前段时间沸沸扬扬的“三鹿门”事件已经大体尘埃落定，除了千百名幼小而无辜的生命遭到摧残之外，值得我们反思的实在过于沉重。早在四年以前，在安徽“大头娃娃”事件中，三鹿奶粉就以被查出存在质量问题，后来却不了了之。甚至在“三鹿门”正式被曝光的2008年和前一年，三鹿奶粉依然被评选为“中国奶粉行业标志性品牌”、“航天乳饮料及乳粉”，而且还获得了国家科技进步奖。在如此鼎盛的荣誉下面，在如此巨大的灾难发生之前，预警之声却从没有停止过，2007年引起中美贸易纠纷的“狗粮事件”，就是因为中国出口的宠物粮中含有三聚氰胺，试想，在美国连宠物狗都不能食用的东西，在中国却会被授以桂冠，是什么遮住了我们的眼睛，是什么干涉了我们选择的自由。痛定思痛，三鹿门此类事件绝不是第一次出现，如果不加反思也绝不是最后一次出现，在检讨产品责任，市场规制，公司社会责任的同时，消费者知情权请求权作为消费者根本权利的基本维护手段也值得我们认真思考。 一、消费者知情权发展轨迹 请求权作为技术性权力，若非有实体权利之实现或救济之需，其当然没有存续之理由，因此也可以认为，实质性权利是请求权得以生长的基础权利。 因此我们在谈论请求权时，需要以实质性权利即原权利为基础。消费者知情权请求权是以其原权利即消费者知情权作为基础的，它和其他私权一样，也是一个不断发展的权利，从萌芽到发展也是经历了一个长久的过程。笔者认为消费者知情权的发展轨迹历史大致经历了三个主要阶段： 第一个阶段是萌芽阶段，主要是指古代简单商品经济环境下卖者对买者所应尽的瑕疵担保义务，并不是现代私法上的知情权。这个阶段的主要特点是：第一，知情权的相对性，即此时的知情权本质上完全属于合同范畴，具有严格的相对性；第二，权利人消极的权利，即此时的知情权大都是依靠义务人的主动陈述；第三，侵害知情权责任的单一性，即因为义务人未履行告知义务而使权利人受损的，权利人仅有撤销合同的权利。该阶段代表性法律主要有：古巴比伦的《汉谟拉比法典》和古印度的《摩奴法典》，这些法律主要在买卖契约中规定出卖人应告知买受人所要出卖之物，以便买方掌握商品的必要情况。 在罗马法时期，对瑕疵担保又有进一步的规定，要求出卖人对隐藏的瑕疵也要承担事先说明的保证责任。 第二个阶段是确立阶段，主要是指在资本主义经济全球勃兴之时，特别是进入20世纪以后，消费者已经作为一个群体所依法享有的基本权利，消费者知情权已从萌芽阶段的瑕疵担保范畴扩展到基本权利的范畴。1962年肯尼迪在《关于保护消费者利益的国情咨文》中首次提出消费者知情权是消费者四大基本权利之一。这个阶段的主要特点是：第一，倾向性保护，即立法者考虑到经济地位差别和人格平等之间的矛盾，权衡利弊之后对消费者的倾向性保护；第二，获取知情权手段的综合性，即权利人不仅可以从知情权义务人那里得到信息，而且可以主动查阅相关讯息以保障权利行使；第三，侵犯知情权责任承担的多样性，即权利人不仅可以要求撤销合同，而且可以要求赔偿相应损失，甚至课以惩罚性赔偿。该阶段代表性法律主要有：澳大利亚《贸易惯例法》禁止商业领域的任何经济组织对消费者进行欺诈性或误导性的行为，或进行任何有可能欺诈或误导的行为；《法国民法典》第1602条规定，出卖人有义务说明其承担的义务，这种一般条款式的规定很值得借鉴。 第三个阶段是发展扩张阶段，主要是指上世纪末至今，市民社会对政治国家以及市民社会成员之间的知情权要求到了前所未有的地步， 消费者权益保护运动方兴未艾，消费者知情权义务主体扩张到政府、相关组织、媒体，知情权体系更加完备，对消费者保护更加完善。这个阶段的主要特点是：第一，政府成为消费者知情权的义务主体，政府从确立时期的监督职能转化成保障消费者知情权的主要主体；第二，知情权的体系化，知情权是一个交织于公法和私法的体系性权利，消费者知情权不仅涉及私法范畴，而且对知政权、政府信息公开权等公法范畴也多有涉及。该阶段代表性法律主要有：日本《消费者保护基本法》第12条规定，国家为消费者能自主的健全的消费生活，应就商品及服务有关知识之普及、情报之提供、生活设计有关知识之普及以及对消费者之启发活动加以推进，并就合理消费行为教育之实施采取必要之措施；《联合国保护消费者准则》也有类似规定；我国《产品质量法》第24条规定，政府质监部门应当定期公布其监督抽查的产品质量状况公告。 纵观消费者知情权从萌芽到确立，再到发展扩张的演进过程，不难发现这样的轨迹：第一，权利内涵的扩张。从早期的瑕疵担保义务转化为消费者基本权利，从 萌芽阶段的相对权发展成为消费者享有的绝对权利，从违约责任的单一性扩张成为侵权责任与违约责任的竞合。第二，义务主体的扩张。从萌芽阶段出卖方为唯一主体扩展到确立时期政府为监督主体，进而又扩张到政府作为消费者知情权的主要义务主体，晚近以来媒体作为舆论监督的咽喉，承担起相应的社会责任，因此成为消费者知情权行使的重要组成部分。义务主体越是扩张，权利人保障权利的砝码就越大；第三，相关法律位阶不断提高。从早期纯合同范畴，到确立为保障消费者的基本权利法案，从私法范畴扩张到社会法和公法范畴，从国内法发展到世界范畴内国际条约的基本原则，这一切无疑使消费者知情权得到更彻底的保护。 二、消费者知情权请求权内涵的界定 （一） 消费者知情权请求权在民法请求权体系中的地位 在早期罗马法上，由于私权体系并不发达，权利人不得不以诉讼的方式实现其权利。 这也使得权利的行使是通过诉讼来发现，而先有诉讼后有权利。自从德国民法创造出请求权概念之后，这种限制私力救济的体系才得以瓦解，私权与司法保护之间的媒介才正式由罗马法时代的诉讼转变成请求权。请求权的提出使得所有民事权利的私权救济手段都可以通过一个统一的概念来认识，从而使得民事权利制度构建更加体系化。 在以请求权构造的私权保护体系中，任何权利，无论是相对权或绝对权，为发挥其功能，或回复不受侵害的圆满状态，均须借助于请求权的行使。 请求权也因此被分为基于原权利的请求权和保护原权利的请求权，具体而言，这种请求权体系化的划分是根据绝对权和相对权划分而定的。这种以请求权为链接点将民法中绝对权与相对权体系化的过程，实际上就是绝对权相对化的过程。私权受到侵害时，有两种请求权产生，一种是基于原权利本身的请求权，另外一种是基于侵害原权利而产生的次生请求权，原权请求权的产生是以存在的绝对权或相对权为基础的，其存在目的是为实现和保护绝对权或相对权的圆满状态。而次生请求权与原权请求权的性质不同，它是基于他人违反民事义务或侵害民事权利而产生的权利，其实质是权利人请求相对人承担民事责任。次生请求权主要表现为侵权请求权，是基于权利被侵害而生的权利保护的请求权，因而其基本性质虽然也是请求权，但它是次生的请求权。 这两种请求权是相互联系互有分工的：原权请求权着眼于回复权力行使障碍，而次生请求权是侵权法范畴，是对已经侵害的权利给予赔偿。由此可见，单纯依靠任何一种请求权去保护权利，是远远不够的。原权请求权是“未雨绸缪”，次生请求权是“亡羊补牢”。 消费者知情权请求权从近代以来已经成为消费者的基本权利，从性质上看属于绝对权，这种绝对权的义务主体是不特定的任何有侵权之虞的人，不特定的义务主体在没有确定之前不能产生相对关系。消费者知情权请求权来是隐藏在绝对权力之下的，只有到侵害发生之时，请求权才得以彰显，进而将绝对权利相对化，正如梅仲协先生所言，请求权系权利之表现，而非与权利同其内容也，就绝对权而言，在权利不受侵害时，其请求权则隐而不现，然若一旦遭受侵害，则随时可以发动。 因此基于消费者知情权而产生的请求权，从本质上看是一种技术上手段上的权利，它的功能是维护知情权不受不法侵害。消费者知情权请求权行使的前提是知情权有受到侵害之虞，或者已经受到侵害，其行使的手段也应该有基于知情权的请求权和侵权请求权两种。具体来说，当知情权受到妨碍、侵害或可能受到侵害之时，权利人有权要求侵权人停止侵害、排除妨害，此时权利人可以行使原权请求权维权；但是当损害已经发生，回复原状已不可能或无必要之时权利人就只能选择行使次生请求权，即提起损害赔偿的侵权之诉了。 （二） 消费者知情权请求权的特殊性 消费者知情权不同于其他绝对权，它虽然是消费者基本权利之一，具有独立性，但是从功能上说，实际上是一种辅助性的权利，这种知情权虽说具有绝对权的性质但是却不能摆脱和其它权利行使千丝万缕的联系。当消费者知情权受到侵害，消费者被错误导向购买商品而致损，这时按照侵权法中因果关系界定，致损原因其实是产品责任，而不是因知情权受侵害产生的误导行为；反过来看，知情权受损产生的误导其实并不完全是消费者致损的直接原因。因此在消费者知情权请求权的把握上要特殊看待：应以原权利请求权为主，次生请求权为辅，着重维护消费者知情权请求权。这是因为：第一，次生请求权是第二位的补偿性权利，在行使过程中一般要求侵害人存在过错，权利人负有举证责任，而且在法院权衡过错时会综合量化分析侵权人过错行为对权利人的影响。对于消费者知情权这 样的辅助性权力是很难量化的，举证责任更是难之又难。尤其是在消费者知情权发展急剧扩张的现阶段，义务主体纷繁复杂，网络自由与言论自由常常会对知情权的过错方产生抗辩，侵害知情权导致行为致损的因果关系更是一个复杂谜团，因此主张消费者知情权侵权请求权是不现实的；第二，消费者知情权请求权的请求权基础在我国目前法律规范框架下，主要是《消费者权益保护法》第8条和《产品质量法》第24条规定，这两个法律规范从本质上是分别从原权请求权和政府监督责任角度来规范的，尤其是前者，更加类似于权利宣誓般的规定。这两个规范更侧重于对消费者知情权的维护，至于被侵害之后的损害赔偿，大都倾向于产品责任请求权角度提起；第三，我国目前没有建立公益诉讼制度，这无疑使单纯提出消费者知情权侵权请求权没有制度上的保障。综上所述，在我国现阶段对消费者知情权的保护，虽然有原权请求权和侵权请求权两种方式，但是侧重原权请求权似乎更为妥善。 （三） 消费者知情权请求权的基本权利 1.排除妨害请求权。排除妨害请求权是消费者知情权请求权作为绝对权的基本权利，是指消费者知情权有受到不法妨害之虞时，得向加害人或者人民法院请求加害人为或者不为一定行为以防止妨害的权利。排除妨害请求权的构成要件，应当具备：第一，消费者知情权有受到妨害之虞；第二，侵害行为具有违法性；第三，侵害人违法行为和妨害事实之间具有因果关系。 2.停止妨害请求权。是指消费者知情权受到不法妨害时，得向加害人或者人民法院请求加害人为或者不为一定行为以回复人格权的圆满状态的权利。停止妨害请求权的构成要件是：第一，消费者知情权受到不法妨害，该不法妨害可以是持续行为，也可以是可能重复发生的行为；第二，妨害行为具有违法性；第三，违法行为和妨害事实之间具有因果关系。 消费者知情权请求权的其抗辩事由是：第一，消费者知情权的宣示会涉及到国家机密、商业秘密和个人隐私；第二，妨害情节轻微，以一个理性第三人的视角不会轻易受到误导或蒙蔽；第三，局限性行为，依照当时的科技和社会发展水平不可能知道有侵害误导知情权的行为；第四，正当行为，如法院的判决、政府的指令等，正当性行为阻碍知情权的行使将产生正当性抗辩；第五，交易习惯，根据交易习惯来抗辩知情权需要法官综合考虑来衡平，这种衡平不仅仅来源于交易习惯，还依赖于经验法则，即法官在判断事实之前存在于脑中的知识和法则。 3.关于侵害消费者知情权的损害赔偿请求权 损害赔偿请求权应属于侵权请求权和不当得利请求权范畴。基于原权利产生的请求权本质上应该是预防保全措施而不应该是赔偿手段。虽然在《消费者权益保护法》中甚至存在惩罚性赔偿，但是那也是针对次生请求权而言，这是因为原权请求权针对的是侵害人的行为，次生请求权赔偿责任针对的是损害后果的回复，二者不能相互混淆。 三、发展中的消费者知情权义务主体 如本文开头所述，消费者知情权是一个从无至有，逐渐发展扩张的新兴权利，尤其是从上世纪六十年代以来消费者问题和消费者权益保护问题日益成为各国关注的焦点，消费者权益保护运动方兴未艾，权利触角的膨胀必然带动义务主体范围的扩大，至今为止，我们不能明确的统筹义务主体的范畴，只能用发展中的义务主体涵盖归类。消费和知情权作为绝对权力，义务主体应该是不特定的一般人，但是由于知情权的特殊性，其义务主体和其他侵权法义务主体相比，具有一定特殊性，一般认为，消费者知情权发展到第三个阶段应该至少包括以下义务主体： 第一，出卖人。出卖人即商家是最为传统的义务主体，自从古代法中买卖合同中存在的瑕疵担保义务开始，商家就成为最早的消费者知情权义务主体。商家的义务主要集中在以诚实信用为核心的告知义务、瑕疵担保义务等。值得一提的是，告知义务范畴极广，也是个发展中的概念，《罗马法》时代的瑕疵公示早已不能满足现代法律要求，告知义务不仅要说明商品潜在的隐患，而且要将商品原料构成、加工方法等给予公示，当然商业秘密和知识产权同时也是对告知义务的限制。商家作为义务主体，另一个值得注意的新型责任就是我国《公司法》第16条对社会责任的一般性规定，笔者认为公司对社会的责任是调和商人赢利性和社会公益性的链接点，商家除了《消费者权益保护法》等规定的义务外，还应当承担社会责任，比如，减少塑料产品的使用、增加可回收商品的研制等。 第二，政府，作为义务主体的政府在消费者知情权中扮演着三重角色，首先，政府在国有公司中的角色是股东；然后，政府在《产品质量法》中的 角色是监督者；最后，政府在现代消费者知情权保护中扮演主要的义务主体，如日本《消费者保护基本法》第12条将保护消费者知情权的责任加在政府责任之上。 第三，媒体，作为最新发展起来的义务主体扮演着越来越重要的角色：首先，媒体是消费者知情权主要的公示者；然后，媒体是商家主要的广告商，成为商家重要的利益体；再次，媒体是知情权重要的监督着，肩负着保障消费者权益咽喉的作用；最后，媒体是消费的重要引导着，如《消费导报》、《购物指南》等。 第四，其他组织，主要包括非政府组织，如消费者协会、各种公益性组织、民间组织等。 四、消费者知情权侵权责任类型化 如前所述，消费者知情权保护的两种方式，一种是基于原权（知情权）的请求权，一种是为保护原权而产生的次生请求权——侵权请求权，对后者侵权责任的归责原则，笔者认为属于专家侵权责任，这是因为，商家与消费者之间信息获得的差别和经济地位的悬殊已成为有目共睹的共识，消费者知情权的公示主体必须具有相应的资质，在信息公开的过程中要尽到必要的注意义务，造成信息不实或他人误导的要承担相应责任。专家责任适用过错推定原则。 按照侵权责任法的划分标准，消费者知情权侵权责任主要包括单独责任和共同责任两种，在共同责任中又可进一步分为共同侵权行为和视为共同侵权的行为；在消费者知情权共同侵权责任中按照责任形态又可划分为连带责任、按份责任两种。现将分类讨论： （一）单独责任 单独责任就是因单独侵权行为所承担的侵权责任的形态， 换句话说，就是为自己的侵权行为负责。侵害消费者知情权的单独责任不难理解，主要以下几种： 第一，商家的单独责任。商家在出卖商品时违反《消费者权益保护法》中以诚实信用原则为核心的相关义务，故意或过失的误导、隐瞒所售商品品质，不论是否真正造成消费者误导，商家都要承担与过错相当的责任。 第二，媒体责任。媒体在报道相应商品制作、监管、销售、售后服务时要如实客观报道，不得隐瞒、夸大和带有主观推测性评判，媒体未尽到勤勉义务或其他原因造成信息误导的，应承担责任。 第三，政府责任。按照《产品质量法》24条规定，政府应该定期抽检商品，并定期公之于众，如果政府玩忽职守，故意或过失造成信息虚假，误导消费者的，政府应该承担相应责任。 第四，相关组织。这里相关组织包括有关专家和品牌代言人，它们在推荐、评比、代言、宣传商品时，必须尽到最大诚信原则，如果妄自评判、昧心代言则要承担责任。 （二）共同责任中的连带责任 在消费者知情权侵权责任中，侵害主体为两个以上的，权利人即享有多个请求权，侵害人对赔偿负有连带责任，其请求权基础是《民法通则》第130条及其相关司法解释，主要包括以下几种类型： 1.共同侵权行为，其主要特征是具有共同的故意或过失，在消费者知情权侵权中主要有以下几种：第一，商家与政府的寻租行为结合。主要表现为，商家贿赂政府规避定期质检，或使政府出具虚假材料公布于众误导消费者知情权；或者商家贿买政府授权的奖项，如“免检产品”等；或者有关消费者公共利益的重大讯息政府为商家隐瞒，采取地方保护主义。第二，商家和媒体结合。主要表现为，媒体与商家相互勾结虚假广告；或者在发生与消费者或公共利益重大影响的事件时，与商家勾结隐而不报；或者在采访调研中虚伪报道的；或者在各种评比活动中弄虚作假隐瞒真相的。第三，政府与商家、媒体的结合。最典型的是地方保护主义，商家出现问题时，政府联合媒体撑起保护伞。第四，其他组织与商家、媒体相勾结，主要表现为，地方消协或其他团体组织滥用社会信任和权力，通过贿买贿卖等手段处理相关产品荣誉的；或者明星代言和专家明知某商品广告不实而昧心代言宣传等。 2.共同危险行为，在侵权责任法上又称准共同侵权行为，与共同侵权行为不同之处在于责任确定上不能判明究竟谁是真正的加害人，在主观方面来看共同危险行为人表现为共同过失，即疏于注意义务。在归责原则上共同危险行为不能适用严格的过错责任，而适用过错推定责任， [11]实行举证责任倒置，由共同危险行为人举证证明自己没有过失，否则不能免责。侵害消费者知情权的共同危险行为，主要是指多个侵害知情权的主体在共同过失的情形下实施消费者知情权，而且已经造成了损害结果，但不能判定谁是真正加害人。侵害消费者知情权的共同危险行为人承担连带责任，除非能证明自己没有过失。在实践中，侵害消费者知情权的行为往往由多个主体的共同行为所致，如果这些行为都存在故意， 那么毫无疑问属于共同侵权，承担连带责任；如果有的侵害行为是故意行为，有的行为是过失行为，那么可以追究单独故意行为的责任；但如果这些侵害行为都是过失，那么就可以适用共同危险行为理论来保障消费者知情权。例如，某市消协在对某一品牌质检测试时发生疏漏，错误的公布了检测结果，同时被一家媒体转载公示，此时某一消费者误信检测结果，购买商品致损。此时该消费者既看到了消协的公告，又看到了媒体的公告，我们不能确定到底是哪一份公告侵害了他的知情权，此时法律推定消协和媒体为共同危险行为，承担连带责任。如果该媒体可以证明自己转载的消协公告属于“权威消息来源”，属于新闻侵权免责事由，则可以证明自己不存在过失，因此免除责任，但是举证责任还是由该媒体主张。 3.视为共同侵权行为，是指数个侵权人虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果，视为共同侵权行为。对此杨立新教授认为，共同侵权行为的本质在于共同过错，因此只有具有共同过错的侵权行为才是共同侵权行为，而这种侵权行为按照高法司法解释按照共同侵权处理，因此将其认定为共同侵权行为。 [12]视为侵权行为主要特点在于数个行为的关联性，即直接结合。对两种不存在事先或事后同谋或共同过失的，单独存在都不会侵害消费者知情权，但是直接结合损害消费者知情权的行为，按照现有的司法解释，在责任形态上可以视为共同侵害消费者知情权，权利人有权请求侵害人承担连带责任。 （三）共同责任中的按份责任 侵权法中的按份责任主要适用于无过错联系的共同致害行为。无过错联系的共同致害行为是指数个行为人事先既没有共同的意思联络，又没有共同过失，只是由于行为上的客观联系，而共同造成同一个损害结果。 [13]这种情况下，应按照原因力比例或过失大小各自承担相应的责任。无过错联系的共同致害行为与视为共同侵权致害行为最大不同就是关联性的不同，申言之，前者的关联性是间接结合，后者是直接结合。在消费者知情权侵权类型中，此种无过错联系的共同致害比较普遍，主要包括以下几种类型：第一，商家和媒体的无过错联系共同致害，比如商家编造虚假广告，媒体未经核实即广而告之；第二，商家与政府的无过错联系共同致害，比如商家刻意隐瞒产品缺陷，政府基于地方保护主义或疏于检查没有及时公示告知消费者；第三，其他组织与商家、政府的无过错联系共同致害结合，比如某消协虚报某品牌质量高上，政府不经核实擅自授予其“信得过”产品称号等。以上都是侵害消费者知情权的侵权行为，因为事先没有共谋，又无共同过失，两种以上的行为结合在一起，导致消费者知情权受到侵害，侵害人应根据各自过失程度和原因力比例来确定应承担的份额，如果难以确定，则适用公平原则考虑其经济承受能力适当分割份额来保障消费者的权利。 五、 “三鹿门”带给我们的反思 （一）消费者知情权请求权是广大消费者维权的“法宝” 自从消费者知情权正式被确立以来，作为原权利的绝对权在受到不法侵害时会相对化，产生相应的请求权，任何认为自己知情权受到妨碍的消费者都有权向侵害人要求停止侵害、排除妨碍。原权请求权的最大好处就是不必等到侵害已经确实发生才拥有诉权，只要是知情权又被妨害之虞，即可向相对人提出要求，如果侵害行为人拒绝回复权利完美的状态，消费者还可以向法院提起诉讼，这里不涉及到公益诉讼的问题，因为作为消费者的基本权利在有被侵害可能性之时，权利已经相对化，在现行法律框架下完全有条件产生诉权去维权。 在“三鹿门”事件彻底曝光之前，“大头娃娃”事件早已将三鹿奶粉列为不合格奶粉，经过三鹿集团的“公关”，尔后不了了之。究竟是什么原因是三鹿奶粉重新回到市场之上，相关质监部门并没有一个明确的答案，如果那时消费者及时主张知情权请求权，对这种关系到千百万婴幼儿生命健康的重大问题要求相关义务主体彻底排查说明的话，历史可能改写，千百名孩子就不会受到损害。如果没有消费者知情权请求权，那么就必须等到知情权被彻底侵害后才有诉权提起的可能性，尤其是对知情权这种辅助性绝对权来说，侵害到什么程度才算可以适用侵权法还是个问题，但是消费者知情权请求权却是弥补了侵权请求权的空白，是消费者权益得到彻头彻尾的保护，因此笔者认为，消费者知情权请求权是维护消费者权利的法宝。 （二）消费者知情权侵权请求权是消费者对不法侵害知情权行为的“亮剑” 在消费者知情权已经被侵害，已无回复可能性时，在对商家提起产品责任之诉的同时，也可以对那些曾妨害消费者知情权的侵害人提起侵权之诉。因为两种 请求权的请求权基础、请求对象、请求内容都不尽相同，因此它们会产生权利的聚合，以便更好的维护好消费者根本权利。 在“三鹿门”事件中，受损健康的人当然可以对三鹿集团提出违约之诉或侵权之诉。与此同时，对于那些曾经隐瞒、包庇、虚夸、放纵三鹿集团制假的组织和个人也可以提起侵害消费者知情权的侵权之诉。对这类诉讼要分别对待：第一，对那些有共同故意和过失的组织和个人，应依法判定承担连带责任；第二，对那些没有共同故意和过失侵害知情权的组织和个人，根据其过错程度和原因力比例判定承担按份责任；第三，对地方政府违反行政法规给三鹿开保护伞的行为在承担民事责任的同时，承担相应的行政责任。正如王泽鉴教授所言，权力斗争是权利人受到损害，对于自己应尽的义务。 [14]没有什么权利是可以不经过斗争唾手可得的，对于那些侵害消费者知情权的行为，不能坐以视之，权利规定在纸上并不是权利，该亮剑时就要亮剑去维护消费者自己的权利。 （三）侵害消费者知情权的主体不仅包括商家，还有政府、媒体和其他组织 “三鹿门”事件中对毒奶粉知而不报的不仅是三鹿集团本身，早在数月之前新西兰政府就已经通报石家庄政府要求要求撤回三鹿奶粉，而地方政府出于地方保护主义拼命掩盖，一再拖沓，这一拖又是几个月，期间又有多少儿童食用奶粉中毒我们很难去估计具体数字，我们不禁要问如果政府能及时的保障消费者知情权将三鹿奶粉危险公之于众，那么会有多少孩子会免遭灭顶之灾，可见政府难逃其责。 百度作为中国最大的搜索引擎，对“三鹿门”事件出奇的冷静，在其他搜索引擎链接数万三鹿毒奶粉事件之时，百度的相关信息屈指可数。事后，有人分析是三鹿集团公关所致，对此百度解释此举目的在于删除“小报”的小道消息，百度如此行为实际上正是侵害了消费者知情权。这是因为，消费者知情权对于相关讯息并没有事先设定好的限制，换句话说就是好的讯息和坏的讯息都要得到保障。百度作为搜索引擎应该是中立的，而不应该去带有主观色彩的去删减链接，这种解释是不能作为侵害消费者知情权的抗辩理由的。百度公司至少要为自己的过失负责。 除了商家本身，为侵害消费者知情权负责的义务主体至少还应有地方政府和相关媒体，对于那些甚至在事发当年还授予三鹿婴幼儿奶粉“殊荣”的相关组织，因为是具有半官方性质的，可以归类到政府主体中考虑。以上都是侵害消费者知情权的义务主体，也是受害人消费者知情权侵权请求权的相对人。 （四） 公司社会责任的警醒与消费者知情权 公司社会责任相比法律责任来说要高出一个层次，可以说是一个国家和社会进步的标尺。自从新《公司法》对公司社会责任做出宣示性规定以后，究竟有多少公司对社会责任有了新的认识，“三鹿门”事件中相关公司的行为真的使我们深深警醒。三鹿集团对世界上最宝贵的——人的生命健康权视而不见，某些媒体未经调查就为眼前利益为三鹿集团睁着眼说瞎话，这些急功近利、泯灭良知的行为都充分说明了诚信体系在我国任重道远，社会责任并没有落在实处。 消费者知情权就像本文开篇描述的那样，是一个不断发展的权利，我们不能肯定它的下一个扩张的范畴，但是可以肯定的是一定会向着诚实信用、向着更高的公司社会责任方向迈进。我们深切盼望会有一天，中国公司不再急功近利，政府不再欲盖弥彰，媒体不再失去自由和理智，直到那时消费者知情权才可以得到彻底完备的保障。在此之前，我们唯一能做的就是那其法律武器去战斗，不仅为了自己，更是为了那些值得我们珍惜的和最为宝贵的品质和信仰。 注释: 辜明安：《论请求权在民事权利体系中的地位》，载于《当代法学》2007年，第4期。 林榕年：《外国法制史新编》，群众出版社1994年版，第128页。 汪习根，陈焱光：《论知情权》，载于《法制与社会发展》2003年，第2期。 张晓霞：《民法中请求权概念之辨析》，载于《法学家》2002年第二期，第121页。 杨明：《请求权、私权救济与民事权利体系》，载于《比较法研究》2007年，第四期。 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第92页。 杨立新，曹艳春：《论民事权利保护的请求权体系及其内部关系》，载于《河南政法管理干部学院学报》2005年第四期。 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第37页。 > 钱卫清：《法官决策论》，北京大学出版社2008年版，第185页。 杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年第2版，第587页。 [11]同上书，第605页。 [12]杨立新：《侵权责任法原理原理教程》，中国人民大学出版社2008年版，第314页。 [13]杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年第二版，第635页。 [14]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第5页。
【关键词】消费者权益;知情权;法律保护
消费者的知情权是指消费者在购买、使用商品或接受服务时,知情商品和服务真实情况的权利。消费者的知情权是消费者的基本权利之一。那么本文就对什么是消费者的知情权?它包括哪些内容?消费者的知情权的现状,依法保护消费者知情权等几个问题做一初步探讨。
一、消费者知情权的含义、内容
(一)消费者知情权的含义
根据我国《消费者权利保护法》规定,消费者的知情权主要包括以下几层含义:
1.消费者有权要求经营者按照法律、法规规定的方式标明商品或服务的真实情况。2.消费者在购买、使用商品或者接受服务时,有权询问和了解商品或者服务的有关情况。3.消费者有权知悉商品或者服务的真实情况。这就要求经营者向消费者提供商品或者服务时,无论商品或者服务的优点还是缺点,均应毫不掩盖地向消费者进行真实客观的介绍。
(二)消费者知情权的内容
由《消费者权益保护法》我们可以知道,我国消费者知情权的内容包括以下三个方面:
1.关于商品或者服务的基本情况,包括商品名称、商标、产地、生产者名称、生产日期等。对于某些商品来说,其生产于何地是很重要的。
2.有关技术状况的表示,包括商品用途、性能、规格、等级、所含成分、有效期限、使用说明书、检验合格证书等。
3.有关销售状况,包括售后服务、价格等。
二、实践中常见的侵犯消费者知情权的情形
社会上频频曝光的一系列耳熟能详的商品接连出现问题,如三鹿奶粉事件,引起了消费者的极大困惑和愤慨。经营者侵害消费者知情权的行为严重干扰了正常的市场经济秩序,损害了消费者的合法权益。实践中,消费者知情权被侵害具体表现在以下四个方面:
1.经营者不依法标明商品或者服务的真实情况。主要指经营商品和服务的经营者没有按法律、法规规定的方式依法实行明码标价制度。
2.经营者对消费者的询问置之不理或者不作明确答复。
3.消费过程的欺诈行为。欺诈行为是指经营者在提供商品或者服务的过程中,采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的行为。
4.商品情况标示存在问题。有的商品情况标示不全,即指示上的缺陷,是指生产者没有提供指示与说明,致使其产品在使用、储运等情形中具有不合理的危险。
三、消费者知情权的依法保护
(一)司法保护
在销售过程中,经营者可能告知销售人员按照实际情况或商品包装上标明的内容向消费者介绍商品,但这并不排除经营者违反《广告法》应当承担的法律责任。从法理上来看,追究经营者的行政责任并不以造成实际损害为构成要件。从法律关系上来看,如果消费者与经营者发生买卖关系时,经营者已经告知了商品的真实情况,则消费者的知情权没有受到损害,经营者不承担民事责任。如果消费者与经营者之间尚未发生买卖关系,消费者仅以经营者的广告用语不真实,损害了消费者的知情权为由向法院,人民法院可依据《广告法》第38条的规定,追究广告主的民事责任;如果广告的经营者、者明知或者应知广告虚假,仍设计、制作、的,应当依法承担连带责任。
(二)行政保护
《消法》第三十四条规定了消费者和经营者发生消费权益争议时的五种解决途径,但实践中并不能很好地发挥作用,究其原因就是存在机制上的缺陷,没有完善的配套措施,可操作性差.
要想切实维护消费者的合法权益,政府部门应该急群众所急,想群众所想,正确处理消费纠纷,要有群众的利益无小事的思想观念.应做到 “以人为本,严格执法,一视同仁,公平对待,维护稳定,提升形象” 从这五个方面出发,使“重小事为民排忧树形象”的目标落到实处。
(三)消费者协会保护
消费者协会是社会主义市场经济的必然产物,是行政体制改革的必要补充。消费者协会和其他消费者是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体。根据《中华人民共和国消费者迁移保护法》,中国消费者协会及其指导下的各级协会履行以下七项职能:1.向消费者提供消费信息和咨询服务;2.参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查;3.就有关消费者合法权益的问题,向有关行政部门反映、查询,提出建议;4.受理消费者的投诉,并对投诉事项进行调查、调解;5.投诉事项涉及商品和服务质量问题的,可以提请鉴定部门鉴定,鉴定部门应当告知鉴定结论; 6.就损害消费者合法权益的行为,支持受损害的消费者提;7.对损害消费者合法权益的行为,通过大众传播媒介予以揭露、批评。
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关键词：消费者权力; 消费者满意; 感知控制; 消费经验
0引言
尽管每一个企业都宣称自己是在努力实现消费者的满意，但是事实上很多企业的行为与其宣传相差甚远。任何一个消费者都曾有过不满意的消费经历，却只有极少数消费者选择投诉甚至是销售企业，更多人则是选择了默默忍受。对于这些消费者而言，并不是真正地宽容了企业，而是因为相对于企业，个体消费者的力量十分薄弱，依靠法律途径维权成本又过高，所以只能愤懑但又无奈地接受现实。
在旅游业中，旅游者的这种无奈体现得尤为明显。由于旅游产品多数为无形产品，所以在进行购买决策时很难对产品质量有一个准确的评估。旅游过程中，一旦遭遇质量问题，旅游者通过协商、投诉等手段维权，往往需要耗费大量的时间和精力，愉悦的旅游心情将不复存在。2009年底国务院的《国务院关于加快发展旅游业的意见》（国发〔2009〕41号）在肯定旅游业发展成绩、明确旅游业在国民经济中支柱性地位的同时，更强调要将旅游业发展成为“人民群众更加满意的现代服务业”，旅游者满意成为旅游业发展的重要衡量标准。如何改善旅游者利益易受侵害的现状，改变其在交易过程中相对于旅游企业的弱势地位，使旅游者能够真正获得满意，成为旅游研究中亟待解决的重要问题。事实上，以往国家和地方旅游局出台的一系列法规中都有专项条款来保护旅游者权益，但这些法律法规并没能从根本上改变旅游业的这种状况，旅游者利益受到侵害的事件依然频发。这说明单纯依靠法律途径难以有效地使旅游者获得满意的消费经历（徐虹，等，2011）。
与此同时，随着信息与网络技术的发展，点评网、团购网等一批新型商业模式企业的成功使旅游者自身的力量再次为人们所关注，旅游者尝试从自身角度寻找可以主动影响企业的能力，其所拥有的权力成为研究者探寻的新方向。以往学者们对于一般性消费者权力概念、构成等问题进行了深入研究，并着重探索了消费者增权的方式和方法，期望通过权力的提升改变交易中消费者的劣势处境（李玉虎，2008）。但是旅游者所具备的消费者权力是否真的能使旅游者避免利益受到侵害并真正地获得满意的消费体验？其影响过程与路径又是怎样的？对于这些基础性问题，在传统消费者权力及增权研究中，一直缺少深入的分析和实际数据的验证。因此，本文一方面探索旅游者获取消费满意的新手段，另一方面结合旅游业的实际情况，通过对旅游者调查所获得的数据，检验消费者权力与满意之间的关系并分析其作用机制。
1理论回顾及研究假设
1.1旅游消费者权力
长久以来，由于交易过程存在着信息不对称、个体消费者与企业身份不对称等问题，造成了消费者在交易中的不利处境（DenegriKnott，et al.，2006）。但随着市场竞争的加剧，企业对消费者的争夺，使消费者在交易中越来越占据主动地位。Murphy（2000）认为，“我们正在见证着历史上权力最重要的转移时刻，权力不再属于强大的公司和社会机构，而是将之真正地归还于消费者”。传统的生产者权力正在向消费者权力发生转移（Rezabakhsh，et al.，2006）。
消费者权力（Consumer Power，CP）是指消费者为了满足其消费需求，寻求对经济活动中部分企业资源的掌控，影响或控制整个消费过程中的消费决策的能力（韩小芸，黎耀奇，2012）。早期经济学视角的研究者基于亚当・斯密对市场中个体权力概念的论述，将消费者权力等同于消费者在交易中所拥有的自（Shankar，et al.，2006）。市场经济环境下，消费者有权将“货币选票”投给那些使其所获效用最大化的企业（Newcomer，2000）。随着管理学和社会学等研究视角的出现和研究的深入，消费者权力内容不断丰富。其中多数研究借鉴了社会权力理论，根据权力来源的不同，Rezabakhsh（2006）将消费者权力解构为奖惩权、法定权和专家权。郭国庆和李光明（2010）对此模型进行了修正，补充了参照权。吕兴洋等（2011）通过对消费者权力研究的梳理和对权力来源的分析，将消费者权力分为奖惩权、合法权、被赋权、信息权和专家权，并在之后的研究中增加了参与权（吕兴洋，2013），共6项子权力;考虑到消费者个体与企业在权力行使中的差别，又针对性地提出了行权能力和行权意识两项要素以此构建出消费者权力模型。
消费者权力的研究者共同将其视为消费者改变交易中弱势地位、维护自身利益、表达利益诉求和获取满意消费经历的主动性手段，并积极主张通过信息供给和制度保障等方式进行消费者增权（Consumer Empowerment）（Howells，2005）。在旅游交易过程中，由于产品多为无形产品，且需先付款后在异地消费，所以给旅游者带来了很大的潜在交易风险。受制于较高的行政成本，法律往往被作为最后的维权手段，因此旅游者自身具备的消费者权力（下文简称旅游者权力）被视为法律手段的有效补充、旅游者在交易中保护自身权益的重要方法（徐虹，等，2011）。为此，本文假设，旅游者权力可以使旅游者在旅游过程中有效避免权益受到损害：
H1：旅游者权力与旅游者自身权益受到损害的经历负相关。
1.2旅游者权力与旅游者满意
满意是指个体通过对一个产品的可感知效果与期望值相比较后所形成的愉悦或失望的感觉状态（Oliver，1980），是消费者对消费过程综合多元化的评价结果;追求满意是消费者消费行为的最终目的（杨春学，2005），因此常被作为消费者研究的结果变量。对于消费者权力与满意间关系，已有研究多是从企业视角展开的，其中最主要的是顾客参与和消费者赋权研究。消费者赋权被视为企业使消费者获得更好的体验并最终获得满意的重要手段（韩小芸，等，2004;汪涛，望海军，2008）。虽然这类研究中消费者只被当作企业赋权的反应客体，且研究仅限于企业赋予消费者的权力，但是如果将其结论推广开，转而从消费者自身的角度来看，当消费者掌握了更多广义上的消费者权力之后，也应该更加容易地获得满意。
消费者权力研究者认为，从主观上来说，消费者行权就是为了获取更加满意的消费过程（韩小芸，黎耀奇，2012;吕兴洋，等，2011）。客观上，权力的行使使得消费者具备经济、政治以及管理上更多的话语权（Shankar，et al.，2006）。旅游产品的本质是旅游者的个人体验，旅游者个人需求的多样化和个人满意的异质性（Grewal，et al.，2010）与旅游企业所提供的相对标准的产品和服务之间存在着矛盾。随着权力水平的提升，旅游者将更容易促使企业满足其个性化需求，进而获取消费满意（韩小芸，等，2011;吕兴洋，等，2012）。因此，本文提出假设：
H2：旅游者权力与旅游者满意正相关。
1.3感知控制
1.3.1感知控制概述
控制是心理学中的一个重要构念，是影响人们行为的重要驱动因素。人行为活动的主要目的被认为是为了追求对情境的控制（Bateson，1985a）。自Averill（1973）在心理学领域提出控制的概念以来，控制被广泛地应用于解释消费者行为。但在旅游过程中，旅游者并不总是拥有实际的控制能力，旅游者、服务人员和企业三方在服务提供过程的控制权上存在着潜在冲突。比如，在航空、汽车客运等高度标准化的服务中，就是服务企业占据支配地位;而在导游等依赖服务人员专业知识的服务中，则是服务人员占据支配地位，旅游者几乎没有任何实际控制力（Bateson，1985b）。但在这些服务情境中，旅游者并未因为缺少实际控制而体现出相应的负面情绪，这是因为旅游者所期望的并不一定是对消费过程的实际控制，而只是控制的感觉，即感知控制（韩小芸，等，2011）。
感知控制，也称控制感，是指人们觉得自己有能力操控周围的环境（吴清津，2006）。比较典型的是预见性可以为消费者提供感知控制，虽然他们对正在发生的事情并没有直接控制能力，但是预见性可以使之产生一种事情在掌控之中的感觉（彭艳君，2009）。而当消费者缺乏这种控制感时就会产生焦虑等情绪，进而导致不满意。
环境心理学研究发现，人们对环境的控制感会对其心理和情绪产生积极的影响（Proshansky，et al.，1970）。人类社会行为研究同样发现，控制感是人们与他人交往中获得满意的关键因素（Schutz，1966）。类似的，服务管理的研究证实感知控制的增加会积极地影响消费者对服务的反馈（Lerman，et al.，2007），并正向影响消费者心理或情绪（如满意）（望海军，汪涛，2007），且在服务过程中增加消费者的感知控制可以降低如服务拥挤、服务失败等情况所产生的负面影响（Langer，Saegert，1979;Chang，2008）。总体上来说，感知控制的增强将有助于旅游者获得消费满意。
1.3.2感知控制的中介作用
以往对于企业关系中权力作用的研究十分丰富，特别是在渠道研究领域，持“控制观”的研究者将权力视为权力主体对权力客体的控制力（ElAnsary，Stern，1972）。与之相类似，在旅游者与企业的关系中，权力同样被视为是潜在的控制权（吴清津，2006）。旅游者通过行权影响企业，旅游者权力实际上反映的是旅游者对企业的控制力，而感知控制则是旅游者自身的感觉，两者是实际控制与感觉控制的关系。显然，直接控制能力会对旅游者的感知控制产生影响。所以，可得到如下假设：
H3：旅游者权力与感知控制正相关。
感知控制被认为在消费者行为与情绪中起到了重要的中介作用（Hui，Bateson，1991）。具体来说，旅游者运用权力影响产品和服务的提供企业，以期望获取更满意的消费过程。在这个过程中，旅游者行权一方面是在对交易对方行为进行控制，促使其提供更高质量、更符合自身要求的产品和服务进而获得满意;另一方面则是在增加自身对消费过程的控制感，通过感知控制的提高获取心理满意。基于此，本研究提出假设：
H4：旅游者权力与旅游者满意的关系中，感知控制起到了部分中介作用。
1.4旅游消费经验的调节作用
根据消费者权力理论，旅游者具备多种权力，但在实际的交易和旅游过程中却因为相对于整个市场来说，个体旅游者太微不足道，以至于他们的行为被企业所忽视（John，Klein，2003）。Maynes（1972）形象地称之为“宏观上的权力和微观上的无能为力”。产生这种理论与现实间巨大差距的原因是权力行使过程中受到旅游者自身行权能力和行权意识的限制（吕兴洋，等，2011）。
消费经验是一个涉及消费者知识与能力的重要因素，是消费者行为研究中常使用的一个重要调节变量（徐茵，等，2010）。曾经的消费经历会对消费者的再次消费行为产生影响（张黎，2007）。从权力的行使角度上来看，旅游消费经验也可以影响旅游者旅游消费过程中权力行使的效果。旅游消费经验的积累可以使旅游者更为了解自身所具备的权力，并更加熟悉权力的应用方式，进而使权力的行使变得更为有效。也就是说，旅游消费经验会对权力与感知控制和权力与满意的路径关系产生正向的调节作用。由此，提出假设：
H5：旅游消费经验正向调节旅游者权力对感知控制和旅游者满意的影响。
根据以上论述，本文构建理论模型如下（见图1）。
图1本研究的理论模型
2数据收集与分析过程
2.1变量测量
本研究对理论模型中各潜变量的测量全部借用已有成熟量表，并根据旅游行业特点对部分题项的表述进行了相应调整。其中，消费者权力的测量参考吕兴洋等（2014）对旅游者权力的测量量表，感知控制使用了Bateson和Hui（1992）的量表，均采用了李克特5级尺度。满意度的测量采用涂荣庭和赵占波（2008）的双维度量表。以是非题“您这次旅游过程中权益是否受到损害”直接测量旅游者权益受损经历，其中“1”代表“是”，“0”代表“否”。消费经验变量中将出游频率在“每年1次及以下”视为低经验，赋值为“0”，“高于每年1次”视为高经验，赋值为“1”。在问卷形成后进行了一次小样本的预调研，依据Cronbach’s α值剔除了内部一致性不达标的部分题项，最终形成正式问卷。
2.2数据收集
正式问卷主要采用两种方式发放：一是委托北京和天津的旅行社对游客进行发放;二是通过专业问卷网站在网上发放。累积发放问卷350份，回收329份，其中有效问卷281份，回收有效样本率为80.3%，题项样本比为1∶9.06。其中，样本男女比例为1∶1.10，基本持平，年龄主要在25岁～60岁之间（88.6%），学历水平主要为本科及以上学历（73.0%），月收入水平集中在3500元～10000元（55.2%）。本研究主要采用SPSS 20.0对数据进行分析。
2.3数据分析
2.3.1信度和效度检验
本文采用Cronbach’s α系数检验量表内部一致性，结果显示各测量项目的α系数均大于0.75，说明各题项内部一致性良好。由于量表题项均取自已有成熟量表，因此在内容效度上有所保证。而在构念效度检验上，本研究主要使用探索性及验证性因子分析的方法。探索性因子分析KMO=0.84，卡方近似值为6585.204，sig.=0.000;验证性因子分析模型拟合指标CFI=0.91，IFI=0.90，RESEA=0.08，χ2/df=2.318，模型拟合良好。分析结果（见表1和表2）中：（1）各题项标准因子载荷在0.62～0.87之间，均大于0.6且达到显著（p<0.05），无题项在两个因子上的负荷同时大于0.4;（2）各维度组合信度为0.74～0.87，在0.7的标准以上;（3）评价方差提取量（AVE）为0.53～0.73，均大于0.5。以上3点共同说明了量表收敛效度良好。在区别效度上，各变量相关系数介于0.21～0.57，且相关系数的平方均小于对应的AVE值，说明区别效度达到要求。
2.3.2二元logistic回归分析
首先考虑旅游者权力与权益受损经历间的关系，由于权益受损经历采用是非题测量，因此采用二元logistic回归对数据进行分析（见表3）。模型1控制了性别等4个人口统计学变量，模型2进一步加入旅游者权力变量后，增量解释为13.5%，旅游者权力与其权益受损经历显著负相关（β=-1.285，ρ<0.01）。这说明旅游者权力可以使旅游者在旅游消费过程中有效地避免个人权益受到损害。
2.3.3分层回归检验假设
（1） 旅游者权力对旅游者满意的影响及感知控制的中介作用
表4列出了旅游者权力对旅游者满意的影响及感知控制的中介效应的分析结果（见表4）。模型4中旅游者权力对旅游者满意的回归系数显著（β=0.498，ρ<0.01），假设H2得到验证，表示旅游者可以通过行使权力获得更为满意的旅游消费经历。
在此基础之上，分三步对中介效应进行检验（Baron，Kenny，2006）：①自变量旅游者权力对中介变量感知控制的影响显著（模型7，β=0.512，ρ<0.01）;②自变量旅游者权力可以显著影响因变量旅游者满意（模型4已验证）;③做因变量对自变量和中介变量的回归方程（模型5），其中中介变量感知控制的系数显著（β=0.439，ρ<0.01）说明存在中介效应，自变量旅游者权力回归系数变小但依然显著（β=0.274，ρ<0.01）说明感知控制对旅游者权力与旅游者满意间关系起到部分中介作用。假设H3和假设H4得到验证。
（2） 消费经验的调节作用分析
在理论模型中消费经验会调节旅游者权力与感知控制及旅游者满意间关系。本研究进一步通过三步检验旅游消费经验的调节效应（温忠麟，等，2006）：①做因变量旅游者满意对自变量旅游者权力、调节变量消费经验及两者交互项的回归（模型11），回归结果中交互项系数显著（β=0.544，ρ<0.05）;②做中介变量感知控制对自变量旅游者权力、调节变量消费经验及两者交互项的回归（模型9），结果中交互项系数显著（β=0.539，ρ<0.05）;③做因变量旅游者满意对自变量旅游者权力、调节变量消费经验、两者交互项和中介变量感知控制的回归（模型12），结果显示交互项（β=0.345，ρ<0.05）及中介变量（β=0.369，ρ<0.01）系数均显著。综上说明消费经验调节旅游者权力与满意之间关系并部分通过中介变量起作用，即旅游者权力与消费经验的交互作用将通过感知控制为中介影响旅游者满意，进而表现为被中介的调节作用。假设H5得到验证。
2.3.4简单坡度分析
进一步采用简单坡度分析（Simple Slope Analysis）解释调节变量的作用。将样本按照消费经验分为高消费经验组（N=113）和低消费经验组（N=168），并分别做因变量对自变量的回归分析，将结果绘制成图（见图2）。从图2可以看出，随着旅游者权力的提升，感知控制水平和旅游者满意度相应地升高，且不论消费经验如何，感知控制和旅游者满意的变化都是显著的。但是高消费经验情况下，这种变化更为明显（高消费经验情况下，感知控制β=1.063、ρ=0.00，满意β=0.943、ρ=0.00;低消费经验情况下，感知控制β=0.520、ρ=0.03，满意β=0.425、ρ=0.00）。这说明，旅游者不仅能够通过权力的行使获得控制感和满意，而且随着经验的增加权力行使将更为有效，这与H5相一致。
3结论与启示
3.1结论
本文从旅游者视角出发，以旅游者感知控制作为中介变量、旅游消费经验作为调节变量，研究了旅游者权力对旅游者满意的影响作用。通过实际数据的验证，本文得出以下结论：（1）旅游者权力可以成为旅游者主动获取满意旅游经历的有效手段。以往消费者权力与增权的研究基于一个共同的假设，就是权力可以改变消费者在交易中相对于企业的弱势地位，因而积极倡导消费者增权。但是对于这个基础假设始终缺少数据的验证。本研究首先通过旅游行业的数据验证了消费者权力的有效性，不仅为消费者权力及增权理论提供了有力的支撑，也为旅游者维护自身权益获取消费满意提供了新的手段。（2）权力的行使同时影响交易对方和旅游者自身心理。数据分析结果显示，旅游者权力对满意的影响同时存在直接和间接两条作用路径。权力的行使，一方面直接影响交易的过程，通过让交易企业满足旅游者要求从而直接获取满意，另一方面则是通过影响旅游者自身对于消费过程的控制感从而间接地影响满意。在这个过程中，感知控制在权力与满意关系中起到了部分中介作用。（3）权力行使的有效性受到旅游消费经验的影响。高消费经验会使旅游者权力的行使更为有效。这是因为旅游者权力会受到旅游者自身行权意识与行权能力的影响，旅游者往往由于不了解自身所具备的权力或受制于个人能力，而不能将自身所具备的全部权力行使出来。但是随着消费经验的增加，旅游者不仅更加清楚地了解自身的权力，而且对权力的运用会更为熟练，从而使权力的行使更为高效。
3.2启示
在我国旅游业发展的过程中，虽然各级旅游管理部门对于旅游者权益一直十分重视，但始终面临着旅游过程中旅游者权益易受损害的问题，特别是每到黄金周，各类旅游投诉事件都会成为新闻的焦点。这说明单纯依靠法律途径不能完全解决旅游者权益受到损害的问题。旅游者权力为解决这个问题提供了新的思路。相较而言，法律具有明显的事后性，而旅游者权力则可以在旅游前和旅游过程中预防问题的发生;法律是为了惩戒损害旅游者利益的行为，旅游者权力则不仅可以防止个人权益受到损害，更是在积极主动地获取消费满意;法律诉讼流程复杂，而权力的行使则相对简单容易。因此，未来旅游者权力将会成为旅游者在法律以外可以依赖的另一重要手段。目前，不仅研究者关注消费者权力，市场管理者对其也十分重视，特别是西方国家正通过消费者教育等手段促使消费者在交易中积极地行使自身权力（Howells，2005），以弥补法律手段的局限。这一做法值得我国旅游行业管理者借鉴。
除此之外，对于旅游者来说，虽然市场竞争日趋激烈、相关法律不断健全、旅游信息更容易获得等等这些外在因素都客观上增加了旅游者的权力，但是消费经验的调节作用说明权力行使的实际效果很大程度上还受到旅游者自身的影响。因此，对于旅游者来说，还需要加强自身的行权意识，在旅游过程中积极地使用权力，熟悉权力的运用过程，提升权力行使的能力，最终才能更为有效地获取旅游消费的满意。
对于旅游企业，在权力结构变化的过程中，历来伴随着严重的权力冲突，这将会导致交易双方的关系质量的下降。感知控制在“权力-满意”关系中的中介作用给予了我们新的启示：企业可以通过增加旅游者心理的感知控制而非让渡实际的控制权来缓解这种冲突带来的负面效果。但是从长远来看，权力的此消彼长要求企业在营销、运营等方面以旅游者为核心做出更为积极的改变和调整。
3.3研究不足及进一步研究
本研究只通过旅游行业的数据检验了消费者权力理论中最基础的“权力-满意”假设，研究存在着一定的不足，这也为未来的研究指明了方向。首先，权力对满意的作用机制可能更为复杂，本研究只分析了感知控制的中介作用与消费经验的调节作用，未来可以继续探索可能存在的其他中介变量或调节变量。其次，权力的影响结果变量可以更为丰富，满意只是消费者权力及增权研究中提出的一个最重要最常用的结果变量，基于顾客主导逻辑范式，消费者权力作为一个重要的基础变量，可以被引入到更多营销研究领域的分析当中，以解释消费者的影响作用。最后，旅游是异地消费，在非惯常环境下旅游者的行权行为是否与惯常环境中有所不同，还需要更进一步的研究以发现旅游者行权相较于一般消费者的独特性。
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内容提要: 欧盟以及德国法中的撤回权制度值得我国立法加以借鉴。消费者撤回权的客体要件应限于互联网销售、上门方式推销商品、商品房销售、消费者信贷等合同；经营者就消费者撤回权负有告知义务；撤回权行使期限应以消费合同签订之日起算，应规定6个月左右的撤回权最长存续期限，同时应赋予经营者事后告知的机会，并将此时撤回权行使期限由通常的14天扩展至1个月；消费者行使撤回权时只需单方面向经营者作出撤回的意思表示即可。
随着《消费者权益保护法》的修订被提上立法日程，消费者撤回权制度成为了一个热点问题。[1]尽管有学者在讨论时，试图使用“消费者后悔权”概念，以体现该制度在我国的本土化创新，但不可否认的是，这一权利制度并非生成于我国固有的法律体系，而是制度移植的又一次尝试。[2]而其制度母本，从比较法的角度来看，主要是德国法以及欧盟法上的消费者撤回权。[3]并且，从目前关于消费者撤回权的研究来看，其讨论重心主要是这一域外制度对我国的借鉴意义，或者说在我国有无移植的可能。[4]这一前提性问题固然重要，但如果理论准备仅止于此，显然无法为立法或修法工作提供完整且富有效率的制度设计。因此，将讨论的重心转向如何移植的问题，是关于消费者撤回权理论研究的当务之急，而如何在理论上设计消费者撤回权在我国法中的构成与行使要件，又是其中最为重要的问题。
然而，构成与行使要件在消费者撤回权制度中的意义并不仅限于此，其还关系到消费者撤回权制度功能的实现，更关系到与传统民法固有制度间的协调。这是因为，撤回权制度究其成因，在于对若干特定的合同情形，传统民法或现行法无法提供有效的制度工具，以防止或救济消费者的合同决定自由遭受侵害或存在遭受侵害的危险。也就是说，消费者撤回权的制度构成出发点，在于保障消费者在特定情形下的合同决定自由。在这一运作机制下，消费者与经营者之间的合同虽已有效签订，但在法律所规定的期间内，消费者可以以自己单方的意思表示，撤回其合同意思表示，使自己从已有效签订的合同约束中解脱出来，而不必附具或说明任何理由。以意思自由之保障为制度构成的起点，而在法律适用的个案操作上又完全撇开对意思表示瑕疵的考察，这是消费者撤回权制度的本质特征所在，也是其区别于传统民法意思表示瑕疵制度中撤销权以及无效制度的关键所在。消费者撤回权制度的这一特征所体现的是消费者撤回权制度对“契约坚守原则（pacta sunt servanda）”的背离。而内含于私法自治原则的契约坚守规则，是传统民法得以建构的基石。基石一旦松动，建立在其上的私法大厦，就会有倾覆的危险。因此，如何在将消费者撤回权制度引入传统民法体系的过程中，避免这一特别性制度或例外性规则引起固有私法基石的松动，是立法者与理论界须时时警惕的大事。[5]因此，就必须在其具体构成与行使要件设计上做足功夫，从而将这一权利制度的反体系性副作用降至最低点。而这一点，在我国目前有关消费者撤回权的理论研究中，恰是亟需解决的问题。
由此看来，消费者撤回权的构成与行使要件的逻辑构造，涉及如下五个问题。第一，作为撤回权主体的消费者应具备什么样的身份？第二，消费者可予以撤回的合同包括哪些种类？第三，在这些合同情形，消费者是否均能明白无误地知悉自己享有并进而行使撤回权？如果不能保证这一点，又该如何使消费者知悉其所享有的这一权利？第四，在合同有效订立后，在多长时间内消费者可以行使其撤回权？第五，在具备所有构成要件后，消费者又该以何种方式行使其撤回权？这五个方面的问题，基本涵盖了消费者撤回权之制度构成的所有细节，也是本文的主要研究对象。但因消费者的身份要件问题关系到整个消费者权益保护法的构成，其意义不限于本论题，故基于篇幅考虑，笔者仅就后四个方面的问题予以讨论。
二、撤回权的客体要件——可予以撤回的合同
是不是在所有的合同情形下，消费者均可以“后悔”并在事后单方面地撤回其合同意思表示呢？答案无疑是否定的，否则的话，合同制度在消费者合同（即消费者与经营者所签订的合同）情形中将丧失殆尽。那么，在何种合同情形下，消费者才享有撤回权？这恰是问题的难点所在。如上所述，消费者撤回权本是对“契约坚守原则”的背离，有导致私法基石松动的危险，而要将此危险降至最低点，就需要在构成要件设计上将其控制在适当范围内。而在前述五方面要素中，最能担此大任的，就是撤回权的客体要件。因为消费者合同的表现虽千差万异，但仍可以通过合同标的、交易情境等特征与标准对其进行归类与类型化，进而不仅可为立法者提供适宜的规制手段，而且也可为交易双方（即消费者与经营者）提供认知路径，以辨识在哪些合同类型中存在自己须尽注意的义务（对经营者而言），或者存在自己可利用的撤回权工具（对消费者而言）。
鉴于消费者撤回权制度在我国目前立法中尚不成形，在就可行使撤回权的消费者合同进行归纳时，我们不妨从域外法尤其是德国法的经验入手，进而探讨我国立法上的设计。
（一）德国法的经验
《德国民法典》第355条明确规定，消费者撤回权的享有，仅限于法律明文赋予的情形。之所以如此规定，主要基于相反相成的两方面考虑：一方面，撤回权的运行机制与民法所一贯秉承的私法自治及合同自由原则存在着明显的冲突，如果撤回权的适用范围过于宽泛，会对私法自治与合同自由原则造成极大冲击，从而从根本上侵蚀民法体系得以建构的基础；另一方面，在一些特定的消费者合同情形中，消费者作为市场参与者以及合同的一方当事人，当其合同决定自由遭到侵害或有遭受侵害的风险，而传统民法框架下的固有民法制度又无法保障消费者抵抗这种侵害时，就不得不在固有民法制度之外另谋出路，赋予消费者撤回权，以作救济。[6]
在这一思路下，考察德国法上赋予消费者以撤回权的情形，在学理上可以分为两类。[7]第一类是特定的合同签订情形，如上门交易合同、远程销售合同等。在这类消费者合同中，因合同签订方式之特点，常使得消费者无法就所购商品获得完全充分的信息，从而使合同在交易双方信息不对称的情境下签订。其中，在上门交易情形中，消费者遭遇到销售者突然的推销袭击，实际上被剥夺了冷静而认真思考的机会。而在远程销售情形中，消费者无法对商品或服务进行直观的了解和判断，而只能完全依赖于经营者单方所提供的信息，而这些信息可能与消费者的想象完全不一致。第二类情形是交易标的对消费者来说不仅极具重要性，而且也是颇为复杂难懂的合同种类，如消费者信贷合同、不动产分时段使用权合同等。在这类交易中，交易标的对消费者个人的生活安排与人生规划具有重大意义，稍有不慎或差错，常常会在长时间里影响消费者个人的生活品质。而且在这类交易中，由于其合同规则复杂，非一般消费者凭其素有的知识与经验所能理解，因而消费者很容易掉进一些为自己所不知的“法律陷阱”中。
（二）我国法上的应然建构
要在我国应然法上设计可撤回的消费者合同的种类，一方面需了解我国现行法规的状况，另一方面要对现有的理论认识进行剖析。
由德国的经验可知，消费者撤回权制度，主要是应对一些新型的营销方式和合同种类中存在的问题。而在我国1993年施行的《消费者权益保护法》中，受制于当时的立法条件，对这些新型营销方式和合同种类未有明确反映。这就导致目前关于消费者撤回权制度的讨论，不可能在该法中找到规范依据。但随着市场经济覆盖面的迅速扩张，新的通讯手段和支付方式的采用和推广，这些新型营销方式和合同种类在我国市场上渐次出现，并不断地反复实践。这一点，已经在各省市根据《消费者权益保护法》所陆续制定的消费者权益保护条例中得到一定程度的反映。如2003年施行的《上海市消费者权益保护条例》，已体现出邮购销售、电视或电话销售、互联网销售、上门方式推销商品等多种商品销售方式。[8]在内地省份，如河南省2009年实施的《河南省消费者权益保护条例》，也规定了以预收款、邮购、电视直销、互联网、电话等方式销售商品或者提供服务的新型交易，甚至还将商品房销售纳入消费者合同之中。[9]此外，就直销经营，国务院还于2005年颁布实施了《直销管理条例》。
然而，在这些地方性立法以及行政法规中，真正有消费者撤回权制度蕴涵的，却为数非常有限。其中最重要的，也是我国学者将其视作典范而欲发扬光大的，为《直销管理条例》第25条所规定的“无因退货”制度。此外，《上海市消费者权益保护条例》第28条第3款就上门推销规定消费者可以“7日内退回商品，不需要说明理由”。[10]
就消费者撤回权在我国应适用于哪些种类的消费者合同，学者很少深入阐述。在不多的文献中，有学者认为，除远程销售合同与上门推销交易外，还应适用于购买住房、机票以及汽车等合同。[11]笔者认为，尽管此类交易标的比较重大，甚至非常重大，然而应注意的是，如果仅以交易客体作为划定适用范围的界限，会导致不恰当地扩张消费者撤回权的适用范围。还有学者认为，消费者撤回权应仅适用于已经履行的商品买卖合同，而对于尚未履行或尚未全部履行之商品买卖合同或服务合同，运用合同解除制度即可解决问题，而不需动用消费者撤回权制度。[12]笔者认为，这种观点实际上是对消费者撤回权制度的误认，其不恰当地限缩了消费者撤回权适用的范围，因为撤回权之成立与行使，只以消费者合同已有效成立为前提，至于该合同是否履行，或履行到什么程度，与消费者撤回权制度之宏旨无关。
笔者认为，在探讨消费者撤回权在我国所能适用的合同的范围时，首先应遵循消费者撤回权制度的功能与宗旨，坚持其适用范围严格化的立场。而泛化撤回权的恶果，就是在根本上背离设置消费者撤回权制度的初衷，进而从根本上摧毁我国当前还很脆弱的私法体系。秉持这一立场，就某一合同是否适用撤回权的问题，在理论准备上，应从两方面着手：一方面，要严格审视赋予该项权利的目的性和必要性；另一方面要进行严格的类型化工作。
具体言之，就消费者撤回权的制度目的而言，撤回权是要保护消费者自己决定其意思的自由，因此首先必须明确，在哪些消费者合同情形中，消费者的自我决定自由受到或可能受到侵害。再从必要性角度考察在所有那些消费者的自我决定自由可能受到侵害的情形中，是否存在可能通过固有的民法制度即可达到救济与保护目的的情形。
而无论是制度目的考量，还是必要性思考，最终都必须落脚于类型化的立法技术层面。只有经过类型化方法，将消费者撤回权仅仅适用于经过类型化处理的特定种类的消费者合同，才能秉承民法一贯所持的“例外性规则从严适用”的原则，保证原有体系的稳定性。实际上，德国以及欧盟法中的消费者撤回权之情形，大多为新型营销合同情形。表面看似偶然，实则有其深意，因为这些新型营销合同本身就是产生于民法固有体系之外，已具有一定程度的独立性，在其中再滋生一项消费者撤回权，对原有体系的杀伤力也就极为有限。基于这样的思考，笔者认为，消费者撤回权在我国所能适用的消费合同情形，仍可借鉴德国法的经验，区分为两大类。第一类是邮购销售、电视或电话销售、互联网销售、上门方式推销商品等消费合同。这类消费合同的本质特点在于合同签订的时间点或者方式有其特殊性，使得消费者常常无法获得签订合同所需要的充分信息，从而有赖于撤回权机制以资救济。第二类是商品房销售、消费者信贷等合同。该类消费合同的本质特点，在于合同标的对消费者个人生活之重大影响，以及合同权利义务内容极具复杂性，普通消费者难以预测其中的法律风险，从而有赖撤回权机制以谋周全预防的必要。
而在上述这两大类消费者合同中，仅上门推销商品以及直销商品合同，在我国现行法中（如《直销管理条例》、《上海市消费者权益保护条例》）有赋予撤回权的制度体现，而对于其他各种合同，尚待立法者的立法确认。
（三）撤回对象的澄清
对于可予以撤回之合同相关的一个理论问题，即消费者撤回权的对象，究竟是消费者自己的合同意思表示，还是整个消费者合同的问题，有必要予以澄清。对此问题，在欧盟各指令中，由于时而使用“解除”、时而使用“撤回”的概念，因此无法得到统一而明确的解读。而在德国法中，撤回与解除是两种旨趣迥异的制度，撤回的原因存在于合同的订立过程中，解除则导源于合同的履行阶段，往往是由于合同未履行或未按合同履行而使一方当事人享有解除权。产生原因的不同，针对对象的构造机制上也就会存在差异。就撤回权而言，权利赋予的原因在于意思表示人的决定自由存在遭受侵害的风险，因此，撤回权在构造上仅针对其意思表示，即意思表示人通过单方撤回自己的合同意思表示，从而摆脱该意思表示对自己的约束力，进而也就从合同约束中解脱出来。[13]笔者认为，从制度构成的逻辑上来推演，消费者行使撤回权的对象，应仅是消费者自己这一方的意思表示，而不能是整个合同。但是，撤回权与撤销权或解除权在法律属性上均属于形成权，且在法律后果上有其相似性，故而在法律后果之规范设计方面，存在彼此援引的技术可能性。[14]
三、经营者的告知义务要件
（一）经营者告知义务在消费者撤回权构成中的意义
在民法中，一项实体性权利的赋予，一般情况下不以义务人告知权利人享有该权利为其权利构成要件，因为传统民法中的人，无论是权利人还是义务人，均被设想成不分智愚或强弱、具有同等意思能力进而具有同质性的“抽象人”，立法者在设计或赋予某一项权利时，不必扮演“家父”角色，偏重于某一方主体。但是这一思维模式，在进入现代民法时代以后，尤其是在强调弱者或保护弱势群体的社会法思潮下，不得不予以修正。其中最典型的表现就是消费者权利的设计。
具体到本文所论述的消费者撤回权来说，在上述消费合同情形中，赋予消费者以撤回权，就在实体权利的设计上表现出了对消费者这一弱势群体的倾斜。但是在另一方面，消费者既然是弱势群体，其弱势就不仅表现在经济实力上无法与经营者对等，更为关键的是，在各种消费合同中，普通消费者判断哪些情形下自己才享有法律上的撤回权绝非易事。而如果消费者不了解自己在哪些情形中享有撤回权，也就无从指望其能运用撤回权来保护自己的权益，撤回权最终也就只停留于一个抽象的法律概念，消费者撤回权规范也将沦为一纸空文，其制度功能的落实更是无从谈起。笔者认为，最简便也是立法成本最低的方法，就是使消费者合同的相对方，即经营者负有相应的告知义务。
（二）经营者告知义务的构成
经营者的告知义务或者信息提供义务，在我国立法中，并不陌生。例如，《消费者权益保护法》第19条规定经营者负有向消费者提供有关商品或者服务真实信息的义务。类似规定也可见于地方性立法，如《上海市消费者权益保护条例》第19条。需要指出的是，这些规定涉及的经营者告知义务及其告知之内容，仅限于所提供商品或服务本身的情况，而根本不涉及消费者所享有的权利，哪怕是法定性的权利。消费者本身在立法上是被假定为弱者或弱势群体，其不仅对于商品或服务之性质等方面处于信息上的劣势地位，即使就其所享有的权利，也不能期待其知之甚稔。反过来，经营者尤其是上述特定消费者合同下的经营者，更关心法律上的相关规定，其相较于普通消费者，也更善于运用这些法律规定。因此，期待普通消费者自己去知晓有关撤回权的法律知识，无异于将本属于消费者自身防卫的法律武器，变质为经营者对付消费者的工具。此外，确立经营者告知义务的意义，不仅在于使消费者知悉其撤回权的享有，而且还会影响撤回权行使期限的起算。因此，经营者关于消费者撤回权的告知义务，是消费者撤回权制度构成上不可或缺的一项要件。
对此，德国在其民法典第355条第2款第1句中，要求经营者按照法律规定的要求，告知消费者以撤回权。这一告知义务在德国法学界也曾引起一些批评，认为其不符合市场信息规则。然而，由于撤回权立法目的的实现，依赖于消费者对其权利的了解，而要使其了解该权利，经营者所要付出的成本，不仅要比消费者小得多，而且对经营者来说一般也不会形成不堪忍受的负担。可见说，基于成本与效率的考量，经营者负担告知义务也具有立法上的正当性。[15]
那么经营者又应当如何履行告知义务呢？根据《德国民法典》第355条第2款的规定，告知必须以书面形式，且根据所使用的通讯手段的要求，清晰、明确地向消费者表明其所享有的权利，并写明消费者发出撤回表示所应指向的人的姓名和地址，以及撤回期限起算的日期。此外，告知过程中还必须向消费者指明，撤回不必提出理由，只要在两周内以文本形式或寄回商品的形式向经营者发出撤回表示即可，并且只要在该期限内寄出撤回表示，即为遵守期限规定，而不要求经营者在此期限内收到撤回表示。同时，若经营者没有按规定履行告知义务，将在撤回权的期限上对其产生不利的后果。由于这一不利后果在经济方面具有相当大的威慑力，因而可以促使经营者主动履行告知义务，而不是侥幸地期待消费者直至撤回期限届满仍不了解或知悉撤回权的存在。[16]
由于这些关于告知的规定十分复杂，实践中可能会发生经营者的告知行为实际上不符合法律规定，而经营者对此却不知情的情况。因此，为了保障消费者能够获得足够的关于撤回权的信息，同时也为了帮助经营者正确履行告知义务，德国司法部在2002年的《民法典信息义务条例》中制定了一个告知模板，对各项应告知的内容进行了列举，[17]只要经营者按此模板进行告知，即基本上符合告知规定。然而，由于模板规定得十分细致，也引来一些异议，认为它过多地干预了经营者的权利，并且要履行如此详细的告知义务，企业必须通过专业的法律人员来完成。这对于拥有专门法律部门的大企业来说问题不大，但小企业则需专门聘请律师才能完成法定的告知义务，如此必然会提高企业的经营成本。对此模板形式的优劣，目前尚无定论，但其至少可以给我国的将来立法，提供可以借鉴的经验与教训。
四、撤回权的行使期限要件
消费者撤回权就其法律属性来说，按照通说见解，属于形成权，而且是法定性的形成权。按照形成权的构造逻辑，消费者撤回权自然要有相应的行使期限，也就是要有除斥期间制度来予以配合。这一点在我国理论界并无争议。有争议的是，消费者撤回权的行使期限，在立法上应规定多长时间方为合适，以及该期限应自何时起算。在此笔者同样先考察德国法情况，然后归纳分析我国法的选择。
（一）德国法情况
在德国法上，撤回权行使期限有两种，即一般期限和延长期限。对于一般期限，《德国民法典》第355条第1款第1句统一规定为14天，并自经营者正确履行了撤回权告知义务之日起算。与一般期限相对，延长期限主要是针对经营者未按规定履行告知义务时所采取的制裁性措施。德国2002年初的债法改革，将其规定为6个月，自合同签订之日起算。这一期限已远远长于欧盟各指令的规定。然而，其后欧洲法院在涉及上门交易之海宁格（Heininger）判决中，严格适用欧盟上门交易指令的规定。而该指令仅规定了7天的一般期限，自经营者履行告知义务之日起算，而没有规定最长期限。对此，欧洲法院解释认为，只要经营者没有告知，期限即不起算，因而也就不消灭。[18]欧盟指令与德国法规定间存在的不一致，迫使德国于2002年8月在原有规定之上又增加了一项新内容，规定如果经营者未履行其告知义务，则撤回权不消灭。新规定在适用上不限于上门交易合同，而是针对所有赋予消费者撤回权的情形，其结果是德国法反而比欧盟法走得更远。虽然这大大提高了对消费者的保护水平，但其所付出的高昂代价是使交易安全受到了极大的威胁。[19]举例来说，如果合同已履行完毕十余年，消费者的其他权利如瑕疵担保请求权等早已超过诉讼时效，而按此规定此时消费者却仍可以行使其撤回权，那么此时的消费者是否仍值得如此过重的保护，在法政策上就不无疑问；[20]且对经营者来说，即使经过相当长的时间，经营者也无法确定，已履行的合同是否最终有效；[21]再者，对消费者来说，经营者的告知也并非是其获得关于撤回权信息的唯一途径。因此，这一新规定在法政策考量上是否妥当，备受质疑。对此，为降低新规定所带来的负面影响，促进交易的安全与稳定，使消费者与经营者之间的交易能有最终安全的一天，《德国民法典》又赋予经营者一个事后告知的机会，以便经营者通过这一事后告知，使期限能开始起算，从而避免消费者可能随时行使撤回权所带来的后果。但是，此时撤回权的期限就不再是14天，而是1个月，算是对经营者迟延履行告知义务的惩罚。
此外，德国法还规定，只要消费者在期限届满前发出撤回之意思表示，即视为已遵守撤回权行使期限的规定，而不要求经营者在该期限之内收到撤回表示。这样规定的目的，无非是为了使消费者能确实享有法律所赋予的撤回权行使期限之利益。
（二）我国法的选择
《直销管理条例》第25条第2款所规定的消费者退货权，规定30天的行使期限，自“购买直销产品之日”起算；而《上海市消费者权益保护条例》第28条第3款就上门推销交易所规定的消费者“退回商品”之权利，规定了7天的行使期限，自“买受商品之日”起算。笔者认为，对消费者撤回权应确定多长时间的行使期限，应考虑到我国的实际情况。消费者撤回权制度在我国是一项全新的制度，从认识、理解再到接受，需要一个过程。期限过短，失却保护消费者之意义；反之，期限过长，也会打击经营者积极性，尤其不利于我国初见雏形的市场经济的培育。基于这样的考虑，笔者认为规定统一的14天行使期限，比较适中。[22]
相较于期限长短问题，更为重要的是行使期限的起算问题。上述两个条例均以消费者“买受商品之日”为起算点的做法值得商榷。其一，何为“买受商品之日”，究竟是指合同签订之日，还是指消费者实际接受商品之日，在理解上会引发歧义。其二，无论是理解为合同签订之日，还是理解为实际接受商品之日，均难以体现消费者撤回权的制度宗旨，甚至会使其制度宗旨落空。
如上所述，赋予消费者以撤回权，是以消费者弱势地位之假定为前提，并且该假设前提还贯穿在撤回权制度之构成上，也就是假定消费者对于撤回权本身信息与知识之掌握也处于劣势地位，从而不得不假手经营者，使其负有向消费者告知并解释其撤回权之义务。而这样的假定，又与撤回权行使时消费者不需说明任何理由的构造，形成逻辑上的统一体，并前后呼应。但一旦将经营者告知义务纳入撤回权之要件，那么经营者告知义务要件之意义，也就不限于其自身，其还会影响到后续行使要件的设计，亦即撤回权行使期限的起算点必然要以经营者告知义务之履行完毕为准，否则，这两项要件之间就会产生冲突与矛盾。基于这样的分析，笔者认为，消费者撤回权行使期限之起算点，在我国立法上的选择，应是经营者履行告知义务之日。
在这一思路下，遗留的问题是，倘若经营者未履行其告知义务，那么撤回权行使期限又该如何起算呢？就这一问题，笔者认为，我国将来的立法，不应如德国法那样走得过远，而应以消费合同签订之日起算，规定6个月左右的撤回权最长存续期限，同时借鉴德国法的做法，赋予经营者事后告知的机会，并将此时撤回权行使期限，由通常的14天扩展至1个月。
五、撤回权的行使方式要件
只有符合上述各项要件，消费者才可以行使其撤回权。撤回权的形成权属性，也决定了其行使应遵循形成权行使的一般规则，亦即消费者只需单方面向经营者作出撤回的意思表示，而不需要经营者方面的意思参与。但是就消费者撤回之单方意思表示，是否还存在一些特殊性的构造呢？就此分析如下。
（一）撤回权的行使不需说明理由
与意思表示瑕疵制度上的普通撤销权不同，消费者在行使其撤回权时，不需要说明任何理由，更不必举出证明其撤回理由的证据。这一点是消费者撤回权制度最本质的特征，也是消费者自该权利制度中最受实益的地方。之所以采取所谓“无因撤回”的构造，恰是因为消费者在上述特定消费合同情形中，其合同决定自由被假定为受到侵害或有遭受侵害之危险，而不考虑在具体的个案情形下其意思决定自由是否真实地存在瑕疵。这不仅在德国民法中有明确规定（《德国民法典》第355条第1款第2句），而且也被我国若干地方立法所采纳。[23]我国学界对此也持肯定意见。实际上只要想想学者以及媒体高度渲染的消费者“后悔权”概念，就可以推知同样的立场：如果“后悔”背后还需要附具理由的话，那么这“后悔”就不再是一种“权利”了！此外，考虑到我国普通消费者法律知识水平的实际状况，如果消费者在其表示过程中，未明确表明或写明“撤回”字样，但能从其表示中得出不再受合同约束的愿望的，那么在解释上应认为成立撤回之意思表示。
（二）撤回权行使行为的形式问题
首先，消费者不必通过诉讼或仲裁的方式作出撤回之意思表示。这也是消费者撤回权与意思表示瑕疵制度中的撤销权的另一区别所在。其道理也很简单，即一方面，撤回权的行使不需说明任何理由，本身就要求其行使方式简便易行，若要求须以诉的方式来主张，必然会削弱该制度带给消费者的实益；另一方面，撤回权是为普通消费者量身定做的特殊制度，面向特定种类的日常性消费行为，以诉讼的方式行使要求，必然导致不可估量的制度成本。
其次，撤回权的行使，是否需要符合一定的书面形式要件呢？目前我国所确认的消费者撤回权情形仅上门推销合同和直销商品合同，并且两者还是以“退货”或“退回商品”来表现撤回权的存在。因此，消费者直接向经营者发出意思表示来表述其撤回权的，在我国法上尚无规定，因此，撤回表示是否须采取书面形式，在我国法上欠缺规范依据。“退货”或“退回商品”固然是撤回意思表示的一种方式，但将撤回权的行使局限于“退货”或“退回商品”方式，显然不利于消费者权益的保护，更有违消费者撤回权制度之宗旨。特别是依本文上述之分析，当消费者撤回权在将来适用于邮购销售、电视或电话销售、互联网销售、商品房销售、消费者信贷等消费合同时，“退货”或“退回商品”方式就更见其缺陷，同时也就更需要直接向经营者发出撤回意思表示这一撤回权行使方式。在这种情况下，消费者行使其撤回权，是否须采取书面形式呢？《德国民法典》第355条第1款第2句就此情形，规定须采取文本形式，亦即以书面文件或以其他可以以文字形式重复显示的方式（《德国民法典》第126b条），如电子邮件方式，且必须明确写明撤回人，并要求在文本末尾署名，或以其他方式使经营者能够了解撤回人是谁。笔者认为，这一做法值得参考。具体来说，就邮购销售、互联网销售、商品房销售、消费者信贷等消费合同来说，其合同本身就是书面形式或者文本形式，而且经营者为履行其撤回权告知义务，也有采取文本形式的必要。同时，要求消费者在行使其撤回权时采用相应的文本形式，对于消费者的维权，也并不构成很大的负担与成本，更何况在立法政策上还有将这一部分成本转由经营者承担的选择余地。然而，存有疑问的是，在电视或电话销售情形中，是否也需要采取文本形式。对此，笔者认为，鉴于目前普通消费者的消费能力，可以采取电话通知的方式，至于电话通知不易保存证据，容易产生撤回权是否已行使的争议，不妨通过使经营者负担举证责任的方式予以化解。
最后，消费者也可以通过“退货”或“退回商品”，乃至寄还商品的方式，来行使其撤回权。但要注意的是，无论是退货还是寄还商品，原则上均是撤回权行使的一种选择方式，与直接作出撤回意思表示之方式具有同等效力。消费者有权于其中选择对自己最为便利的行使方式，而经营者不得单方面将撤回权行使限定于某一种方式。此外，消费者选择退货或寄还商品之方式时，由此所产生的费用，原则上应规定由经营者承担。[24]
六、结语
消费者撤回权是现代民法因应现代市场发展以及弱者保护思潮所构造的新制度，与传统民法的固有原则与体系存在价值理念上的冲突。德国民法的经验告诉我们，应谨慎对待消费者撤回权制度，不可使其泛化。而如何防止其弊端，将其约束在适当的适用范围之内，其不二法门，就是在理论与立法上精心而准确地设计并规定其构成与行使要件，而这也是本文尝试与努力之所在。
注释:
[1]蔡小莉：《〈消费者权益保护法〉将大修保护精神商品消费》，资料来源：http：//news．sohu．com/20090610/n264435851．shtml，访问日期为2010年6月10日。
[2]笔者认为，“后悔权”并不能准确表达消费者这一权利的内容与特征。基于这些考虑，笔者借鉴德国法的做法，使用“撤回权”概念。当然，笔者所论述的消费者撤回权，与合同要约之“撤回”（《合同法》第17条），制度旨趣迥异，不应混淆。
[3]至于英美法上颇为相当的制度，为“冷却期”制度，参见周显志、陈小龙：《试论消费者信用合同的“冷却期”制度》，载《法商研究》2002年第5期；田毅、崔彬：《美国网上零售中消费者退货制度保护的经验与借鉴》，载《消费经济》2008年第5期。
[4]参加迟颖：《论德国法上以保护消费者为目的之撤回权》，载《政治与法律》2008年第6期；金励：《消费者商品交易反悔权之研究》，载《重庆交通大学学报（社会科学版）》2007年第2期。
[5]正因为这一层顾虑，消费者撤回权在德国法上，经四十余年学理与司法实践不断反复的质疑与祛疑，才于2002年最终被纳入民法典，参见Mankowski，Beseitigungsrechte，Tuebingen 2003，S．108 f。
[6]Drexl，Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers，in：JZ 1998，S．1046，1050 f．
[7]参见张学哲：《消费者撤回权制度与合同自由原则》，载《比较法研究》2009年第6期。
[8]参见《上海市消费者权益保护条例》第28条。
[9]参见《河南省消费者权益保护条例》第10、27、17条。
[10]值得注意的是，1996年《辽宁省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉规定》第12条规定：“消费者对购买的整件商品（不含食品、药品、化妆品）保持原样的，可以在7日内提出退货；经营者应当退回全部货款，不得收取任何费用。”这是地方立法中最为积极的大胆尝试。但2004年实行新的《辽宁省消费者权益保护规定》，却废除此举，颇为遗憾，参见金励：《消费者商品交易反悔权之研究》，载《重庆交通大学学报（社会科学版）》2007年第2期。
[11]参见吴鹏宵等：《浅谈消费者是否需要反悔权》，载《现代经济信息》2009年第15期。
[12]参见金励：《消费者商品交易反悔权之研究》，载《重庆交通大学学报（社会科学版）》2007年第2期。
[13]《德国民法典》第355条第1款第1句因此明确规定，消费者通过撤回其合同意思表示，而不再受该意思表示的约束。
[14]相关立法例，可参见《德国民法典》第357条。
[15]Mankowski，Beseitigungsrechte，Tuebingen 2003，S．191
[16]Fischer/Machunsky，Haustuerwiderrugsgesetz Kommentar，§2 Rn．54，2．Aufl．1995．
[17]德国联邦司法部于2002年8月对德国民法典信息条例进行的第二次修订，BGBl I 2958。
[18]欧洲法院关于Heininger案的判决，Rechtssache C－481/99。
[19]Palandt/Heinrichs，BGB Kommentar，§355，Rn．14；Staudinger/Kaiser，BGB Kommentar，§355，Rn．51．亦见Timmerbeil，Der neue§355 II BGB—ein Schnellschluss des Gesetzgebers？，in：NJW 2003，S．569，570。
[20]Timmerbeil，Der neue§355 II BGB—ein Schnellschluss des Gesetzgebers？，in：NJW 2003，S．569，570．
[21]政府草案论证，载BT－Drucks．14/6040 198，168。
[22]持相同看法的有彭玉旺：《论消费者撤回权及其制度重构》，载《北华航天工业学院学报》2009年第1期。
关键词：网络交易；消费者；后悔权
中图分类号：DF59 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）33-0093-02
一、网络交易后悔权的由来及其内容
顾名思义，后悔权是一种有关后悔的权利。消费者的后悔权也称为“消费者的冷静期”，即指消费者根据法律规定的消费方式，在购物结束后，按照法律规定的程序和方式在合理期限内无条件退货的权利。这里所讲的网络交易中的后悔权指的就是在网络交易这一范围内，消费者所享有的无条件退货的权利。从网络交易后悔权的概念当中，我们不难看出，后悔权强调的是消费者单方面的权利。笔者认为，只要是按照法律规定，依照法定程序和方式，即依法行使反悔权，无需任何其他理由和附加条件，消费者便可享有这项权利。这就是说，反悔权的行使具有无因性，单方性，法定性等特点。
后悔权制度由来于美国，二战后，随着科学技术的进步和美国经济的巨大发展，电话购物，电视购物等新兴购物方式产生，因为在这些购物方式中常常有夸大宣传、误导消费者的情形，因而美国许多州的立法赋予消费者可以在一定条件和时间范围内无条件退货的权利。美国50个州几乎都制定了关于后悔权的相关法律法规。后来，欧洲许多国家都纷纷借鉴，制定了符合本国国情的后悔权制度。从国外有关规定来看，后悔权的适用多限于网上购物、邮购、电视购物等“远距离购物”范畴。
其实从我们国家来讲，有许多类似于后悔权的法律实践，如当下知名网络交易网站淘宝网就有许多商家奉行“七天无理由退换货物”等规定，但是从严格意义上来说，这并不是后悔权制度。我国对于消费者后悔权的内容在立法中并没有明确体现，我国在这一方面的立法相对缺失。从其他国家关于后悔权的相关立法中，我们不难看出在网络交易这一领域，赋予消费者后悔权有着很多相关实践和其必要性。下面我们就网络交易后悔权的相关内容进行阐述和总结，从而明确这一制度的基础和意义，从而有助于我国此项制度的建立和施行。
二、网络交易中赋予消费者后悔权的原因
赋予消费者在网络交易中后悔权可以说是由其理论基础和现实依据所决定的，为了维护消费者的知情权和自主选择权等权利，弥补消费者在网络商品交易中的劣势地位，赋予消费者后悔权是大势所趋。
（一）赋予消费者网络交易后悔权的理论基础
对于消费者来说，知情权和自主选择权是其基本权利，而后悔权并不属于消费者的基本权利，但是后悔权的行使对于实现消费者知情权和自主选择权、从而维护消费者的权益有着十分重要的作用。在商品交易中，消费者首先基于其知情权，享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。在此权利的基础上，消费者享有自主选择商品或者服务的权利，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务的权利。我们清楚地知道，在当今商品经济的社会，消费者在商品交易中常常处在信息弱势的地位，不能清楚地了解商品性能等真实性信息。通过赋予消费者后悔权，让消费者可以在一定时间内通过接触、使用等体验方式，真正了解商品的相关信息，从而让消费者的知情权得到更加有力的保障，并且后悔权的行使也是消费者自主选择权的真正体现。
对于后悔权的性质应该怎样界定呢？“后悔权既然不是知情权也不是选择权，就不可能属于人身权利的范畴，所以它应是一种债权”[1]。笔者个人也比较赞同这种观点，即后悔权应该是一种债权，但是这里一定要注意的是，后悔权与合同撤销权是有着本质不同的。有学者认为后悔权是属于合同撤销权的范畴，因为它的实现结果就是商品退还给商家。但是，后悔权有着无因性、单方性等特点，而合同的撤销必须符合法定的欺诈胁迫等条件，并且后悔权实现后，商家也不需要赔偿。因此，二者并不一样。由此可见，后悔权在我国并不属于法定权利。
（二）赋予消费者网络交易后悔权的现实依据
从整个商品经济的大环境中，消费者是处在一个弱势地位的，他与经营者的地位并不平等。第一，消费者与商家在商品信息上的地位不平等。经营者对商品的质量、功能、优缺点等信息了如指掌，而作为消费者的个体由于学识、技术的欠缺，往往很难得知商品的事实情况[2]。正是由于消费者对商品基本信息的不了解，常常造成买回来的商品并不能满足消费者的预期目的和需求，尤其是在网络交易这样一种通过图片、文字介绍等方式来宣传商品的交易平台，消费者在信息上的弱势地位就更加明显，进而消费者的权益也更加难以得到保障。第二，消费者和厂家承担风险不同。在商品交换中，生产者承担的是经济风险，而消费者除承担经济风险外，还承担人身风险[3]。可以说，在商品销售完后，能够收回成本并且取得利润，生产者的目的已然达到。但是对于消费者来说，如果商品不能满足自身预期目的和需要的话，不仅会损失购买商品的金钱，而且有些商品还会因质量问题从而影响消费者的身体健康，给自己带来人身方面的风险。第三，消费者与商家利益满足方式也不同。交易完成，商家的利益即刻得到满足，而消费者的消费利益必须在商品的使用过程中逐步得到满足，这就使消费者容易因商品质量、性能等方面问题而权益受到损害后维权困难，地位与商家并不平等。
再从网络交易这一特殊的商品交易模式来看，如果不赋予消费者后悔权的话，消费者的权利将更加得不到保障。在网络交易中，消费者对产品的相关信息了解是基于商家自己的宣传以及网络上的相关图片、介绍和其他消费者的评议。可以说，相比较于传统交易方式，网络交易使消费者的弱势地位进一步加剧。近些年来，随着网络交易的盛行，网络商贸的纠纷越来越多，并且多数情况下都是消费者的权益受到损害并且得不到保障。还是拿最流行的淘宝网来说，在淘宝上注册商铺要求并不十分严格，这使得许多并未得到真正检验的商家涌入网络交易市场，造成鱼龙混杂的局面；对于商铺自己来说，则规定了许多有利于自己的“免责条款”，如“商品售出后，非因质量问题，概不退换”“实物如与图片有色差，是正常光线问题，不属于退换理由”等。一旦消费者的权益受到侵害，出现纠纷，很难维权。笔者认为，这些纠纷的出现，很大程度是因为消费者最基本的知情权和自主选择权没有得到充分保障。而纠纷一出现，消费者却并不能以此为理由来维护自身的合法权益。因而，网络后悔权的设立有着十分紧迫的现实必要性。
三、设立网络交易中消费者后悔权的意义
首先，后悔权制度在网络交易中的建立，可以有效地保护消费者的合法权益。基于消费者在商品交易，尤其是在网络交易中所处的劣势地位，后悔权的引入可以更好地保护消费者的权益。针对网络交易中出现的商铺打“球现象”，消费者可以通过行使后悔权来维护自身权益。如一些网络商家打着“非因质量问题不退不换”的免责条款侵害消费者权益，当消费者购买了商品后，发现与图片和自己想象当中有着很大的差异，商品的性能远低于购买商品所付出的金钱，性价比很低。但却因没有质量问题，消费者不能向商家申请退货。通过法律途径维权，商家的行为并不违反现行的《消费者权益保护法》等相关法律，最终造成消费者自身权益的受损。但如果网络后悔权制度能够建立，这些类似案例就不会发生。
其次，对于商家来说，也有着很多好处。为了避免消费者行使后悔权而使自己的声誉和信义受损，商家会提高自己商品和服务的质量，做到商品的质量、性能等与自己所宣传的一致。从而在整个网购行业达到一个“洗牌”的效果，实现优胜劣汰，让有信誉、服务好、商品质量好的商家能够生存而且盈利，而那些无良商家就会逐渐被淘汰。
最后，实现消费者和商家的共赢，促进社会主义市场经济的发展。从国外的实例来看，后悔权的引入并不会激化消费者与商家的矛盾，相反，会促使双方实现共赢。“后悔权”实际上产生这样一个积极效果：商家主动打破信息不对称，和消费者分享信息，结果反而使退货率出现了下降的趋势，也就是说，销售成本不仅没有升高，反而降低了，而商品的性价比，也更趋于合理。总的来看，“后悔权”的出现，使商家和消费者之间的互信增加了，其后果是双赢，而并非消费者单赢。
结语
如何将后悔权从国外引进到正式成为适合我国国情的法律制度，这还需要立足自身，反复检验的长久过程。通过在最广泛的公共领域进行讨论、碰撞和博弈，从而使这项权利的内涵、适用范围、操作性都最大限度地符合实际，进而得出科学、合理、合法的结果。只有立足中国国情，促进法律制度的完善，相关制度和机构的建设发展，才能最终实现维护消费者权益，促进社会主义市场经济发展的目的！
参考文献：
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[2]应飞虎.论经济法视野中的弱势群体———以消费者等为对象的考察[J].南京大学学报：哲学-人文科学、社会科学，2007，（3）：67-74.
[3]毛玉光.消费者权益损害赔偿[M].北京：人民法院出版社，2001：18.
关键词：消费者；权益；保护
中图分类号：D923.8 文献标识码：A
文章编号：1005-913X（2012）03-0035-02
《中华人民共和国消费者权益保护法》是与中国普通老百姓日常生活最密切联系的一部法律，该法自1993年10月颁布实施以来，在唤醒消费者权益自我保护意识、加快我国市场经济立法进程、促进有中国特色社会主义法制建设等方面发挥了积极的作用。但近几年消费者权益保护出现了许多前所未有的新情况，其中有很多问题已经充分暴露出现行的《消费者权益保护法》存在着理论上的误区和条文上的缺陷，加强这方面的理论研究和法律修订已是迫在眉睫的事情。
一、国家保护
消费者权益的国家保护，是指国家有义务采取各种措施，保护消费者的合法权益。由于在市场经济中，消费者与经营者的经济势力和经济地位存在着事实的不平等，因此，如果没有国家对于消费关系的干预和介入，任由经营者与消费者双方自我平衡和维护各自的利益，消费者的权益根本无从得以保护和实现。因此，保护消费者的权益，需要国家公权力的介入，需要国家通过立法、行政和司法对消费者给予必要的保护。各国消费者政策法充分认识到国家在保护消费者权益方面的重要作用，无不通过立法明确规定国家在保护消费者权益方面负有责任。例如，日本《消费者保护基本法》第2条规定：“国家有适应经济社会发展的需要而制定和实施消费者保护综合性政策的职责。”第6条规定：“国家为达成本法的目的，应制定或修订有关法令”“政府为达成本法的目的，应采取必要的财政措施。”第二章关于消费者保护的措施，更具体规定了国家在保护消费者利益方面应采取的具体措施。韩国《消费者保护法》第2条规定：“为保障消费者生命、健康，保护消费者的经济利益及促进生活消费的合理化，国家需要制定相关政策并切实加以施行。”第二章也以专章规定了国家为保护消费者利益应采取的主要措施。我国《消费者权益保护法》第5条规定：“国家保护消费者的合法权益不受侵害。国家采取措施，保障消费者依法行使权利，维护消费者的合法权益。”该条明确宣示，保护消费者权益是国家的一项基本职责和义务。第四章，以专章的形式规定了国家对消费者合法权益的保护。根据我国《消费者权益保护法》的规定，消费者权益的国家保护，主要包括立法保护、行政保护和司法保护三个方面。
二、社会保护
保护消费者权益，不仅是国家的责任，也是全社会的责任。在当今消费社会中，人人都是消费者，保护消费者权益，就是保护每个人自己的利益，就是保护广大人民群众利益。在市场经济条件下，消费者问题，不是个别消费者与经营者之间的问题，而是消费者群体利益与经营者群体利益的问题，因此，消费者问题是一个全社会的问题，需要动员全社会的力量保护消费者利益。消费者权益保护，也只有全社会的参与和重视，才能真正使消费者权益得到保护，全面改善人民群众的生活质量，提高生活水平。因此，世界各国消费者保护法律中，都将消费者权益的社会保护，视为消费者保护的一个重要方面。我国《消费者权益保护法》第6条第1款规定：“保护消费者的合法权益是全社会共同的责任。”
（一）国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督
对经营者的行为进行监督，维护消费者合法权益，是社会中所有组织和个人的权力和职责，社会中每个组织和个人不论其性质和地位如何，都有权对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。在消费者权益的社会保护中，各种消费者组织、行业组织、企事业单位、消费者个人都以不同的形式，发挥着消费者权益保护的社会监督作用，是消费者权益保护中的重要社会力量。二是大众传播媒介应当做好维护消费者权益的宣传工作，对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督。在现代社会中，大众传播媒介，包括电视、广播、报纸、杂志、互联网等是一种非常重要的社会力量，对社会生活产生着巨大的影响。利用大众传播媒介的舆论力量，向广大消费者宣传消费知识，进行消费教育，监督经营者的经营活动，对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督，是保护消费者合法权益的重要途径。
我国近几年来，大众传播媒介在保护消费者合法权益方面发挥了重要的作用，特别是每年的“3·15”活动，由于新闻媒介的广泛参与，使消费者权益保护工作深入人心，消费者权益的社会保护取得了很大的成效。
在消费者权益的社会保护中，各种消费者组织是消费者权益保护的中坚力量，因此，消费者政策法中应当特别重视消费者组织的作用，对消费者组织的建立、地位和职责做出明确的规定，以充分发挥消费者组织在消费者权益保护方面的作用。我国《消费者权益保护法》第五章对消费者组织作了专章规定。该章第31条作出了“消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体”的规定，从而明确了消费者组织的性质和地位。第32条规定了消费者协会的职能包括七个方面：向消费者提供信息和咨询服务；参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查；就有关消费者合法权益的问题，向有关行政部门反映、查询，提出建议；受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解；投诉事项涉及商品和服务质量问题的，可以提请鉴定部门鉴定，鉴定部门应当告知鉴定结论；就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提讼；对损害消费者合法权益的行为，通过大众传播媒介予以揭露、批评等。自《消费者权益保护法》颁布实施后，我国消费者协会组织得到蓬勃发展，各级消费者协会在保护消费者合法权益方面发挥了巨大的作用。但是，也应当看到，我国《消费者权益保护法》关于消费者组织的规定还存在一些问题，制约消费者组织发挥更大的作用。存在的问题，我们第一，对于除消费者协会之外的其他消费者组织规定过于简陋，支持不足。《消费者权益保护法》仅在第31条规定了其他消费者组织性质，与消费者协会一样，规定其是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体，没有规定其他消费者组织的具体职能。其他消费者组织，是不是都是与消费者协会具有相同性质和地位的社会团体?其职能是否与消费者协会的职能相同?从实践看，我国的消费者协会不是完全的民间团体，而是由各级政府发起成立的半官方的组织，协会工作人员和经费由工商行政管理局配备和提供，在同级工商行政管理局的领导下开展工作，属于“官办的社会团体”其他的消费者组织，则一般属于民间团体，应由消费者自愿组成，其职能与消费者协会职能也应有所不同，应当在法律允许的范围内，由消费者组织根据其宗旨和章程加以确定。对于其他消费者组织，只要其宗旨是服务于消费者，法律即应当积极鼓励并予以支持。但从我国实际情况看，我国真正民间消费者组织数量很少，在保护消费者利益方面发挥作用十分有限。我们认为，消费者政策法中除了应进一步明确消费者协会性质和职能外，也应对其他消费者组织的建立、地位和职责做出更明确、更具体的规定，同时法律中应当明确宣示，国家鼓励消费者和社会其他组织在自愿的基础上，积极建立为消费者提供服务、保护消费者利益的其他消费者组织，使我国民间消费者组织能够多样化、普及化，更好发挥民间消费者组织在保护消费者权益方面的作用。
（二）对于消费者组织的权利规定不够充分
消费者组织，作为保护消费者权益的社会团体，虽然不可能直接拥有行政机关和司法机关所享有的公权力，但是，为了保护消费者利益，应当适当扩大消费者组织权利，特别是扩大消费者直接运用法律手段维护消费者集体利益的权利。对于损害消费者利益的违法行为，应当允许消费者组织直接对违法者享有诉权。根据现行法律规定，对于损害消费者合法权益的行为，消费者组织只有支持受损害消费者提讼的权利，而没有直接对违法行为提讼的权利。例如，对于经营者虚假广告或者利用格式条款损害消费者权益的行为，只有受到损害的消费者才可以提讼，在消费者不提讼的情况下，消费者组织无权提讼，这极大的限制了消费者组织所可能发挥的作用。目前，很多国家的消费者保护法都赋予消费者组织可以以自己的名义，对损害消费者合法权益的行为提讼的权利。我国《消费者权益保护法》应当借鉴国外的规定，赋予消费者组织对违法行为提讼的权利。
三、消费者自我保护
消费者权益保护，国家和社会固然有着很重要的责任，但消费者自己更应当通过自己的努力，积极维护自己的合法权益。消费者权益自我保护，是指消费者应当通过积极接受消费教育，树立正确的消费观念，获得丰富的商品和服务知识，提高自己的权利意识，增强自我保护能力，依法维护自己的合法权益。消费者如果具备丰富的商品和服务知识，就可以在购买、使用商品和接受服务中鉴别假冒伪劣商品和不安全的服务，正确作出选择，避免和减少因对商品和服务缺乏必要的知识而受到损害；消费者如具有较强的权利意识，充分了解自己享有的各项权利和经营者所承担的相应义务，在购买商品和接受服务过程中就可以较好的行使权利，在自己的权益受到侵害时，也能选择正确的解决途径，维护自己的权益。消费者权益保护，国家和社会是外在帮助和支持力量，只有消费者自己积极行动起来，才能结合国家和社会力量，真正做好消费者权益保护工作。因此，各国消费者政策法在规定国家和社会保护消费者责任的同时，通常也强调消费者自己应当积极行动，以维护自身的合法权益。日本《消费者保护基本法》第5条规定：“消费者为适应经济社会的发展，须自行修得有关消费生活之必要知识，并采取自主、合理的行动，以促进消费生活的安定及改善。”韩国《消费者保护法》第4条规定：“消费者应主动吸收专业知识以维护安全利益，并可采取自主、合理的行动以促进消费者生活水平的提高。”我国《消费者权益保护法》第13条第2款也规定：“消费者应当努力掌握所需商品或者服务的知识和使用技能，正确使用商品，提高自我保护意识。”
随着我国法制化进程向前推进，市场经济逐步完善，消费者维权意识的不断提高。维护消费者权益的途径将会更加完备、高效。
参考文献：
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消费者的权利可以划分为两种。一种以安全权为中心的一般权利，其依据在于生存权，包括安全权、受尊重权、质询权、求偿权、环境权和结社权属于民事权利，不具有制约、限制垄断者的垄断行为的作用。另一种是消费者的基本权利，包括知情权、选择权、公平交易权，实质是消费者的自由权。它们具有反垄断法上的意义。消费者选择权和公平交易权除了具有保护消费者合法权益的作用外，还可以制约、限制垄断者通过限制竞争协议、滥用市场支配地位等行为妨害市场竞争，维护竞争机制。
1.知情权
知情权是指消费者享有知悉其购买、使用的商品或接受的服务的真实情况的权利。我国《消费者权益保护法》第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”；“消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务内容、规格、费用等有关情况。”为了保障消费者行使知情权，《消费者权益保护法》第19条规定了经营者的义务。消费者知情权的目的是使消费者得到充分信息。经营者对商品或服务拥有完全的信息，而消费者并不具备各个经营者提供物品和服务的价格、质量、特性、效能等方面的充分知识，而且一般来说，与经营者相比，消费者获得的信息比较少。在这种情况下，消费者不能达到消费者效用最大化。所以，通过赋予消费者知情权、对经营者课以提供适当信息的义务，以便消费者行使选择权，否则信息不对称会导致市场失灵，使市场机制难以有效发挥机能。
消费者的知情权应当包括两方面内容:(1)要求提供商品或服务的真实情况;(2)消费者有权询问、了解商品或服务的具体情况。我国法律在第二方面的规定内容空洞，有待充实。消费者知情权的目的是使消费者得到充分信息，以便消费者能够按照个人意愿和需要进行选择。
2.选择权
选择权是指消费者根据自己的意愿自主选择商品或服务的权利。我国《消费者权益保护法》第9条规定：消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。“竞争法中的消费者利益主要是指消费者选择商品和自主交易的权利”，实质上表现为选择权。例如地域卡特尔提供分割市场或采购渠道手段使参加卡特尔的成员在其各自地域内享受垄断地位，剥夺消费者或用户选择商品或服务的权利。滥用市场支配地位的行为如拒绝交易、搭售等可能会直接限制消费者的购买渠道，也可能会妨碍竞争者进入相关市场，限制消费者的选择权。控制企业合并的目的是为了保证市场上有多个竞争者，最终还是给消费者更多选择的机会。
以卡特尔为例。无论是价格卡特尔，还是数量卡特尔和地域卡特尔，都会产生如下危害：掠夺消费者剩余，减少社会福利。因为“如果一种产品的生产商联合抬高价格，消费者就得多付款，这就使社会收入个公平地从消费者手中转向生产者的手中，成为他们的垄断利润。不仅如此，产品不合理地抬价后，有些消费者本来可以消费得起的商品因为价格过高，消费者不得不放弃他们的消费打算。这部分损害虽然没有流向生产商，但是因为减少了社会消费，也会成为社会的净损失。”然而，如果除垄断者的产品外还存在消费者比较满意的替代品，有足够多的厂商相互竞争，不同品牌相互之间替代性相当强，消费者可以在很多方面有差异的竞争性产品中挑选，从而避免这方面的损失。消费者可能会选择替代品的行为对垄断者形成有利的制约，垄断者不敢滥用垄断势力。
3.公平交易权
我国《消费者权益保护法》第10条规定：消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。根据欧共体条约第82条（c）的规定，一个占市场支配地位的企业如果对于相同的交易采取不同的交易条件，由此使某些交易对手处于不利的竞争地位，这种行为即歧视行为，构成滥用市场支配地位。在实践中，最严重的歧视行为是价格歧视，即“卖方对购买相同等级、相同质量货物的买方要求支付不同的价格，或者买方对于提供相同等级、相同质量货物的卖方支付不同的价格，从而使相同产品的卖方因销售价格不同或者买方因进货价格不同而获得不同的交易机会，直接影响到他们之间的公平竞争。而且，同一产品的不同批发价直接影响到零售价，不同的零售价则直接影响到消费者的利益。因此，价格歧视行为不仅影响市场竞争，而且还会损害消费者的利益。”歧视虽然主要是垄断者针对交易对手的垄断行为，但最终会使消费者对同样的商品支付不同的价款，侵犯了消费者的公平交易权。对消费者的合法的歧视行为或差别待遇的前提条件是，消费者存在着选择自由，即市场上存在着替代品或有效竞争。
4.自由权
根据私法自治原则，占市场支配地位的企业有权通过签订合同，决定与某个消费者进行交易，或不与某个消费者进行交易，或对不同的消费者实施差别待遇。在这里，私法自治的前提条件是消费者可以自由选择替代品，经营者之间还存在着竞争。为保障消费者的自由权，我国消费者权益保护法应当规定消费者有权获得经营者已有的、可供提供的商品或服务。凡是经营者投放市场的商品或服务，只要消费者接受经营者提出的条件而购买商品或接受服务，经营者不得拒绝提供。与知情权一样，这也是消费者行使选择权的基础。
侵犯自由权的典型情形是索取垄断高价。按照欧共体条约第82条（a）的规定，索取垄断高价是指一个占市场支配地位的企业直接或间接地实行不公平的购买或销售价格。厂商利润最大化的条件是产品的边际利益等于边际成本，而垄断者为了攫取垄断利润，在高于边际成本的水平上定价，掠夺消费者剩余，进而造成社会福利损失。“竞争法的理论认为，垄断者或者占市场支配地位的企业凭借其市场优势，非常可能向市场提供比其实际可能生产的数量少得多的产品，而且与此相适应，索要与其生产成本相比不合理的高价。因此，反垄断法在这里的任务就是要求这些企业的产品或者服务的价格保持在与市场竞争条件下相适应的水平，目的是维护用户和消费者的利益。”
侵犯消费者的选择权和公平交易权的实质是侵犯消费者的自由。消费者的自由权被侵犯的结果是消费者效用被垄断者掠夺，造成价值损失，减少社会福利。
二、基本权利的性质与功能
1.消费者的权利是法定权利
消费者的权利是法定权利，属于法律的强制性规定，剥夺消费者权利的法律行为无效。作为法定权利，其内容是由规定的，对其进行限制的法律行为也是无效的。我国《消费者权益保护法》第24条规定，经营者不得以格式合同、通知、声名、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定或减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。作为法定权利，其内容由法律直接规定。与物权法定原则不同的是，消费者在消费合同中可以创设新的权利类型，但其有效的前提条件是消费者与经营者之间的约定不得违背法律的强制或禁止性规定或公序良俗原则。2.侵犯消费者的基本权利适用本身违法原则
侵犯消费者的基本权利适用本身违法原则。如果通过一个合同侵犯了消费者的基本权利——选择权和公平交易权，适用本身违法原则。各国反垄断法都规定，为获取超额垄断利润而进行的共谋定价一律被禁止。侵犯选择权、自主交易权的目的都是为了获取垄断利润。
三、基本权利的功能
1.维护市场机制的正常运转
反垄断法的功能是维护市场机制的正常运转，有效发挥其优化配置资源的功能，提高社会总体福利，保护公共利益。提高消费者福利是维护市场机制有效运转的手段和必要条件。
反垄断法的任务是维护市场机制，因为市场机制可以优化配置国民经济的资源，从而可以最大限度地满足消费者的利益。保护企业的利益和消费者的利益是维护市场机制或提高效率的手段。当然，维护市场机制是保护消费者利益的前提，因为“只有当市场上存在竞争，企业能够灵活地适应不断变化的市场情况，即根据需求者的愿望配置资金和生产资料，社会生产资源才能实现优化配置。”保护消费者的权利，必须维护市场机制和自由竞争。
2.私法自治的工具
私法自治产生垄断，垄断危害私法自治，打破垄断有利于保障私法自治，促进自由竞争。“《禁止垄断法》的保护法益，是作为公益的自由竞争经济秩序，而这种法益只要由《禁止垄断法》加以维护和促进，消费者就有了选择商品和服务的自由。这种自由正是《禁止垄断法》给予消费者的自由。”
自由权、选择权是私法自治的内容和体现。如果消费者能够充分地行使自由权、选择权，对经营者的垄断行为进行制约，在很大程度上能够保证市场机制正常地发挥功能，从而无需国家干预。国家干预是私法自治的补充、辅助手段。
反垄断法保护自由竞争，自由竞争是私法自治的前提，所以私法自治不能危害自由竞争。
3.为权利而斗争
法律赋予消费者权利不仅体现了保护弱者的社会思想，更是活生生的力量。消费者权益保护法不仅体现了国家权力的作用，行使基本权利制约垄断行为更要靠所有消费者的努力。行使选择权、公平交易权不仅是消费者对自己的义务，是对国家社会的义务，是为消费者权益保护法和反垄断法而斗争。
基本权利是一般民事权利的保障。如果消费者不能行使或充分行使选择权、公平交易权，安全权可能就会受到侵害，所以基本权利发挥着保障基本人权的功能。
[论文关键词]消费者权利基本权利功能
[论文摘要]消费者权利是一种制约和平衡的制度。消费者的权利可以划分为两种。一种以安全权为中心，其依据在于生存权。他们只是一般民事权利，不具有反垄断法上的意义。另一种是消费者的基本权利，包括知情权、选择权、公平交易权，实质是消费者的自由权。在反垄断法中，消费者的基本权利属于强制性规定，而垄断者的义务属于禁止性规定。如果消费者认为他们被卡特尔或滥用市场支配地位行为所损害时，可以提起私人的反垄断诉讼。消费者的知情权、选择权和公平交易权除了具有保护消费者合法权益的作用外，还可以制约、限制垄断者通过限制竞争协议、滥用市场支配地位等行为妨害市场竞争，维护竞争机制。
参考文献：
[1]王晓晔:《欧共体竞争法》.中国法制出版社,2001年版
关键词：消费者权益保护法 知假买假 消费者身份 社会功能
自1995年“打假斗士”王海通过知假买假行为获得索赔以来，关于知假买假行为应否受到《消费者权益保护法》保护一直持有不同观点，同时也展开了激烈的争论。之所以会出现这一情况，主要是因为我国《消费者权益保护法》是在经济体制转型期出台，当时社会主义市场经济还处于初步构建时期，这一社会背景决定无法给“消费者”这一概念做一个确切而科学的定义。因此，为正确认识知假买假行为是否应该受到消费者权益保护法保护，我们首先需要对二者之间的关系进行梳理与准确把握，之后在此基础上展开准确而科学的判断。
一、知假买假行为概述
知假买假指的是消费者在明知将购买或使用的商品是假冒产品时，仍然对这一商品进行购买或使用。假冒伪劣商品是指商品质量不符合国家质量管理相关规定的商品。知假买假包括三种形式，一是消费者与经营者都知道是假货，消费者因其廉价而购买；第二种是消费者知道是假货但经营者不知道，消费者出于利用索赔谋利目的进行购买；第三种是消费者知道某一商品可能是假货，但认为不是假冒伪劣产品的可能性更大，因此执意购买。前两种属于消费者主观故意知假买假，第三种是过失性知假买假。
二、知假买假行为和消费者权益保护法“无关”论
目前很多学者认为知假买假行为是独立于消费者权益保护法之外的现象，不应受到法律保护。如饶世权和郭卫斌等认为，受消费者权益保护法保护的消费者具有“弱者”地位，而知假买假人员在对假冒商品购买之前，他们就已对经营者所售商品实际情况有准确了解，甚至在某些方面比经营者了解的更加深入，因此在买卖关系中，知假买假人员并不属于弱者。同时部分学者认为消费者权益保护法如果对知假买假行为加以保护，则是在变相鼓舞消费者利用法律武器对假冒伪劣产品进行打击，实现的理念是中国古老的“替天行道”观点，并非是《消费者权益保护法》功能所在。还有部分学者认为，我国出台《消费者权益保护法》的主要目的是对消费过程中消费者遭受的损失或侵害获得补偿的权利加以保护，而并非以谋取利润为目的。因此，在这些观点中，知假买假是独立于消费者权益保护法之外的，两者之间没有必然的关联，知假买假行为不应受法律保护。
三、探讨知假买假行为与消费者权益保护法关系的基础
要对知假买假行为与消费者权益保护法之间的关系展开探讨，首先必须对知假买假者是否属于“消费者”这一基础问题进行分析。根据消费者权益保护法第2条规定，消费者是出于生活需要而进行商品购买与使用的人员。在这里，生活消费是相对于生产性消费而言的，指的是人们为对自己生活与工作的需求加以满足而接受的服务或购买的商品。同时，农民购买化肥、农药等生产资料虽是用于生产目的，但由于农民是最大弱势群体，因此也属于消费者权益保护法中的消费者。对于像王海等“打假斗士”进行界定时，很多人认为其并非消费者权益保护法中规定的消费者，因此不该受到该法律保护。然而在笔者看来，在对消费者身份进行认定时，应遵循消费品相应标准，只要购买的商品属于消费品，则购买方就应当属于消费者。在经济市场中，消费者和经营者是对立的，即使知假买假者明知商品属于假冒伪劣产品，但只要其购买目的不是为了将之投入市场进行再次销售，则知假买假者就应被认定为消费者。
四、知假买假行为和消费者权益保护法的关联
1.对知假买假行为加以保护与消费者权益保护法立法目的相符
《消费者权益保护法》核心内容是对假货加以打击，以便为产品质量提供保证。这一法律首先要对消费者权益提供保证，因此不管职业打假人员抱有什么样的主观意图，从客观上而言，其行为可促进消费者权益保护，有利于市场保持良好的竞争秩序与交易秩序。因此，打假斗士的行为是与消费者权益保护法的立法宗旨保持一致的。
2.在对消费者知假买假行为性质进行判定时，需根据消费者权益保护法展开
在对知假买假行为进行处理时，应以民法中诚实信用原则为基础，结合消费者权益保护法进行判定，对双方利益加以平衡。面对知假买假纠纷，如果经营者没有证据说明消费者属于知假买假行为，则应判定经营者为欺诈并判其给予消费者双倍赔偿。如有证据表明消费者知假买假，则不存在欺诈现象。
3.保护知假买假行为有利于消费者权益保护法社会功能的实现
近年来，我国市场上假货泛滥，对消费者权益造成了严重损害。在打假中，政府职能部门与消费者民间组织不能对假货经营者造成足够震慑，而知假买假行为受法律保护可形成对伪劣商品的有效监督，不仅可以为消费者利益保护提供有力保障，同时也能在很大程度上对政府打假力度的不足加以弥补，对政府打假成本有效节约，从而使消费者权益保护法的社会功能得到最大限度的实现。
参考文献：
[1]李芳，项黎宁.试论知假买假者的消费者地位[J].消费导刊，2011，15（21）：119.
