快，但至今其仍然是个新生事物，人类对网络特性的认识仍很有限。鉴于此，美国、欧盟等发达国家对互联网立法遵循的是必要性原则。1997年美国在其的《全球电子商务框架》中指出，政府要尊重互联网的特性，避免不必要的立法，只有在必要时才能采取适当的政策。⑨欧盟在其文件中要求成员国遵循最低限度立法原则，除非必要，否则不能针对互联网进行专门的立法，还指出制定互联网相关政策和法律的首要目标是确保互联网快速、健康地发展，其中对电子商务、电子政务的影响必须是积极的和促进的。⑩我国在完善互联网管理法律规范时亦应贯彻必要性原则。尽管规制网络言论，法律是必不可少的手段，但法律并不是唯一而且有时也不是最有效的规制手段。行业自律、网民自律、社会监督在净化网络环境中起着不可替代的作用。因此，国家出台的互联网立法应适当、适度，要与行业自律相配套，具有行业可行性，同时与社会监督相呼应。要注意避免立法失当抑制互联网的发展。
“必要性原则”的另一方面含义是指，国家立法对网络言论的限制要有必要，为民主社会所必需。《联合国人权宣言》第29条规定：“每个人在行使他的权利和自由时，只受法律所确定的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对他人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。” 在美国，1996年国会通过了《通讯内容端正法》（communication decency act），后该法因过于宽泛地对网络言论进行限制而被联邦最高法院宣布为无效。b11在我国，公民借助互联网参与公共事务，发表意见，涉及到《宪法》第35条规定的言论自由和第41条规定的监督权行使，这两项权利是我国民主政治建设健康发展不可或缺的前提条件。特别是第41条规定的监督权，不仅承载着意见表达的功能，而且承载着政治功能。1945年，在回答民主人士黄炎培提出的中共能否跳出“其兴也勃焉，其亡也忽焉”的历史“周期率”问题时指出：“我们已经找到了新路，我们能跳出这个周期率。这条新路，就是民主。只有让人民起来监督政府，政府才不敢松懈，只有人人起来负责，才不会人亡政息。”b12之后邓小平同志在《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的讲话中也指出：“要相信绝大多数群众有判断是非的能力。一个革命政党，就怕听不到人民的声音，最可怕的是鸦雀无声。” b13基于言论自由和监督权所具有的特殊价值，国家立法对非法网络言论（特别是与公共事务有关的言论）的界定不能过于宽泛， 为人们敢于起来监督政府，表达不同的声音在制度上预留空间。正如美国布兰代斯大法官所指出的：“应坚信理性的力量会贯穿公共讨论，同时竭力避免人们在法律强制之下的沉默。”b14对非法网络言论过于宽泛的界定势必会限制或剥夺公民的言论自由和监督权。
（二）明确性原则
明确性原则是对立法的一个基本要求，其含义是法律规定必须明确、具体，人们根据法律规定能够知道什么是可为的，什么是不可为的，并能预见自己行为的法律后果。明确性原则之所以重要，主要有三个原因：首先，它是法安定性的要求。法律规定明确，人们才能预见自己行为的后果，进而才能形成安定的法律秩序。其次，它是防止权力滥用的要求。法律规定笼统会赋予执法者较大的裁量权，而规定明确却能够限缩执法者的裁量空间，因而有利于防止权力滥用。再次，它是公民权利保障的要求。法律规定模糊、笼统，特别是要求公民履行义务的规定含糊不清，就会加重公民的负担，相应地，也会压缩公民的权利范围。
当然，法律规定的明确与笼统是相对而言的，并非任何规范都不能规定的笼统。通常情况下，法律规范的效力位阶越高，其规定的抽象性和概况性越强；法律规范的效力位阶越低，其对明确性的要求就越高。在一个国家，具有最高法律效力的是宪法规范，其多是概括性规定，这是宪法适应社会变迁的需要，以保持宪法的稳定性和权威性。法律在把宪法中的规定予以具体化时，对明确性的要求就会提高；同样道理，行政法规对明确性的要求要比法律高，规章对明确性的要求要比行政法规高，规章中的规定应多是具有可操作性的内容。然而，从我国目前规制网络言论的规章来看，其中所作的禁止性规定显然违反了明确性原则。因为其规定比全国人大常委会的决定列举的三类应追究刑事责任的规定更加概括、更加笼统。比如规章当中普遍规定信息服务提供者和网民不得制作、、传播“反对宪法所确定的基本原则的”信息。这里，宪法确定的基本原则有哪些？宪法本身并没有明确，多是人们“仁者见仁，智者见智”从学理上解释出来的。规章如此规定无疑授予互联网主管部门对人们的言论进行管制的无限权力，公民的权利就难以得到保障。规章比较恰当的规定方法应该是，要么把“宪法确定的基本原则”改为“宪法规定”，因为宪法规定的内容是确定的，看看宪法就知道；要么将立法者所认定的宪法基本原则有哪些明示出来，比如“在民”原则、“民主集中制原则”等等，这样人们对自己的行为才具有可预见性。
关键词：社会法学；概念法学；行政立法；行政法律文本“第一条”
一、引 言
立法是人的一种实践活动，因而不能离开一定的理论指导 [1 ]，从立法活动能窥视其立法理念的存在，而透过彰显立法目的的法律文本第一条分析更有窥一斑见全貌之功效。我国行政立法经历了初步成型、蜕变及成熟的发展历程。行政法研究服务于什么目的？为此我们应当采取怎样的方法？行政法的主要思想、基础性的范畴与概念及行政法学在法律体系中的角色，亦称行政法学研究的自身定义问题，可以总结为行政法学的研究方法论问题，即行政法学的框架与立法思想问题。在中国特色的社会主义法律体系形成、国家愈发重视立法工作的语境下，探寻隐藏在立法背后的理念和思维具有重要现实意蕴和方法论意义。
从对行政法律文本①“第一条”（以下简称“第一条”）的初步观察情况来看，其或追求法与法之间的协调一致，或表达立法之目的和关注社会生活，也就是说，行政立法体现和反映了社会法学②和概念法学③的相关理论。概念法学体现在行政立法中，就是依据宪法原则从上而下以一个统一的行政法律体系建立起来的金字塔形构架，它将社会生活与之分离开来，抽象地形成硬性的法律制约。普赫塔曾用形式逻辑的方式建立金字塔谱系，将所有法律都形成一个由上衍生的法律体系，这样不仅可以保证彼此间价值目标的一致和避免冲突，也使得行政法律法规存在一种有效的规制性。而社会法学作为一种“活的法”，则更多地为了适应社会的多样性与变化，因此它是以治理社会、服务社会为目的，以社会生活、司法活动为重点，这也是行政立法的内在本质体现。而社会法学、概念法学与我国行政立法活动之间究竟有着怎样的内在关联及规范与理论的契合呢？基于此，本文采取实证数据分析的方法，以中国立法史上的重大标志性事件为阶段划分④，试图通过纵览六十多年来中国行政立法中“第一条”的立法情况，展示社会法学和概念法学理论在行政法律文本中的领域分布、年代分布情况，探寻各时期行政立法反映两大理论的脉络、趋势和特征，并试图从中总结出它们之间的内在联系及其规律性，而以此视角研究中国行政立法问题。
二、研究ο蠹靶姓法律文本“第一条”归类标准
1. 研究对象
本文以行政法律文本“第一条”为分析对象，“通知”、“请示”、“批复”、“决定”、“决议”等行政规范性文件不在本文考察范围之内。当然，本文的统计可能并不全面，有以偏概全之嫌，但本文只是立足于“第一条”所体现的行政立法理念之研究，并非法律规范本身，总体上不构成对分析的影响。整体看，有些虽不具备“第一条”之形式，而实质上亦能反映立法理念之条款，亦为文本分析对象。据统计，此类条文为数不多，并不会影响数据所反映出的概念法学和社会法学之整体趋势，为了统计和行文之便，采取以“第一条”形式出现的和体现第一条之实质内容的条文为分析对象。
2. 数据来源
本文用以分析的数据来源是中国法律法规信息库⑤。时间跨度从新中国成立至2016年12月31日。
3. 行政法律文本“第一条”的分类标准
分析材料按照时期、行政制度之效力等级进行安排，对“第一条”进行了归类，分别为“概念法学”、“社会法学”、“两者兼有”及“两者皆无”四大类。对于“第一条”所反映何种理论的判断，本文按照概念法学和社会法学的相关理论来进行判定，大致判定标准有四：（1）追求下位法与上位法或有关精神、原则之间的一致，注重体系之协调与完美，则归为概念法学类。如：《国务院关于审计工作的暂行规定》第一条：根据中华人民共和国宪法第九十一条、第一百零九条的规定，制定本规定。（2）表达立法之目的，注重社会发展之适应，则归为社会法学类。如：《城市交通规则》第一条：为加强城市交通管理，便利交通运输，维护交通安全，以适应国家经济建设的需要，制定本规则。（3）以上两种情况皆有之者，则归为两者兼有类。如：《公司登记管理暂行规定》第一条：为促进社会主义商品经济的发展，维护社会主义经济秩序，保障公司的合法权益，根据《工商企业登记管理条例》的基本原则，特制定本规定。（4）以上两种情况都不存在者，则归为两者皆无类。如：《中华人民共和国海关船舶吨税暂行办法》第一条规定：在中华人民共和国港口行驶的外国籍船舶和外商租用的中国籍船舶，以及中外合营企业使用的中外国籍船舶（包括专在港内行驶的上项船舶），均按本办法由海关征收船舶吨税（以下简称吨税）。当然，也有模糊难以辨认的法条，但此种情况甚少。
本文的判定标准只是追求概念法学与社会法学之理论的相关性或相似性，这也是本文论述的一个预设。或许本文所采用的标准与这两大理论的真实内涵并不能完全吻合甚至是存在一定距离，但它们之间的相关性或相似性却客观存在，“形似”也好，“神似”也好，只要有助于我们的研究并给我们带来启发，那就可采纳并运用之。
三、社会法学与概念法学在中国行政立法中反映之数据变化及其分析
1. 新中国的成立至法制建设方针的提出期间（1949年10月―1978年11月）
从新中国成立到改革开放前，中国行政立法中包括行政法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章所反映的社会法学的比重较大，占这一时期整个行政立法比重的56%，概念法学仅占11%，且在五种行政立法形式中，社会法学所占比重均高于概念法学；既反映概念法学又有社会法学（下简称“两者兼有”）和既未反映概念法学又无社会法学（以下简称“两者皆无”）的比重相当，同为16.5%（见表1）。
表4的统计数据显示，五类行政法律文本“两者兼有”的比重分别为50.0%、34.8%、93.3%、90.1%、95.3%，其中除行政法规类的比重有所下降外，其他各文本均有较大涨幅，总的比重则从上一阶段的87.2%上升至91.49%，而“两者皆无”的文本寥寥无几，其比重仅为0.05% 。从以上数据不难看出，立法机关将工作重心从“数量型”向“质量型”转变，科学立法和提升立法质量和水平成为这一阶段的工作原则和目标。
四、两大学派理论在我国行政立法中的运用及其走向
1. 概念法学与社会法学孰优孰劣
概念法学与社会法学派别之争从来就没有停歇过。概念法学自诞生起，曾一度盛行，在法学的舞台尤其是大陆法系国家占据主导地位，但概念法学理论的偏激和绝对而导致的漏洞，不久就招来由著名社会法学者耶林发起的众多学者的批评，如耶林指出法律的制定不可能做到完美，因此法律概念也不可能]有瑕疵的 [7 ]，两大学派争论的广度和深度也让人叹服。
这两种似乎截然不同的理论孰优孰劣？对于这个问题，本文无意进行学派之间那么深广的争论，也无意在整个理论的框架下对之加以讨论。撇开概念法学对于外界介入的“反感”和社会法学对于“概念”的蔑视等观点，对于这两大学派的理论，我们所要关注的是它们给我们提供的立法方法论，以及放在中国行政立法视域中如何对它们进行观察。有法谚云：法学要么是体系化的，要么就根本不存在。从开始时，法律概念体系化秩序构建就是德国法律科学分析的核心目标，划分为“总论”和“分论”的体系化行政法体系，促进了一种新的立法方法的诞生。传统来说中国属于大陆法系，这种方法促进了“概念法学”在中国的发展。同时中国行政立法始终与改革开放、现代化建设、全面建成小康社会以及“四个全面”战略部署等国家大政方针相伴而生、相互促进，社会法学作为“活法”，更具有针对性，能更好地反映社会的立法需求，因此，中国行政立法中更多地体现出“活法”性质，从实证数据来看（见图1），“社会法学”略占上风⑩，但纵观社会法学和概念法学理念在行政立法中的基本动态和轨迹来看，概念法学和社会法学不相上下。单就它们对于制度创设的理论贡献来看，各有不足又各有优点，而对于这些外来理论，我们应该关注的也只是其“精华”，如：概念法学对于法律制度自身体系完美和协调的注重，以及社会法学对于“社会生活”之重视，这些对于行政立法来说非常有益，从这个角度和意义上来说，概念法学与社会法学同“优”。
2. 两者“合流”应是我国行政立法最理想选择
行政立法也是一个法学方法论的选择，对于这些外来的法学理论，我们应该以怎样的方式将之运用于我国行政立法中，这是一个值得探讨的问题。在具体法律法规或规章的制定过程中，将概念法学和社会法学的方法论综合起来，才是一个符合我国实际的理想选择。理由有三：
其一，立法实践之佐证。前文已分析到，从总体上讲，两大流派的理论慢慢趋向合流，虽然在行政法律和行政法规中表现为以社会法学为主，但两者兼有的比重亦有较明显的提高，并且这两部分分割独占的法条只占据了极少部分。而伴随着这一过程的是我国法制建设取得巨大进步，行政法律体系门类更加齐全，结构更加严谨，体系更加完美，不仅如此，行政法律规范的“质量”也得到提高，在追求法与法之间协调一致的同时，亦立足社会，关注各方利益，满足社会之需，所制定出来的制度更加具有实践性与适应性，这是两大法学流派理论糅合的理论基石。在这些日渐合流的趋势中，行政法学学科进路与规制进路的边界也逐渐消解。例如，对于行政程序法和组织法的研究之前常常为规制进路所驱动，但对这些领域的实际推进乃至研究都在很大程度上仰仗于教义学的形式概念工具，在动态的发展背景下，行政立法的进步与发展自发消融了行政法学的学科进路与社会规制需求之边界。为了更加全面地应对理论与实践的双重挑战，最好的方法显然是把社会法学和概念法学的两种方法进路结合。
其二，现实之需。新中国成立初期，政治制度和社会关系发生了重大变化，而当时又百废待兴，急需新的制度来加以维护和规范，因我国缺乏相应的法制传统，很难走从“活法”到“规则”的路径来创设制度，但这并不等同于在行政立法中就不能反映社会法学的一些优良品质。这是一个社会改革的时代，社会科学提出了社会工程的可能性和局限性问题，这股趋势在行政法学研究中也出现了反应，即将行政法看作一种社会规制手段，以及把法律是为通过配备完成任务的适当工具来解决问题的手段。由是，社会法学的理论应现实之需而在立法中得到体现。中国在社会转型期，走的是一条“先立再破”、“渐立渐破”的谨慎道路，始终注重秩序稳定，完全不同于俄罗斯等转轨国家的“先破后立”。新中国成立之初期，当时正处于世界行政法律体系结构性重建的时期，在域外的经典体现为爱伯纳德-施密特通过十年的年会组织相关讨论形成的三卷本行政法基础结构手册。而由于新中国打破了旧的法制，原有的法律体系荡然无存，中国的立法可以说是从头再来，而新的体系就需要借助概念法学的某些方法来进行构建，如新中国成立初期的《中国人民政治协商会议共同纲领》就起到了“最高概念”的作用。改革开放后至今，中国法律体系有待进一步完善，新的社会生活对法也不断提出新的要求，并且这一状态短时期内还不会有多大改变，两者合流的趋势将进一步增强。
其三，建立法治社会之要求。法治之“法”应为“良法”，塞尔苏士说：法乃善良公正之术，亚里士多德在对法治进行定义时也提出了“良法之治” [8 ]。一部良好的行政“法”无疑要求其考量创设之目的，关注社会之需，其中包括各种利益之平衡、社会纠纷之解决、秩序之维护等。尤其是我国行政法律体系尚不完善，社会主义经济社会发展和中国法治建设中出现的很多现实问题尚需“法”作出回应并予以解决，这就需要依靠社会法学的指引，让“法”成为真正申明正义、推进法治、维护民权的“有用之法”。同时，法治之前提在于以“概念法”的方法论为指导制定一部良法，“有法可依”亦是法治之要义，而经制定的“法”不能随意被行政官员和法官解释甚至篡改，否则就有悖“法治”之理念并带来“人治”之恶果，而我们又不能仿效英美法系的法官“造法”，因为我们没有英美法系国家的法制传统，法律、行政法规、地方性法规和政府规章须有其制法来源，而“概念”为维持法治提供了合法性的最重要标准。下位法的“概念”依据上位法这个“概念”而存在，一个“概念”产生另一个“概念”，如此整个行政法律体系逻辑紧密、上下贯通、环环相扣。以上对于我国法治社会的建设极为重要。
3. 纱罄砺墼谖夜未来行政立法中走向之预测
前文已分析过，从1949年新中国成立至今，社会法学和概念法学理念在行政立法中趋向合流，如图1所示，从新中国成立至今的四个时期，“两者兼有”的比重分别为16.5%、76.4%、87.2%、91.49%，呈现出不断上升的趋势，尤其是改革开放后的那段时期两者兼有的情形最为突出，增幅达到59.9%，且社会法学和概念法学“两者皆无”的现象日趋减少，其比重分别为16.5%、0.6%、0.2%、0.05%。社会法学和概念法学的逐渐融合不仅保证了整个行政法律体系的完备性，而且使得行政立法对社会生活“随机应变”，可见，我国行政立法走的是一条健康之路。
跳出来观察，关于行政法学发展路径的争论也许看上去很激烈，但是这也可以视为学科内部分化的不同立场之间的讨论。正因为行政法学处理规范性问题，其一般自视为一个规范性学科，并因此倾向于快速做出可接受与否的判断与决定，对于内部的方法论问题也是如此。但这其中的方法论多元性允许对每种进路根据其产生洞见的能力做出评价。而这并不是某种任意的标准。事实上，对于一种现代的、多层次的行政法学发展和研究视角，多元化的方法论也是非常有利的，以概念法学和社会法学为研究视角则是一种全新的方法论。至于两者融合的趋势是否会继续下去，未来行政立法走向如何？可以预测，随着我国立法技术的成熟，行政法律规范的体系性和社会适应性将更加紧密结合，既不反映社会法学又不反映概念法学的行政立法情况将趋向“零现象”，社会法学和概念法学这两大理论在我国行政立法中将达到最终合流。
注 释：
① “行政法律文本”包括行政法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方性规章五类文本。
② 社会法学产生于19世纪末20世纪初，其主张从法学出发，结合运用社会学的概念、观点和方法研究法现象，强调法的目的、作用和效果，反对形式逻辑的绝对性，认为应该从社会生活出发来创制法律、理解和运用法律。其主要有社会连带法学、利益法学、自由法学等分支。
③ 概念法学源于19世纪中叶以后由历史法学演变而来的“潘德克顿法学”，它强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系。在概念法学派看来，法律体系是一个完整的概念金字塔，在体系的顶端有一个最高概念，其他所有的概念都位于其下，而且都能从这个最高概念中推导出来，反过来，从这一体系的某一点出发向上回溯都能够归于这个最高概念。
④ 即以中国立法史上的重大事件为节点进行阶段划分，这四个时期分别为：新中国的成立（1949年10月）、法制建设方针的提出（1978年12月）、依法治国战略的确定（1997年9月）、中国特色社会主义法律体系的形成（2011年3月）。
⑤ 参见中国法律法规信息库，网址：http：///FLFG/index.jsp，访问时间：2016年10月至2016年12月。
⑥ 1978年邓小平在中国共产党十一届三中全会上作《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的报告中再次提出：“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律，例如工厂法、法、森林法、草原法、环境保护法、劳动法、外国人投资法等等。”
⑦ 《沿着有中国特色社会主义道路前进――在中国共产党第十三次全国代表大会上的报告》中提出：“为了巩固机构改革的成果并使行政管理走上法制化的道路，必须加强行政立法，为行政活动提供基本的规范和程序。要完善行政机关组织法，制定行政机关编制法，用法律手段和预算手段控制机构设置和人员编制。要层层建立行政责任制，提高工作质量和工作效率。要制定行政诉讼法，加强对行政工作和行政人员的监察，追究一切行政人员的失职、渎职和其他违法违纪行为。”
⑧ 党的十六大对到2010年形成中国特色社会主义法律体系的目标作了重申；党的十七大提出了完善中国特色社会主义法律体系的任务；吴邦国委员长在2011年3月召开的十一届全国人大四次会议上指出中国特色社会主义法律体系已经形成。
⑨ 正如吴邦国委员长总结中国特色社会主义法律体系形成的经验时指出：“我们始终坚持维护宪法作为国家根本法的权威地位，严格依照法定权限、遵循法定程序开展立法工作，在制定法律法规的同时，开展对现行法律法规的集中清理工作，并加强对规范性文件备案审查，以保证法律、行政法规、地方性法规不同宪法相抵触，保证行政法规不同法律相抵触，保证地方性法规不同法律、行政法规相抵触，保证法律法规的规定之间衔接协调、不相互矛盾，保障了社会主义法制的统一。”
⑩ 除第二个时期“概念法学”略高于“社会法学”外，其余三个时期“社会法学”的比例均高于“概念法学”，且在法律、行政法规、部门规章中，社会法学一直处于强势地位，其中在法律中的表现最为突出。
参考文献：
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The Empirical Analysis on the Impact of Begriffs Jurisprudence
and Social Law on China’s Administrative Law
――Based on the Study of the 1st Clause of the Administrative Law
PENG Yanbing，CHEN Jiaao
一、我国侵权责任立法的特点
综观整部《侵权责任法》可以发现其具有以下特点：
1.民族性。《侵权责任法》具有浓厚的民族色彩，渗透了诸多民族因素。在制定《侵权责任法》的过程中，立法者大胆吸收了中华民族历史与现实所形成和积淀的传统、文化、习惯、风俗等法律资源，打破了迷信外国法的法学研究思潮，在法律术语、体系结构、制度设计、规则制定方面都体现出中华民族的特色。这是中国民事立法自物权法制定时开启的一种科学态度。具而言之有四：(1)在法律术语上，《侵权责任法》有许多用语与学术界长期接受的大陆法系国家侵权行为法的用语不同，如法律名称的选择，[2]当事人称谓的改变使得行为主体与责任主体分离的现象[3]出现。(2)在体系结构上，《侵权责任法》对《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)所创设的“民事责任”传统的吸纳很好地分离了违约责任的内容而保存了侵权民事责任体系的完整性及逻辑性，成为整个法律的基本体系框架；并遵循“从行为到事件”、“从一般到特殊”、“从抽象到具体”的逻辑思路。(3)在制度设计方面，《侵权责任法》的民族性体现在按照中华民族的现实情况设计制度并充分考虑了民族传统。前者如《侵权责任法》第17条关于“同命同价”的规定有利于缩小城乡对立，后者如《侵权责任法》第16条关于人身伤害损害赔偿项目的规定符合中华民族关于家庭在社会中地位的状况。(4)在规则制定上，《侵权责任法》第24条规定的损失分担规则，就是基于中国传统“见者有份”的人情关系处理原则来确定的。
2.先进性。《侵权责任法》一方面吸收了世界各国关于侵权行为法的先进理论和实践经验，使得其制度设计适应时代的发展；另一方面，创造性地规定了一些新的制度，引领着侵权行为法的发展趋势。详言之：(1)在规范技术上，《侵权责任法》兼采“一般条款”与“具体列举”相结合的立法技术，[4]以第6条规定了关于过错归责的一般条款，以第5章到第11章列举规定了各种比较成熟的具体侵权类型，并遵循“从一般到特殊”、“从行为到物件”、“从自己行为到他人行为”的逻辑顺序。(2)在法律制度的设计上，《侵权责任法》吸收了两大法系国家的最新理论发展，并结合我国国情来进行制度设计，使得相关制度具有国际水平。英美法长期发展形成的隐私权制度、过错认定与因果关系认定的客观化，德国法的一般人格权制度、安全保障义务制度在《侵权责任法》中都有体现，如《侵权责任法》第2条规定的“民事权益”就首次将长期游离于我国学术界的隐私权明确规定为民事权利，第11条规定的共同侵权行为的共同性认定采取的就是“客观联络”标准。这些均代表了现代侵权行为法的发展方向。
3.开放性(包容性)。法律的开放性是与封闭性相对应的，是指法律能够容纳全部现实社会的需求并能适应法律自身不断发展需要的特性。从这种意义上讲，法律的开放性也就是法律的包容性。《侵权责任法》体系结构具有良好的开放性和很强的包容性。
在侵权行为立法模式上，《侵权责任法》第2条在借鉴代表“20世纪欧洲侵权行为法发展的最高成就”[5]的《荷兰民法典》第6—162条规定的基础上进行了改造，克服了《德国民法典》侵权行为法体系过于封闭的不足，又避免了以《法国民法典》第1382条为代表的一般条款模式过于抽象之不足，成为纯粹的侵权责任法保护客体的范围标准，最大限度地体现了《侵权责任法》的开放性。除《侵权责任法》第2条第2款列举的18种权利，其他民事权利和利益的保护在找不到相应的法律规范时，理论上都可解释为受该条第1款的保护。
4.时代性。时代性是指立法反映了当前时代的经济、社会、文化发展情况，具有时代的印迹。21世纪的社会是网络社会，《侵权责任法》第36条专门规定了网络侵权，适应了时展的需要。
总之，我们在进行理解与适用以及未来修法、立法时，应充分注意这些立法特点，加以坚持并不断完善，更好地实现《侵权责任法》第1条所定之立法目的，使之成为具有范式意义的侵权责任法。
二、《侵权责任法》的解释论
《侵权责任法》需要解释的内容主要有3大类：制度创新的解释、法律扩张的解释、法律补充的解释。
在《侵权责任法》所规定的制度中，相较于此前我国已有的法律，制度创新非常普遍。因为在《侵权责任法》实施之前的我国侵权行为法主要是《民法通则》的规定，而《民法通则》的相关条文非常有限，《侵权责任法》中的绝大部分制度都是创新的。例如，《侵权责任法》用7个条文规定共同侵权行为，涉及《民法通则》第130条未作规定的共同侵权行为的认定标准、共同侵权行为的种类、分别侵权与共同侵权的区别、连带责任与单独责任的适用条件等问题。没有理论上的解释，是很难正确适用这些规定的。
《侵权责任法》有些条文的规范技术采取的是列举式，目的是便于在实践中把握。但是，任何列举都无法穷尽现实情况，当新的现象出现时，能否适用列举的条文，就需要对条文的目的进行扩张解释。例如，《侵权责任法》第2条规定的侵权责任法保护对象，虽然条文列举了18种权利，但还是用了一个“等”字。当出现死者人格利益保护、第三人侵害债权、纯粹经济损失时是否能够适用该条规定，需要对法律进行解释才能确定。这样的解释需求在侵权责任法中的很多领域都有体现，如第22条中的精神损害赔偿对违约行为能否适用、第4条中的“民事优先”除了损害赔偿以外的责任方式是否适用、第37条中的安全保障义务存在的领域还有哪些、医疗损害赔偿中的举证责任倒置适用范围有多大，等等。
法律条文总是有限的，而现实社会的情况总是无穷的。任何成文法规定总会存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意预留与无意隐藏之分。对于前者往往是基于立法技术上的需要而留下的，需要作目的性解释。例如，关于人身损害赔偿的计算标准在《侵权责任法》中就没有规定，这是因为过于精细的标准不宜在法律中规定，需留给司法实践中的执法者根据现实社会的变化来具体把握；又如，关于侵权责任的归责原则，《侵权责任法》第6条规定了过错和因果关系两个条件而没有规定损害的条件，这就是说，是否要求有损害要根据具体的责任承担方式来确定。对于后者往往是理论研究的不足或现实还没有出现类似的情况而造成的疏漏，需要作创制性的解释。例如，因为需要从理论上对扶养费与残疾赔偿金、扶养费与死亡赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿金之间的关系作进一步的研究，所以《侵权责任法》第16条对扶养费就没有作明确的规定，在判断扶养费是否死亡赔偿金所包含的项目时可以直接适用《民法通则》第119条的规定。
法律解释可以说是伴随着法律的产生而产生的。法律的繁荣和发展离不开法律解释学，法律的适用更是如此。在近代，对于法律的解释只是“探求立法者的意志”而已。随着时间的推移和社会的发展，对“立法者意志”的探求逐渐让位于“自由的科学探寻”。[6]而现代法律解释的目的更注重法律条文的客观存在，法律一经制定就与立法者分离而成为一种客观存在。[7]就《侵权责任法》而言，由于颁布时间不长，对于立法者意志的探讨应是对《侵权责任法》解释的目的，这不像颁布时间较长的法律需要通过解释来使条文符合社会变迁的需求。对于新制度，通过语义解释的方法进行解释才能尽显条文的本来含义，但就《侵权责任法》中扩张性条文的解释而言，语义解释难以奏效。因为条文的语义本身就没有包含需要扩张的内容，无法给出其具体的含义，这就需要采用目的解释和体系解释的方法。例如，关于《侵权责任法》第2条是否适用于第三人侵害债权的行为，从立法目的看，《侵权责任法》保护的是绝对权利，作为相对权的债权是由合同法来加以规范的；而该规范是关于《侵权责任法》保护客体范围的规定，因此不能适用于第三人侵害债权的行为。又如，作为未来民法典一个组成部分的《侵权责任法》虽然没有规定，但根据作为未来民法典总则部分的《民法通则》关于扶养费赔偿项目的规定，亦应理解为受害人可以提起赔偿扶养费的请求。这既是对《侵权责任法》第16条规定的扩张性解释，也是对其漏洞的补充。
对于法律漏洞的补充，有的是基于立法技术而有意留下的漏洞，在其他条文中已经进行了填补性规定，解释时就要结合其他条文来进行。例如，《侵权责任法》第6条没有关于损害要件的规定，因此在解释时应结合该法第16条、第19条和第22条的规定才能适用。而对于因理论研究不足而存在的漏洞，则可以根据诚实信用原则、利益衡量原则加以填补。
三、侵权责任法的立法论
《侵权责任法》实施之后，立法发展的直接目标就是编入未来民法典，立法研究的主要任务就是“入典”问题的研究。将《侵权责任法》置于未来民法典的体系中有以下问题值得研究：
1.名称问题。一部法律的名称承载着关于该法的丰富信息。在独立存在的单行法中，将调整因侵权行为引起的法律关系的规范称为“侵权责任法”是可以的，甚至在某种程度上还是立法的“创新”。但是，把侵权责任法置于民法典之中作为一编，再命名为“侵权责任法”编就不再妥当了。因为按照《民法通则》的规定，民事责任包括侵权民事责任与违约民事责任，如果侵权民事责任称为“侵权责任法”编，那么与之相关的违约民事责任是否也要独立成“违约责任法”编？果真如此，民法典中的合同编(合同法编)又将如何编排？是将合同法编中的违约责任内容抽出来单独成编，还是仍然保持合同法本身的完整性？
2.侵权责任的性质问题。侵权责任的性质是指侵权责任的法律归属。在《民法通则》的制度设计中，侵权责任是作为民事责任的一种而存在的，与违约责任处于同等的地位。但是，《民法通则》是将民事责任作为一个制度整体来规定的，关于民事责任的一些共同性规则，像损益相抵、过失相抵、责任方式等，对于侵权责任与违约责任均可适用，规定在同一章(《民法通则》第6章)中并无体系上的冲突。但是，当侵权责任单独成法时，侵权责任是全部民事责任还是仍为单独的侵权责任？违约责任能否适用侵权责任法中的一般规定？这是侵权责任法在“入典”时必须解决的问题，且关涉民法典中制度安排的立法技术问题。
3.侵权责任法的独立成编问题。《侵权责任法》的颁布实施本身就意味着侵权责任法的独立成编。但是，《侵权责任法》的颁布只是从形式上肯定了侵权责任法的独立成编，而对于与独立成编相关的诸多问题均无法得到明确的答案。关于独立的原因，直接关系到侵权责任法条文在民法典中的规范技术和规范方式。如果仅仅认为侵权行为法的独立主要在于满足外在需求，即侵权行为法是因为法律发展的需要而要求有更大独立的空间，[8]那么在规范技术上通过完全规范即可。但是，如果认为侵权行为法的独立是因为该法自身内在需求而独立，那么在规范技术上就主要以不完全规范为主了。关于独立的性质，直接关系到民法典中债法与侵权责任法关系的规范安排。如果认为侵权责任法虽然独立成编，但其独立之后的性质仍然是债法的一部分，那么对于侵权责任法中的一些与债法总则相同的规范，即可合并于债法总则中规定而在侵权责任法编中省略。如果认为侵权责任法独立于债法，有别于债法，那么债法总则的规定对于侵权责任法来说无须服从，侵权责任法中的一般性规范即可继续在侵权责任法编中规定。
4.侵权责任法与债法的关系问题。在传统民法中，侵权行为是债的一个发生原因，侵权行为法是债法的一个组成部分。[9]然而，侵权责任法的独立成编使得其与债法的关系不明：是作为债法的一个分支还是独立于债法之外？两种不同的性质必然有两种不同的规范方式。
5.侵权责任法与物权法的关系问题。物权法是对作为绝对权利的物权进行规范的法律，其中必然有关于物权的保护制度，这在《物权法》第3章中作了规定。《物权法》第34条规定的返还原物、第35条规定的排除妨害、消除危险被称为物权保护的“物上请求权”保护方式；第37条规定的损害赔偿被称为“债上请求权”保护方式，而《侵权责任法》第15条规定的责任承担方式中也规定有返还原物、排除妨害、消除危险的物上请求权和损害赔偿的债上请求权。在未来民法典中是将物上请求权规定于物权编中还是规定在侵权责任法编中，关涉物权法与侵权责任法的规范适用问题，需要在“入典”时加以研究。
6.侵权责任法中的内在制度发展问题。《侵权责任法》虽然反映了当代侵权行为法发展的理论成果，但成文法的局限性决定其法律漏洞存在的必然性。这些被发现的法律漏洞需要在“入典”时予以填补，这就需要我们对内在制度加以研究，如《侵权责任法》一般规定中关于侵权责任与刑事责任、行政责任的实现理论，共同侵权行为中侵权人的追偿权行使理论，各种侵权责任承担方式的适用条件理论，人身损害赔偿中损害的理论，安全保障义务的配置理论，[10]等等。在《侵权责任法》的特别规定中，关于《中华人民共和国国家赔偿法》与《侵权责任法》的协调适用问题、产品责任中的惩罚性赔偿理论、机动车交通事故责任的适用范围理论、高危险责任的危险界定理论、医疗损害赔偿责任中的因果关系理论、环境污染责任中的生态侵权理论、国际侵权损害赔偿的理论等，均值得深入研究。
总之，《侵权责任法》的实施并不意味着侵权责任立法研究的终结，而是一个新的开端。只有不断进行立法研究，《侵权责任法》才能获得长久的生命力。
注释:
[1]见张新宝：《侵权责任法的解释论》，http：//WWW.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。
[2][3]参见王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期。
[4]参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第3期。
[5][德]克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第37页。
[6]参见[法]雅克盖斯旦、吉勒古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第110页。
[7]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995版，第207页。
[8]参见王利明：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》2003年第4期。
【关 键 词】立法法/历史环境/历史局限性/立法经验/立法缺憾
【正 文】
国人瞩目并寄予莫大期望的《中华人民共和国立法法》，已于2000年3月15日由第九届全国人民代表大会第三次会议通过，并于2000年7月1日起正式生效施行。它的起草、制定过程历时7年，是现阶段中国法的渊源中一部特别重要的基本法律，也是现阶段中国法的体系中一部十分重要的宪法性法律。这部法律的诞生和实施，标志着中国各种法律、法规、规章的制定，标志着中国宪政的、行政的、民商的、经济的、社会的、程序的等各种部门法领域的立法调整，从此有了一个直接的法律根据；意味着中国立法的法治化以至整个国家的法治化，因之有了一个直接的法律准绳。但是，这部法律在实际生活中究竟会取得怎样的成效，它在实现其价值的过程中能否使自身得以逐步完善，却不是由其重要地位所决定的，而是取决于人们对它的理解和接纳程度，取决于它同赖以存在的社会历史环境的融合程度。为使这部宪法性法律富有成效地实施并逐步得以完善，很有必要解读一下其与中国现时期历史环境的衔接。
一、历史地看待立法法
立法法是一部被广为关注的法律。在其出台之前，许多人期望它尽快地、尽可能好地产生；但也有不少人对它不予认同，主张不宜问世。然而在其出台之后，不少当初抱有期望的人怅然若失，而不予认同者更是嗤之以鼻，有的甚至还横加指斥。一部法律能够引起众人瞩目，并且态度相左，这本来不算怪事，在法治环境之下的各国，这样的情形随处可见。但人们对同一部法律所怀有的期望和情绪，所抱有的态度，反差如此鲜明，甚至同一个人在它出台前后对其态度迥然不同，这样的情形则实属少见。中国立法法就属于这样一种引起少见反差的法律。这种情形及其产生的原因，都是耐人寻味的。这是中国现时期社会历史环境所刻下的特殊印痕。
人们对立法法怀有如此反差鲜明的情绪，其原因是多方面的。对立法法报有深切期望的人们，或是深知欲依法治国，必先依法治法的道理，立法法正是一部重要的治法之法；或是因为亲身参与立法实际活动，密切关注立法实践且确有真切的而不是错觉的感受，注意到中国立法中亦有诸多宝贵经验有待以法律形式予以总结、反映和固化；或是有感于中国立法和法律、法规、规章中存在种种弊病，例如存在越权、混乱、矛盾、含混、质量低劣以及其他影响法的实施的症状，希望能有统一的关于规制立法的法度，以矫正这些弊乱；或是因为他们注意立法法与中国传统法律文化的某种联系，认为制定立法法，以其规范中国立法，便可吻合中国传统立法文化的内在要求；或是基于上述多种原因甚至所有原因综合所致。
对立法法怀有失望情绪的人们，则是因为正式出台的立法法，未能如其所愿地对中国立法作出制度设计，甚或是与其所期望所憧憬的关于中国立法的制度设计差之甚远。
对立法法怀有抵触、反感以至反对情绪的人们，情况有点复杂，有的是原本对立法法抱有某种期望，但出台的立法法使其大失所望，因之转而反感以至反对立法法；有的是由于与立法或法律制度建设的实际生活颇有疏离，不了解也懒得了解立法对立法法的需求，认为制定立法法本来就是无足论道的平常事，而中国法制领域却过于看重这件事；有的是对二十年来立法在中国法制建设中的地位一直居高不下，经常还占据主导地位而心存别态；更多的则是基于对立法在建设法治国家过程中所应的地位和作用持有疑义，甚至予以轻视。近些年来学术领域经常出现新景观，色彩斑斓的观点学说竞相涌现，它们有的出自本土，更多的则是“移植”于美国这类西方大国。当然，在“移植”的过程中，不免有移植者的增删损益、改造制作，抑或再创作。其中有的观点学说偏重推崇判例法制度、习惯对制度的作用、制度与地方性知识的关联，而如果这些观点学说的持有者又未曾参与或不屑参与中国立法或法制实践，便逻辑地对制定立法法抱有某种不合作的态度，或是对制定立法法怀有抵触、反感情绪。
中国立法法引起人们褒贬迥异的回应，不完全是憾事。这一情形恰好可以说明立法法至少是引人注目的重要法律。如果这部法律并不重要或无关痛痒，恐怕不少人连对其嗤之以鼻的情绪都没有。然而，一个重要的宪法性法律，一个法中之法，招致人们对其怀有反差如此鲜明的情绪，这种情形本身也的确值得我们深思。是立法法不该制定，还是所出台的立法法难以称为良法？是我们有些人关于立法法的观点颇有问题，还是所有这些疑问都存在着？我们究竟应当怎样看待立法法？
所有的制度建置，都是历史的制度建置，都是一定国情之下历史环境的内在规定性表述。马克思曾明确指出，权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化的发展（《马克思恩格斯选集》第3卷，第12页）；他还说，立法者应当像自然科学家那样表述法律而不应当制造法律、发明法律（《马克思恩格斯全集》第1卷，第183页）。中国立法法是中国国情的产物，是国情之下的特定历史环境的产物和表述，它不可避免地要刻下这一特定历史环境所必然给予、所可能给予的历史痕迹。一方面，中国现时期立法以至整个法制建设需要有立法法；另一方面，现时期的具体情况或条件，又决定着所产生的立法法可能具有某些局限性，可能不成熟。这种矛盾的状况，是由转型时期、向法治过渡或正在走向法治时期的历史规定性所内在决定了的。在需要立法法和可能产生出不够好的立法法两个方面，前者是首要的、主要的，后者是第二位的。立法者尤其是立法决策者、决策部门，以及参与立法的骨干人员和骨干部门，应当认真研究这两个方面的问题，一方面可适应历史环境的需求，将立法法制定出来；另一方面要采取必要的、应有的措施，将历史环境可能带来的局限性减弱到最低限度。而立法法的研究者和工作者，则需要从中国现时期的社会历史环境出发，实事求是地、客观地、科学地看待这部法律。首先需要认知立法法的制定是历史环境的一种要求，然后需要明了我国历史环境所能产生、所能接纳的立法法可能会是什么样子，从而对它抱有平常心态。这后一点，的确如同某广告词所说的那样：把特别的爱给特别的你。既肯定立法法，又注意随着法治国家建设的发展而适时地完善它，这才是应有的态度。这种对立法法寄予过高的期望，或是对立法法不屑一顾的态度，不仅是非科学的，对中国法制建设无补，而且也是落后国情之下落后法观念的一种表露。
二、立法法萌生于特定的历史环境
一部重要法律的产生，总是由多种多样的原因促成的。历史环境的因素，重要人物的因素，偶发变故的因素，还有其他因素，都可能是促成一部重要法律问世的原因。查士丁尼对罗马法的产生，拿破仑对法国民法典的问世，唐高宗对唐永徽律的修纂，所做的不朽贡献，便足以说明历史人物对立法、对人类制度文明所能发挥的巨大作用。但在所有这些因素中，历史环境的因素是最根本的因素。
我们需要看到，中国立法法的出台，是同许多人的努力，特别是同从中央到地方的广大立法工作者尤其是一些关键人物的作用密不可分的。但是，当我们从根本上探寻中国立法法问世因缘的时候，不能不首先注意到：立法法的制定，是实际生活提出的课题，是历史提出的课题，是现时期中国社会历史环境所需求的。认识和解读立法法，应当将立法法与它所赖以产生的中国现时期社会历史环境衔接起来。
从立法法的产生向前回溯二十年，世界已在整体上跨入现代社会，而中国却在许多方面还带有前现代社会的历史印记，较为落后，并且又蒙受了长达十年的历史厄运而大病初愈。这样的国家和国情，在当时世界上是仅有的。它亟需包括法制建设在内的进步或变化是不消论说的。并且，亟待改变落后面貌而臻于强境才不至于远离世界文明进程轨道的压力和动力，迅速进步的外部世界的压力和动力，都不能允许中国在法制建设方面，选取凭借民间缓慢的制度积累的路径而走向法制现代化。中国所选取的，只能是政府推进型的亦即主动进取型的法制建设道路（注：走政府推进型的法制建设道路是利弊兼具的。走这样的道路，对尽快改变中国法律制度落后面貌而言，是可能见效很快的选择。如果走民间演化型的法制建设道路，会耽误时机而拉大中国法律制度文明与先进国家的差距。但这种政府推进型的法制建设，这种在不长的时间获取很大进展的法制建设，是缺少长期的法制积累因而根基偏于薄弱的。走这条道路，需要注意消除与它的迅速进展相伴随的种种不能尽如人意的现象所滋生的弊病，尤其是要注意解决法制建设的质量问题。同主张政府推进型模式相对应的是主张走民间演化型的法制建设道路。主张此论者，多为不谙中国实情，不曾参与、懒得参与或不屑于参与法制实际生活的人们。这种主张因为是主流之外的一种声音而具有“不同凡响”、“引人注目”的功效，但实际上所表现的往往是无补于中国法制实际生活快速进步的书生意气或别的什么意气。）。而政府推进型的法制建设道路，又恰好同中国自古以来所形成的成文法传统在形式上、路径上不谋而合。于是，立法的责任或任务，立法的地位和作用，在这一时期就历史地凸现出来。 转贴于
在这样的历史动力的促动之下，70年代末期以来的二十年间，中国法制建设尤为彰显的重大进展，便首先表现在立法方面。立法提上了国家生活的重要日程；立法体制朝着完善化的方向屡有迈进；一个囊括宪法、行政法、民商法、经济法、刑法、社会法、程序法在内的颇具规模且颇具中国特色的法的体系逐步形成；立法理论亦逐步走向自觉。特别是1979年以来，差不多每年都有相当数量的法律、法规出台；1982年后每年又有大量的行政规章产生。到1999年底，所制定、修改的法律和所通过的有关法律问题的决定371个，行政法规840个，地方性法规7000多个，行政规章则有30000多个。这些法律、法规、规章的调整范围渐次广泛，国家生活、社会生活和公民生活中过去长期所存在的无法可依的局面，已经得到彻底改变。在今天这个世界上，单就法律、法规和规章的数量而言，中国已经臻于大国行列。二十年来，中国立法一直是法制建设整体链条中发展又快又好的一个环节（注：关于这二十年中国立法所取得的成就，笔者在《中国立法五十年》一文中已有详论，此不赘述。）[1]。
在以立法为先导的中国法律制度建设迅速而明显取得重大进展的过程中，必然地或历史地产生了催动立法法诞生的种种原因。首先，在这一发展过程中，逐渐积聚了种种需要以系统而较为健全的制度固定下来并藉此加以巩固发扬的宝贵立法经验，诸如中央与地方、权力机关与政府之间立法权限划分体制方面的经验，各有关立法程序方面的经验，法律、法规、规章等法的渊源的体系构成和相互关系方面的经验，宪法、行政法、民商法、经济法、刑法等部门法的体系构成和相互关系方面的经验，法的解释方面的经验，立法监督方面的经验，立法原则方面的经验，等等。总结、反映和固化这些经验，比较好甚至最好的一种方式，便是制定一部关于立法本身的基本法律，亦即立法法。在建设社会主义法治国家的法治环境下，制定立法法这样一部宪法性法律，方能满足总结、反映和固化立法中成功经验的需要，方可系统、集中地总结、反映和固化立法中那些弥足珍贵的经验，也才能尤具权威地、富有成效地总结、反映和固化这些立法经验，并且通过这样一部重要的宪法性法律，使这些经验成为今后中国立法据以进一步发展的制度源泉。如果不是通过制定立法法，而是通过工作总结、报告、文件、讲话以及其他诸如此类的形式，当然也可以在一定程度上总结、反映和固化人们辛苦积聚的立法经验，但此类做法归根结底还是人治的或行政的做法，而人治的和行政的做法的一个很大的特点，就是具有不确定性，由人治的或行政的做法来总结、反映和固化这些立法经验，容易随时因某种原因而被丢弃。故选择法治的办法亦即制定和实施立法法的办法是一种历史的选择。
第二个促使立法法提上日程的原因，就是在立法迅速发展的同时，也显露出种种不足或弊病。这些不足亟待弥补，弊病亟待消除，否则中国立法便难能进一步健康发展。问题主要在于：现行宪法、地方组织法和其他有关宪法性法律，涉及立法问题的规定是不具体的、零碎的、很不完整的。这就使得从中央到地方、从权力机关到行政机关的广泛的立法活动，没有一个具体、集中、系统、合理的法律依据。因此：其一，中央与地方之间、权力机关与政府机关之间，在立法权限范围方面，在不少事项或问题的处理权限方面，由于没有明晰的制度规定，经常产生立法上的侵权或不尽职守的情形。其二，立法过程的各种基本程序缺少健全、科学的制度规定，由此就经常产生立法上的超越程序、违背程序运作而失却制度规制、失却科学性的情形。其三，法律之间、法规之间、规章之间，法律、法规、规章与宪法之间，法律、法规、规章相互之间，普遍地、大量地存在着程度不同的相互矛盾或冲突的情形；同一位阶的法相互之间的矛盾和冲突，不同位阶尤其是下位阶与上位阶的法之间的矛盾和冲突，随处可见。由此就使执法、司法和守法主体在法的实施方面经常无所适从，而这些相互矛盾和冲突的法也因之难以取得实效。其四，不少法律、法规、规章或它们中的许多规定，落后于实际生活的需要，不仅不能满足现实生活对立法的要求，而且有碍于现实生活的发展步伐；或是脱离国情、地情和民情所能接受的状况而不适当地超前，因而不仅于事无补，而且有损法的威信，从负面影响民众法律意识的增强。其五，许多法律、法规、规章或它们中的许多规定，对公众的要求多，而对国家机关要求少，不能以立法充分反映人民的意志和利益，往往使人产生立法主要是管理人民而不是主要用于保护人民的错觉，使今日中国立法应有的本质在这些法律、法规、规章或它们的规定中不能得以正确而有效的体现，立法的效果与立法的初衷相悖。其六，大量的法律、法规、规章，立法技术严重有失水准，科学性很成问题：许多规定政策性色彩过浓，难以有效实施；许多规定不明确、不具体，过于笼统、抽象、原则，或是模糊不清、弹性过大，难以准确把握和实施；许多规定缺少配套规定，或是不够完整，只有行为模式没有后果模式，无法有效实行；许多规定过简或过繁，也难以实行。其七，法的清理未能走上正轨。其八，立法责任不清。无论立法主体或立法人员在立法方面如何不尽职守，应当立的法不能及时立，应当修改或应当废止的法不能及时修改或废止，都无人承担责任，也无人追究责任。所有这些问题都显露出中国立法亟待向法治化、民主化和科学化的方向大进一步。中国法制实践中有法不依、执法不严、违法不究的问题，在很大程度上，是同中国立法的先天不足、所立之法的质量有明显问题直接相联的。而实现立法的法治化、民主化和科学化，提高立法质量，造就大批良法，需要有一个针对这些问题而设置的、可以有效解决这些问题的完好的立法制度。立法法就是这种制度的集中的载体。有理由认为，立法法的问世，将会在很大程度上消除中国立法中的这些弊病，改变中国立法所存在的这种状况。
立法法在中国现时期出台，第三个历史原因，是依法治国、建设社会主义法治国家终于历史地开始进入中国的国家生活和社会生活之中。从70年代末期以来的法律制度建设所获取的成就，是一个世纪以来中国法制进程中最为突出的。但法律制度建设与法治国家建设终究不是一回事。任何国家都有法律制度，但并非任何国家都有法治。法律制度主要属于制度范畴，法治则主要属于法的方略或路径范畴。如果只有法律制度而不实行法治，这种法律制度的作用必然只能是主要用来约束民众。法治与人治的根本区别，从来不在于要不要法、有没有法，而在于用法干什么。不仅如此，法律制度建设并不必然要求这种制度建设一定要合法，它可以是人治的随心所欲的器具；而法治国家建设则尤其注重作为它的前提和基础的法律制度建设，应当合法或合乎法治原则，因而要求有专门规制法律制度建设本身的立法。应当明了，我们所要追求的法治生活，是一种制度生活。制度生活的逻辑不同于自然生活的逻辑：自然生活的逻辑有直接清晰的表现，但更多的是以长期的、缓慢的、深刻的形式表现出来；而制度生活的逻辑虽有长期、缓慢的表现，但更多的则是直接、清晰、当然往往也深刻地表现出来。法治生活这种制度生活的逻辑便是：(1)它需要一种直接、清晰、优良的制度秩序；(2)它本身应当是一种优良的、能够得以有效运行的秩序；(3)它如要成为优良的秩序，便要合法化，符合法治原则的要求。尽管从70年代末80年代初开始，中国学界先行者便已明确提出中国应当实行法治，应当以法治国，但限于当时种种原因或条件，一段时期，实践方面主要还是偏重于法律制度建设而未将法治国家建设正式列入日程，这就使法律制度建设与法治国家建设呈现疏离的状态。在这种情况下，规制法律制度建设本身的立法法，便难以提上国家生活的重要日程。所幸的是，70年代末以来的中国法律制度建设是在当今世界上许多国家已经成为法治国家的情势下运行的，这就使中国的法律制度建设不可避免地也受到某些法治风习的影响。到了90年代，依法治国、建设社会主义法治国家的方略或目标模式，终以最高决策的形式确定下来，形成了中国在上个世纪最后若干年里最重大的进步之一。这个进步不能不对立法提出新的要求。实行法治，首先需要解决法治的前提和基础问题即立法问题，不仅需要制定系统而优良的法律、法规、规章，而且这些法律、法规、规章本身要合法，本身要符合以法治原则为核心的制度要求。这就需要产生像立法法这样的可以使整个中国立法有法可循的基本法律。从这个意义上说，立法法的制定，是实行依法治国、建设法治国家的一个前提性标志。
中国立法法的产生，还具有明显的有助于法律文化方面的优良传统与立法现代化相结合的价值。中国是具有长久的成文法传统的国家，立法制度主要也是成文立法制度。这是中国立法以至整个中国法律文化尤其是立法文化的一个优点。中国立法实践中虽然也有不成文立法制度发生作用，但这主要是因为中国法治落后和立法制度尚待改进。一方面，许多立法活动缺乏成文制度可以遵循，它们只能遵循惯例、领导者或其他有关方面的意愿以及政党、政府、重要人物、重大事件、重要变故等随机性因素；另一方面，既有的成文立法制度存在弊病、漏洞以及其他欠缺，使一些立法活动难以全然按照这些成文立法制度办理。中国的不成文立法制度实际上多少年来总是对中国立法发生直接的重大的影响，在许多情况下，这种影响的作用事实上大于成文立法制度的作用。很显然，中国存在不成文立法制度，不是一种理想选择的结果，不是自觉地以其作为成文立法制度的一种补充从而使整个立法制度更为完善、更有生命力的结果，而主要是一种消极的落后的状况。并且，在素来以成文法为传统的国情之下，这种状况，对中国立法的运作和完善更为不利（注：参见拙文《中国立法五十年》。笔者在文中阐述了这样的观点：正如法有成文法与不成文法的区分一样，法律制度，包括立法制度，也有成文与否的不同。成文立法制度是以法的形式特别是宪法和宪法性法律的形式所确定的立法制度。不成文立法制度，则不仅是指对立法发生作用、立法活动需要遵循的习惯性规则；也指有关组织如执政党，有关机构如介于社会组织和国家机关之间的社会共同体，对立法发生作用的规则——这些规则既有采取文字形式（如文件形式）的，也有采取惯例形式的。在成文与不成文两种立法制度中，成文立法制度是更主要的一种，因为立法的特质原本就表明，它主要是创制成文的规范性法文件的行为。西方国家特别是英美法系国家，存在成文与不成文两种立法制度是人所知晓的。而中国也是一个成文法与不成文法、成文立法制度与不成文立法制度并存的国家，这一点却不为人注意。实际上，中国立法从创意到完成的整个过程中，立法者所要遵循的，不仅是法定的即成文的立法制度，也包括经常发生作用的其他规则或要求，在有的情况下，在有的环节上，甚至首先要遵循或更多地要遵循法定制度之外的其他规则或要求。这些其他规则或要求，就是中国的不成文立法制度。所不同的是，西方国家特别是法治比较发达的国家，不成文立法制度通常是成文立法制度的补充，有了这些不成文立法制度，整个立法制度才更为完善，才不至过于僵硬。在它们那里，关于立法制度的成文规定是较为系统、全面的，立法活动所遵循的不成文法，通常少于其他法律活动所遵循的不成文法。）[1](P39-41)。中国立法要走向现代化，要与国际立法制度的主流接轨，要与自身的成文法传统相衔接，要避免立法中有过多的不确定因素、或然性因素、甚至“黑箱”因素发生不应有的作用，需要完善成文立法制度，制定和实施比较系统和集中地反映现代立法规律、适合现代立法需要的成文立法制度。立法法的出台，正可以担负完成这一任务的使命。
正是上述原因的存在和作用，制定立法法成为中国立法的一种历史选择。从这些原因中人们不难看出，制定立法法在20世纪最后的年代提上中国立法日程，有其直接而深刻的历史环境方面的根据。这几个方面的因素都是立法法产生的因素，它们是独立的，但又合力促成了中国立法法的问世。在这些原因所合成的历史条件面前，我们能够说立法法的制定是不必要不应当的吗？显然不能。
当然，中国现时期社会历史环境萌生了制定立法法的需求，这种需求的存在表明了立法法问题的无可回避。国家因此制定了立法法，表明了国家立法对这种需求的适应性。但是，需求是一回事，具体应当在什么时间适应这种需求、以什么方式适应这种需求，则是另一回事。如果方式不妥，也难以较好地适应这种需求。正因为考虑到这些情况，笔者一方面认为中国应当制定立法法，在1993年写作并于1994年出版的《立法论》一书中，本人便明确提出了这一点[2]；另一方面，笔者又对制定立法法中所存在的某些状况特别是其方式方法表示担忧，并因此在后来的《中国立法五十年》一文中明确提出了立法法可能提前提上了中国立法日程的判断，藉此表达了这种担忧[1](P41-42)。
三、立法法是如何适应历史环境的
从以上论述中可知，中国现时期的历史环境需要有立法法。但这只是事物的一个方面。现在人们的文章著述喜爱使用“双刃剑”这类字眼，在此，笔者也附庸风雅地借用一回：历史环境也是一柄双刃剑。它一则给予你一种动力，促成你做一件事；再则又给予你一种可能有的历史局限性，只要你不注意避免或减弱这种局限性，你所做的事就会让你怀有无法忘却的遗憾、尴尬抑或羞愧。中国立法法所遭际的社会历史环境也是这样的双刃剑。它呼唤立法法出台，这是它给予立法法的恩惠；它在现代法治面前又是那样羸弱，使立法者弄得不好就搞出一个让人抱憾、让自己尴尬的结局，这是它对于立法法的先天的制约性。
这里的重要问题在于，立法者应当如何看待社会历史环境对立法的影响？立法者面对社会历史环境的限制应当如何立法？
立法者应当明了，社会历史环境对于包括立法法在内的这些法律的限制或制约是不可避免的，它总是深刻地规定着产生于它的那些法律的根本面貌、精神品格和质量水准，使法律带有它存在于其中的历史环境的印痕。如果不是这样，历史就失去了规律，人类的制度环境就可以由人类随心所欲地建设。但是，社会历史环境内在规定性的存在，并不能说明立法法一定就是搞不好的。宿命论不应当成为降低对立法法的质量要求的根据。立法者不应当是宿命论者，不能认为历史环境反正规定了立法法不可避免地会具有局限性或历史缺憾，就不去克服这种局限性。立法者应当尽可能地满足历史环境提出的立法需求，也尽可能地减弱历史环境所可能给予的局限性。立法者应当研究历史环境可能会带来哪些局限性，进而采取有效措施，在最大限度内减弱这种局限性。立法批评者也需要以历史所能给出的立法法作为标准，据此评判已经出台的立法法。
那么，中国立法法是如何适应中国现时期社会历史环境的需求呢？它所呈现出来的面貌，所表现出来的精神品格、质量水准是怎样的呢？立法者是否尽量在最大限度内减弱历史环境所可能带给立法法的局限性呢？
检视中国立法法可以看到，立法法在适应中国现时期历史环境的需求方面成绩是明显的。立法法的许多规定适应了总结、反映和固化立法经验的需求，使这些经验得以上升为国家意志因而能够更好地贯彻实施。立法法统一了中国立法的基本制度和一些具体制度，使中国立法有了集中、系统的法律制度可以遵循，因而适应了建设法治国家对立法的合法化、法治化的需求，也有利于矫正立法实践中大量存在的偏差，有利于消除危害日甚的混乱、冲突和其他弊病。立法法的制定还在一定程度上策应了中国法律文化传统中优秀成分的要求。
从具体而实在的角度看，立法法的优点和成功之处也是多方面的，择其要者诸如：其一，立法法确定了中国立法的政治原则、法治原则、民主原则、方法原则（或科学原则）。在立法实践中，这些原则本来就是许多立法者所注意坚持的。但在立法法产生之前，人们可以坚持这些原则，也可以不顾这些原则。立法法确立这些原则之后，立法者在立法中就只能坚持这些原则而不能舍弃这些原则。这就从一个重要的方面，为中国立法指明了统一的方向。其二，立法法以全国人大及其常委会的立法为重心，以法的渊源为线索，规定了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的有关立法制度，特别是着重规定了法律、行政法规尤其是法律的立法权限和立法程序，划定了法律、行政法规和其他法的渊源的调整范围，这对于从中央到地方、从权力机关到政府的各方面的立法活动走上法治的正规之途，对于以统一的立法制度消除和杜绝立法中的种种弊病，有着非常现实而积极的意义。其三，立法法也专门规定了以适用和备案为主要内容的法与法之间的相互关系，不仅使法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等法的渊源的效力等级有了系统、明确的制度可以遵循，更重要的是，这些法的渊源之间如若再发生矛盾、冲突，便有了消除这些矛盾、冲突和由于这些矛盾、冲突所带来的种种混乱的直接的法律依据。这些优点和成功之处的获取，其直接原因是决策者、立法者和所有不同程度上参与了立法法制定的人们长期努力的结果，其根本原因则得益于中国现时期社会历史环境的内在规定性及人们对这种内在规定性的反映，没有这种环境和反映，便不可能有这些优点和成功之处。
但是，立法法所呈现出来的面貌，所表现出来的精神品格、质量水准，同样是多有瑕疵、缺憾甚至显症的。这些瑕疵、缺憾或显症，择其大者，至少有如下几个方面：
第一，立法法偏重于总结、反映和固化立法经验，而疏离了立法理论、忽视了立法创新、拒绝了立法借鉴。
现时期中国立法的实际生活显示出，立法经验的确需要以立法法的形式予以总结、反映和固化，使这些经验得以上升为国家意志以便更好地推行，而适应这种需求则是立法法的一个基本任务。但尊重立法经验不能走到极致，不能使立法法成为仅仅重视经验而忽视理论、忘却创新和拒绝借鉴的一部经验主义的作品。遗憾的是，立法法在总结、反映和固化立法经验与反映立法理论、注重立法创新、借鉴国外立法制度文化之间，恰恰是仅仅选择或仅仅注意了经验问题。立法法以最主要的注意力和最大的篇幅总结、反映和固化了二十年间的立法经验，它的六章94个条文，在整体上几乎全部是二十年间中国立法经验的写照。它给人尤其深刻的印象，便在于它实际上所反映的就是二十年间中国立法和立法者所走过的道路，实际上就是将立法者在已然的立法实践中的种种具体做法以立法法的形式肯定下来。
立法法的确未能充分体现科学的立法理论对它的指导作用，在这部法中很难发现有什么立法理论在起着支撑作用，一些公认的理论亦未能在立法法中得到哪怕是少许反映。而由于缺乏理论力度，立法法的精神品格显然难以达到较高的境界。立法法再一次表明了理论与生活的疏离在中国是多么突出，在这个意义上，如果说中国是理论家谈论理论而实务家注重经验的国度，也不为过。
立法法的确未能充分注意制度创新，在立法的一些基本环节上，立法法呈现出创新方面的空白，它的规定绝大多数都是立法实践中存在许久或已经存在的具体做法的法律重述，而制度建置一旦缺乏创新性，便难以焕发出生机与活力。
在借鉴国外经验方面，立法法差不多也是一片空白，它甚至连立法听证这类为当今绝大多数国家采行的重要制度也只是在规定法律的立法程序方面稍有涉及，至于法治国家规制立法活动时差不多都要规定的立法技术内容在中国立法法中则几乎没有涉猎。二十年间中国立法过程中很少有法律、法规不曾注意国外有关立法是如何作出相应的制度设置并注意借鉴移植的，立法法恰好就属于这很少的法律中的一个。由于没有注意借鉴国外可以为我所用的有益经验，立法法便自然显现出本土特色有余，而与国际先进立法文明对话的资质严重不足的弱势。
第二，立法法偏重于立法权限、立法程序、立法监督（注：这里所说的立法监督，指立法法第五章所说的法的适用与备案。立法法第五章在“适用与备案”的标题下，所规定的大多是立法监督方面的制度。这意味着立法法将立法监督的有关事宜置于法的适用和备案的范畴，这是有欠妥当的。法的适用和备案制度大多可以由立法监督制度所包容，反之则不然。）方面的制度规制，而忽略了对立法主体、立法者素质的制度规制；只对法律解释作出制度规制，而忽略了对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的解释的制度规制；只规定了立法主体的立法权限或立法职责，而全然没有规定立法者不尽职守的法律责任。
克服二十年来立法活动中普遍存在的权限不清、程序紊乱、监督不力、解释落后等弊病，的确需要立法法在这些方面予以重点规制。但是，注重这些方面的制度建置，不等于可以忽略其他方面例如立法主体、立法者素质的制度要求，不等于可以不顾行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的解释的制度建设，不等于立法主体在立法中无论成绩如何、是否恪尽职守、是否有其过错都可以一概不负责任。
中国虽然有悠久的立法文化传统，但这种立法文化传统中缺少有关立法主体、立法者素质方面的成分。在最近的二十年中，立法主体建设也一直未能有效地朝着现代化的方向发展，立法者和所有参与立法的人员中，很多人在参与立法之前未曾受过法律理论和知识方面的培训，更多人未曾受过专门的立法理论、立法知识、立法技术的培训。立法质量问题从根本上说是人的素质问题。中国立法法完全忽略对立法主体、立法者的素质要求作出制度规制，显然使立法法的质量因为立法法本身在制度建置方面有失偏颇而大受影响。
法的解释问题在中国现时期这种法治初建和缺乏现代执法、司法、守法文明的历史环境下，也是一个十分重要的问题。中国应当有包括各种法的渊源在内的系统的法的解释体制，立法法仅仅规定了法律解释制度，没有规定其他法的渊源解释制度，其失当之处亦非常明显。立法法关于中国法的解释体制的规定，不仅使中国法的解释体制成为一个跛足的体制，更主要的还是为今后法治实践中继续存在、发生法的解释的混乱局面，留下了广泛的空间。这的确是一件憾事。
还有，制度建设也是应当有责任问题的。立法法拒绝设置法律责任，使中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的“最幸福”的工作。在中国法制建设经过二十年的努力、法治国家建设也提上日程的今天，为什么还作这样的制度设计、制度设置？是不懂还是别的原因所致？面对这些问题，我们除却深感苦涩之外，还能有什么感受？
第三，立法法偏重于设置立法原则和以立法权限、立法程序、立法监督为主要内容的立法制度，而严重忽略立法技术事宜。
立法法没有就立法技术事宜作出哪怕稍微像样一些的规定，更未就立法技术作出专章的、系统的规定。
立法法总则虽然规定了立法的政治原则、法治原则、民主原则、方法原则等基本原则，但其中关于法治原则、民主原则、方法原则的规定，内容均不完整。如民主原则中各要素的顺序排列有逻辑问题；方法原则中各要素的含义无法平行并列。这些原则应当在其后各章予以展开和具体化，然而事实上其后各章极少将其具体化，使这些原则在立法法本身都未能得以有效贯彻实施。
法的解释制度的规定很不完整，仅仅规定了法律解释制度，没有规定行政法规、地方性法规以及其他法的渊源的解释制度。
法的规范的逻辑结构严重片面化，绝大多数的行为模式没有设置相应的后果模式，违背立法和法的逻辑结构的常识和基本规则。
尤其难以让人接受的是，这样一部重要的宪法性法律，单是立法语言文字方面的问题，就有几十处，其中不乏非常明显的常识性错误或失误。这方面的问题可以详见本人专论立法法的立法技术方面的文章。
笔者在《中国立法五十年》一文中论及立法法时指出，所有的立法问题，无非分属立法理论、立法制度、立法技术三大范畴。没有哪个国家不注重立法技术而能使立法质量获得保障。然而在中国二十年立法实践中，立法技术却一直未受重视。这是中国立法在二十年间取得重大进展的同时，所留存的一个严重不足。文中慨叹立法技术何时能够映入立法者的眼帘[1](P44-45)。不想出台的立法法作为专门规制立法的法律，还是没有以自己的眼帘光顾立法技术。
立法法的这些瑕疵、缺憾或显症，对立法法的面貌、精神品格、质量水准及其所发挥的价值，都有明显的负面影响。何以出现或存在这些问题呢？
立法法出现或存在这些瑕疵、缺憾或显症，既与中国现时期的历史环境有直接的关系，也与人们未能尽量在最大限度内减弱历史环境所可能带来的局限性密切相联。人们在以立法法满足历史环境需求的同时，未能尽可能地减弱这种环境的局限性，在有的方面甚至使这些局限性得以放大，从而使一部本来可以更好些的立法法，成为让人抱憾的法律。
以经验、理论、创新和借鉴的关系而论，立法法之所以在这个问题上偏重于总结、反映和固化立法经验，而疏离了立法理论、忽视了立法创新、拒绝了立法借鉴，实同人们对历史环境所可能带来的局限性缺乏应有的研究和思考有关。立法者未能明慧地注意到，历史环境需要以立法法总结、反映和固化成功的立法经验，这种需求既是制定立法法的动力，又容易使立法法偏重于经验而与理论、创新相疏离，容易偏重于本土资源而与各国立法所包含的具有普适性的原则原理相疏离。因而在充分注意满足经验需求的同时，也应充分注意以立法法的形式，选取经过实践检验的先进的立法理论加以反映和固化，使立法法所建置的立法制度获得高规格的精神品格和理论指导，使既有的经验或实际做法得到升华；充分注意设置出一些富有创新性的能够使中国立法再进一步好的制度；充分注意将国外具有普适性的且可以为我所用的一些立法原则和制度同中国的实际情况相结合，使其融合到我们的立法制度之中，使我们的立法制度既具有中国特色，又能反映国际立法的主潮。在立法法的起草和制定过程中，如果尊重立法理论、立法创新、立法借鉴，切实注重研究立法理论、立法创新、立法借鉴，并采取有效措施，例如聘请立法学者作为专门顾问并尊重他们的意见、发挥他们的优势；在肯定既有经验和做法的同时，根据中国国情与各国立法文明先进方向相结合的原则，设计某些既合乎实践之用又富有创新性的立法制度；收集研究各国尤其是立法先进国家具有立法法性质的法律、法规，从立法理论特别是立法制度构架等方面着力采撷可资借鉴的资源并予以运用，中国现时期社会历史环境所可能给予立法法的局限性，偏重于经验而疏离理论、忽视创新、拒绝借鉴的遗憾，便可以减弱到最低限度。
立法法忽略对立法主体、立法者素质的制度规制，忽略对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的解释的制度规制，忽略对立法者不尽职守的法律责任规制，严重忽略立法技术事宜，很重要的一个原因，实际上也在于未能清醒地看到现时期历史环境的局限性并进而采取措施将这种局限性减弱到最低限度。在现时期的历史环境下，由于法治落后，立法主体、立法者中有很大一批人，需要在立法理论和立法技术方面进行很好的培训，从根本上转变不大懂立法甚或完全不懂立法的状况，方可胜任立法工作。由外行边干边学地立法，决不可能产生科学的、现代化的法律制度。这就需要立法法对立法主体、立法者提出必要的要求。在现时期的历史环境下，法律在建设法治国家的过程中起重大作用，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章则起更广泛更具体的作用，而现时期由于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的质量问题比之法律更为突出，因而立法法需要在重视规制法律解释制度的同时，也重视规制行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的解释制度。在现时期的历史环境下，立法更多地被视为政府行为，国家主义的痕迹在建设法治的初始阶段更为浓厚，立法不用担负责任便是一个重要体现。而减弱立法中的国家主义痕迹是走向法治所必需的。这就要求立法法也将立法行为同其他法律行为一样看待，也将立法行为置于权利义务相统一的法律关系中去，使立法主体、立法者既有立法权力，又要担负立法责任。还有，在现时期的历史环境下，由于法制和法治的实际状况的缘故，立法者中很少有人懂得立法技术，更难以正确运用立法技术，整个立法主体、立法者的立法技术水准，整个国家的立法技术水准，都还相当落后，而立法技术水准不予提升，立法质量必然出现问题，立法中的残次品必然很多，而以残次品出现的法律、法规、规章是难以实施、难以适应建设现代法治国家的需要的。这就要求立法法高度重视立法技术事宜。中国现时期的历史环境，就是这样要求人们注意减弱它的局限性的。 转贴于
倘若立法者明了以上道理，明了历史环境与立法法的联系是具有正面和负面两重性的，并且在制定立法法的过程中作出努力以尽量减弱历史环境的负面影响亦即它的局限性，立法法的面貌、精神品格、质量水准，完全可以是另一番情形。
【参考文献】
研究立法问题的著述日渐增多，立法学作为法学体系的成员之一已成事实，这是中国法学和法制在近年间所获得的一大成就。我以为在这个新学科刚才崛起之际，就注意研究如何使它尽可能科学地发展，殊为必要。而研究它的体系构成，正是保障它得以科学发展的一大课题。 一、立法学体系三要素：原理、制度和技术 一门学科以及这门学科的体系构成，往往要经历一个萌生、发展、成熟和进一步发展的历史过程。立法学以及它的体系构成也受这一规律支配。这是我们应当注意的。但是，另一方面，学科发展包括它的体系构成作为文化现象，其兴起和演变除却与当时物质生活有深刻关联外，还与当时整个文化环境有直接联系。中国立法学是在整个法学完成了同其他学科分离的过程而形成完全独立的专门学科达一个世纪后，又是在立法学在别国形成几近一个世纪后才出现的。法学领域中其他分支学科以及别国立法学发展的种种经验积累，正是我们建设中国立法学的主要的文化环境。这种文化环境使我们在中国立法学兴起之初就完全有可能探讨它的体系构成问题。这一点我们也应当注意。正因为后一点存在，我们才说一门学科及其体系构成“往往”而不是“一概”要经历一个萌生、发展、成熟和进一步发展的历史过程。 立法学作为法学领域中一个分支学科，首先起于西方而不是中国。到目前为止，西方人的立法学著述已是非常丰富。虽然就单个的西方立法学著述看，内容颇为芜杂，鲜有体系完整的，即使是关于立法总论的研究成果也如此。然而就西方立法学著述所涉及的整个领域看，却可以较清晰地看出它们主要研究关于立法总论、立法原理、立法主体、立法过程和立法技术诸方面的问题。研究西方立法学的情况，我有两点收获：第一，发现西方人迄今并未解决好这个学科的体系问题；第二，西方人关于立法问题的大量的研究成果已为我们解决这个学科的体系问题准备了素材或曰文化环境。前一点使我看到在构建立法学体系这个问题上，中国学者还可以有所作为；后一点使我看到中国学者构建立法学体系已有可能性。 于是，我在《立法学》一书中尝试着构建了一个包括立法原理、立法制度、立法技术三要素的立法学体系。这里的“立法原理”涵盖了西方立法学著述中立法总论、立法原理两方面内容；这里的“立法制度”则涵盖了西方立法学著述中的立法主体、立法过程诸方面的内容。立法学体系由立法原理、立法制度、立法技术三要素构成，既弥补了西方学者在这个学科的体系建设上的不足，又汲取、借鉴了他们研究这个学科的合理之处。这是一方面。另一方面，立法学体系由这三要素构成，也是由这个学科自身的性质和特点所规定的，有利于促进法学理论与实践的结合，有利于促进法学体系和法学研究方法论变革。多年来法学研究中存在两种倾向：要么是脱离实际创造遥远虚玄不切实用的经院法学，要么是生产专门注释现行法律、法规的注释法学。法学体系中缺少理论与应用紧相结合的学科。立法学的出现则是改变这种症状的一剂良药。立法学的成果有直接应用价值，它对理论法学来说是应用法学；立法学成果能指引立法走向科学，它对应用法学来说又是理论法学。这样一种学科，其体系由理论、制度、技术三要素构成，是自然而贴切的选择。由这三要素构成的学科体系的出现，将引发整个法学体系呈现新格局，对法学研究方法论的革新产生积极效应，促使法学理论工作者与立法实践结合。或许是由于自觉地意识到上述两方面，或许是直观地感觉到这个体系可以包容各种主要立法问题和立法研究课题，在拙作《立法学》之后发表的国内一些立法学著述，以这样那样的形式采纳或接受了这个体系。 这里有几点需要说明： 第一，我主张立法学体系由立法原理、制度、技术三要素构成，是指整个立法学应以这三要素为基本内容，它主要表现为关于立法总论性著述一般应包括这三要素，而不是说所 有立法学著述都要包括这三要素。各种立法学著述都可以有自己的完整体系，但这个体系中未必都要包括这三要素。 第二，我以为立法总论性著作一般应当包括这三要素，不是说只有立法总论性著述可以而其他立法学著述不能或一概不宜包括这三要素。立法原理专著、立法制度专著、立法技术专著，都可以甚或需要论及另两个要素。只是立法总论性著述，其体系应由这三要素构成；而分别专论立法原理、制度、技术的著述，其体系中除主要包括所论专题外，也可以包括另两个要素。一本名为立法原理的专著，平分秋色地把立法制度、技术两方面内容同立法原理方面的内容都当作自己的研究主题，它就文不切题；但它为着深入研究立法原理，也适当研究与立法原理关联颇紧的制度和技术问题，则完全可以，对规模大的立法原理专著来说还有必要。一本名为立法制度或立法技术的著作亦如此。 第三，我提出整个立法学体系应由立法原理、制度、技术三要素构成，并不是说立法学体系只能以单一的模式出现。立法原理、制度、技术这三要素构成立法学体系，可以有多种表现形式。立法学体系至少可以有三种表现形式：带有立法哲学特色的、从横的角度研究问题的偏重理论的立法学体系；把立法作为一个运作过程、系统工程看待的、从纵向角度研究问题的偏重应用的立法学体系；理论与应用无所偏向的纵横结合的立法学体系。只是三种体系中都要包括立法原理、制度、技术三要素。 最后，还要特别指出，立法学体系是立法学内容的宏观框架，框架中三要素各自应有哪些内容，既未必需要设定一个整齐划一的模式，也不是不需要有大致的确定性。如果各种总论性的立法学著述，都遵循一个既定的整齐划一的模式，来研究、安排各项具体内容，则立法学研究恐难有生生不已的活力。反之，如果各种总论性立法学著述，都忽视立法学研究对象内在规定了的体系上的大致的确定性，来研究、安排各项具体内容，则立法学研究恐难有科学性可言。而要把握这大致的确定性，不能不研究这个体系中的三要素的本身的问题。 二、关于立法原理 立法原理这一范畴，我国学术界迄今无专门研究。我以为，一定的立法原理是一定的立法和立法学的直接的理论基础。它是关于立法的带有普遍性和基本规律性的事物的理论表现，是立法学体系的重要组成部分。立法原理既是一定的立法实践的理论基础，又是这种实践的指南。立法研究如若不产生立法原理，整个的研究成果就成了资料堆积或组合，立法学就成了立法资料学或立法实际状况描摹学。 有一种说法认为，西方国家比较重视立法技术的研究，东方国家包括我国比较重视立法理论的研究。这是不准确的。事实是，西方学者固然重视立法技术研究，但他们同时也重视立法理论研究，并且他们的立法技术研究本身也包含大量立法理论成果。西方学者中不乏每每指责中国的法学著述缺乏理论者，他们把中国的法学著述包括立法学著述视为法律注释或法学资料集纂，而认为他们的著述才包含大量理论。这种看法虽不尽妥当，但足以表明：西方国家不重视而只有我们才重视立法理论研究的说法，是不明了西方实际情况的表现。 立法原理的表现形式至少有：（1）专门的立法原理或立法学原理著述。总论性或综合性立法学著述中阐述的立法原理。（ 3）关于立法制度的著述中阐述的立法原理。（4）关于立法技术的著述中阐述的立法原理。（5）关于立法思想的著述中阐述的立法原理。（6）其他立法学著述或法学著述中阐述的立法原理。 这就产生一个问题：立法原理与立法制度、立法技术的界限何在？它们之间是什么关系？这个问题实质上首先涉及的是立法原理的构成问 题。立法原理是由两大块构成的：一为关于整个立法的总的、基本的原理；二为立法各有关方面的原理，如立法制度原理、立法技术原理。其中第二块又有若干层次的区分，如立法制度原理又可以有关于立法制度的总的原理和各种具体立法制度原理之分。 立法原理包含的内容是多方面的。第一，关于整个立法的总的、基本的原理。主要包含如下具体内容：（1）立法起源；立法发展规律；（3）立法本质；（4）立法功能和作用；（5）立法意图、目的和任务；（6）立法种类和形式；（7）立法调整范围；（8）立法条件；（9）立法根据；（10）立法要求；（11）立法经验；（12）立法政策；（13）立法效果；（14）立法评价；（15）立法与国情；（16）立法与物质文明；（17）立法与精神文明；（18）立法与经济；（19）立法与政治；（20）立法与国家；（21）立法与道德；（22）立法指导思想；（23）立法基本原则；（24）各种重要的立法观；（25）各种重要的立法思想和学说。第二，关于立法制度的原理。主要包括以下方面的原理；（26）立法制度一般原理；（27）立法体制；（28）立法主体；（29）立法机关；（30）立法者；（31）立法权；（32）议会立法；（33）政府立法；（34）国家立法；（35）中央立法；（36）地方立法；（37）自主立法；（38）执行立法；（39）授权或委任立法；（40）立法运作；（41）立法过程；（42）立法预测；（43）立法规划；（44）立法决策；（45）法案；（46）立法起草；（47）立法程序；（48）法的系统化；（49）立法解释；（50）立法完善；（51）立法监督。第三，关于立法技术的原理。主要有以下方面的原理：（52）立法技术一般原理；（53）立法方略；（54）立法模式；（55）立法协调；（56）立法效率；（57）法的结构；（58）总则；（59）分则；（60）法的名称；（61）法的规范；（62）法的原则；（63）法的精神；（64）法中概念和定义；（65）法的但书；（66）法的效力；（67）法的章节条款项目等要件安排；（68）法的标题、序言、括号、附录等要件安排；（69）立法语言；（70）立法文体；（71）立法表述。 明确立法原理所包含的主要内容，便可以从一个基本方面获知立法原理与立法制度、立法技术的界限和关系：第一，作为两大块原理所构成的完整的立法原理，它与立法制度、立法技术有着可以明辨的界限，亦有重合交叉的关系。第二，作为整个立法的总的、基本的原理，它是立法制度、立法技术的理论基础。第三，作为立法各有关方面的原理，它既是这些各有关方面如立法制度、立法技术的概念、学说的组成部分，又是它们的直接理论基础。第四，各种立法原理（总的、基本的原理和各有关方面的原理），与立法制度、立法技术相比，前者以观念形态出现，后者以实体形式存在；前者是后者的观念化表现形式和精神品格所在，后者是前者的实体化表现形式和客观载体所在。 研究立法原理这一范畴，需要防止将它与立法学原理和立法理论相混淆。这三者有很大的重合交叉的关系。立法理论是所有立法问题、立法现象的观念表现形式的总称，其范围大于立法原理，立法原理是立法理论的主要的、基础的部分；立法学原理是从学说的角度所阐述的立法原理，立法原理则是立法学原理的首要的、基础的环节。 三、关于立法制度 立法制度作为一个范畴，比之立法原理，在中国使用频率高得多，但中国法学界迄今同样未曾研究。现有专论立法制度的著述，涉及的范围相当宽，其中不少问题显然超出立法制度这一范畴所能包容的范围。 我以为，立法制度作为一个范畴，它是立法活动所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。首先，立法制度是人们所必须遵循的一种准则；立法原理、立法技术却未必是人们所必须遵循的。对立法原理、立法技术，人们需要或可以作出选择才去遵循；对立法制度却不能选择一部分遵循、另一部分不遵循。其次， 立法制度是特定的主体亦即立法主体创制、认可、变动的；立法原理、立法技术则可以为立法主体也可以为非立法主体如学者所创制、认可、变动，后者往往还是更主要的。其三，立法制度是实体性准则；立法原理是观念性准则，立法技术则部分是实体性准则、部分不是实体性准则。 立法制度是国家法制整体中前提性、基础性的组成部分。没有好的立法制度，便难有好的法律和法规，因而再好的执法、司法制度也不能发挥应有的作用。好的立法制度离不开好的立法原理作指导，但如若不努力建设好的立法制度，再好的立法理论也难以实现其应有的价值。同样，好的立法制度要产生好的法律和法规，需要好的立法技术相配合，但再好的立法技术也只有在好的立法制度之下才能充分表现其功用。 现代立法制度主要由立法主体、立法权限、立法运作、立法监督、立法与有关方面关系这五方面制度构成。这些制度中的主要制度构成立法体制。具体说，现代立法制度的内容或范围是：第一，关于立法体制的制度。包括以下几个方面：（1）单一立法体制；复合立法体制；（3）制衡立法体制；（4）一级立法体制；（5）两级立法体制；（6）综合立法体制；（7）特殊立法体制。第二，关于立法主体的制度。主要包括下列诸方面的制度：（8）立法机关；（9）立法者；（10）立法参与者；（11）议会；（12）议员；（13）议会委员会；（14）立法工作机构；（15）立法起草者。第三，关于立法权的制度。主要包括这几方面的制度；（16）立法权限划分；（17）议会立法权限；（18）政府立法权限；（19）国家（中央）立法权限；（20）地方立法权限；（21）自主立法权；（22）授权（委托）立法权；（23）独立立法权；（24）受制立法权；（25）创制权；（26）草拟权；（27）立法提案权；（28）法案审议权；（29）立法否决权；（30）立法批准权；（31）复决权；（32）法的公布权。第四，关于立法运作的制度。主要包括这些制度：（33）总体立法过程；（34）立法准备；（35）立法预测；（36）立法规划；（37）立法项目；（38）立法建议；（39）立法创议；（40）立法动议；（41）立法决策；（42）议案；（43）法案；（44）法的草案；（45）立法起草；（46）法案起草；（47）起草机关和起草班子；（48）起草资格；（49）委托起草；（50）议事规则；（51）立法程序；（52）法案提出；（53）法案注册；（54）议事录登记；（55）法案列入议程；（56）法案审议程序；（57）委员会审议；（58）大会审议；（59）大会报告；（60）法案表决；（61）法案通过；（62）公民公决（复决）；（63）法的公布；（64）法的修改、补充和废止；（65）法的整理；（66）法的编纂；（67）法的汇编 ；（68）立法解释；（69）解释法；（70）立法信息反馈；（71）立法完善。第五，关于立法监督的制度。主要有这几方面的制度：（72）立法监督的种类和形式；（73）立法监督制约；（74）立法监督程序；（75）立法监督规则；（76）立法监督主体。第六，立法与有关方面关系的制度。主要包括下列制度：（77）立法与政党的关系；（78）立法与行政（政府）的关系；（79）立法与司法的关系；（80）中央与地方立法的关系；（81）中央立法内部的关系；（82）地方立法内部的关系；（83）一院制国家立法内部的关系；（84）两院制国家立法内部的关系；（85）政府立法内部的关系；（86）行使国家立法权各方面内部的关系。 立法制度有成文和不成文两种形式。成文立法制度是以法的形式确定的立法活动所须遵循 的各种准则。不成文立法制度是立法活动实际上所须遵循但未以法的形式确定的各种准则。一国立法制度成文化的程度与该国整个法制和法治的发达程度一般成正比。现代立法制度主要是成文制度，许多国家不仅在宪法和宪法性法律中对立法制度作出规定，还有关于立法制度的专门立法。中国现时期立法制度处于走向完善的过程中，宪法和有关法律关于立法制度的规定尚待进一步具体化、系统化、科学化，规定立法制度的专门法律如《立法法》等也亟待制定。 一国立法制度的性质、特征、地位、内容、形式，主要由该国基本国情的综合作用所决定。立法制度作为上层建筑的组成部分，它要受一定的物质生活条件的决定和制约；作为国家制度的组成部分，它要受国家的本质和形式的决定和制约，要同国家制度的其他组成部分相协调。立法制度也是一定的社会文化的反映和表现，它的发生和发展，它的特点，也要受一定的社会文化的水平、传统和特点所制约和影响。世界上处于同一社会形态的国家之间、处于类似的历史阶段的国家之间，在立法制度上之所以往往有很大差别，主要原因一般都在于这几个方面的国情不同。我们要完善中国立法制度，需要明了中国国情的综合作用对立法制度的内在的规定性，据此来促进中国立法制度建设。 研究和建设立法制度，应十分注重立法制度中的主要内容——立法体制。我以为立法体制应由三要素构成。一是立法权限的体系和制度，包括确立立法权的归属、立法权的性质、立法权的种类和构成、立法权的范围、立法权的限制、各种立法权之间的关系、立法权在国家权力体系中的地位和作用、立法权与其他国家权力的关系等方面的体系和制度。二是立法权的运行体制和制度，包括确立立法权的运行原则、运行过程、运行方式等方面的体系和制度。三是立法权的载体体系和制度，包括确立行使立法权的立法主体或机构的建置、组织原则、活动形式、活动程序等方面的体系和制度。 四、关于立法技术 立法技术问题在19世纪以来的西方立法研究著述和立法实践中，是个愈益受到重视的主题。在中国，关于立法技术的专门研究不过数十年。1942年，前中央政治学校法律系开设立法技术课程；之后罗志渊的《立法程序与立法技术》一书成为较早以立法技术为主题之一的专著：再以后罗成典发表专著《立法技术论》。此后关于立法技术的著述时有出现。但总的说，中国立法技术研究尚在起步阶段。 如何理解和界说立法技术概念或范畴，是研究立法技术所要解决的基本理论问题之一。如同中国法学界在界说其他许多概念时往往习惯于使用“广义”、“狭义”这类术语一样，对立法技术的理解和界说，也流行着所谓“广义立法技术”、“狭义立法技术”这类说法。作这种理解和界说的根据，主要是前苏联、东欧法学著述中某些关于立法技术概念的界说，台湾学者罗成典、陈顾远关于立法技术的定义，以及人们自己的分析和理解。其实这些根据是颇为值得商榷的。 我以为，所谓立法技术，就是制定和变动规范性法文件活动中所遵循的方法和操作技巧的总称。这一界说意味着： 第一，主张从确定的意义上理解立法技术这一概念或范畴。如若动辄从广义、狭义上理解立法技术，就会出现类似从广义、狭义上理解法和立法的概念所不可避免的那些弊病。［（1）］ 第二，不赞成为国内学界广为引述的罗马尼亚法学家纳舍茨关于立法技术是一种“活动”的说法，也不同意台湾学者罗成典把立法技术说成是一种“过程”的观点。立法技术不是立法，因而它既不是什么“活动”，也不是什么“过程”。它是人们在立法实践中和立法研究中所产生的一种智力成果，取静态形式。 第三，认为立法技术不仅仅限于营造法的结构这一个方面，在整个立法活动过程的绝大多数环节上都有技术问题，但法的构造技术无疑是立法技术中非常重要的内容。在这个意义上，罗成典的下列说法虽有失当之弊，但其主要意旨是可以成立的：“‘立法技术’一词，西洋议事法学上多以Legislative D rafting或The Legal Drafting（立法起草或法律起草）名之，亦有以The Mecanics of Law Making（法律制定机械学）或Statute Making（法规制定）称之，其命意乃在研究法律（规）条文之起草技术。各国制定法规恒有一定之程序，因此立法技术之研究，难免涉及立法程序之探讨，惟非以立法程序为主旨。立法技术旨在研究法律（规）制定之原则与表达之技巧，由是法律（规）制定之内涵即可分为两个层次：一为立法原则之确定，一为立法技术之运用。立法原则为立法技术之所系，立法技术则是在宪政体制与立国精神之指导下，或根据既定国策与特定政策，或适应时代之法学潮流，斟酌环境之所宜，考虑国情之特性，针对人民之所需，表现特定时期特定社会之价值观念，以确定立法主旨。”［］罗成典这段议论的失当之处在于：把西方立法学著述中的Legislative Drafting、The Legal Drafting、The Mechanics of Law Making，甚至Statute Making，与立法技术完全当作一回事。其实立法技术与这些英文术不完全是一回事。但罗氏不是孤立地从法的起草的意义上理解立法技术，是可取的。 界说立法技术，有必要对立法技术与立法方略加以比较。立法技术的运用者，不限于立法权享有者，没有立法权者也可以是运用立法技术的主体，并且在更多的情况下，具体运用立法技术者，是具体的立法工作者而非立法权享有者。立法方略是制定和变动规范性法文件活动中各种方法和谋略的总称。立法方略的运用者，主要是享有立法权的主体的决策者和具体进行或参与立法活动的机构和人员，也包括没有参与立法活动但希图对立法产生影响者。立法技术和立法方略的适用范围都包括整个立法活动过程，但作为立法活动所遵循的方法和操作技巧的立法技术，比立法方略的适用范围更广些。 立法技术的地位、功能和作用不容忽视。在我看来，不仅一国的立法学或立法研究主要应由立法原理、制度、技术三要素构成，一国的立法事业（尤其是现代立法事业）也应由这三要素构成。在人们习惯于更多地注意立法制度和立法原理这两个要素的情形下，立法技术的地位更应受到重视。然而在中国立法实践中，无论是立法主体、立法决策者、立法工作 的具体实行者，迄今所重视的，主要就是一个时期应立哪些法，这些法应解决哪些问题。至于如何运用科学的立法技术手段，使所要立的法成为技术先进的、科学的、完善的法，则考虑甚少，甚至不去考虑。这种状况是应改变的。 立法技术的功能和作用集中表现在：它对于使立法臻于较高的水平，使立法更为科学，使立法能正确地调整社会关系和准确、有效、科学地反映执政阶级的意志，有重大的意义。具体说，我以为： 首先，在立法准备阶段，重视和运用立法技术，有助于正确地认识立法的必要性和可能性，把握好立法时机，适时而正确地作出立法决策或领会立法决策，科学而有成效地做好立法预测、规划和法案准备，正确地把握和运用各有关立法基本原则，协调好各立法项目的关系，协调好所立之法与现行各有关政策、法律、法规的关系，协调好立法与党、行政机关、司法机关的关系以及各相关立法主体的关系，科学地选择法的形式、安排法的结构、组织法的语言，正确而有效地体现立法决策意图和立法目的。 其次，在正式立法阶段亦即将法案提交立法主体审议、表决、争取通过和公布阶段，重视和运用立法技术，有助于有的放矢、高屋建瓴地对法案加以说明，弄清各相关方面对法案的看法和态度，有针对性地开展疏导工作，恰当地坚持原则 和适当地作出妥协、让步，化解激烈的争论或矛盾，吸收各方面有益的意见，使法案获得尽可能多的人的理解、支持，争取使法案便于获得通过而成为法律或法规，并为该法日后得以有效实施打下基础。 再次，在立法完善阶段，重视和运用立法技术，有助于及时地发现所立之法的缺点，注意立法信息反馈，适时地对所立之法进行修改、补充以至废止的工作并为制定有关新法准备条件，科学地进行法的整理、汇编和编纂工作，恰当地对所立之法进行解释使其日臻完善，亦使整个法的体系按照社会和立法规律发展。 立法技术可以有宏观、中观和微观的区分。宏观立法技术即立法的一般方法，包括从实际出发与加强理论指导相结合、原则性与灵活性相结合、稳定性与适时变动相结合、总结与借鉴相结合等方法。中观立法技术即比之宏观立法技术要具体一些的立法技术，诸如如何选择立法时机，如何安排立法的轻重缓急、处理立法过程中各有关方面的关系，如何进行调查研究、作出立法决策，如何推动和促成法案的通过，如何排除立法活动过程中的种种阻力，等等。微观立法技术即立法过程中具体的操作技巧和方法，特别是营造法的结构、表述法的语言的技巧和方法。 立法技术亦可以有纵向和横向的区分。纵向立法技术即把立法看作一个活动过程，在这个过程的各个阶段上，在各个阶段的具体步骤上所遵循的方法和技巧。主要内容包括：（1）立法准备阶段的立法技术，如立法预测、规划技术，立法创议、决策技术，组织法案起草技术等。由法案到法的阶段的立法技术，如提案、审议、表决、公布等方面的技术。（3）立法完善阶段的立法技术，如立法解释技术，法的修改、补充和废止技术，法的整理、汇编和编纂技术，立法信息反馈技术等。横向立法技术即从平面的角度观察立法所遵循的方法和技术。内容主要包括：（1）立法的一般方法，如前述宏观立法技术所包括的立法技术。法的体系构造技术。（3）法的形式设定技术。（4）法的结构营造技术和法的语言表述技术。 这里需要特别指出，无论对立法技术的内涵和外延怎样界定，法的结构营造技术和法的语言表述技术，在上述各类别的立法技术中都占有特别重要的地位，是特别重要的立法技术。 法的结构营造技术和法的语言表述技术，主要就是法案起草技术。我以为，其内容至少包括： 第一，法的总体框架设计技术。主要包括：（1）总则设计；分则设计；（3）附则设计。 第二，法的基本品格设定技术。主要包括：（4）法的原则设定；（5）法的精神设定。 第三，法的名称构造技术。主要包括：（6）宪法、法律名称构造；（7）法规名称构造；（8）一般法名称构造；（9）特别法名称构造。 第四，法的规范构造技术。主要包括：（10）法的规范的一般构造技术；（11）授权性规范构造；（12）命令性规范构造；（13）禁止性规范构造；（14）义务性规范构造；（15）确定性规范构造；（16）委任性规范构造；（17）准用性规范构造；（18）强行性规范构造；（19）任意性规范构造；（20）奖励性规范构造；（21）处罚性规范构造；（22）法则构造；（23）但书构造；（24）政策条款构造；（25）特别条款构造；（26）过渡条款构造。 第五，非规范性内容安排技术。主要包括：（27）立法主体的表现；（28）立法时间的表现；（29）效力等级的表现；（30）时间效力的表现；（31）空间效力的表现；（32）对人的效力的表现。 第六，具体结构技术。主要包括：（33）目录编置；（34）标题设定；（35）序言（前言）写作；（36）卷的设置；（37）编的设置；（38）——（44）章、节、条、款、项、目和段落的设置；（45）——（48）附录、附件、附表和附图的设置。 第七，立法语言技术。主要包括：（49）立法语言的一般使用技术；（50）立法文体运用；（51）立法词汇运用；（5 2）立法用语运用；（53）立法语态运用；（54）直接陈述；（55）间接陈述；（56）——（58）括号、标点、数字的运用；（59）——（60）数量、质量的表现；（61）——（64）人、物、事、行为的表述；（65）专门术语的定义；（66）有关名词的界定。 第八，有关常用字、词的使用技术。主要包括这样一些字词的运用：（67）“可以”；（68）“有权”；（69）“应当”；（70）“必须”；（71）“如果”；（72）“和”；（73）“或”（“或者”）；（74）“等”；（75）“其他”；（76）——（82）“前述”、“上述”、“下述”、“上列”、“下列”、“以上”、“以内”。（83）“所称；（84）——（85）”特“、”特指“；（86）——（89）”任何“、”所有“、”全部“、”每个“；（90）”视为“；（91）——（93）”少于“、”至少“、”最少“；（94）——（96）”多于“、”至多“、”最多“；（97）——（98）”超过“、”不超过“；（99）”将“；（100）”依照“；（101）”尽管“；（102）”已有“；（103）”当时“；（104）——（107）”早于“、”不早于“、”迟于“、”不迟于“；（108）”立即“；（109）”从属“；（110）”尽快“；（111）”同时“；（112）”者“；（113）”的“；（114）－（115）”机关“、”机构“；（116）－（117）”部门“、”单位“；（118）”组织“；（119）”团体“；（120）”个人“。 「注释 （1）在关于什么才算是法和立法的讨论中，有人认为所有国家机关制定的规范性文件都是法，制定它们都是立法活动；有人认为只有全国人大及其常委会制定的法律 才是法，只有制定法律才是立法。前者称为广义说，后者称为狭义说。这种广义说、狭义说除了能给人以表面上似乎能说明和解决问题的印象外，实际上是解决不了问题的。比如，一位法官不能说：“我持广义说，认为乡政府的规范性文件也是法，我也要把它作为办案依据。”另一位法官也不能说：“我持狭义说，只承认全国人大及其常委会制定的法律是法，只有法律才是办案依据，国务院行政法规不属于法的范围，因而一概不能作为我办案的依据。”广、狭两义说一走进实际生活中来马上就碰壁、就失其价值。这种情况告诉我们：在学术研究中运用广、狭两义解释的方法解说某些概念未尝不可，但这种方法不适合用来解说与实体性的制度紧相关联的、需要据以进行操作活动的概念，如法尤其是立法的概念。 罗成典：《立法技术论》，台湾文笙书局1983年修订版，第1页。 北京大学法学院·周旺生
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刑法解释的规则是指对刑法条文用语进行解释所必须遵循的指导原则和指导思想。只有在对刑法规定进行解释的过程中遵循一定的指导思想才能得出合理的解释结论。刑法解释的规则所关注的正是应当如何解释刑法规定，或者说什么样的解释结论才是合理的解释结论的问题。关于这一问题刑法理论学界有主观解释论、客观解释论、折中说等各种观点。笔者认为，这些观点都有一定的合理性但又存在缺陷。刑法解释规则应当是一种有次序的检验规则。
一、刑法解释的必要性与意义
对刑法规定是刑法解释的对象，刑法解释是指刑法规定含义的说明；刑法解释的目的是为了准确理解和适用刑法。豍刑法解释是对刑法规定含义的说明。刑法解释的必要性主要有以下几点：
首先，刑法内容是由文字表达的。刑法条文以普通用语为基础，这就决定了刑法需要解释。尽管刑法条文的核心意义是明确的，但任何用语总会向其含义的边缘扩张，使得用语的外延变得模糊。因此，在适用刑法时，就需要通过解释来界定刑法用语的扩张边际。同时，有些用语在不同的语境下具有不同的含义，这也需要通过刑法解释来明确刑法用语应当选择何种含义。随着时代的发展，有些用语会被赋予新的含义，而刑法条文具有稳定性，这就需要通过解释说明刑法是否接受新的含义。
其次，刑法作为法律规范应力求简短。通过对各种犯罪行为进行抽象和归纳，我国刑法分则条文规定了各种犯罪类型，可以说，犯罪类型是犯罪行为的类型化。但是，抽象的刑法规定难以全面规定各种犯罪的具体表现形式，但现实的案件都是具体的，表现形式的多样，于是抽象的刑法规定与具体的刑事个案之间便存在着距离。在这种情况下，必须通过解释刑法的规定，将抽象的刑法规定适用于现实生活中的具体刑事案件。
再次，因为认识的局限性以及立法水平的限制等原因，刑法难以避免地存在缺陷。有的是立法原意的缺陷，有的是文字表述的缺陷，在刑法适用中要规避这些缺陷，就必须对刑法进行解释。通过解释，可以消除法律文件的文体缺点，消除对法律方法和技术手段使用不当或错误的情况。
最后，刑法在适应惩治犯罪、保护法益需要的同时，必须具有相对稳定性。一方面，要使刑法成为具有实效的法律，以便过去制定的刑法适应不断变化的社会的要求，就需要依据现实的社会要求解释刑法。另一方面，刑法条文的真实含义并非是出自于立法“原意”，而是在社会生活中被发现的，面对不断变化的社会生活，需要不断地对刑法条文作出解释。
刑法解释的必要性说明了刑法解释具有重要的意义。刑法解释是连接刑事立法与刑事司法的纽带和桥梁，是整个刑事司法程序中不可缺少的重要一环，它有助于人们准确把握刑法规定的含义与精神；有利于克服刑法条文自身的缺陷；有利于刑法的统一实施；有利于刑法的完善，充分发挥刑法的作用最终实现刑法的目的。
二、关于刑法解释的规则的各种观点及其理论基础
目前刑法理论学界的各种观点中，关于刑法解释的规则的问题研究基本上都当成“刑法解释的目标”来理解。这些观点都将刑法解释的规则当成“刑法解释的目标”，即刑法活动最终形成的结论。那么刑法解释活动最终应当形成什么样的解释结论，或者说什么样的解释结论才是正当与合理的结论呢？刑法理论学界主要由以下几种观点：
（一）主观解释论
主观解释论，又被称为主观说、立法者意思说，持此观点的人认为，刑法解释的目标应当是揭示法律原意，力求阐明立法时立法者的意思。主观解释论的理论基础主要有：
1.传统解释学被视为主观解释论的哲学基础。传统解释学的核心在于“原意”的概念，“原意”是立于法律解释之外，并能通过正确的理解可以重现。根据传统解释学，“原意”既是解释和理解法律的客观标准，同时也是判定所解释与理解的法律是否符合立法目的的标尺。
2.三权分立学说被视为主观解释论的政治学基础。根据三权分立学说，只有立法机关有权制定法律，而司法机关的职责就是根据立法者的原意执行法律；否则，即为越权。因此，作为适用法律前提的法律解释就必须以探求立法者的立法原意为目的。
3.重视法律的安全价值和保障机能被视为主观解释论的法理学基础。主张主观解释论的学者认为，作为规范人们行为的法律必须具有稳定性，只有具有稳定性的法律才能防止司法的恣意妄为，以给人们提供安全感。只有将立法原意作为解释和适用法律的唯一标准，才能保持法律的稳定性，从而实现法律的安全价值。如果放弃立法原意这一标准，就会使法律的解释和适用具有恣意性，人们难以根据恣意性的法律来安排自己的行为，法律的边界变得模糊不清，从而导致人们在法律面前感到恐惧不安，法律就难以实现其安全价值。
在主观解释论内部存在两种理论，即立法目的说和立法目的限制说。
1.立法目的说。该说认为，法律具有一定的目的性，是人类意志的产物。因此了解法律所要实现的目的是解释法律的前提。法律解释的依据是，法律被通过时立法者所具有的立法目的。而且，当出现了法律条文的字面意思难以完全反映立法目的，甚至违反了立法目的时，应当根据立法目的对法律条文的字面含义进行修正。
2.立法目的限制说。该说认为，虽然应当根据立法目的对法律条文进行解释。但是，法律解释的结论不能超出法律条文用语所可能具有的含义，即法律解释的结论不能超出法律条文语义的“射程”。对法律进行解释时，应当根据法律用语的字面含义对法律解释的结论进行限制。在法律条文用语的含义是唯一和明确的情况下，就不应当通过法律解释谋求其含义的改变。
（二）客观解释论
客观解释论，又被称为法律客观意思说、客观说。持此观点的学者认为，刑法解释的目的是揭示适用时刑法之外的意思，而不是立法者在制定刑法条文时所赋予刑法条文的意思。客观解释论是在批判主观解释论的过程中形成的，其哲学基础和法理学基础与主观解释论迥然不同。
1.哲学解释学被视为客观解释论的哲学基础。哲学解释学否认独立于解释者理解之外的作品“原意”。哲学解释学认为，作品的真实含义只能出现在解释者与作品的对话之中，因此，作品的意义并不是恒定的，而是随着时代变化而变化的。
2.重视法律的公正价值与保护机能被视为是客观解释论的法理学基础。主张客观解释论的学者认为，法律的价值具有位阶，法律的公正价值优于安全价值。法律解释的目的和依据就是实现法律的公正价值，如果解释某项法律所得出的结论足以保证该项法律能够得到公正的适用，那么即使该解释损害了法律的安定性，超越了立法原意（假定有原意的话），该解释也应当被视为是正当的。在客观解释论者看来，法律既不是机械的文字、更不是僵硬的规则，它富有活力和生命力。因此，为了使稳定的法律保持活力，充分实现法律的保护机能，就必须在解释法律含义时紧密联系解释时的社会实际，而不能局限于制定法律时立法者所赋予法律的“原意”。
（三）折中说
折中说是调和主观说和客观说的一种法律解释学说，又称综合解释论。其理论基础具有中和的色彩。
1.从哲学基础来讲，折中说既赞成传统解释学关于“原意”的理论，肯定了立法原意的存在，同时又同意哲学解释学关于解释对象的意义随时代变化而变化的命题，认为立法原意也是可以超越的。
2.就法理学基础而言，折中说既关心法的安全价值，也重视法的公正价值；既强调法律的保障机能，也关注法律的保护机能。
当然，从理论上讲，折中说也不是绝对不偏不倚，也存在以主观说为基础兼顾客观说还是以客观说为基础而兼顾主观说的问题。故折中说可以分成以主观说为基础的折中说和以客观说为基础的折中说。
（四）合理意义说
合理意义说认为刑法解释的目标应当是存在于刑法条文的合理意义。这里的合理意义是指统一于客观性、单一性和功能性这三方面特征的刑法规范的意义。具体地讲：
1.合理意义是符合社会现实需要的意义。
2.合理意义是符合刑法条文现在的客观意义的意义。
3.合理意义是符合现实社会伦理要求的意义。
纵观这种观点，在其指导思想上采用的是社会现实需要说。在对法条字面含义的理解上采用的现实意义说。
笔者认为，法律由立法者以一定的立法目的制定的，刑法规范中必定有立法原意的存在，但是立法者在立法时不可能考虑到其无法预见到的以后的问题，故不可能把以后的问题规定进去，也即是说立法原意不一定适合以后的情况。因此，主观解释论和客观解释论都有其合理性，但也存在缺陷。折中说实际上是对主观解释论和客观解释论的调和，合理意义说实际是对客观解释论的改造，它们都很难超主观解释论与客观解释论。
三、主观解释论与客观解释论的缺陷
（一）主观解释论的缺陷
刑法具有稳定性，在当时是公正的刑法规范、适应社会发展的立法原意，在将来可能不适应社会发展的需要。如果在这种情况下仍然探求立法原意，势必导致个案不公，阻碍社会的发展。在这些情况下，笔者认为应采取客观解释论，按照社会发展的需要进行解释，维护法律的公正价值和保护机能。
（二）客观解释论的缺陷
互联网技术的飞速发展为公民发表言论开辟了一条空前便捷、自由的途径，催生了与现实空间并存的网络空间这一崭新的领域。网络世界与现实世界虽紧密相连，却性质有异，其独特的表达载体和全新的表达空间造就了网络言论自由。我国宪法明确保护言论自由，《宪法》第35 条规定: 中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。目前我国涉及网络言论自由的法律、行政法规、部门规章有20 余部。我国各级政府也都开始重视网络言论，并采取一些措施予以保护。2001 年成立的中国互联网协会也一直致力于推进行业自律。然而，从我国目前的实践看来，虽然我们出台了不少规定，采取了不少措施，但是对于网络言论的规制仍然处于起步阶段，主要表现在:
( 一) 立法层次较低，难以代表广泛的民意对言论自由的限制
应由法律作出规定，而目前我国相关立法的层次普遍很低。法律位阶稍高的只有《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》、《全国人大常委会加强网络信息保护的决定》、《未成年人保护法》以及《侵权责任法》。然而《决定》也并非完全意义上的法律，只是关于法律问题的决定，后两者也只有部分条款作了相关规定。网络立法大部分是以法规、特别是行政规章的形式存在。而有权就互联网问题规范性文件的主体更是多之又多，这些文件中对网络言论作出规定的也不在少数。从而，除了前述三部法律，关于网络言论相关的规范基本都是各种规定、暂行规定、办法、工作细则直到意见、通知等。上述低层次的立法和各种规范性文件，普遍没有经过公众的参与和讨论就制定出来，难以代表广泛的民意，时常表现出以管理为出发点限制言论自由的倾向、滋生为部门利益服务的弊病，质量难以保证，相互之间内容重复、甚至冲突的现象不在少数。比如，我国还没有颁布《举报法》，尽管1991 年最高人民检察院了《关于保护公民举报权利的规定》， 1996 年中纪委监察部了《关于保护检举、控告人的规定》，但对于谁来保护、如何保护、用什么措施来保障保护没有明确规定，这就造成了实际意义上举报保护的法律缺失。
二、我国网络言论自由规制的立法建议
互联网冲击着政府集中等级的权力结构，使组织结构走向扁平化，避免了民意信息因层层过滤而失真;推动了政府与公众的直接互动，可以促进公民与政府、公民与公民之间的政治信任。 网络言论自由具有非同寻常的重要价值，从而我们要从法律的高度予以落实和保护。当然，因为表达行为往往超越了思想和良心的范畴，是一种将内心的精神作用或者结果公诸于外部的活动，所以存在与他人的自由权利或社会公共利益发生相互冲突的可能性，为此必然具有一定的界限。 从而，对网络言论自由的合理限制也必然是对其保护的重要内容之一。
( 一) 完善关于网络言论自由的立法
目前，我国还没有建立起富有实效性的违宪审查制度，民众无法以言论自由受到侵犯为由提起宪法诉讼。在这种情况下，通过下位法的规定及其贯彻实施来落实宪法上的言论自由，就具有非常重要的意义。针对网络言论自由的特点以及当前的立法现状，笔者认为可从以下主要方面予以完善相关立法:
1. 提高立法层次和立法程序的民主性。当前我国规范互联网的多是法规、规章和其他规范性文件，立法效力等级低的局面需要改变。网络言论自由是非常重要的宪法权利，对其限制要通过法律，先制定法律，然后行政机关可以依据法律制定实施细则，不能直接越过法律，由行政部门直接自造规章。网络言论自由是言论自由的一种表达方式，在制定相关立法时，必须要从宪法言论自由保护的高度出发，在立法目的上，体现对网络言论自由的保护。这也是法治国家在涉及网络言论自由立法时普遍采取的立场，而且各国在立法过程中普遍重视立法的民主性。例如德国于1997 年7 月制定通过了《信息和通讯服务规范法》( 又称多元媒体法) ，这是一部综合性法律，旨在为互联网提供一个基本的法律规范基础。考虑到网络技术的发展，该法只是德国政府对于网路之应用所为之初步规范。然而，德国政府早在1989 年就由联邦内阁通过资讯技术之未来纲领，对于资讯社会对未来发展的重要性加以研究。随后，更配合欧盟与国际发展，对于资讯社会的建立积极进行多项研究、评估与法规制定工作，并将资讯社会的形成以及相关法规环境的建立当成最重要工作之一。1995 年3 月德国于联邦总理府下设研究、技术与改革咨询委员会，以资讯社会为主题，广邀产官学代表进行研究，并于同年5 月设置三个工作小组，其中法规环境组即负责建立资讯社会所需要法规环境的研究，先后形成两份重要研究报告，其中还汇集了国内各种社会团体意见。随后联邦政府在此基础上于1996 年12 月11 日通过资讯服务与通讯服务法草案并提交议会， 1997 年6 月13 日由联邦众议会决议通过，同年7 月4 日联邦参议会亦同意该法案，该法乃于1997 年8 月1 日正式生效。
我国应当提高相关立法程序的民主性，改变当前主要由政府部门关门立法的现状。立法应该广泛听取有关机关、组织和公民的意见，增加立法在互联网上的征求意见程序，并重视相关专家科学的研究和论证，避免授予行政机关过多的权力，改变以往偏重管制、忽略权利保护的倾向，实现立法以促进和保护言论自由为原则，以限制为例外。重视立法的新加坡也没有忽视行业自律。2001 年2 月，经过政府管理部门、互联网业界的协商和对用户意见的调查，一套自愿性质的行业自律规范《行业内容操作守则》制定完成。主要包括三方面内容:公平竞争、自我监管和用户服务。该守则设置了一些核心义务，虽然不具备法律的强制性，但互联网服务提供者一旦签署，就必须全盘接受。除了制定法规，鼓励行业自律，新加坡政府还重视加强公共教育。新加坡广播局于1999 年成立了志愿者组织互联网家长顾问组，指导、协助家长帮助孩子负责地使用网络。该组织同时开发并鼓励使用家庭上网系统以过滤色情和不良信息。从2003 年起传媒发展局还设立互联网公共教育基金，用于研制和开发有效的互联网内容管理工具。我国今后应借鉴发达国家相关的先进经验和成熟的技术，继续完善行业自律规范，推动网络行业的自我管理。在这一过程中，要注意充分调动网络业内人士积极参与制定自律规范，因为他们制定的规范会更合理、也更容易被接受。要加强中国互联网协会的自我治理能力，为此需要健全分支机构( 可以在各省、自治区、直辖市设立互联网协会) ，建立健全对违规会员的有效制约机制( 通过舆论曝光等手段) ，完善互联网举报制度( 举报中心也可以设立省级分支机构) 等。
我国也应当重视技术手段的研究和应用，为未成年人营造一个健康的网上环境。在此需要特别提及的是，采用任何限制公民言论自由的技术，都需要考虑一个限制手段与目的是否成比例的问题，防止为达到一个正当目的而不择手段。2009 年沸沸扬扬的绿坝风波就很好地说明了这一点，安装绿色上网过滤软件的初衷固然是好的，但是人民不全是小孩( 周永坤教授语) ，要求全民强制安装( 虽然说可卸载，却仍然构成强制) ，显然是侵犯了公民包括言论自由在内的诸多宪法权利。何况该软件过滤信息的强度、合理性、科学性、正确性等均不得而知。显然，某种技术手段实施目的的正当性并不能为其合宪性提供足够论证，在规范网络言论自由等宪法权利过程中，任何技术手段要具有正当性还必须接受宪法的考量。我们也需要加强公共教育，可以成立志愿者组织或者非政府组织，加强防止网络危害的公共教育，为公众特别是为家长提供长期的指导，协助家长帮助孩子负责地使用网络。
