一、计算机软件立法保护的沿革
（一）计算机软件的概念及特征
计算机软件是指计算机程序及其有关文档。“计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或可被自动换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序，同一程序的源文本和目标文本应视为同一作品。“文档”是指用自然语言或形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法。
计算机软件具有自身的特点。首先，它是人类脑力劳动的智慧成果。计算机软件的产生，凝聚了开发者的大量时间与精力，是人脑周密逻辑性的产物。其次，它具有极高的价值。一部好的计算机软件必然具有极高的社会价值和经济价值，它能应用于社会的各个领域，而且还能促进软件产业的发展，并取得良好的经济效益。再次，它具有易复制、易改编的特点，往往成为不法分子盗版和篡改利用的对象。
（二）计算机软件立法保护的沿革
1、计算机软件版权立法保护的历史发展及现状
由于计算机软件具有上述特点，自七十年代以来，世界各国普遍加强了计算机软件的立法保护。1972年，菲律宾在其版权法中规定“计算机程序”是其保护对象，成为了世界上第一个用版权法保护计算机的软件的国家。在美国，美国版权局于1964年就已开始接受程序的登记，国会于1974年设立了专门委员会，研究同计算机有关的作品生成、复制、使用等问题，并于1976年和1980年两次修改版权法，明确了由版权法保护计算机软件。随后，匈牙利于1983年，澳大利亚及印度于1984年先后把计算机软件列为版权法的保护客体。由于软件版权具有严格的地域性，通过订立国际条约实现软件版权的国际保护就显得十分必要。目前，尚没有关于计算机软件保护的专门性国际条约。世界知识产权组织曾于1978年公布了称为《保护计算机软件示范条款》的建议性文件，作为对各国保护立法的一种建议和参考，但在公布后的实践中，该师范条款并未发生多大影响。1983年世界知识产权组织提出了《计算机软件保护条约》草案，要求参加条约的国家使之国内法律能达到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯软件权利人权利的行为。但是各国专家普遍认为，缔结新条约的难度较大，且在目前情况下，大部分国家都以版权法保护计算机软件，只要能将计算机软件纳入版权法的国际公约中，就能达到保护的目的。1994年4月15日，关贸总协定乌拉圭回合各缔约方在马拉签署了《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》（TRIPS），其第10条规定“计算机程序，无论是原始资料还是实物代码，应根据《伯尔尼公约》（1971）作为文学作品来保护。”另一方面，世界知识产权组织于1996年12月20日通过了《世界知识产权组织版权条约》，其第四条明确规定不论计算机程序表达方式或表达形式如何，均作为《伯尔尼公约》第2条意义上的文学作品受到保护。这两个《协议》和《条约》为国际间计算机软件版权保护提供了统一的标准和依据。
2、计算机软件专利保护的立法。
在大多数国家，都没有直接把计算机软件纳入专利法的保护范围，因为一开始计算机软件被认作是一种思维步骤。根据各国的专利法，不能成为专利法的保护客体。但在实践中，人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整体，软件运行对硬件设备带来影响时，不能因该整体中含有计算机软件而将该整体排除在专利法保护客体范围之外，计算机软件自然而然地应当作为整体的一部分可得到专利法的保护。固在日本1976年公布的有关计算机程序发明审查标准第一部分、英国1977年公布的对计算机软件的审查方针，及美国1978年对计算机软件发明初步形成的FREEMAN两步分析法审查法则及它们的后续修改中普遍规定：单独的计算机软件是一种思维步骤，不能得到专利法的保护；和硬件设备或方法结合为一个整体的软件，若它对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进，这类软件和设备、方法作为一个整体具有专利性。
在国际上，涉及计算机软件专利保护的国际性公约有两个，一个是1973年10月5日签署，1977年10月7日生效，1979年6月开始实施的欧洲专利公约，它规定对软件专利的审查标准要注重实质，一项同软件有关的发明如果具有技术性就可能获得专利。另一个是1976年6月19日签署，1978年1月24日生效的专利合作条约，它规定了软件专利的地域性限制：一个软件在他国获得专利的前提是进行专利申请。
3、计算机软件商业秘密保护的立法。
在未采用版权法保护计算机软件之前，人们一直使用商业秘密法对软件进行保护，当现在国际上大多数国家纷纷将软件纳入版权法保护范围时，与计算机有关的某些数据和信息仍受商业秘密法的保护。但绝大多数国家都没有专门的商业秘密法（除美国等个别国家外）。在这些国家商业秘密法的内容散见于合同法、反不正当竞争法、刑法及侵权法中。但是国际上对计算机软件采取何种方法保护并未达成共识，各国法学家在版权法、专利法、商业秘密法、专门立法中冥思苦想，比来较去。日本、韩国和巴西都曾试图不用版权法，而采用另行制订新法的方法来保护计算机软件。他们指出无论采用专利法还是版权法来保护计算机软件，都是不合适的，力主制定专门的法律来保护。但由于美国强烈反对，迫于压力，日本、韩国和巴西最终仍通过修改版权法，把计算机软件列为保护对象。
二、计算机软件版权保护的利与弊
计算机软件立法保护的是可能受到侵害的权利人的权利。复制、抄袭或者剽窃是侵害计算机软件权利人权利的主要方式，这一点与传统的文学作品权相类似。而版权法的一大主要内容就是禁止他人非经权利人许可而复制、抄袭、剽窃其作品。因此，将计算机软件列为版权法的保护对象具有以下的优点：首先有利于满足软件权利人禁止他人非法复制、抄袭、剽窃其软件的要求。由于计算机软件本身具有的易复制易改编特点，侵害软件权利人的行为十分容易进行。但计算机软件的开发需要耗费开发者的大量时间、精力，投入大量的物力、财力，如不对其进行有效的保护，显然不利于促进整个软件行业的发展。将计算机软件纳入版权法保护，有利于打击猖厥的侵权活动，保护权利人的合法权益。其次，有利于国内国际对计算机软件的保护。世界上大多数建立版权保护制度的国家都是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国，如果这些国家都利用版权法保护计算机软件，则很容易做到软件的国际性保护，而无需再耗费时间、精力订立新的专门的软件保护多边公约。再次有利于软件的创新和优化。版权法只保护软件的表达方式，而不保护构思软件的思想本身，这样其他开发者就可以利用已有软件的创作思想，从中得到启发，开发研制出新的软件，促进软件的优化与科学技术的进步。再次保护范围广泛。版权法要求保护对象达到的标准不高，只需要具有独创性，因此几乎所有的计算机软件都可以受到版权法的保护。最后保护手续简便。最多仅需要注册登记，而且在我国，实行的是软件自动产生版权原则，登记注册手续仅仅是提出软件纠纷行政处理或诉讼的前提，而非获得版权的必要条件。
但计算机软件到底不同于一般文学艺术作品，其具有一般文学艺术作品不具备的属性：作品——工具两重性。说它是作品，是指计算机软件可以借助于文字、数字、符号等表现出来，并能用磁带、磁盘、光盘、纸张等媒体加以固定；说它是工具，是指计算机软件一般都具有功能性，都是为了解决一定问题或达到一定目的。且它都是通过控制计算机硬件，实现一定的逻辑运算过程，来达到预期的效果。
由于计算机软件具有不同于一般文字艺术作品的特殊性，用版权法保护计算机软件的严重缺陷日益暴露出来：1．版权法只保护计算机软件的表现方式而不保护其思想内容。但计算机软件中最重要的就是其思想。软件的构思技巧和技术方案是一部计算机软件成功的关键，也是其最有价值的部分，权利人希望对这些构思技巧和技术方案享有较长时间的专有权。可是版权法不保护思想，使其他开发者能轻易的使用这些“思想概念”开发出表现方式不同的软件，这对原软件权利人是极不公平的。2．版权法中没有关于禁止使用的规定。计算机软件的价值在于其使用性，而版权法规定为个人学习、研究和欣赏，使用他人已经发表的作品为合法，这是有悖于软件性质的。由于软件具有易复制性，其在私人之间的传递使用，必然造成计算机软件市场销售份额的减少，从而损害软件权利人的经济利益。因此，即使是为个人的学习、研究而复制使用软件，也应认定为不合理使用。3．计算机软件侵权认定困难。由于版权法所保护的计算机软件表现方式与不保护的思想之间很难划出一条明显的分界，所以使得侵权行为难以认定，纠纷难以解决。虽然在国际上有的学者提出实质性相似加接触来认定计算机软件的侵权，但是由于该标准主观性太强，于侵权认定并无多大帮助。
鉴于版权法保护计算机软件存在着上述严重的弊端，许多学者开始考虑其它方法来保护计算机软件。专利法、商业秘密法就是这些学者考虑的方法之一。
三、专利法、商业秘密法的保护计算机软件的利与弊。
用专利法保护计算机软件，相对于版权法保护有以下三个比较明显的优点：第一专利法保护计算机软件创造性方法，及计算机软件所特有的源代码。源代码也称源程序，是计算机软件开发者创造的一种特有的书写计算机程序的语言，只要掌握源代码则可对软件开发者的现有软件进行任意的修改，使之成为另一个表现形式不同的软件。由于版权法保护表现方式不同的作品，则非法取得软件开发者源代码而较轻易改编成的其他软件很可能受到版权法的保护，这对软件的开发者是很不公平的，但专利法保护，软件开发者创作的源代码，则非法改编成的计算机软件是不受保护的，故在这一点上，专利法保护计算机软件优于版权法的保护。第二专利法对计算机软件的保护程度高。专利保护具有强烈的独占性、垄断性，一旦计算机软件被授予专利权后，其他相同或相似的软件就再也不能取得专利权。这对强调保护所谓计算机软件思想即软件构思技巧、技术方法的计算机软件开发者是十分重要的。如果其他计算机软件开发者再开发与已取得专利权的软件表现方式或思想相同或相似的计算机软件将被认定为侵权。第三专利权保护计算机软件的期限比较合理。专利法对发明的保护期限为20年，明显低于版权法的国际通例——作者有生之日加死后50年（《伯尼公约》）或25年（《世界版权公约》），这比较接近计算机软件的实际经济寿命，且有利于推动科学的进步。但是专利法保护计算机软件仍然有一系列无法克服的弊端，这些弊端在实践中体现的特别明显：1．专利的公开性有悖于软件开发者的意愿。依专利法规定，在受理一项专利申请后，必须将该申请的相关文件向公众公开，其中必然包括计算机软件专利申请人所提供的软件思想与表现方式，这正是大部分软件开发者所不愿意做的。2．取得专利权所应有的“三性”大多数软件并不具备。专利权的取得必须是申请的发明同时具备新颖性、创造性与实用性三大条件，但只有极少数的计算机软件能同时具备这些条件，而且专利的三性审查一般是通过专家的评估与检验，计算机软件的三性往往无法被实际测出，这又降低了计算机软件取得专利权的可能。3．专利权取得的法律手续相对繁琐。申请专利需要续行一系列的法律手续，在专利被批准前，须经过十八个月到三年的审查期限，这与计算机软件高开发、高淘汰的客观情况极不适应。
从上述分析可以看出，用专利法对计算机软件加以保护困难重重，所以有的学者把目光投向了商业秘密法。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于计算机软件来说，如其核心——源代码，是符合商业秘密所独具的非公开性、商业价值性和保密性三性的。而且适用商业秘密法保护计算机软件还具有以下二个优点：第一，商业秘密法没有关于保护期限的规定。因为商业秘密的专有权是靠保密来维持的。只要权利人能保密，则其专有权的保护期就能是无限的。因此，在不泄密的情况下，计算机软件权利人的利益能得到最大限度的保护。第二，以商业秘密保护计算机软件，商业秘密权利人比传统的知识产权（专利权、版权、商标权）多了两项权利：制止他人披露和制止他人获得有关信息。所以计算机软件权利人有权制止其他人未经许可而披露、获得或使用有关信息、技术。那么，用商业秘密法保护计算机软件是否十全十美了呢？不，这里仍有两个重大缺陷：首先，属于商业秘密的，必须是“并非通常从事有关信息工作之领域的人所普遍了解或容易获得的”未披露过的信息（具《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》第39条），但是由于“通常从事有关信息工作之领域的人”的地域性限止，可能导致某项在国外已不属于商业秘密的信息在国内仍然未被披露，如果据此保护该商业秘密在国内的权利，这对国内的相关业者显然不公平的。对计算机所含有的某些商业秘密来说，也是如此。其次，商业秘密法并未规定反向研究的禁止。反向研究又叫反向编译，是通过对一计算机软件进行反编译，得到该程序的源代码。前面已经说过计算机软件的源代码是一部软件的书写语言，是软件核心秘密，其对于软件开发者而言，是一种非常宝贵的技术资料。一般来说，计算机软件开发者不愿公开源代码，并采取了保密措施，因此不论软件是否公开，软件源代码都应该做为商业秘密受到保护。但是，大部分有关商业秘密所有人有权禁止和（或）获得损害赔偿的行为的立法都没有规定对反向研究的禁止。
综上，专利法和商业秘密法保护计算机软件虽然都有一定的优点，但它们仍旧存在着一系列有待各国立法乃至各国司法进一步研究、解决的问题，因此用它们保护计算机软件仍是不成熟的，固各国学者最终把注意力集中到了对计算机软件的专门立法保护。
四、计算机软件单独立法保护的必要性。
知识产权是人们对无形的智慧成果加以保护，对其所享有的专有权，它是将具有“社会公共财产”性质的信息纳入私权的范围，若不加注意就会出现保护过强，损害社会公共利益的情况，但若保护过弱，又达不到知识产权保护的本意。在现代社会中，由于存在着诸多对知识产权限制与反限制的选择，因此存在一定程序创作者、开发者、传播者、使用者行使权利中的对峙等现实，知识产权法作为以促进科学文化事业发展，保障开发者、所有者及其他主体利益、实现社会公平为价值目标的法律，如何能统筹兼顾，真正发挥作用，唯有坚持平衡协调各种可能相互冲突的因素。从这个意义上说，平衡是知识产权法的基本精神。但是，由于社会经济、技术、文化意识传统的多方面制约和影响，知识产权权利人和社会公共利益之间，绝对的平衡状态在现实中是不存在的。如何能在现行的法律模式中达到知识产权权利人与社会公共利益的最大化平衡，即平衡的最优化，是立法者主要考虑的问题，因此在论及版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件时，学者们虽都认识到它们之间的优缺点，但正是由于版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件都不能最大效率的平衡权利人与社会公共利益，固学者们都趋向于制订一部能最优平衡保护计算机软件的专门立法。
前文已经讲过计算机软件保护的客体主要为其表现方式和思想。尤其计算机软件的思想棗技术构思是计算机的核心。本文在谈到计算机软件思想时曾以源代码为其表现性的一种。源代码对计算机软件的开发十分重要，一项计算机软件的创新性往往是由所使用的源代码的创新性带来的。而且，使用同一源代码可以写出语句表达不同而功能相似的计算机软件。因此，软件行业强烈要求保护源代码方面的创造性成果是可以理解的。但版权法不保护作品的思想，作为作品的计算机软件所使用的源代码属于其技术构思，所以从我国的《计算机软件保护条例》第7条到美、日、韩等国家的版权法规都有不予保护的规定。显然，为了保护自己独自开发出来的新源代码的权利，开发者可以将其作为商业秘密采用保密的手段加以保护。但法律并不禁止对计算机软件的反向研究。因此以商业秘密保护计算机软件是不可靠的，相反在专利法方面，由于计算机技术水平的飞速发展，在美、日等国出现了大量利用他人创造的源代码开发出功能相似，但并不侵害他人计算机软件版权的计算机软件，因此，美、日等国已逐步调整了对计算机软件的专利审查基准，把计算机软件本身的专利问题同计算机软件设计技术的专利问题区别对待，把源代码本身同利用源代码解决的技术问题区别对待，大大放宽了相关限制。最近十多年，在美、日都各有数百项有关计算机软件的发明获得专利权，其中包括不少同源代码有关的发明。
综上所述，作者认为为实现计算机软件权利人与社会公共利益之间的最优平衡，为实现对计算机软件表现方式与思想的双重合理保护，对计算机软件的立法保护应采取版权法与专利的双重模式，即所谓的工业版权法。以工业版权法保护计算机软件在国际上虽然没有明确的立法，但我们推敲各国的相关法律，仍有迹可寻。如我国的计算机软件保护采用的是版权保护方式，但却规定了受保护的软件应是提交登记，这是传统版权法所没有的。如日本版权法规定了“在计算机使用上明知是侵犯他人版权的程序复制品”则使用人也将被视为侵犯程序权之人。而在传统的版权法中，是没有使用权的，只有在专利权的权利内容中，才存在“使用权”。如美国在简单地把软件纳入版权法后，近年又通过一系列判例加入工业产权的内容。事实上，无论同意还是反对以“工业版权”保护计算机软件的国家，都从不同方面朝着工业版权保护发展。
五、工业版权法保护计算机软件的构想。
以工业版权法保护计算机软件是计算机软件立法保护的大势所趋，现在笔者就工业版权法对计算机软件进行保护的立法所应具有的特点，提出自己的一些观点：
1、计算机软件工业版权法保护的客体包括软件的表达方式，除此之外，还在一定程度上包括软件的思想。对计算机软件表达方式的保护是版权法保护计算机软件的主要内容，也是现有法律体制下对计算机软件法律保护的最大贡献，在工业版权法中当然应该延续下来。对计算机软件思想的保护，历来是学者们争议的焦点，但从实践来看，对“和硬件设备或方法结合为一个整体，对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法做出改进的软件”，其本身的思想是可以因具有专利性而受到工业版权法的保护的。
2、计算机软件工业版权法采取自愿登记制及审查制，要求软件公开。为避免重复开发及有利于国家对软件行业的管理，工业版权法应采取登记审查制。即计算机软件只有在经过登记并审查合格后，才能获得工业版权法的保护。主管机关应及时将通过审查的计算机软件有关资料向社会公开，供其他软件开发者在开发初期自行检索，以避免重复开发。
3、软件开发者有权选择商业秘密法保护计算机软件。这是与上面软件的自愿登记制相对应。由于登记审查制要求将软件的相关资料公开。而部分软件开发者并不愿意这样，他们认为公开软件只会使他人更为容易地获得其软件秘密。且因为软件时效性较短，诉讼成本较高，使他们不愿接受登记审查制。计算机软件工业版权法的自愿登记制满足了这部分软件开发者的愿望，他们可以自行选择是否进行登记，以取得软件工业版权保护。在不进行登记的情况下，软件开发者获得的是商业秘密法的保护。
4、计算机软件工业版权法的审查标准高于版权法，低于专利法。其审查标准为创造性、新颖性与功能性。创造性即软件是由其开发者所完成，这是计算机软件开发者取得任何有关该软件权利的前提。新颖性是指计算机软件的表达方式（某些情况下包括其思想）与其他以取得工业版权的软件有所区别。功能性是指申请取得工业版权的计算机软件应当具备一定的功能，仅仅是程序语句的组合而不具备任何功能的软件不能获得工业版权的保护。
5、计算机软件工业版权规定的软件保护期较短。由于计算机软件本身生命周期较短，也为了促进科学技术的进步及计算机软件业的发展，计算机软件的保护期不宜过长。工业版权对计算机软件的保护期规定以十五年为佳。
6、计算机软件工业版权法的权利人的权利包括公开权、复制权、使用权、出售权、租赁权、修改权等。计算机软件开发者拥有使用权，即不经许可而使用他人的软件将构成侵权。根据使用权，软件开发者可要求一份软件只能用于一步计算机，其他任何情况下再次使用均构成侵权。计算机软件开发者的修改权是一种有限的修改权，软件开发者可以提出对软件的“补丁”或升级版本，但是否使用，由软件用户自行决定。
制定单行的计算机软件工业版权法可能与现今版权法保护计算机软件的流行趋势相背，但从长远看，笔者认为这是计算机软件立法保护的最终模式。
参考资料：
《知识产权纵横论》惠永正、段瑞春、郑成思上海科学文献出版社
《著作权的管理和行使文论集》国家版权局上海译文出版社
《知识产权的法律保护》李强中国政法大学出版社
《美国专利法判例选析》张乃根中国政法大学出版社
《知识产权法教程》刘春田中国人民大学出版社
《计算机法律概论》（美）刘江彬北京大学出版社
《计算机软件的版权与保护---计算机软件保护条例应用》丁国威、赵钰梅、李维宜复旦大学出版社
关键词：遗址；遗址区；周边环境；协调
大遗址是人类文化遗产的重要组成部分，大遗址的保护越来越受到包括中国在内的世界各国的重视。目前世界范围内，对大遗址的保护已经由原来只对遗址本体的保护，扩展到了对遗址本体和遗址周边区域的综合保护；从对遗址的消极保护，改变为通过遗址展示、利用等方式实施的积极保护；立法保护的层次不断提高。但我国国内遗址保护却存在保护水平低下，立法不完备，观念落后等问题。
一、大遗址与大遗址区的界定
基于遗址保护理念的转变，各国趋向于将遗址与包含遗址在内的遗址区域区别看待，并试图整体保护发展。所谓遗址是指人类活动的遗迹，属于考古学概念。按照《国际古遗址理事会章程》的规定，“遗址”一词应包括一切地貌的风景和地区，人工制品或自然与人工的合制品，包括在考古、历史、美学、人类学或人种学方面具有价值的历史公园与园林。遗址实际上是从历史、审美、人种学或人类学角度看，具有突出的普遍价值的人类工程或自然与人联合工程以及考古地址等地方，该地方具有特殊价值，是人类与自然的共同产物，是人类文化传承的一种方式，具有不可再生性和不可移动性。所谓大遗址，是指那些占地面积较大，具有较高历史价值的文物遗址。大遗址的概念内涵应具备规模性、人类文明或地区文化现象的代表和重要历史时期或重大历史事件的标志等三个基本特点。大遗址的界定仅仅指遗址本体，而不包含遗址周边区域在内。
遗址区是一个新名词，目前尚未有明确概念或界定。遗址区名称首次正式出现是在2007年11月西安市关于唐大明宫国家遗址公园的规划方案中。该规划方案将大明宫遗址区分为三个层次：以即将建设的大明宫国家遗址公园为核心区，属于遗址本体部分；以周边改造区域为第二层次，包括建设控制地带在内；以北二环以外集中安置区为最外层，属于建设开发区域。也就是说西安市关于大明宫遗址区的规划实际上不仅包含了传统意义上的遗址本体，还包括了遗址建设控制地带和一定范围的周边发展环境，这突破了我国以往对遗址保护的基本思路，将其扩展到周边区域和城市环境构建中，也给我国立法提出了新的挑战。从我国现有的立法文件中，很难找到直接将遗址周边区域纳入到遗址保护规划的的范例，目前也只有极少数地方立法在一定程度上略有提及，如杭州市人大常委会《杭州市良渚遗址保护管理条例》规定，将良渚遗址保护总体规划应当纳入杭州市城市总体规划；对良渚遗址环境风貌应当进行整体保护等。
比较而言，国外立法中关于保护区划定、保护机构设置、建设控制地带的范围及遗址区保护和发展问题、周边环境与遗址本体风貌相适应等方面都有国内立法可借鉴之处。
二、关于大遗址区保护发展的国内外立法比较
通过划定大遗址区实施遗址保护，很多国家都逐步走上了遗址保护与周边区域保护发展同步的道路。
（一）通过划定遗址区域的方式保护遗址本体
《保护考古遗产的欧洲公约》第二条规定：“为保证对埋藏有考古物的堆积层和遗址的保护，每一缔约国承允采取可能的措施：1.划定并保护具有考古意义的遗址和地域”。《关于保护景观和遗址的风貌与特性的建议》规定：保护不应只限于自然景观与遗址，而应扩展到那些全部或部分由人工形成的景观与遗址。因此，应制定特别规定确保对那些通常受威胁最大、特别是因建筑施工和土地买卖而受到威胁的某些城市中的景观和遗址进行保护。《考古遗产保护与管理》第二条规定：……土地利用必须加以控制并合理开发，以便把对考古遗产的破坏减小到最低限度。考古遗产的保护政策应该构成有关土地利用、开发和计划以及文化环境和教育政策的整体组成部分。……考古保护区的划定亦构成此种政策的一部分。
马耳他《开发规划法》规定了各种类型的保护区，其中可以包括被登录的历史建筑和遗迹。设立保护区的原则是保护和改善城市空间及单体遗迹、建筑、遗址或景观风貌特色。
埃及《文物保护法（83版）》明确规定，凡属国家所有及本法实施前作出的决定、命令，或根据主管文化事务的部长的建议，经总理批准视为文物古迹区域的土地，根据本法均属文物古迹区。该地区内的任何一块土地，如经文物局核实，其内没有文物古迹或被划在经批准的文物古迹整修线区外，根据主管文化事务的部长的建议，经总理批准，可划为非文物古迹区或非文物公益区。
可见，上述立法均认为，可以通过划定遗址保护区域的方式来对遗址本体进行保护，同时在该区域内围绕遗址本体保护开展一系列开发或发展措施，将其作为遗址保护发展的组成部分。2005年10月《关于历史建筑、古遗址和历史地区周边环境的保护西安宣言》，更是肯定性的提到，“周边环境”被认为是体现真实性的一部分并需要通过建立缓冲区加以保护，这为国际古迹遗址理事会、联合国教科文组织以及其他合作伙伴进行国际和跨学科合作提供了机会，同时也为确定遗址保护区域提供了理论基础和法律条件。
（二）保护发展机构的设置
在保护机构的设置方面，目前国外立法主要有三类形式，即国家机关、国家成立的专门委员会及NGO（非政府组织）。其中，国家机关作为遗址等文化遗产保护机构的情况比较常见；其次就是成立专门的委员会，这种机构可能隶属于一个或多个国家部门，具有相应的管理权限；单独由非政府组织成立的保护机构在国外实践中尚不存在，目前只有国际古迹遗址理事会通过的《考古遗址保护与管理》中提及，政府可在某些情况下，将遗址保护和管理工作委托给当地人民或非政府组织。
首先，以国家机关作为文化遗产保护部门的立法例包括但不限于：
日本《文化财产保护法》明确，文部大臣有权决定文化遗产的保护和使用，遗址等考古遗产直接归属于文化厅长官直接管理。埃及《文物保护法（83版）》明确，埃及文物局系负责管理各博物馆、文物仓库、古遗址和历史文物地区（包括偶然发现的文物考古区）的一切与文物考古有关的事务的专门机构。1975年颁布的《建筑文化遗产保护法》规定，希腊的文化部负责文化遗产的保护，公共工程部负责大型工程、城市规划与建设。
其次，成立专门的委员会对文化遗产进行保护的立法例有（包括但不限于）：
智利1970年1月27日第17288号法律规定，国家纪念物是指地产、废墟、建筑物及其他具有历史、艺术特征的物品……。国家应妥善保管这些物品。这些纪念物的保护和保养应根据本法的规定通过国家纪念物委员会进行。
西班牙历史遗产法规定，历史遗产委员会应促进有关西班牙历史遗产的具体计划和信息的交流和交换。国家历史遗产委员会由省长任命的各自治区的代表组成，国家有关行政当局的首长亦是该委员会的成员，同时亦是该委员会的主席。主要负责历史遗产的保护工作。
实际上，由单一的政府部门对遗址文物进行管理，可以避免政出多门、相互扯皮，但对于需要由其他部门配合的工作，却比较难以协调。采用专门委员会管理，委员会内部可能由多个部门派人组成，在一定程度上解决了部门之间的协调配合，但相互扯皮的现象却不可避免。民间机构或非政府组织在遗产保护方面具有天生缺陷，权威性不够，因而不宜作为持久性的保护机构。另外，就保护机构发展区域经济文化事业的功能而言，各国立法及国际公约虽都有不同程度的提及，但均未将其作为保护机构的核心职能。目前我国由文物行政主管部门主要负责遗址文物保护工作。
（三）建设控制地带划定范围及遗址区保护和发展相协调问题
1、建设控制地带的范围
所谓建设控制地带，就是为保护文物安全和环境风貌，在文物保护单位和历史文化保护区的周围，划定的必须进行建设控制的一般保护区。随着文物保护理念的更新，世界范围内通过政府规划手段划定一定区域实施建设控制，保护发展遗址等周边环境与遗址本体保护相适应已成为各国的不二选择。
《考古遗产保护与管理》第二条明确规定，采用遗址整体保护政策，划定一定范围作为考古保护区，在考古区内，各国政府应当保证区域内的环境风貌与遗址本体相适应，而不得毁坏、损坏和改变。
埃及（文物保护法1983）规定，在遗址和文物古迹区内颁发进行建筑的许可证，禁止在该区域取土、沙等行为。对与该地区比邻的非居住区内3公里或由文物局划定的距离范围内的区域前款适用，以保护这些文物地区的环境。
1992年马耳他开发规划法也规定，不允许任何会对这些遗迹或遗址的自然环境产生负面影响的开发。在其周围设有至少100米的缓冲区，该区不允许任何开发项目，该地区属于最优先保护区域。除此之外的区域内从事建设应取得当局的许可。
我国文物保护法规定，根据保护文物的实际需要，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以在文物保护单位的周围划出一定的建设控制地带，并予以公布。在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，不得破坏文物保护单位的历史风貌；工程设计方案应当根据文物保护单位的级别，经相应的文物行政部门同意后，报城乡建设规划部门批准。
可见，划定建设控制地带一般是基于保护遗址周边环境风貌的需要，但从各国立法来看：第一，建设控制地带的划定一般都列入政府规划中，满足规划权限要求；第二，建设控制地带的划定并没有固定统一的标准，具体应根据遗址保护的实际需要来确定；第三，建设控制地带的划定并不意味着在该区域内不得从事任何建设，而是应经过政府相关部门或法定机构的许可且该建设不破坏遗址周边环境风貌。这一点，我国北京市人民政府于1987年颁布的《北京市文物保护单位保护范围及建设控制地带管理规定》第五条和第六条中均有较为明确的规定，只不过该规定并未涉及建设控制地带以外保护发展的问题。
2、遗址区保护和发展问题
遗址区的保护和发展主要是对遗址本体的保护和对遗址本体及除本体之外的遗址区内其他区域的利用乃至发展问题。但这种保护与发展利用在一定程度上存在冲突和矛盾。遗址本体属于应受法律保护的文物范畴，虽然各国文物保护立法一般都对遗址文物的保护做出明确规定，但随着保护观念的逐步发展，如何更好在保护基础上合理利用遗址文物，各国立法均做了一定程度探索。目前，不外乎就是通过展览展示、收集相关信息资料、进行考古研究等活动，进行有限的利用。例如，我国文物保护法规定可以通过举办展览、科学研究等活动发挥文物的作用；还有《关于保护景观和遗址的风貌与特性的建议》中规定，各国可以通过建立和维护自然保护区与国家公园的方式对遗址采取保护措施，这为遗址保护提供了一种新的思路。
至于遗址区内除遗址本体及建设控制地带以外的其他区域的发展问题，各国立法规定不一。澳大利亚《ICOMOS文化遗产（巴拉）》规定，在澳大利亚亚瑟港遗址保护过程中就明确亚瑟港的保护和开发项目是一个区域性开发项目，内容包括对塔斯曼半岛历史资源的保护和开发。除对亚瑟港遗址本体进行保护之外，该保护和开发项目还涉及到其他一些重要工程，包括一定范围内的建设。在进行遗址展示的过程中，还要在历史、地理及其他的社会环境和背景下认识遗址。在其他国家立法乃至国际公约中，对遗址区保护与发展作出原则性规定的较为普遍。
虽然我国文物保护法规定了保护单位在保护范围和建设控制地带内进行工程施工等活动的法律规范，但对于如何发展遗址区内其他区域，我国文物保护法并未提及。
可见，对于在遗址区内对遗址本体进行保护与对区域本身进行发展这一问题，各国很少采用消极保护文物的态度而忽视区域发展，基本的共识是在以保护为核心的理念下，适当进行利用乃至发展，以促进遗址文物更好地发挥其经济社会文化功能。但各国对于应当在多大的范围或程度上发展遗址区，发展的程序和实际手段等方面存在不同认识。
（四）周边环境与遗址本体风貌相适应问题
从目前来看，周边环境与遗址本体风貌相适应问题是国外立法的必备内容，如埃及（文物保护法1983）规定，经文物局同意，有关方面可获得许可，在居住区内的与古迹区毗邻的地方进行建筑。但应当符合规定的条件，保证建筑物的高度，照顾该区域的基本特色和特征。《保护历史城镇与城区》规定，当需要修建新建筑物或对现有建筑物改建时，应该尊重现有的空间布局，特别是在规模和地段大小方面。与周围环境和谐的现代因素的引入不应受到打击，因为，这些特征能为这一地区增添光彩。还有《关于保护景观和遗址的风貌与特性的建议》规定，在保护景观和遗址的风貌与特征时，也应考虑到因某些工作和现代生活的某些活动而引起的噪音所造成的危害。
虽然我国文物保护法也规定，“在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，不得破坏文物保护单位的历史风貌……不得建设污染文物保护单位及其环境的设施，不得进行可能影响文物保护单位安全及其环境的活动。对已有的污染文物保护单位及其环境的设施，应当限期治理。”但这些规定的局限性主要表现在环境风貌一致性的范围比较狭窄，仅限于文物保护单位及其建设控制地带内而不包括整个的周边环境风貌。
另外，对于遗址等文物保护经费的来源，从各国立法乃至国际公约的规定来看，一般通过政府拨款、鼓励捐赠、提供低息无息贷款及接受国际援助等方式获得。当然我国法律对此也有规定，《文物保护法》就规定通过国家财政拨款、文物保护单位事业性收入和通过捐赠等方式设立文物保护社会基金等方式来筹集保护经费。2005年国家财政部、文物局共同颁布的《大遗址保护专项经费管理办法》，则更为具体的规定了政府财政专项经费的使用管理，但该规定对专项经费的使用范围仅限于中央政府主导的大遗址保护示范工程，中央政府引导的大遗址保护工程及大遗址保护管理体系建设三个方面。
三、对我国大明宫遗址保护发展的启示
针对国内大遗址保护的实践，通过对比各国立法乃至国际公约的规定，就大明宫遗址保护实际情况，可在以下几个方面加以借鉴和学习。
（一）更新保护观念，实施整体保护发展战略，即对遗址本体保护与对遗址本体以外周边区域的保护发展相一致。具体来说，就是通过划定一定的遗址保护区域或者设立一定的遗址保护特区，在该区域内按照文物保护法的规定实施遗址本体保护的同时，通过合理利用遗址文物资源及保护并发展遗址周边区域的方式，使遗址和遗址周边环境乃至历史区域在社会变迁、经济发展及旧城改造中，达到协调一致，减小城市化进程对文化遗产真实性、整体性和多样性的破坏，从而更好的保护遗址资源。
（二）在上述理念的指引下，在大明宫遗址区域内，可以建立遗址公园，也可以设立单独的具有管理职能的遗址保护特区，组成相应的保护、管理机构，赋予该机构单独的管理职权，执行相应职能。与此同时，处理好以下几个问题：
1、通过规划手段确定大明宫遗址的建设控制地带范围，建设控制地带实施开发建设、保护发展的具体措施范围及程度；正确处理遗址区的保护和发展问题，即管理机构的职能方面要将保护与发展并重，以保护为核心，将发展作为保护遗址文物的积极手段，采用合理的利用、开发等措施达到发展中更好保护的目的。
2、正确处理遗址保护发展与旧城改造、城镇居民房屋拆迁安置的关系，遗址文物保护工程是一项系统工程，但保护不是最终目的，保护是为更好的发展和满足人民群众生活所采取的措施。对于大明宫遗址区保护发展工程而言，遗址区被拆迁人的福祉是遗址保护工程是否完满的重要衡量标准。
3、正确处理遗址本体风貌与周边环境相一致相协调的关系，即就是在遗址本体保护方面贯彻相关国际公约原址性、原真性保护的基本原则，同时在周边区域的发展保护过程中要注意新发展区域应当在绿化、色彩及建筑物风格、高度、距离等方面与遗址本体的风貌相协调，减少强烈反差的建筑或环境风格对遗址区内整体风貌的破坏。
一、知名人物商品化权的概念
所谓知名人物商品化权是一个范围很广的概念，它是指将能够产生商业信誉的知名人物的姓名、肖像、声音、动作等人格形象因素进行商业性使用的无形财产权。换言之，知名人物的商品化权就是其通过商业使用而取得经济利益的可能性。
知名人物商品化权具有以下特征：㈠权利的主体可以是知名人物本人、其创造者或者被许可使用的人。体育明星对其姓名或者肖像享有商品化权，迪斯尼公司对其虚构的人物享有商品化权。㈡权利的客体为知名人物的形象，即它以可确定知名人物身份的各类人格特征为权利的对象。知名人物的形象可以是真实的人物，如影视、体育明星的姓名、肖像或者其他特征；还可以是其他虚构的人物，如卡通人物米老鼠、蓝猫等。例如，在鲁迅后人与“鲁迅美术学院”案件中，鲁迅的肖像、姓名就是其商品化权的权利对象，受法律保护，任何人不得擅自进行商业使用。当然，知名人物不仅仅局限于“人物”的意义上，还包括其他一些事物或者活动的知名称谓。因此，更准确地说，知名人物商品化权就是知名形象商品化权。而且，作为保护对象的知名人物形象的范围本身有极大的弹性，并有扩大的趋势。㈢为商业目的使用。这里的“商业目的”是狭义的，是指广告或者促销商品，而不仅是在商业中使用或者追求利润。权利人对知名人物的特征主张商品化权，也常常是因为这些特征被他人用作商业目的。正如美国不正当竞争法第三次重述权威性地指出，知名权（即商品化权）通常并不包括在新闻报道、评论、娱乐、虚构或者非虚构作品中使用他人的特征，或者偶然在广告中使用该特征。㈣知名人物商品化权的财产性。知名人物的肖像、姓名等特征，通过商品化可以转化为财产或者获得经济报酬，给知名人物的创造者、拥有人及其授权使用人带来经济利益。知名人物的形象之所以能够产生经济价值，主要是以下原因：⑴它可以吸引消费者对特定商品的注意。知名人物的姓名或者肖像等特征甚至可以作为区别商品的标识或者品牌，如李宁牌运动服以著名运动员李宁的名字作为商标，就很好地与其他品牌的运动服区别开来。知名人物的姓名或者肖像等也可以作为特定商品的装饰，增强其吸引力和显著性。⑵知名人物的姓名和图像也具有担保作用，能够刺激购买。将知名人物使用在商品上，能够引起消费者的强烈反响，也就是所谓的“名人效应”。⑶知名人物对特定商品的认可，可以使消费者有机会与公共人物联系在一起，无论这种联系是多么遥远。至少有许多消费者无意识地看中这种联系。
二、知名人物商品化权保护的意义
商品化权是已发展成为保护知名人物特征的商业利益的权利。总体上说，知名人物商品化权利属于知识产权的范畴，即其本身是知名形象的创造者或者管理者的智力劳动成果，而且可以转化为商业价值，也是一种商业成果。尤其随着现代影像媒体的不断进步，作品越来越容易得到广泛的传播，作品中的主人公形象逐步为人所周知。而将这些角色的形象以至名称用于商品上或者服务上，往往会强烈地唤起消费者的消费欲望，取得商业上的成功。由于作品中的角色，特别是著名的角色，包含有巨大的经济价值，常被他人擅自在商业上使用，所以在法律上应当给予一定的保护。从表象上看，将知名人物注册为商标符合商标的形式性要求，与商标法关于商标的禁止性规定也不相冲突，但从实质看，商标注册人主观上存在借“名人效应”提高产品知名度的故意，客观上也实施了该行为，属典型的“搭便车”行为。这不仅不符合法律公平合理、诚实信用的原则，也有违社会公德。试想，将某知名人物的名字进行商标注册后，社会公众第一反应很可能是认为，此产品与该知名人物具有某种特定联系或者取得了权利人相应的授权。出于对该知名人物的认可，公众可能倾向于接受该商标的商品。因而，注册人的注册行为事实上无偿占用了他人的劳动成果，对产品来源和公众认识也是一种误导。同意该商标的注册申请，不仅侵害了知名人物的在先权利，也容易混淆商品来源，不利于稳定经济秩序和倡导良好社会风气。
三、我国的法律保护
正是由于知名人物的商品化权具有如此重要的价值，运用法律保护知名人物的商品化权也就显得格外重要。从外国的立法和实践经验来看，知名人物商品化权的保护途径是多种多样的。最基本的途径就是反不正当竞争法、商标法、版权法以及其他法律保护途径。在这里仅从商标法的角度谈一下对商品化权的保护问题。商标法可以对知名人物商品化权进行有效的保护，知名人物的姓名、肖像、绰号或者照片等都可以注册为商标，按照商标法保护。如果他人擅自将知名人物的特征注册为商标，权利人可以以侵犯知名人物的商品化权而主张在先权利。例如，英国1994年商标法的一个重大修改是不要求注册人必须使用商标，为方便转让而注册商标是允许的。该规定可以适用于知名人物的商品化权利的保护。知名人物可以在许多商品或者服务上注册商标，然后许可他人使用。而且，商标法改革白皮书在建议撤销原来的注册人必须是使用人的规定时，就承认商标许可在叙述发展的知名人物商品化活动中就有重要作用。
我国商标法相应也做出了一些规定。《商标法》第八条：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作商标申请注册”。第九条：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”同时根据我国商标法的有关规定，商标注册实行“申请在先”兼“使用在先”原则。对于符合规定的予以初步审定并公告。在三个月公告期内没有任何人提出异议，期满予以核准注册。第四十一条：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条等规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者权利人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”
四、几个值得注意的问题
1.“商业利用”的范围。由于商品化权只适用于对他人姓名、肖像或者形象的商业利用，特定的使用是否构成商业使用呢？在广告中的使用通常构成商业使用，在新闻报道、传记或者电影中的使用通常并不构成商业使用。但是，在商业使用与非商业使用之间存在着一个灰色区域，认定起来非常困难。一般来说，一些叙述性使用和指示性使用虽然被视为商业使用，但不构成侵犯商品化权。例如，美国一家报纸将其报道的体育新闻复制成宣传画（上面有体育明星的巨幅照片），并将其单独出售给公众。但是，法院认为该宣传画描述了一个“有新闻价值”的事件，以及报纸有权通过复制其发表的作品进行自我广告，这种使用受美国宪法保护。
2.知名人物的“形象”的范围。这涉及到商品化权的保护对象，也就是有标识意义的“资产”。最初，商品化权限于知名人物的“姓名”或者“肖像”的使用，后来随着时代的发展，将其扩展到识别知名人物的所有特征，包括姓名、绰号、面孔、画像、声音、（戏剧小说中的）人物角色以及其他特征。知名人物的特征对于促销商品是有价值的，知名人物具有防止他人擅自作商业使用的利益。美国“知名权”方面的权威学者J.ThomasMcCarthy教授就指出，认定侵犯知名权的标准是原告能够在广告中被“识别出来”。例如，某著名主持人的开场白为社会公众所熟知，但如果有人未经授权使用在广告中，就有可能侵犯了权利人的商品化权。
3.知名人物知名的“标准”，也就是要求“众所周知”，这是必要条件。因为，如不知名，他人就利用不了它的竞争优势，即是被使用了也不影响竞争秩序和损害消费者利益，从而不具有知识产权法保护的意义。只能根据民法的一般条款，从保护公民的姓名权或者肖像权的角度来处理。而且，如果不要求知名度，就可能导致商品化权的滥用或者不当保护。根据《现代汉语词典》的解释，“知名”是指“著名”和“有名”，即知名需要达到一定的标准，要在一定的范围内才称得上具有“知名度”，这类似于知名商标的评定。商家利用知名人物的商品化权也是想通过知名人物的声誉，吸引消费者，提高企业的知名度从而获取商业利益。设想使用普通人张三或者李四的名字去申请注册商标，就有可能达不到它所期望的效果。因此对于知名人物的认定，既不能过于简单，也不能过于复杂，而要根据个案来处理。
注释：
①朱妙春著：《商标及专利纠纷案纪实》，知识产权出版社2003年版，第51页。
②孔祥俊著：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第506页。
关键词：现物要约消费者保护合同
一、现物要约中的基本法律问题
随着社会生活的发展和市场竞争的日益加剧，经营者往往主动向消费者提供各种现物作为要约内容，以达到促进合同订立的目的。
（一）现物要约的内涵
此种未经消费者订购而邮寄或投寄商品，被我国台湾地区的民法学界称为现物要约，即德国民法中的未预定物给付（LierferungderUnbestelleSache）。现物要约虽然以“现物”为名，但事实上经营者除了寄送各种可能的实物外，还可能提供其他各种特别的给付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服务等而非以物权法中的有体物为现，因其他各种特别给付和实物在法律调整上并无实质不同，因此本文采用台湾地区学者现物要约的称谓而统指上述两种情况，并不加以特别区分。
一般而言，当事人之间要成立合同，必须经过要约人的要约和相对人的承诺，达成意思表示一致时，合同才能成立并进而发生合同履行和标的物交付的问题。但在现物要约中，经营者直接以所寄送的实物为要约，一经消费者承诺合同即告成立，并且消费者原则上可即时取得该实物的所有权，不需要另外的交付行为。现物要约最大的特点就在于“未订”，经营者事先并未得到消费者的指示，而自行向消费者寄送实物。与“未订”相对应的概念是订购，这里的订购应当只是一种事实上请求寄送货物的行为，不含有任何法律行为要素。
（二）现物要约与试用买卖的区别
现物要约不同于试用买卖，后者是指以买受人认可标的物为条件的买卖。在试用买卖时，一旦买受人认可所试用的标的物，买卖合同即告成效，此时出卖人也无须特别交付。因此，许多消费者在收到经营者寄送的标的物时，往往会误以为这是试用买卖。但现物要约和试用买卖有着根本区别，试用买卖中所发生的试用是双方当事人意思表示一致的产物，出卖人交付标的物是依照成立合同所为的法律行为，而认可试用的标的物只是买卖合同生效的条件。在现物要约中经营者提供实物并不是依照成立的合同而履行义务，而是将实物作为一个要约，以促使买卖合同的成立。现物要约还区别于错误交付。所谓错误交付（Falschlieferung、又被称为Aliud-Lieferung）是指合同一方当事人未按照合同约定交付标的物。此时，错误交付的一方因其交付不符合合同约定，而构成违约，应依法承担违约责任。但对于经营者错误交付的标的物，消费者不能作为一个现物要约，此时经营者寄送标的物的目的在于履行已经成立之合同，并非是为促使一个新合同的成立。但值得探究的问题是，如果经营者因地址错误等原因，而将寄送给消费者甲的标的物而误寄送给乙，此时对于错误接受该标的物的消费者乙，是否构成现物要约。笔者认为，此时乙并非为经营者的受约人，并且其可以通过邮寄的地址、收寄人的姓名等证据充分认识到这一点，因此，经营者甲和消费者乙之间的关系应依照不当得利的有关规定加以调整。经营者有权请求错误得到该标的物的消费者返还该物。
（三）现物要约产生的问题
现物要约时，经营者一般会要求消费者在一定期限内给予答复，并单方规定，如果其未在规定期限内退还或拒绝就视为消费者同意，此时这种约定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消费者对经营者的这种单方面约束并没有效力，因为任何人不得片面课以相对人作为或不作为的义务是法律的一项基本原则，默认只有在法律有特别规定或双方约定的情况下才能具有法律意义的表示作用，因此相对人的沉默并不会导致合同的成立。在这里，消费者似乎可以得到如一般抽象民事主体一样的法律保护，对其所处于的弱势地位并不需要现代民法的特别保护。但问题是除了沉默外，消费者在收到此种实物时，大多数会对经营者提供的物品给予一定范围的使用，此时是否会构成民法中的“可推断的意思表示”，即通过可推断的行为表示的意思表示，却需要认真对待。如果消费者对经营者邮寄的物品给予了使用或者消费，无疑可以得出存在可推断的意思表示这一结论。但如果消费者只是试用该实物，甚或只是主观上想适用，但客观上却利用了该物，此时应如何界定和区分消费者的行为是一种简单试用或是具有同意意思表示的可推断的行为，就证据角度出发，实是存在疑问，因而实务处理中可能我们将不得不面对这样一个窘境，尽管我们没有苛求缺乏一般法律常识的消费者去理性的判断和分析自己的行为，但依照传统民法意思表示理论处理现物要约问题时，最终得到的结果却是合同成立，从而形成另一种被迫消费，导致损害消费者的权益。
现物要约产生的另外一个问题是，现物要约中的实物是经营者主动提供的，并没有得到消费者的预先指示，如果消费者并不同意该合同，则消费者对经营者提供的实物应承担如何的义务，消费者应否尊重经营者的所有权而妥善保管该物，亦或应进一步返还该物。依照传统民法之规定，经营者或可依照所有权，行使所有物返还请求权，亦或将按照不当得利的规定请求消费者返还该物，而消费者将只能依照无因管理的规定而请求经营者就其保管和返还的费用给予补偿。如若消费者毁损了该作为要约的实物，经营者更可直接请求消费者承担侵权损害责任，在此种情况下，消费者将事实上购买该物。为避免该等不利的情况，消费者的理性选择或许只能是妥善而谨慎的保管该物，并积极的联系经营者以妥善处理自己手中的实物。或许我们可通过界定侵权责任中消费者主观过错程度，而减免消费者承担侵权责任的可能，但不管如何，消费者都将不得不面对一个对自己不利的局面，反而是处于优势地位的经营者可能会比消费者得到更要全面和彻底的保护。如果第一个问题传统民法还可以给消费者以一定的保护，那么在实物要约中消费者面临的第二个问题，却使得我们不得不反思传统民法的规定是否合理，是否有利于保护消费者，以实现民法实质公平的价值目标。
分析现物要约中的消费者，不难发现在传统民法框架下，我们的解决方法都将使消费者在事实上处于不利的地位。事实是，现物要约最大的特点就在于消费者对经营者提供的要约实物事先并无任何的预兆，如果法律不对此给予特别调整和保护，消费者必将被迫接受由其所代来的种种义务，而与消费者承担的这些大量义务和相应责任而言，经营者将可能对自己不负责的推销行为不承担或承担很少的责任，这无疑与现代民法维护实质公平，要求保护消费者的精神相矛盾。因此我们可能的选择是，为维护消费者的合法权益，需要借助国家强力去调整现物要约中经营者和消费者的私法关系，就如同国家规定强制缔约制度以保护消费者一样。
二、现物要约中消费者保护的方法
为探寻现物要约中保护消费者之方法，本文试图以德国法上的处理为中心，结合我们所收集到的有关国家和地区法律，就现物要约中合同效力认定和消费者对要约实物的权利和义务等问题，做一个大体比较。
德国旧有民法典并没有规范现物要约问题，但作为欧盟的一部分，受到欧盟关于远程销售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德国立法者最终在其民法典中加入了相关调整消费者保护的规定。欧盟97/7/EG指令第9条要求，各成员国应当采取措施，禁止通过现物要约对消费者提出支付请求（Zahlungsaufforderung），并免除消费者因现物要约所产生的任何对价义务（Gegenleistung），同时消费者的沉默不能构成承诺。该指令规定现物要约时，消费者的沉默不能作为承诺，并没有违背德国传统民法关于意思表示的理论，但却无疑能更清晰的保护消费者，盖因其可有效避免因可推断的意思表示而造成消费者因举证的原因而承担的各种可能的合同责任，因为该指令明确免除了消费者的任何对价义务，而合同义务无疑是包含在对价义务之中的。但是否必须依据97/7/EG指令而修改德国民法典的条文在德国却有争论。因为该指令要求免除消费者任何因现物要约所带来的对价义务（jedwedeGegen-leistung）。这里的任何对价义务无疑应当包括因合同而产生的约定义务。但对于因不当得利、侵权行为甚至所有权关系而产生的法定义务，是否包括在其中却存在疑问。德国民法理论中，对价义务在任何时候都不能包括上述法定义务。但德国立法和民法学界通说却认为，应对97/7/EG指令第9条所规定的任何对价义务做广义的解释，即不仅包括约定义务，并且应当包括各种法定义务，因为如果不免除经营者的使用或赔偿损害赔偿请求权等法定权利，则无疑最终将使得消费者在经济上将可能最终不得不使用或消费该物。因此德国立法者就在2001年德国债法现代化法之前先行于2000年6月30日通过法令，在德国民法典债法第241条增加一款，即第241a条用以专门规定现物要约问题。德国民法典第241a条第1款规定，通过未预订物给付或是提供未预定特别给付，营业者将对消费者不存在请求（Anspruch）。尽管241a条位于德国民法典的债法部分，但此处的请求绝不仅限于债法上的请求权，而是应当包括整个民法中可能存在的请求权，即包括合同、也包括不当得利、侵权和物权法上的请求权。根据此规定，消费者当得到经营者提供的作为要约的实物时，将不承担任何义务。这些义务包括保管、返还、通知等。而经营者一旦未经消费者许可而邮寄有关实物，则将丧失对该实物的任何权利，包括所有权。在这种处理方法下，经营者实际将以丧失所有权为最终代价，而消费者则将无偿得到该实物，使得作为要约的实物成为经营者给予消费者的一种礼物，而构成消费者的一种“不当得利”。可见德国立法者为维护正常的经济秩序，已大大突破了既有传统民法理念，经营者将得到一种严厉的民事制裁。对德国立法者的这种处理方法，也有德国学者加以质疑，认为违背了民法的预防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而与整个民法体系不协调。但正如有学者所分析的，第241a条实际应是德国民法典第817条第2句的发展，该句规定，如果给付人对此种违反行为同样也应负责任时，不得要求返还。据此，消费者之所以无须承担不当得利责任，根本原因在于作为给付人的经营者自身就对现物要约行为存在责任。事实上，更多的德国学者对第241a条的体系位置给予了质疑，认为它应当是调整整个特殊销售形式的，应当和德国民法典中其他特殊位置一起调整，而不是放在债法的第一条。
德国立法者对现物要约的处理，和其他欧洲国家的规定也不完全相同。1997年1月1日奥地利民法典新增加第864条第2款以规范现物要约。该条规定，保留、使用或消费一个未经收到者(derEmpfanger)许可的物，不能作为承诺。接收者没有义务保管或返还该物。并且可以丢弃该物。但如果他能根据情况，知道该物是错误到达他时，应当在合理期限内通知给予人或者返还该物于给予人。可见奥地利民法典明确排除了可推断意思表示规则适用的可能。但对是否免除消费者的所有法定义务，特别是经营者的不当得利请求权却没有完全明确。可以丢弃该物，表明其认可消费者对该物不承担侵权责任。
瑞士关于现物要约的规定，体现在瑞士债务法第6a条。该条文规定，给予未定物不是一个要约。接受者没有义务返还或是保存该物。但如果未定物是明显错误给予的，则接受人必须通知给予人。比较德国、奥地利民法规定，不难发现瑞士民法明确规定了现物要约不是一种合法的要约形式。但与奥地利民法典相同，瑞士民法对现物要约的规定也没有仅局限于消费者和经营者这一主体范围，而是包括所有主体之间的现物要约法律关系。同时规定消费者没有返还义务，也排除了可能存在的经营者的不当得利请求权和其他法定义务。
对现物要约中消费者的保护问题，英美法系的国家也很重视。根据英国1971年未定物和服务法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消费者可以拒绝接受该要约，并没有义务返还该标的物。但消费者可以书面通知寄送人，寄送人可在一个月内索取该物，否则该物归消费者所有。消费者还可以选择不通知寄送人，但只能在3个月后才取得该物。英国法的这个规定也影响了其他英美法系国家，如爱尔兰、新西兰等等。和德国民法的规定相比较，英国也将寄送物在一定条件下视为礼物。但英国法律要求消费者在等待答复期间，必须尽到应有的保管义务，对因故意或违法行为而造成现物毁损的应承担赔偿责任。这和德国民法彻底免除消费者的义务有着实质区别。
我国台湾地区“消费者保护法”在其第20条也规定，未经消费者要约而对之邮寄或投寄商品，消费者不负保管义务。前项物品之邮寄人，经消费者约定相当期限通知取回而逾期未取回或无法通知者，视为抛弃其寄投之商品。虽未经通知，但在寄送后1个月未经消费者表示承诺，而仍不取回其商品者，亦同。消费者得请求偿还因寄送物所受之损害，及处理寄送物所支出之必要费用。就立法体系上，与英国法相近。王泽鉴先生学者在分析上述规定时，特指出消费者应尊重所有人，因故意或重大过失时，应负侵权行为责任。消费者的承诺，得以意思表示为之，亦有第161条规定的适用。其所谓161条，即是指台湾地区“民法典”关于可通过有可承诺之事实而成立承诺的相关规定，即我国台湾地区民法承认现物要约时可发生可推断的意思表示，这和德国民法典第241条a有着根本差别。:
三、结论
消费者保护是经济发展到一定阶段而产生的法律课题。我国改革开放以来，社会经济生活已经得到了极大的发展，而消费者保护问题也日益突出。以《消费者权益保护法》为龙头，形成了我国的消费者权益保护政策。但我国现行法律却没有对消费者合同予以单独规范，有关消费者合同，应当适用合同法和消费者权益保护法。现物要约作为一种经营者使用的推销手段，需要我们立法加以特别调整。但现行合同法中有关消费者合同的特殊规则，主要限于对格式条款的规范上，而对具体的缔约方式，如现物要约、远程销售等特种买卖却缺乏规范，疏为遗憾。本文认为，在将来的立法中我国应借鉴各国和地区立法经验的基础上，建立我国的现物要约制度。
就具体内容而言，本文认为应以借鉴德国民法的经验为佳。分析上述各国和地区关于现物要约的规定，不难发现这样一条路径，保护现物要约中的消费者实际体现了立法者对消费者的态度，制度的设计更多表现为一种价值选择。我国台湾地区依据传统民法理念固然能处理现物要约中的合同成立问题，但与当今妥善保护消费者的立法价值相比却有差距，盖因适用可推断的意思表示的相关规则来推断消费者是否具有承诺的意思表示，将极可能使得其承担过重的证据责任，而给予其过高的义务，而另一方面亦可能促使经营者任意采取现物要约行为，造成社会经济秩序的无续竞争。或正是基于此种理念，欧盟97/7/EG指令才用强制性法律术语，规定消费者不得因现物要约而承担任何对价义务，其实质就是根本否定现物要约为一种要约方式。德国立法者接受了这一思想，瑞士债务法亦明确规定了现物要约不是一种要约，而依据奥地利民法的规定，也否定了适用可推断的意思表示成立的可能。
综上所述，造成电子邮箱里出现大量垃圾邮件的行为，明显地侵犯了用户的隐私权，即合法控制个人数据、信息材料的权利。而“赋予论文资料站用户对自己的个人信息控制权已经成为了民事权利在论文资料站空间中的延伸与发展，成为了目前民事立法的重要任务。”(((比如：欧盟1995年颁布的《个人数据处理和活动中个体权利的保护指令》，1996年颁布的《电子通讯资料保护指令》，1999年颁布的《Internet上各人数据保护的一般原则》和德国1997年颁布的《信息通信服务法》第二章的《对电信服务中使用个人数据进行保护法》等。（二） 违反合同义务，侵犯论文资料站服务提供商合法权益的法律问题欲寄发大量电子广告邮件，论文资料站广告商势必要与论文资料站服务提供商（ISP）签订服务合约，使用论文资料站服务提供商提供的服务器，完成寄发邮件的行为。但这种大量寄发垃圾邮件的行为，一方面会造成服务器负担过重，由于论文资料站服务提供商提供的网宽，在一定时期内是固定不变的，很有可能会因为网络广告商占有大量的网络传输频宽，而造成其他用户服务的中断，或使其他用户收发电子邮件的服务器主机无法顺利运作，甚至还会给用户造成巨大的损失。从而势必从根本上减少用户对该服务器的使用次数，进一步损害服务器所有人——网络服务提供商（ISP）的使用、收益权能，并且这种行为显然是故意而为的。另一方面这种行为也违反了合同的约定。（通常服务合约中会规定禁止会员利用服务器发送垃圾邮件的行为）根据《民法通则》第106条的规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”很显然论文资料站广告商的行为违反了合同义务，侵犯了论文资料站服务提供商的合法权益。三、解决电子垃圾邮件引发的侵害隐私权法律问题针对电子垃圾邮件引发的侵害隐私权的法律问题，仔细分析其形成原因，正如上面所述，一方面是源于论文资料站的固有特性和巨大的利益驱动，另外广大用户缺乏保护隐私权的意识及相关技术保护措施的滞后也是一个重要因素。针对此问题，各国在加强论文资料站法律方面已经取得了共识的前提下，又纷纷采取了相关的法律措施，以保护广大用户的合法权益。（一） 美国采取的行业自律模式与传统隐私权的法律保护相比，对于论文资料站空间个人隐私权益的保护，美国更倾向于行业自律。如：FTC就该问题提出了四项“公平信息准则”，要求网站搜集个人信息时要发出通知，允许用户选择信息并自由使用信息；允许用户查看有关自己的信息，并检索其真实性；要求网站采取安全措施保护未经授权的信息。此外，FTC在1999年7月13日的报告中甚至认为“我们相信有效的业界自律机制，是论文资料站上保护消费者隐私权的最好解决方案。”然而随着网上个人资料大量被盗的现象越来越严重，美国政府也被迫采取了立法和判例两种形式，来加强对网络空间隐私权的法律保护。其一是最早关于网上隐私权保护的《儿童网上隐私权保护法》，此外还有1996年低通过的《全球电子商务政策框架》和1999年5月通过的《个人隐私权与国家信息基础设施》。在判例上，则是在1993年加利福尼亚州Bourke V Nissan Motor公司一案中，美国确立了Email中隐私权保护的一般原则：“事先知道公司政策（知道Email可被别人查阅）即可视为对隐私权无合理期望，且所有者、经营者对本网站的访问不构成截获。”(((（二） 欧盟采取的立法规则模式与美国相比，欧盟采取了立法规制的方式，来保护论文资料站空间的个人隐私权。如上文曾提到的欧盟1995年颁布的《个人数据处理和活动中个体权利的保护指令》，1996年颁布的《电子通讯资料保护指令》，还有1999年颁布的《Internet上各人数据保护的一般原则》、《关于Internet上软件、硬件进行的不可见的和自动化的个人数据处理的建议》、《信息公路上个人数据收集处理过程中个人权利保护指南》等相关法规。它们一起构成了欧盟统一的具有可操作性的隐私权保护的法律体系。较美国的行业自律模式相比，欧盟的做法显得对个人论文资料站空间隐私权的法律保护更加有力。此外，我国的台湾省也于1995年正式的颁布了《电脑处理个人资料保护法》及其实施细则，也对个人论文资料站空间隐私权提供了较为有力的法律保护。四、我国为解决电子垃圾邮件引发的相关法律问题应采取的措施在我国无论是最高法《 宪法》，还是民事基本法的《民法通则》，都十分明确地规定了对公民隐私权和公民合法财产所有权的法律保护。与国外相比，由于电子垃圾邮件引发的相关法律问题在中国刚刚出现不久，所以在解决电子垃圾邮件引发的相关法律问题方面的措施，仍显得缺乏力度。随着该问题的日益严重，笔者认为，我国应从以下几个方面采取有立措施，从根本上解决这类问题的产生。（一） 在充分考虑基本国情的前提下，借鉴外国经验，制订我国解决论文资料站空间的个人隐私权法律保护方面的相关法律由于电子垃圾邮件所引发的相关法律问题的核心集中于论文资料站空间的个人隐私权的法律保护。所以我国首先应从法律上明确将隐私权做为一种独立的民事权利，再进一步加快制订我国的《隐私权法》，从而对传统与论文资料站环境中的个人隐私权都加强法律保护。这同时又涉及到另一个值得思考的问题，即面对论文资料站，原有的民法应该如何加以调整，才能既适用于传统又适用于论文资料站环境？（因本文重点不在此，故不在详谈）在目前条件不成熟的情况下，可以仿照对论文资料站著作权的保护模式（先由最高院颁布《关于审理涉及论文资料站著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，待条件、时机成熟时，再在《著作权法》作出修订完善），先由国务院相关部门或最高法院拟定相关条例、决定或司法解释。但同时应充分坚持“任何对互联网的规则都不应阻碍其发展”这一基本原则。（二） 在具体做法上，要求论文资料站服务提供商采取相应的技术措施，既保护自身利益，更要加强对论文资料站用户合法利益的保护1、 论文资料站服务提供商对论文资料站用户提供的技术保护由于论文资料站服务提供商（ISP）在用户申请注册电子邮箱时，向用户提供自由选择是否考虑广告电子邮件的服务功能，即由用户根据自己的意愿去选择是否接受此类服务。这一方面，可以减少论文资料站服务提供商（ISP）所面临的共同侵权风险，另一方面，也充分体现了论文资料站的自由性和论文资料站空间适用法律的私法性。2、 论文资料站服务提供商对自身的保护为了将合法权益被损害的可能性降至最低，论文资料站服务提供商在对论文资料站用户加强保护其合法权益的同时，还应该充分利用自己的优势——技术，来加强对论文资料站的审查。因为这一方面可以减少并防止那些不法论文资料站广告商利用服务器，损害其合法权益的行为，另一方面可以随时通过其自身的技术，监测论文资料站广告商是否违反服务合约而大量乱发广告电子邮件，而这样做既利人又利己。
【关键词】胎儿；人身权益；保护
中图分类号：D92 文献标识码A： 文章编号：1006-0278（2014）01-118-01
长久以来，胎儿的人身权益被笼统地附属于母体，随着人类科技的进步，医学领域的发展，胎儿的利益问题也就成为了一个热点。有关于胎儿权利的问题，一直处在被争议的尴尬地位，不少人质疑胎儿保护的必要性，但大部分学者肯定了胎儿利益保护的必要性，尤其一些学者主张将一种新的胎儿权利引入我们的法律体系，对胎儿的权利进行准确的认知，使对于胎儿的权益保护在法律上更加完善，并更加合乎道德良心的要求。那么胎儿是否应该具有其利益？我国对胎儿的保护又该如何完善？这正是本文要探索和讨论的主要内容。
一、胎儿及其利益保护概说
医学上对胎儿的定义为：受精卵的发育，最初二周称孕卵；以后各种器官逐渐形成，称胚胎；六周后胚胎呈现人的形态，八周后称胎儿。胎儿通过脐带和胎盘血液循环与母体血液中的物质利益相互交换来满足其在子宫内的生理活动所需要的氧和营养物质以及体内排出的代谢产物。这一定义这重点在于胎儿与母体之间的紧密联系，强调胎儿与母体在某种程度上的一体性。
二、胎儿利益保护的理论基础
（一）生命法益保护说
此种学说的支持者认为，胎儿利益并不是一种权利，但是属于生命法益的法律范畴，任何人都应享有的权利，不可剥夺。因为生命是一切的本源，是人类自然属性的体现，是不能被以任何方式剥夺的，而法是源于客观事物性质的必然关系。生命权利对于每个生命均存在（有的不受保护，不为法益），任何人都有生命法益，不可被侵害。
（二）权利能力说
针对生命法益保护说，德国的另一些学者认为，如果按照生命法益保护说，将胎儿利益的来源归诸于自然，而没有实体法上之依据，太过抽象化，这违背了法律的严谨性。因此，他们想要从实体的证据入手，来证明胎儿具有权利能力。我国台湾地区的学者就采取此学说，认为能够对胎儿的利益进行法律保护的依据来自于胎儿本身就拥有一定的权利能力。
（三）人身权延伸保护说
人身权延伸保护说是由我国杨立新教授所提出的，即法律对人在其胎儿时期以及死后的权益给予保护，但却是基于其在作为民事主体时人身权的延伸保护塔尔的利益保护属于先期人身法益。依照人身权延伸保护理论，先期人身法益又细分为先期身份法益、先期身体法益、先期健康法益、先期生命法益四种类型。
三、我国胎儿利益保护的立法建议
按照我国民法通则规定，自然人的民事权利能力开始于出生时而终于死亡。按照我国的立法现状，胎儿在母体中时还属于尚未出生的阶段，因此尚未取得民事权利能力，也就没有民法上的主体地位。但在我看来《民法通则》的这一规定，对于胎儿利益的保护是大大不利的，它使胎儿处在了一种伦理上是人，而法律上非人的尴尬地位。在我国不承认胎儿权利能力而只肯定其部分能力的做法是无法完全适应对胎儿权益的保护根本要求的，不给胎儿与自然人等同的法律地位，那么无论是在法理上还是在实践中，想要对胎儿进行全面保护都太难。宜在遵守权利能力制度的前提下，逐步向总括的保护主义立法模式靠拢，对于权利能力还是从出生时开始，但若胎儿出生时为活体，则溯及到其为胎儿时开始。在立法上对胎儿的利益给予承认，并给予周全的保护。依照总括的保护主义，在涉及到胎儿的权利时，视为已出生无疑是一个很好的选择，给予其权利能力不仅使胎儿像一般人那样得到法律的保护，更能使胎儿的权益得到更为全面细致地保护，也更符合当今世界大背景下对于人权的保护，可谓是一举三得。在处理侵害胎儿的案件中，应当将胎儿作为主体来保护，尤其是对于杀害胎儿的行为，若是仅仅归于伤害孕妇行为来处罚，未免有偏颇。对于此种情况，在我国虽无此类专门规定，但我看来也可以考虑参考故意杀人罪来定罪。单独就胎儿利益保护立法无疑是更为科学的。
在程序法上，由于胎儿伤害案件的特殊性加害行为与损害结果之间的因果关系难以确定，在司法程序中如果不能准确地判断加害行为与胎儿损害结果之间的因果关系，那么在司法实践中原告方就可能会因为举证不能而承担败诉的风险，这样即使有立法依据在司法程序中，胎儿利益的保护也很难达到令人满意的效果。因此对于此种情况我建议应当完善应当严格举证责任分配。相比于20世纪80年代，现在对于这种因果关系的确认难度已经大大降低。并且随着社会的发展科学技术的进步和医学水平的提高，这种难度还会不断地降低，此外还可通过侵权责任法上关于食品药品致害、工业污染等特殊加害行为的特殊举证责任分配方式，来减小在这种包含技术性专业性的诉讼中原告方因举证不能而败诉的风险。
参考文献：
[1]夏征农.辞海[M].中华书局，2009：2119.
[2]Peng Vatican. Roman law textbooks[M].Huang Feng translation. China University of Political Science and Law Press，2005：102.
[3]陈颖.论胎儿权利的民法保护[M].厦门大学出版社，2006：32.
[4]房绍坤.民法学[M].中国政法大学出版社，2011：66.
[5]梁彗星.民法总论[M].法律出版社，1996：81.
[6]杨立新.论人身权[M].人民法院出版社，2006：72.
[7]高富平.民法学[M].法律出版社，2009：86.
[8]王星.浅析我国胎儿利益的法律保护[J].法制与社会，2011（8）： 23.
[9]李晓燕.胎儿利益的民法保护研究[D].大连理工大学硕士学位论文，2009：53.
[10]杨希.论我国胎儿权利之保护[J].法制与社会，2009（4）：74.
[11]朱本欣.论胎儿生命利益的刑法保护[J].河北法学，2008（8）：43.
[12]覃怡.论胎儿利益的民法保护[J].法制与社会，2008（9）：13.
[13]王充.侵权行为法相关问题研究[M].广西人民出版社，2003：89.
关键词：动物保护；动物福利；动物福利法
二十世纪可以说是“动物福利”的世纪，动物保护、动物福利的思想开始在全世界范围普及，百余个国家也制定了现代意义上的动物福利法①。近年我国虐待动物的事件往往一波未平一波又起，在这样的舆论背景下动物福利立法保护呼声渐起。
一、动物福利理论概述
动物福利论由休斯首次提出，随着动物保护运动的日趋理性化与动物福利组织的兴起，该理论此成为一个相对概念②。当前国际主流观念认为，我们并非不能利用动物或一味地保护，而是应当合理、人道地利用动物。动物福利的正当性主要表现在两个方面③：其一能够感受苦乐的应当区别于无生命物，应纳入道德共同体的范畴；其二，部分动物具有物质价值外的精神利益，人类良善情怀的塑造能得益于此，也能减少残暴人格的形成，符合人类长远利益。
二、我国动物福利保护现状探究
严格说来，我国有关动物的立法总体上还只是在保护层面，且远没有达到福利的要求④。
（一）我国动物保护立法现状
就动物保护相关立法来看，主要是由法律、法规、部门规章和一些地方性的法规所组成。《野生动物保护法》则是我国第一部正式的综合性的关于野生动物保护的法律。涉及动物保护的法规规章则各有侧重，如《水生野生动物保护实施条例》、《实验动物管理条例》等。各地也根据本地需要，也制定了相应的地方性法规。
（二）我国动物福利保护立法必要性
我国需要动物福利保护立法，其必要性在于：其一，客观而言，我国仍有相当部分动物生存环境恶劣，野蛮宰杀仍大量存在，改善我国动物生存环境是客观需要⑤；其二，国家的道德进步程度可以其对待动物的方式来评价，蓄意伤害、虐待动物行为是与现代文明格格不入的，提升公民道德素养也需要我们理性认知动物福利立法；其三，国际贸易需要我国注重动物福利立法，结合近年来“海豹产品案”可知，福利壁垒已成为我们不能回避的绊脚石。
三、域外动物福利立法借鉴
注重动物福利立法保护是域外多国立法趋势，本文将聚焦近年来动物福利保护日趋成熟的且有着悠久历史的英美两国。
（一）英美动物福利立法概况
1800年，《斗牛法案》由英国议会提出，虽未通过担任标志着动物福利立法拉开序幕，1822年为禁止虐待马匹的议案《马丁法令》顺利通过，是国际社会第一个反对家畜虐待的法案⑥。总体而言，物质需求与精神需求并重的原则贯穿英国的动物福利保护法始终，其主要通过对动物用途的划分进行有针对性的细化规定。其立法理念在于尊重动物生命，反对虐待，以立法形式，将人对动物的道德义务上升为法律义务，其主要的法律制度包括许可证制度、登记标识制度、标准制度、执法检查与报告制度等⑦，对于虐待等违反动物福利法的行为责任主要视情节轻重以行政或刑事处罚的方式加以惩戒，具体至各州因发展水平不同规定不尽相同，除此之外，个别州还有社区社区服务、心理治疗等处置方式。
（二）英美动物福利立法简析
就立法理念而言，英美两国立法旨在减少甚至避免动物的痛苦，寻求动物福利与人类利益相协调，实现对动物以及生态自然的保护。在立法目的上，立法不仅意图保护动物福利，也有一定程度上通过减少动物的暴行以培养道德行为的目的⑧。在具体制度构建层面，分类标准制度详尽规定了各类动物在各场景中应有的福利，而许可登记制度则通过资质把控、登记备查，加强了对各环节的控制。
四、我国动物福利立法完善思考
目前我国只有一部较为系统的野生动物保护法，除此之外，在其他动物方面仅有一些低层级的规章加以规定，为弥补立法层面的缺失，适应社会发展的需要，我们亟待出台一部完整的系统的动物福利保护法。
（一）我国动物福利保护的立法缺失
虽然我国在诸多法律规范中都有涉及动物保护的内容规定，但是分布零散，难成体系，动物福利法的进步在于，强调对动物个体保护，不论珍稀普通还是野生豢⑨。我国现有动物保护主要针对约为三千种的濒危、珍贵野生动物，对其他普通动物，多是对其利用加以规定。同时在已有立法中仍旧是以对人的有用性为衡量标准，为利用而保护，并非是出于动物福利保护的需要。
（二）我国动物福利保护立法思考
动物福利立法不能一蹴而就，结合国情，目前我国动物福利立法的现阶段任务应当是运用、改善现有资源条件保护动物；从利益导向逐步转化为尊重动物生命，人道、合理利用动物；扩大我国现有动物保护范围，同时依据各物种自身特点，对饲养、繁殖防疫、运输等一系列环节的福利进行细化规定，在监督管理的同时借由专业技能减少不必要的痛苦；对滥杀滥食以及虐待等行为依情节轻重承担相应责任，造成不良社会影响等严重后果的也可适当科以刑罚，除此之外还可将救助制度的与信用制度相挂钩。
五、结语
面对虐待动物事件的频繁发生，舆论虽会被激化，但热度退去后，事情仍未得到根本性解决。动物福利的立法具有重大意义，不光是解决动物的问题，更是事关我们人类自身的问题。因此我们不仅需要从法律角度对此进行规制，更需要人们从道德上审视自我，真正认识到动物自身的价值，与人类的意义。
注释：
①刘宁. 20世纪动物保护立法趋势及其借鉴[J]. 河北大学学报（哲学社会科学版），2010（02）.
②常纪文. 动物有权利还是仅有福利？――“主、客二分法”与“主、客一体化法”的争论与沟通[J]. 环球法律评论，2008（06）.
③高巍. 动物福利的正当性基础[J]. 思想战线，2010（02）.
④孙江. 试论我国动物福利法制度的构建[J]. 当代法学，2008（06）.
⑤张式军，胡维潇. 中国动物福利立法困境探析[J]. 山东科技大学学报（社会科学版），2016（03）.
⑥刘永鑫. 解读英国动物福利法完善我国动物福利立法[J]. 绿色中国，2005（12）.
⑦同上.
⑧郭欣，严火其. 动物福利在英国发生的逻辑[J]. 科学与社会，2015（02）.
关键词：胎儿利益；法律保护；立法现状；立法建议
随着社会的发展，经济的繁荣，科技的创新，越来越多的侵害胎儿利益的案件不断出现。胎儿利益是否应受法律保护如何保护，这是司法实践中的一大难题。本文试对此问题加以探析。
一、关于胎儿利益的法律保护的理论
胎儿的法律地位以及胎儿是否享有民事能力，各国民法对此有不同的看法，主要有以下四种：
（一）完全法律人格说。所谓完全法律人格说，即胎儿作为潜在的“人”，当涉及其利益时，应视为其自母体受孕时就享有权利能力。这意味着承认胎儿享有民事权利能力，当然这必须是以活体出生为条件的。罗马法中有一项规则，即只要对胎儿有利，就应当将胎儿视作已经出生。保罗也说过：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活体一样被看待，尽管在其出生以前对他人毫无裨益。”①这意味着当胎儿的利益受到侵犯的时候的时候，它和已出生的婴儿拥有同样的权利能力、处于同等的法律地位。但该理论已经不适用于近代立法。
（二）总括的保护主义模式。所谓总括的保护主义模式，又称概括主义，即当涉及到胎儿的利益保护的时候，应将胎儿视为已经出生了，它和自然人处于同等的法律地位。例如我国台湾“民法”第七条就规定：涉及胎儿的利益保护的时候，胎儿和已经出生的自然人处于同等的法律地位，而其中唯一的限制是胎儿将来出生的时候是活体。该理论扩大了胎儿保护的范围，体现了法律的基本价值保障人权，同时具有较强的可操作性，能够满足司法实践的需要。
（三）个别的保护主义模式。所谓个别的保护主义模式，又称个别规定主义，即胎儿在原则上是没有权利能力的，但并不排除有个别的例外情况。例如《德国民法典》第1923条第2项规定的胎儿的继承权——在继承开始的时候已经受孕的胎儿，将它看作在继承开始前已经出生。《日本民法典》第721条涉及胎儿的损害赔偿请求权，该条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”从根本上讲，个别的保护主义模式是不承认胎儿在母体中有民事主体资格享有权利能力的，它主要是采用列举的方式来保护胎儿的一些利益，因此它在胎儿利益的法律保护上是不全面的。
（四）完全无法律人格说。所谓完全无法律人格说，又称绝对主义，即认为法律人格或者说是权利能力，始于出生，但是胎儿还没有出生，自然胎儿也就没有权利能力，这从根本上绝对否认了胎儿具有权利能力。例如我国《继承法》第二十八条规定：“遗产分割时，应保留胎儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额应按照法定继承办理。”很显然，我国《继承法》虽然规定了胎儿的特留份，但胎儿享有遗产权利却必须从出生开始，特留份“留而不给”，故我国现行民法既未实行总括的保护主义，也未实行个别的保护主义，而是根本不承认胎儿的民事主体资格。②
以上四种理论：完全法律人格说最早被罗马法采用，但随着时代的发展已不适应现代立法，而个别的保护主义模式和完全无法律人格说都是不承认胎儿拥有民事主体资格的，虽然个别的保护主义模式罗列了胎儿的一些权利，但在胎儿保护上它仍是不全面的，只有总括的保护主义模式无论是从理论上或是从实践上，在对胎儿利益保护方面都是最全面的、最具有操作性的。理论界大多数的观点也是赞成总括的保护主义模式，然而我国采用的是完全无法律人格说即绝对主义。
二、我国关于胎儿利益保护的立法现状
在我国现行立法中对胎儿的利益的法律保护主要是间接保护，主要有以下两点：第一，我国《继承法》第二十八条规定的是对未来出生的自然人的继承权的保护，这种“留而不给”，虽然不利于胎儿权益的及时实现，但是这也间接的保护了胎儿的权益。第二，我国《刑法》第四十九条规定了审判时怀孕的妇女不适用死刑，这虽然保护的是妇女的权益，但是也是间接保护了胎儿出生的权力及其人格权和身份权。
然而，我国在此方面的这种间接保护是远远不够的。虽然不同的国家在胎儿的民事权益保护方面可能有不同的立法例，但无论是采取何种立法例的国家，对胎儿的权益的保护都应从人身权和财产权两个方面加以保护的。
首先，从人身权益方面来说，主要包括身份权和人格权。第一，身份权是指作为没有出生的人，胎儿在没有出生的时候，他与父母家人的亲子关系、亲属关系等身份关系实际上已经是确定的，因此，父母亲人对他的抚养义务也是确定的。如果胎儿的父亲在其出生前已经受害死亡，由于父子之间已经形成确定的亲子抚养义务，其父的抚养义务并不能因为自己的死亡而丧失，如果仅仅因为出生的稍迟一些就剥夺他的抚养费请求权，这对胎儿是不公平的，否则，胎儿出生后的生活将没有保障。而我国立法根本不承认胎儿拥有这种身份权。第二，人格权主要是指生命权和健康权，生命是自然人生存的基本条件，是其享有其他一切权益的基础，健康是实现其他人格利益的重要保障。胎儿的人格利益如生命利益、健康利益，一般比较特殊，它往往与母体的利益不同，甚至可能与母体利益不相容，但如果仅仅以保护母体利益的名义来保护胎儿的利益，就容易造成对胎儿利益保护的大打折扣。
其次，从财产权益方面来说，主要表现在对胎儿继承权的保护上。例如，《法国民法典》明确规定：“仅需在生前赠与之时已经受孕的胎儿，即有能力接受生前赠与。在立遗嘱人死亡时已经受孕的胎儿，有按照遗嘱接受遗产的能力。但是，就在婴儿出生时是生存者，赠与或遗嘱始产生效力”。不能因为胎儿尚未出生就剥夺胎儿继承的权利，这对胎儿是不公平的。
因此我国对胎儿人身和财产权益的保护方面存在很大的不足，我国立法在此方面存在法律漏洞，这就需要我们从立法和实践中不断完善，从而更好地保护胎儿的合法权益。
三、胎儿利益法律保护的立法建议
胎儿及其法律保护问题在人类价值观念日益多元化的今天，要想尽可能的保护胎儿的合法权益，我们必须从立法、司法和社会实践中不断完善法律制度。
首先，从立法角度，我国《刑法》可以增加伤害胎儿罪，并明文规定伤害胎儿罪的构成要件为：主观上为故意或者是过失，客观上有伤害胎儿的行为，后果是导致胎儿胎死腹中或者胎儿出生后因伤害行为死亡或残疾。同时《刑法》应该明确规定伤害胎儿罪的法定刑，其可以参照故意伤害致人重伤或死亡罪或过失致人死亡罪的刑罚处置定。民法上，《继承法》中应该承认胎儿的继承权，明确规定胎儿在母体中拥有和其出生后一样的继承权，不能因其出生得迟一些就剥夺他的继承权；《侵权责任法》中可以增加伤害胎儿利益的相关规定，明确胎儿的民事赔偿请求权的主体地位等等。
其次，从司法角度，扩大我国司法程序的受案范围，确定胎儿的民事主体地位，胎儿能够成为诉讼活动的原告，在胎儿的民事权益受到侵害时，胎儿能够作为赔偿请求权的主体进行诉讼，但因胎儿尚在母体中，没有民事行为能力，应依监护制度，有胎儿的监护人作为法定人依法行使胎儿的损害赔偿请求权。在对胎儿损害赔偿该如何合理赔付方面，因为精神损害赔偿数额本身具有极大的不确定性，而胎儿的利益损害更加具有不确定性，在司法上很难确定一个具体的数额，只能确定一个大概的范围，而具体赔偿数额的确定还是需要法官的“自由裁量权”。
最后，从社会实践角度，我们要转变观念，要认识到对胎儿权益保护的重要性，要有保护胎儿利益的意识。在损害胎儿利益行为发生时，当事人除了要保护母体的利益，还要有保护胎儿利益的意识，在以母体名义提讼时，还可以以胎儿名义提讼。在立法、司法上对胎儿利益有了制度保障，在执法、守法上也不能落后。我国执法人员在执法过程中不能放纵损害胎儿利益的行为，更不能忽视胎儿利益的保护。同时公民更加强胎儿利益保护的认识，要把胎儿利益和母体利益分开，不能一味的因母体利益而忽略胎儿利益。
综上所述，胎儿作为人类生命的先期形态，是人类生命必经的重要过程，正如美国前总统里根所说：“一个社会抹杀人类生命的一部分——胎儿的价值，这个社会就贬低了全人类生命的价值。”③本文从理论界的四种不同学说出发详细阐述了我国在胎儿利益的法律保护方面的立法现状及其不足，对胎儿的保护问题形成了科学系统的认识，进而从立法、司法和社会实践三方面提出立法建议，把理论研究付诸实际，切实保护好胎儿的利益，只有这样才能更加有利于胎儿的健康发育和成长，才能切实体现人文关怀理念，才能有利于实现人类社会的和谐发展和家庭稳定。（作者单位：湖北文理学院）
本文由湖北文理学院大学生科研项目基金资助。
注释
① [意]皮德罗·彭梵德 . 罗马法教科书[M] . 黄风译 .北京：大学出版社，1992
② 梁慧星 民法总论[M] 北京：法律出版社 1996 P .91
③ 转引自方流芳：《罗伊判例·关于司法与政治分界的争辩》， 《比较法研究》1998年第1期
参考文献：
[1] 张莉 胎儿的准人格地位及其人格利益保护[A] 中国政法大学学报 第25卷第4期
[2] 李叶 “胎儿”权利的多视角解读[A] 法制与社会 2012·04（上）
[3] 张新宇、陈赤华 从胎儿人身损害赔偿请求权看我国胎儿利益的民法保护[A] 法律研究
[4] 王利民 民法[M] 北京：中国人民大学出版社，2000：51
