一、 中国法治建设的道路需要执政党的政治权威
当达国家的法制现代化起步于自由资本主义时期，并伴随着市场经济的发展和市民社会的成熟而逐步地、自然而然地实现的，是一种自下而上的，由社会生活领域推动的运动过程。在这个过程的开始阶段，政府扮演的仅是一种消极的“守夜人”角色。而当代中国的法治变革发生于二十世纪最后二十年，这时的中国社会缺乏商品经济对民主法治意识的启蒙，更面对着政治、经济和法制飞速发展的世界。发达国家的政治影响和经济压力，国内人民要求富裕和民主的渴望，决定了我国的法治建设同时担负着民主化以及发展、稳定等多重任务。其任务的艰巨性和操作上的精巧，客观上需要有一个充分行使公共职能的强大政府来推动法制的转型，需要政府自觉地担负起正确引导法治发展的时代责任。因此，中国被迫同时也是必然地走上了一条自上而下的政府推进型的法治道路。本来，限制政府权力是法治的出发点和基本内涵，但我国的法治建设则要将限制政府权力与维护政府权威统一起来，从而增加了制度设计的难度。但更深层次的问题在于执政党在这种政府推进型法治道路中所扮演的角色。
众所周知，根据马克思列宁主义关于无产阶级政党的理论，党在整个无产阶级专政体系中居于最高的领导地位，它应该而且必须领导国家政权。因此，如果说中国走的是政府推进型的法治道路，那么实际上这个政府就是党抑或说是党领导下的政府。在法治建设中维护政府的权威本质上是维护执政党的政治权威。
政治权威是一种使人们信从的政治力量，它集中体现在个人或某些集团身上。从人类社会发展的角度看，政治权威的出现标志着人类从蒙昧到文明，从自在到自为的发展过程。近代以来，政党取代其他传统政治力量领导政治生活，成为政治文明发展与进步的重要标志之一。据统计，在当今世界二百多个国家和地区中，除二十多个国家和地区是严格的君主制或政教合一体制而无政党外，绝大多数国家都存在着政党，实行政党政治。①对于努力实现法制现代化的发展中国家，特别需要有一个强有力的政党。因为，一个国家实现法治的过程，一般来说是与这个国家整个现代化过程分不开的。现代化过程本身就是利益机制的调整过程，而法制的现代化从理念来说是强调一套民主、公正、自由和法的至上性的观念体系，在制度上则是要建构一套对权力进行限制和约束的制度体系。其与中国传统的观念体系和权力格局的矛盾与冲突，要比经济领域的改革来得更加激烈。而且，随着这一进程的推进，原有的社会政治机制逐步丧失了维护政治稳定的功能，而需要建立一种新的社会政治机制来维护新的政治秩序。强有力的政党与有效的政党制度，无疑是这种新的社会政治机制的核心内容，同时也是维持变革社会中的政治秩序的中坚力量。程燎原、江山二位学者在研究了法治与政治权威的关系后，指出了政治权威在推进法治进程中的作用，即阐述或传输法治理念；制定法律和调适法度；循章守法和监督法律的施行。①看来中国法治建设不能没有执政党的政治权威。而实际上，十一届三中全会以来，中国共产党正是凭借自己的执政地位和政治权威，有力地推动了中国的法治化进程。她领导全国人民在法治理论上进行拨乱反正，确立了“在法律面前人人平等”等现代法治观念；提出了加强民主法制，实现依法治国的法治现代化任务；面对几乎空白的现代法制建设，领导制定了法制现代化纲领和宏大的立法规划，并在短短二十年间，完成了西方国家上百年走过的立法路程，初步形成了以宪法为核心的社会主义法律体系；领导了大规模的普法教育，有规划有组织地传播法律知识，肃清封建法制观念，培育现代法治意识。总之，在当代国内外背景下，没有中国共产党的政治权威和政治领导，希望像西方国家那样通过市民社会的成熟，自下而上地实现现代法治，是一种不切实际的幻想。
二、执政党的政治权威必须建立在合法性的基础之上
我国法治建设的政府主导性，客观上要求维护执政党的政治权威。但是一个执政党能不能彻底完成推进法治，并最终建成“社会主义法治国家”的历史任务，取决于它在多大程度上获得人们的认同，在多大程度上获得真正的尊严和威信，以维持并加强自己“统揽全局，协调各方”的政治权威地位和力量，即解决法治化进程中执政党政治权威的合法性问题。
法治最基本的要求就是法的至上性，即作为人民意志的宪法和法律具有最高的权威。但是，在发展中国家走向现代化的过程中，一个强有力的政党的政治权威又是必不可少的。江泽民在建党八十周年讲话中指出：“在我们这样一个多民族的发展中大国，把十二亿多人的力量凝聚起来，向着社会主义现代化的目标前进，必须有中国党的坚强领导。否则，就会成为一盘散沙，四分五裂，不仅现代化实现不了，而且必然陷入混乱的深渊。这是总结近代以来中国发展的历程得出的结论，也是分析许多国家发展的经验教训得出的结论”。如何通过制度设计或创新使执政党既发挥统揽全局协调各方的政治核心作用，又不至于蜕变为凌驾于宪法和法律之上的特权集团，这是包括执政党在内的各方仁人志士共同探讨，但并未很好解决的问题。本文试图在这方面作一尝试性的探讨，以就教于各方。 一、 中国法治建设的道路需要执政党的政治权威 当达国家的法制现代化起步于自由资本主义时期，并伴随着市场经济的发展和市民社会的成熟而逐步地、自然而然地实现的，是一种自下而上的，由社会生活领域推动的运动过程。在这个过程的开始阶段，政府扮演的仅是一种消极的“守夜人”角色。而当代中国的法治变革发生于二十世纪最后二十年，这时的中国社会缺乏商品经济对民主法治意识的启蒙，更面对着政治、经济和法制飞速发展的世界。发达国家的政治影响和经济压力，国内人民要求富裕和民主的渴望，决定了我国的法治建设同时担负着民主化以及发展、稳定等多重任务。其任务的艰巨性和操作上的精巧，客观上需要有一个充分行使公共职能的强大政府来推动法制的转型，需要政府自觉地担负起正确引导法治发展的时代责任。因此，中国被迫同时也是必然地走上了一条自上而下的政府推进型的法治道路。本来，限制政府权力是法治的出发点和基本内涵，但我国的法治建设则要将限制政府权力与维护政府权威统一起来，从而增加了制度设计的难度。但更深层次的问题在于执政党在这种政府推进型法治道路中所扮演的角色。 众所周知，根据马克思列宁主义关于无产阶级政党的理论，党在整个无产阶级专政体系中居于最高的领导地位，它应该而且必须领导国家政权。因此，如果说中国走的是政府推进型的法治道路，那么实际上这个政府就是党抑或说是党领导下的政府。在法治建设中维护政府的权威本质上是维护执政党的政治权威。 政治权威是一种使人们信从的政治力量，它集中体现在个人或某些集团身上。从人类社会发展的角度看，政治权威的出现标志着人类从蒙昧到文明，从自在到自为的发展过程。近代以来，政党取代其他传统政治力量领导政治生活，成为政治文明发展与进步的重要标志之一。据统计，在当今世界二百多个国家和地区中，除二十多个国家和地区是严格的君主制或政教合一体制而无政党外，绝大多数国家都存在着政党，实行政党政治。①对于努力实现法制现代化的发展中国家，特别需要有一个强有力的政党。因为，一个国家实现法治的过程，一般来说是与这个国家整个现代化过程分不开的。现代化过程本身就是利益机制的调整过程，而法制的现代化从理念来说是强调一套民主、公正、自由和法的至上性的观念体系，在制度上则是要建构一套对权力进行限制和约束的制度体系。其与中国传统的观念体系和权力格局的矛盾与冲突，要比经济领域的改革来得更加激烈。而且，随着这一进程的推进，原有的社会政治机制逐步丧失了维护政治稳定的功能，而需要建立一种新的社会政治机制来维护新的政治秩序。强有力的政党与有效的政党制度，无疑是这种新的社会政治机制的核心内容，同时也是维持变革社会中的政治秩序的中坚力量。程燎原、江山二位学者在研究了法治与政治权威的关系后，指出了政治权威在推进法治进程中的作用，即阐述或传输法治理念；制定法律和调适法度；循章守法和监督法律的施行。①看来中国法治建设不能没有执政党的政治权威。而实际上，十一届三中全会以来，中国党正是凭借自己的执政地位和政治权威，有力地推动了中国的法治化进程。她领导全国人民在法治理论上进行拨乱反正，确立了“在法律面前人人平等”等现代法治观念；提出了加强民主法制，实现依法治国的法治现代化任务；面对几乎空白的现代法制建设，领导制定了法制现代化纲领和宏大的立法规划，并在短短二十年间，完成了西方国家上百年走过的立法路程，初步形成了以宪法为核心的社会主义法律体系；领导了大规模的普法教育，有 规划有组织地传播法律知识，肃清封建法制观念，培育现代法治意识。总之，在当代国内外背景下，没有中国党的政治权威和政治领导，希望像西方国家那样通过市民社会的成熟，自下而上地实现现代法治，是一种不切实际的幻想。 二、执政党的政治权威必须建立在合法性的基础之上 我国法治建设的政府主导性，客观上要求维护执政党的政治权威。但是一个执政党能不能彻底完成推进法治，并最终建成“社会主义法治国家”的历史任务，取决于它在多大程度上获得人们的认同，在多大程度上获得真正的尊严和威信，以维持并加强自己“统揽全局，协调各方”的政治权威地位和力量，即解决法治化进程中执政党政治权威的合法性问题。 合法性是政治哲学中的一个重要概念，它不是简单地指合乎法律，而是指公民对政治权威的自愿接受性。合法性是政治统治的基本要素，它是政治权威“合法”行使权力或施行统治的重要前提，也是法治得以维系的重要条件。一些现代西方政治学家认为：：“如果大多数公民都确信权威的合法性，法律就能比较容易地和有效地实施，而且为实施法律所需的人力和物力耗费也将减少。……一般说来，如果合法性下降，即使可以用强制手段来迫使许多人服从，政府的作为也会受到妨碍。如果人们就哪一个政权具有合法性的问题发生争论，其结果常常是导致内战或革命。”②从根本上说，政治权威的合法性提供了政治权力“正当”、“合法”运转所必需的资源和支持。它一方面表明政治权威具有使被治者认为其统治是“正当”“合法”的特性；另一方面表明被治者在没有强制力迫使其服从的情况下对政治权威的自愿服从、支持乃至忠诚。一旦政治权威具有这样的合法性，政治权威所制定、倡导和实施的法律，就能获得被治者的普遍信仰和尊崇。所以，政治权威的合法性不仅使政治统治成为了“正当”、“合法”的统治，而且能使政治统治成为成本较低且相对持久稳定的统治，法治的实现也因此而具备了较好的条件。 政治权威如何获得合法性呢？德国的政治学家马克斯·韦伯提出和论述了政治权威合法统治的三种类型，即传统型、魅力型和法理型。认为不同类型的政治权威获得合法性的途径不同。传统型统治以政治权威自称的、官员和公民相信的历代相传的神圣传统为基础；魅力型统治则以被统治者相信政治权威具有超凡的魅力、品质、才能，从而愿意服从其统治为基础；法理型统治则以政治权威、官员和公民都只对理性的法律负责为基础。③从历史角度看，一个国家的政治权威模式一般要依次经历以上三种类型。近代以来的政治权威合法性，则主要以政治权威出自于民主程序、服从法律和公众对法律的至高无上的普遍信仰为基础。 建国以后到改革开放之前，中国执政党政治权威的合法性建立在中国人理解的传统马克思主义理论和领袖个人的超凡魅力的基础之上。随着文革的结束，中国执政党原有的合法性基础逐渐丧失：十年动乱带来的灾难，驱散了领袖身上的光环，领袖“走下神坛”标志着个人魅力型政治权威时代的结束；改革开放和市场经济的初步尝试，就否定了传统的“阶级斗争”理论，以及“社会主义是有计划的大生产”等对马克思主义的教条主义理解。由此，中国执政党政治权威的合法性基础发生了重大转变：一是选择了亨廷顿所谓的“政绩合法性”①，用邓小平的表述就是“不改革开放，不发展经济，不改善人民生活，只能是死路一条”。②二是通过加强民主法制建设和政治体制改革，建立民主合法性基础。虽然党的领导人认识到政治体制改革与经济体制改革相协调的必然性，但为建立民主合法性为目的几次政治体制改革均因危及稳定的较大风险而停滞。在整个80 年代甚至90年代，执政党致力于经济发展，通过改善人民的生活水平，换取人民对自己的支持。政绩的合法性使其成功地经受住了“八九风波”的严峻考验和国际敌对势力的挑战。 但是，执政党的政绩合法性基础在90年代未又遇到了严峻的挑战。首先，20年的改革，效率是有目共睹的，但公平问题却突显出来，基尼系数从80年代初期的 0.288 扩大到 90 年代中期的 0.388 ，15 年间增加了10个百分点③。弱势群体不满情绪在增加，报复社会的案件和有组织犯罪的逐年增长就是对社会公平状况的一种反映；其次，社会分层复杂化，作为执政党传统的阶级基础的工人和农民阶层无论在政治上还是在经济上，其社会地位在下降。 而新的社会阶层由于按照执政党的传统理论，很难进入利益表达的官方渠道。第三，就是以权钱交易为主要特征的政治腐败问题愈演愈烈。严重损害了执政党的形象，人们甚至怀疑执政党治理腐败的决心和能力。上述三种社会现象对执政党政治权威合法性的损害并未因经济的持续增长和人们生活水平的提高而改善。看来政治权威的政绩合法性是有条件的。尤其是当这种“政绩”导致了社会关系的重大变革时，政治权威体制如果不与时俱进地进行改革与调整，这种“政绩”给现有政治权威带来的合法性将走向反面。 为解决新形势下的合法性问题，中国党一方面提出了“三个代表”的理论，适时地将执政党政治权威的合法性从单纯的政绩转移到政治、经济和文化的先进上。同时通过对“三个代表”的阐释，扩大了执政党的社会基础，以期使执政党的政治权威获得更广泛的支持。另一方面，将“建设社会主义法治国家”作为政治体制改革的目标，明确依法治国是党在新形势下的执政方式，以期将党的领导同法律权威统一起来，使执政党的政治权威发展为法理性权威，增强执政党政治权威的合法性。从逻辑上讲，三个代表最根本的是代表广大人民群众的利益，在一个追求法治的国家，广大人民的利益是通过宪法和法律来体现的。因此，要实现三个代表的要求，巩固执政党的政治权威，克服政治腐败，增强合法性基础，唯一可行的途径就是尊重宪法和法律，并按照法治原则对执政党的政治权威体制进行设计和创新。 三、执政党政治权威体系的法治建构 可以肯定地说，改革开放20多年来，中国的执政党一直在理论和实践两个方面探索如何改善党的领导，企图建立一种法理型的权威结构。如在党与人大的关系上改变了过去那种以党的名义制定和法律文件（取代人大行使立法权）的作法；在党与政府的关系上，改变了过去党委对政府进行对口管理的党政高度一体的模式；在党与司法机关的关系上，取消了党委审批案件的制度。但总的说来，执政党的法理型权威模式的建构尚未取得突破性进展。一个明显的例证就是讲了多年的“党政分开”，“党要管党”并未取得多少预期的效果。因为，党政分开是西方多党制下的政治运行模式，由于不同的政党轮流执政，而不是一个政党永久执政，政党与政府①之间形成了明确的界限，再加之有比较完善的文官制度为基础，所以执政党执政主要表现为执政党领袖组织内阁（政府）并通过内阁来主持政务，贯彻执政党的方针政策。而在我国，由于党是唯一执政的党，执政党与政府之间容易建立某些固定联系，从而使执政党和政府的界限越来越模糊，及至出现党政合一的现象。虽然中共十三大开始了党政分开的大胆尝试，但1989年政治风波后，这一尝试基本停止了。在1989年8月28日党中央向党内《中共中央关于加强党的建设的通知》中，又部分恢复了党政不分的领导体制。②有学者将目前党政合一现象概括为党的权力的“全面性和总体性”，具体表现为全面掌握政治录用（通过党管干部原则）、利益表达（通过控制舆论工具和对各种代表的遴选）、利益综合（通过“将党的意志上升为国家意志”）和资源配置（主要通过控制政治资源而支配其他资源）的权力。③这种现实表明，在我国的政治格局中，企图通过“党政分开”，然后再建立党政之间良性互动的法治框架的制度设计几近空想。既然党政没有分开，也不可能分开，而法治又是不可避免的，那么法治架构的设计就不能抛开执政党的制度建设而空谈国家权力结构的法治化。当然这是一个十分艰难的课题，笔者在这里也只是提出一些初步的设想。 1． 非政党式竞争选举制。公共权力来源于人民的授予，这条法治社会的公理成了政治权威进行合法统治的根据。当然这是指国家权力，而对于实际掌握公共权力的执政党其权力来源于何处？这个问题对于西方的政党来说是明确的，因为西方近代意义上的政党是在议会民主中发展起来的，议会政治需要通过政党的竞争产生议会、总统或内阁，以帮助政府获得合法地位。在竞选中获胜的政党组织政府，执掌政权并贯彻执政党的政策。因此，西方政党执政的合法性来源于它们对国家现政权的贡献与支持，来源于公民根据宪法所进行的选择。而中国的执政党是在战争中产生的，人民在中国近代各派政治力量的斗争中选择了中国党，中国党又通过领导人民革命战争的胜利而缔造了国家，建立了政府。因 此，这个政府只有体现党的意志才具有合法性，国家政权的合法性来源于政党。至于宪法，只是把这种革命成果“肯定下来”的一种政治记录而已，其必然的逻辑就是成为执政党“办事的参考”。对于执政党的权力，虽然党的章程和领导人的讲话、报告都说是“人民给的”，但“是我们打出来的”的潜意识却无处不在。几十年后的今天，“打出来的”合法性已经失去了往日的说服力。如前所述，执政党也通过提出建设法治国家重设自己执政的合法性基础。而法治国家最起码的标志就是对国家领导人的定期选举，以获得选民“同意的统治”，通过定期选举赋予政治权威以合法的地位和权力，同时通过选举对政治权威予以约束。人民的授权以及对权力的约束正是法治精髓之所在。我国也进行着定期的选举，但迄今为止，选举一直是间接的，既使在县乡两级也只能是直接选举代表。况且，在党政不分的前提下，执政党控制着几乎所有重要领导职务的提名权（有的要与民主党派协商），加之大部分领导人产生于等额选举之中，于是选举流于形式。当人们觉得自己的选举行为不是一种权利，而仅仅是证明什么的工具时，他们对选举的参与热情与对选举结果的认可度必然下降。根据北京大学“人民代表大会与议会研究中心”近两年来在全国近20个点的调查，在各种选举中，选民不经动员主动参加选举的不到被调查者的50％。调查还显示受教育程度高的人如果认为选举的对象是重要、有作用的，选举程序公正民主，会比一般人更积极参与选举；相反，他们会更为消极，甚至抵制选举。④这样的选举会使政府的民意基础下降，同时由于选举程序（包括候选人提名程序）的透明度低，也削弱了执政党的政治权威。笔者认为，为了提高政府的民意基础和执政党政治权威的合法性，必须增强选举的竞争性，既然在一个政党执政的前提下，政府的选举难以形成竞争局面，那么首先就将增强竞争性的重点提前到执政党内的提名程序中，科学设计“非政党式竞争选举”的程序，①同时在政府选举中，不再实行等额选举制度，大大提高差额选举的比例，以增加选民选择的机会。这样经过党内“非政党式竞争选举”的候选人，再一次经过大差额比例的竞争性政府选举，当选者既有执政党的支持，又具备较雄厚的民意基础。执政党的政治权威地位也会由于本党当选者（一般为执政党某一层次的领袖）的民意基础而得到巩固。 2． 执政党官员的任期制。任期制是法治社会对公权力的一种限制，“所谓绝对的权力，不仅是指在空间范围上不受法律限制的权力，也是指在时间长度上不受法律限定的权力。因此，从保障自由、防止专权和厉行法治的目的出发，给那些行使政治权力的政治权威确定一个法定的任期，而且不得终身任职，就成为限制和约束政治权威的一个重要方法”。②在美国大革命时期，政治权威的任期制就为政治家、制宪者所重视，形成了“终身任职不符合人民主权和民主选举的理念与逻辑要求”的共识。美国第三任总统杰斐逊就指出：“理性和经验向我们证明：一个国家元首那样连选连任，就是一个终身官职。当一代或两代证明这是一个终身的官职的时候，每逢继任势必招致阴谋、贿赂、暴力，甚至外国干涉。”③到1951年，美国22条宪法修正案将华盛顿开创的总统连续任职不得超过两届的惯例上升为宪法规范。 从我国宪法的有关规定来看，我国绝大部分部级领导职务有“不得超过两届”的任职限制（中央军委主席的任职未作规定），而地方领导职务却没有连续任职限制。问题在于党政不能分开，而党又居于领导地位的体制下，撇开党内领导职务的任期而考察国家领导职务的任期是没有意义的。而作为党内根本法的《中国党章程》对党内领导职务的连续任职是没有任何限制的，只是邓小平在80年代初对“领导职务的终身制”曾提出过严厉的批评。执政党也为取消“领导职务终身制”制定了相应的内部规范，如司局级60岁退休，省部级65岁退休等。但是取消终身制与设置任期制毕竟是两个问题。前者的重点在于防止领导层的年龄老化；而后者的重点在于对权力的限制，以及公民平等，轮番为政的民主意图。这是人治与法治的两种不同的思路。问题在于在实际操作中，由于党内职务无连续任职限制，国家职务的连续任职限制也只是针对某一特定的职务，那么执政党就可通过掌握的政治录用权在某人的某一职务任职届满时，“安排”到其他国家职务上去。一个人可以在各种国家职务间流转，逃避了宪法和法律的约束，延续了领导职务实际上的终身制，使宪法规定的连续任职限制形同虚设。这样一种实际违反宪法和法治原则的作法，极易形成政党的官僚化和既得利益集团，堵塞广大公民和普通党员 进入管理层的道路，削弱执政党的群众基础，减损政治权威的合法性。 既然党政未能分开，又选择了法治道路，党的章程和规定在形式上和实际运作中不得违反宪法，这是“在宪法和法律范围内活动”的基本要求。其可行的办法是按照宪法规定的任期制，设计党内领导职务的任期制，取消党内领导职务实际存在的终身制。推荐到国家机关任职的领导人的任期，按照宪法规定任期届满不得轮换它职。这不仅是党内民主和人民民主的要求，也是防止“每逢继任势必招致阴谋、贿赂、暴力”等政治不稳定因素的治本之策。 3．执政党内的权力约束制度。法治理论对公共权力予以约束的观点来自于以下两种基本共识：一是政府权力的扩张性是民主与法治秩序的最大威胁，如果不对其严加约束，那么，它必将形成专制的力量。二是政府权力与公民权利存在着矛盾的，要保护公民权利就必须对政府行使权力的范围与行使权力的方式进行限制，否则公民的权利必将受到破坏。这里的权力是人民“让渡”的公共权力，同时又是由公务人员行使的管理国家事务和社会事务的权力。在我国党政不分的政治格局中，执政党政治权力具有了公共权力的性质。因此，要实行法治，对公共权力的约束和控制就必然延伸到党内来。对这一问题执政党已经有了较深刻的认识，如江泽民在建党八十周年讲话中指出：“建立健全依法行使权力的制约机制和监督机制。关键要加强对领导干部的监督，保证他们正确运用手中的权力。”“坚持标本兼治、综合治理的方针，从思想上筑牢拒腐防变的堤防，同时通过体制创新努力铲除腐败现象滋生的土壤和条件，加大从源头上预防和解决腐败问题的力度。” 可见，体制创新成为约束权力的主要方法。笔者认为，在党政不能分开的情况下，约束权力的体制创新也应先从党内的体制做起。 目前执政党内的权力约束制度主要有横向的集体讨论和纪委监督，以及自下而上的批评建议和党内选举。但是这些监督制度都缺乏透明的、可操作性的程序性规定。比如党章第4条规定：党员“对党的决议和政策如有不同意见，在坚决执行的前提下，可以声明保留，并且可以把自己的意见向党的上级组织直至中央提出。”党员还可以“向党的上级组织直至中央提出请求、申诉和控告，并要求有关组织给以负责的答复。”这即是对党员权利的保障，也是对党内决策的监督。但是，关于党员批评、建议、申诉、控告的时间、效力、方式，以及有关组织不予答复的后果及纪律责任，则没有具体规定。缺乏程序支持的规定只具有宣告的意义，不具有实质的和制度层面上的效果。笔者认为，所谓体制创新在党内约束权力方面则必须加强党章、党规、党纪的程序制度建设，使党章所规定的原则和制度成为刚性的、可操作的具体规则。 这里需要讨论的是纪律检查委员会在党内的地位。纪律检查委员会建立20多年来，的确发挥了维护党章党纪，纯洁党的作风和组织的重要作用，是党内权力监督和制约机制的主要力量。但是，制度设计上的缺憾使之不能充分发挥监督和制约功能。首先，制度设计上存在矛盾之处。党章规定，党的纪律检查委员会由同级党的代表大会选举产生，并向同级党的代表大会报告工作，但是却要接受同级党委的领导。据说这样规定是由于党章第十条规定：“党的最高领导机关，是党的全国代表大会和它所产生的中央委员会。”这样就有了两个最高领导机关：党的全国代表大会和党的中央委员会。但这样是不符合逻辑的。况且，党章还规定，党的中央委员会由党的全国代表大会产生，前者对后者负责并报告工作。可见，党的全国代表大会才是党的最高领导机关，由它产生的党的中央委员会和纪律检查委员会应该对党的全国代表大会负责、报告工作，并在各自的职权范围内分别行使领导决策、党纪监督的职权。其次，党纪监督体制上存在盲区。根据党章的规定，纪律检查委员会监督、检查党员和党的组织执行党的纪律、履行党员义务的情况。但是，“各级纪律检查委员会发现同级党的委员会委员有违犯党的纪律的行为，可以先进行初步核实，如果需要立案检查的，应当报同级党的委员会批准，涉及常务委员的，经报告同级党的委员会后报上一级纪律检查委员会批准。”（中国党章程第44条）也就是说，纪委无权单独对同级党委常委立案调查。由此，纪委对同级党委的监督制约功能大大减弱。更令人不安的逻辑结论是，中央纪律检查委员会由于已无上一级纪律检查委员会，则对中央委员会委员和政治局委员也无立案检查权。对党的中央一级的纪律检查和权力监督就成了空白。这样一 种制度设计必须要有两个前提：一是党的最高决策层永远不会滥用权力；二是即使有滥用权力、决策失误的情况，自己也会迅速纠正。但历史和逻辑都告诉我们这是不可能的。明智的制度设计则是：明确党的全国代表大会在党内的最高权威地位，明确纪律检查委员会对同级党的代表大会负责并报告工作的制度，加强纪委对同级党委常委的监督和制约。 4．执政党活动的法制化和政治责任制度。在我国政治生活中，执政党处于领导地位，但是领导地位并不等于就是绝对权力。因为绝对权力本身就是反法治的。执政党必须在宪法和法律的范围内活动，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”（宪法第5条）执政党服从宪法和法律，是他们政治权威地位被尊重和服从的基本前提。正如罗伯斯庇尔所说：“公职人员所受到的尊重，与其说由于他所掌握的权力，远不如说是由于他自己对于法律的尊重。” ①如果政治权威自己背弃法律，他就无法去号召被治者自愿服从法律和他自己。因此，执政党要巩固自己的政治权威地位，必须同时建构使自己服从宪法和法律的体制。笔者认为，这样的体制包括两个大的方面：一是依据宪法、法律规定的权限和程序将执政党的意志上升为国家意志，以体现执政党的领导。二是完善宪法监督制度，以落实执政党的政治责任。 对于第一个方面，必须在宪法和法律中对党的活动方式加以规定。目前各国宪法和法律对政党加以规定的不多。但是，鉴于政党制度在我国政治生活和社会生活中的影响，有必要将政党立法放在重要地位。目前。我国宪法虽然规定了党对国家事务实行领导的基本原则，但是对党的性质、职能和活动方式没有任何规定。至于执政党如何将自己的意志经过法定程序上升为国家意志、党组织如何向人大推荐重要干部、党组织与人大产生分歧时的协调和处理程序、执政党在人大开展活动的范围和方式、各级人大中执政党党员的比例等都无法可依。实践中各级党组织只好各行其是。在这种情况下党必须在宪法和法律范围内活动的原则往往不能落实，一些人甚至利用立法空白大搞政治腐败。②为此，有必要修改宪法和制定政党法，形成执政党在宪法和法律范围内活动的制度体系。 对于第二个方面，要通过完善我国的违宪审查制度来实现。我国目前的违宪审查制是以国家最高权力机关为主体，以地方权力机关为补充的体制。审查范围主要是以一府两院的行为尤其是抽象行为为对象。至于政党的行为并不在审查范围之内。对于实行两党制或多党制的国家，由于存在政党式竞争选举，执政党的决策失误或政治腐败往往成为败选的原因。因此，对执政党行为的违宪审查并不显得那样重要。即使这样，不少实行宪法法院违宪审查制的国家也将政党行为纳入违宪审查范围，以规范政党行为，明确政党的政治责任，体现宪法和法律的至上性。而我国，一方面，由于历史的原因，没有形成政党竞争选举的局面；另一方面，我国的违宪审查制并不审查政党行为。从而使具有“全面性和总体性”权力的执政党实际上处于无监督的政治格局中。这不仅与法治的客观要求相去甚远，而且由于“绝对的权力”造成的腐败，严重地削弱了执政党的政治权威。在目前政党体制下，可行的办法是完善我国违宪审查制，将政党行为纳入到违宪审查范围，使执政党承担与其权力相应的政治责任。这里的问题是人大能不能通过违宪审查监督执政党。从理论上说，这是不成问题的。因为按照我国宪法，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”而执政党违宪必在受追究之列，人大和人大常委会又负有监督宪法实施的法定职责，因此，执政党接受人大监督和违宪审查，并承担违宪责任是符合法理的。执政党对人大工作实施领导，并不排除人大对执政党的监督和违宪审查。一个循法而治，依律而为并具有明确政治责任的执政党才具有充分的合法性，才能有效地巩固自己的政治权威地位。 作者单位：中共河北省委党校政法教研部 地 址：河北省石家庄市五七路9号 电 话：0311－6839576－8387 ①周淑真著，《政党和政党制度比较研究》，第3页，北京，人民出版社，2001。 ① 程燎原、江山著，《法治与政治权威》，第196－212页，北京，清华大学出版社，2001。 ② [美]加布里埃·A阿尔蒙德、小G·宾厄姆·鲍威尔，《比较政治学：体系、过程和政策》，曹沛霖等译，第36－37页，上海，上海译文 出版社，1987。 ③ [德]马克斯· 韦伯著,约翰内斯·温克尔曼整理，《经济与社会》，上卷，林荣远译，第239页，北京，商务印书馆，1997。 ①[美]亨廷顿：《第三波——20世纪后期民主化浪潮》，中译本第58、59页，上海三联书店，1998。 ②《邓小平文选》第三卷，第370页，北京，人民出版社，1993。 ③世界银行：《共享增长的收入——中国收入分配问题研究》，中译本，中国财政经济出版社， 1998。 ① 在本文中指广义的政府。 ② 参见：郭定平著，《政党与政府》，第273页，杭州，淅江人民出版社，1998。 ③ 沈远新，《政党政治与发展进程中的政治腐败》，《中国研究》，1998年9月号。 ④《中国能不能提高选举的民主化程度？》，《南风窗》，2009年3月19日。 ①有人将参选各方非以政党名义参加的选举称为“非政党式竞争选举”。笔者认为，在一党之内为争取候选人提名而进行的竞争性选举也 可称之为“非政党式竞争选举”，参见：崔之元，《中国政治改革的新思路：非政党式竞争选举》，《今朝风流》网站， http://www.zuopai.com。 ②程燎原、江山，《法治与政治权威》，第185页，北京，清华大学出版社，2001。 ③《杰斐逊选集》下，刘祚昌、邓红风译，1023－1028页，北京，三联书店，1993。 ① [法]罗伯斯庇尔，《革命法制和审判》，赵涵舆译，第153页，北京，商务印书馆，1965。 ②2001年8月31日《中国青年报》刊登了焦友龙的《“人民不要党要”质疑》一文，文章针对一件事实分析了党与人大关系：江苏省射阳县原粮食局局长未通过县人大常委会会议审议对他的任命，县委却任命其为粮食局党委书记。这个贪官骄傲地说：“人民不要党要。”文章认为，人大任命与党任命上的不一致是正常的，问题是这样贪官是通过什么样的程序被推荐为局长候选人的？作为执政党，要真正代表人民利益，显然不能寄希望于良好的愿望，而应当设置相应的法律制度来加以保证。
关键词：非政府组织；社会治理；行政法律机制
2004年，党的十六届四中全会提出要“加强社会建设和管理，推进社会管理体制创新”，社会管理被纳入到更完备的体系性框架之中。2007年，党的十七大报告提出要“建立健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局”，明确了我国社会管理结构需要得到完善。2012年，党的十报告提出要“在改善民生和创新社会管理中加强社会建设”，“加强社会建设，必须加快推进社会体制改革。要围绕构建中国特色社会主义管理体系，加快形成党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会管理体制，加快形成政府主导、覆盖城乡、可持续的基本公共服务体系，加快形成政社分开、权责明确、依法自治的现代社会组织体制，加快形成源头治理、动态管理、应急处置相结合的社会管理机制。”关于推进创新社会管理的任务和工作的关注点已经上升到践行科学发展观和构建社会主义和谐社会的高度。2013年，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“改进社会治理方式。”与此前多用创新社会管理相比，此次会议提出，要创新社会治理。相较于管理，治理倾向于强调社会各界共同关心、共同参与公共事务，一字之差，代表执政党一种执政理念的转变。
一、非政府组织与社会治理的含义
非政府组织是指依法成立的从事非营利性活动，满足公益性和志愿性要求，具有不同程度的独立性和自治性的正式组织，包括行业组织、慈善性机构、学术团体、社区组织、公民互助组织、同人组织、非营利性咨询服务组织等。[1]
社会管理是“政府和社会团体为促进社会系统协调运转，对社会系统的组成部分和社会生活领域及其发展过程所进行的组织、指挥、监督和调节。它是相对于经济管理而言的。”[2]从广义上说，社会管理是由社会成员组成专门机构对社会的经济、政治和文化事务进行的统筹管理；在狭义上仅指在特定条件下，由权力部门授权对不能划归已有经济、政治和文化部门管理的公共事务进行的专门管理。社会管理的基本任务包括协调社会关系、规范社会行为、解决社会问题、化解社会矛盾、促进社会公正、应对社会风险、维持社会和谐等方面。
传统意义上的社会管理一般被认为是政府职能，并且以政府为单一主体，所以和“统治”的意义相近。相对于传统管理，现代政府管理并非一味强调管制和统辖，而是把管理和服务结合起来。20世纪80年代以来，学界进一步认识到政府的职能有限，机制也有缺陷，社会管理需要多方主体的参与和合作，于是提出了“治理”的概念。所谓治理，根据全球治理委员会1995年给出的定义，是指个人与公私机构管理其自身事务的各种不同方式之总和；是使相互冲突或不同利益得以调和并且采取联合行动的持续的过程。在这个颇具代表性和权威性的定义中，治理意指由许多不具有明确的等级关系的个人和组织进行合作以解决冲突的工作方式，它有四个规定性特征：治理不是一整套规则条例，也不是一种活动，而是一个过程；治理过程的基础不是控制和支配，而是协调；治理既涉及公共部门，也包括私人部门；治理不意味着一种正式的制度，而是持续的互动。[3]因此，治理和管理的主要区别，就是注重多元主体的作用。就我国而言，社会管理创新的关键是从“统治”转向“治理”。
二、非政府组织在社会治理中的作用
目前，我国非政府组织在社会治理中主要发挥以下几个方面的作用。
1.介于政府与市场之间，提供社会公共服务
美国经济学家伯顿・韦斯布罗德认为，任何授票者都会对公共物品和私人物品产生需求，而非政府组织、政府和市场在满足个人需求方面存在相互替代性。政府垄断公共物品的提供往往会造成公共物品供给的单一，无法满足多样化需求，而且会导致效率低下和寻租腐败等一系列问题。而“私有化”策略在公共事务的处理方面，会导致公共性的缺失和公共利益的不足。非政府组织的志愿性和非营利性特征在一定程度上克服了政府组织所带来的低效和浪费问题。在发达国家，实现公共服务社会化的路径有：其一，合同出租。即政府通过投标者的竞争和履约行为，将原先垄断公共产品的生产权和提供权向私人资本、非政府组织转让；其二，以私补公。即政府通过制定优惠政策，吸引和鼓励私营资本投入到政府包揽的社会保险、公共福利、医疗卫生、科技教育、济贫救灾等公共事业领域，以弥补政府财力与服务能力的不足；其三，授权社区。即政府以授权的方式鼓励各社区组织建立敬老院等公益组织。其中，非政府组织大有可为。
2.介于政府与社会之间，实现政府与民众之间的协调沟通，实现社会稳定与民生管理功能
在利益多元化背景下，公民参与管理公共事务的愿望日趋强烈，而非政府组织不仅是公民表达意见主张、实现结社权的基本形式，也是政府与社会的中介。与传统的政府直接对公民生活进行干预产生影响的做法不同，非政府组织的存在可以避免使公民个人直接暴露于政府权力之下。同时，非政府组织还可以通过其自身的力量对政府组织施加影响。这样不仅能使政府的决策通过非政府组织的消化转达而被公民所接受，又能使公民因找到有效的表达途径而消除对政府的对立情绪。可以说，非政府组织的存在改变了政府与公民之间传统的对立关系，使双方能够通过协商对话与相互支持的方式，建立一种“你中有我，我中有你”的双赢关系：一方面，社会中分散的利益按照功能分化的原则组织起来，有序地参与到政策形成的过程中去；另一方面，从这种制度化的参与机制中，国家权力获得了稳定的支持来源（合法性）和控制权。[4]
3.带动社会自律，履行某些方面的公共管理职能
传统意义上，人们通常将管理社会公共事务的职能理解为国家专有，将国家行政机关视为唯一的行政组织，将国家行政概念与公共行政概念等同起来。随着市场经济体制改革的不断深入和政府职能的转变，人们逐渐认识到，不同类型的非政府组织可以从各种不同的角度实现着社会的自我管理，一些原先由政府或政府部门管理的公共事务特别是行业性、专业性事务，完全可以交由某些专业性和独立性较强的非政府组织管理或参与管理。非政府组织在向政府传达社会的共同要求的同时，还可代表公民参与政府政策的制定与执行，尤其是协调政府制定和实施行业发展规划、产业政策、有关法律和行政法规，带动社会自律，由此推进公共治理社会化。
三、行政法对非政府组织参与社会治理的激励作用
行政法是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。它由规范行政主体和行政权设定的行政组织法、规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法、规范行政权监督的行政监督法和行政救济法等部分组成。行政法通常在以下方面激励非政府组织参与社会治理。
1.促进执政党和政府官员乃至全社会树立非政府组织参与社会治理的法治观念
荷兰哲学家巴鲁赫・斯宾诺莎指出：“一个受理性指导的人，他服从‘法令’，并非受恐惧的支配，但就他遵循理性的命令，以努力保持他存在而言，换言之，就他努力去过自由的生活而言，他愿意尊重公共的生活和公共的福利。因此他愿意遵守国家的公共法令而生活。所以一个遵循理性指导的人，为了过一个更自由的生活起见，愿意维持国家的公共法纪。”[5]同样，激励非政府组织参与社会治理无论是从立法层面，还是从法的实施和法的遵守上来说，都需要相应的法律知识、法律意识和法律理念。
2004年2月，同志在中央党校省部级领导干部“树立和落实科学发展观”专题研究班结业式上正式提出了“建设服务型政府”的要求。2006年10月，中国共产党第十六届六中全会通过的《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，进一步明确要求“建设服务型政府，强化社会管理和公共服务职能”。服务型政府的理念第一次写入执政党的重要指导文件中。2013年11月，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“科学的宏观调控，有效的政府治理，是发挥社会主义市场经济体制优势的内在要求。必须切实转变政府职能，深化行政体制改革，创新行政管理方式，增强政府公信力和执行力，建设法治政府和服务型政府。”随着由管理型政府向服务型政府转变，行政民主、公众参与、共同治理的法治观念得以树立。这些新的法治观念强调行政过程中的平等相处与选择自由，要求行政机关与行政管理相对人之间实现良性互动，为行政管理相对人参与行政管理、自主管理提供更多的选择机会，实现行政管理的多元化、多样化与多依据治理。与此相适应，在传统计划经济时代政府通常采用的行政计划、行政审批、行政强制等行政管理手段也要随之向能满足服务行政、发展行政、指导行政需要的管理方式转变，要求更多地采取具有协商性和可选择性的行政合同、行政委托、行政指导、行政奖励等柔软灵活的方式实施行政管理。这就为政府购买非政府组织的服务等非政府组织参与社会治理的方式提供了法律依据。
2.确认非政府组织的行政主体地位
行政主体是指依法能以自己的名义，代表国家对外行使行政职权、履行行政义务、承担行政责任、担当争讼当事人的组织体。公共行政不仅指国家公共行政，也包括社会公共行政。社会公共行政的主体主要是承担了公共管理职能的非政府组织，其管理权力的来源有法律、法规的授权，有行政机关的委托和有关部门的同意，还有其本身根据自治章程、规约享有的公共管理权。非政府组织行使了传统由行政机关行使的一些职能，它们可以成为行政诉讼的对象。非政府组织的业内规章制度及其他规范性文件，经过了相关行政机关的批准和备案，它们是非政府组织在其活动中首先必须遵守的基本规范性文件，应纳入司法审查的范围。
3.赋予非政府组织的行政法职能
通过对现有法律法规的梳理，可以看出，法律法规赋予非政府组织下列行政法职能：
其一，制定本行业的自律性规范。行业协会是行业自律性组织，可以制定本行业的自律性规范，这类自律性规范经批准、备案或批转，具有法律效力，违反者应承担相应的法律责任。如我国《证券法》第174条第1款规定：证券业协会是证券业的自律性组织，是社会团体法人。第3款规定：证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会。第175条规定：证券业协会章程由会员大会制定，并报国务院证券监督管理机构备案。第176条规定：证券业协会履行下列职责：（1）教育和组织会员遵守证券法律、行政法规；（2）依法维护会员的合法权益，向证券监督管理机构反映会员的建议和要求；（3）收集整理证券信息，为会员提供服务；（4）制定会员应遵守的规则，组织会员单位的从业人员的业务培训，开展会员间的业务交流；（5）对会员之间、会员与客户之间发生的证券业务纠纷进行调解；（6）组织会员就证券业的发展、运作及有关内容进行研究；（7）监督、检查会员行为，对违反法律、行政法规或者协会章程的，按照规定给予纪律处分；（8）证券业协会章程规定的其他职责。
其二，参与政府管理、协调与监督检查。许多非政府组织有一定的参与政府管理、协调与监督检查职能。如：我国《消费者权益保护法》第36条规定：消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会组织。第37条规定：消费者协会履行下列公益性职责：（1）向消费者提供消费信息和咨询服务，提高消费者维护自身合法权益的能力，引导文明、健康、节约资源和保护环境的消费方式；（2）参与制定有关消费者权益的法律、法规、规章和强制性标准；（3）参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查；（4）就有关消费者合法权益的问题，向有关部门反映、查询，提出建议；（5）受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解；（6）投诉事项涉及商品和服务质量问题的，可以委托具备资格的鉴定人鉴定，鉴定人应当告知鉴定意见；（7）就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提讼或者依照本法提讼；（8）对损害消费者合法权益的行为，通过大众传播媒介予以揭露、批评。
其三，审批、审查。审批或审查一般由行政机关作出， 但在某些特殊情况下也可以由非政府组织作出。如：根据国务院办公厅1997年7月31日颁发的《关于对在我国境内举办对外经济技术展览会加强管理的通知》的规定， 中国国际贸易促进委员会系统举办的对外经济技术展览会，由中国国际贸易促进委员会审批并报对外贸易经济合作部备案；根据国家工商行政管理局、公安部1994年3月7日颁发的《关于个体工商户、私营企业人员出国 （境 ）申办护照问题的通知》的规定，个体工商户、私营企业中的个人或团体因商务、学习考察、短期培训、技术交流等私人事务需要出国（境），依法向户口所在地的市、县公安机关出入境管理部门提出申请。所需工作单位对申请人出国（境）的意见，由市、县级个体劳动者协会或私营企业协会负责出具。没有成立私营企业协会的地区，私营企业人员出国（境），由同级个体劳动者协会出具意见。
其四，奖惩。非政府组织在某些情况下，可以行使奖惩的职能。如我国《律师法》第43条规定：“律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。”第46条规定：律师协会应当履行下列职责：（1）保障律师依法执业，维护律师的合法权益； （2）总结、交流律师工作经验；（3）制定行业规范和惩戒规则；（4）组织律师业务培训和职业道德、执业纪律教育，对律师的执业活动进行考核；（5）组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核；（6）对律师、律师事务所实施奖励和惩戒；（7）受理对律师的投诉或者举报，调解律师执业活动中发生的纠纷，受理律师的申诉；（8）法律、行政法规、规章以及律师协会章程规定的其他职责。
随着行政法制建设的发展，非政府组织的行政法职能将会得到进一步的强化。
[参考文献]
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[3]冯猛.城市社区治理的困境及其解决之道[J].公共行政，2014，（2）：85.
[4]黎军.行业组织的行政法问题研究[M].北京： 北京大学出版社，2002：83.
关键词：稀土困境；资源管制；贸易规则；政治经济学分析
稀土是一种不寻常的“稀有”物质，之所以称为稀土，是因为它们最初是从瑞典出产的稀少矿物中所发现，当时人们习惯上以不溶于水的物质称为“土”。作为一种不可再生的资源，稀土是不可替代的高新技术材料和军事战略元素，具有光、电、磁、超导、催化等性能，被广泛应用于军事、冶金、石油化工、玻璃陶瓷及新材料等方面。
中国是目前世界上第一大稀土资源国，其稀土储量(已探明的稀土资源量约6588万吨)和产量位居世界第一。美国一份报告统计显示，2009年，中国稀土储量占全球的36％，产量则占世界产量的97％。与之形成鲜明对比的是，美国2009年的稀土储量占世界13％，俄罗斯储量占世界19％，澳大利亚储量为540万吨，但这些国家的稀土产量均为零。此外，印度、澳大利亚、马来西亚、埃及、巴西也是世界稀土生产的一些主要国家。
随着科技的进步，越来越多稀土材料被开发出来。当今世界每三项高新技术就有一项与稀土有关。从全球范围分析来看，中美日已成当今稀土消费的主要驱动国，三国的稀土消费占世界稀土消费比例由2002年的53％大幅上升到85％。在世界稀土消费领域，中国曾是储量第一，产量第一，更是出口第一。以制造业和电子工业起家的日本和韩国，自身资源短缺，对稀土的依赖极大，中国稀土出口量的70％都去了这两国。日本多年来稀土进口中的中国份额占到90％。至于稀土储量占世界第二的美国，2005-2008年，稀土金属、化合物等91％来源于对中国的进口。
一、中国稀土出口政策的调整演变
我国的稀土出口始于上世纪七十年代，当时中国外汇短缺，稀土作为创汇的新产业，主要任务就是尽可能降低成本，在国际市场上与美国、日本竞争。随着中国稀土生产的高速发展，加上价格便宜并且无环境成本，发达国家自然乐于让出一部分市场份额。到上世纪八十年代后期，中国以自身低劳动成本、低环保成本换来稀土的出口量、供应量占据世界第一位。中国稀土行业的健康发展问题被提上日程。为此，中国1998年开始实行稀土产品出口配额许可证制度，实施“禁止、鼓励、限制”三个区别对待的原则。并且从2005年起，中国政府采取包括取消稀土出口退税，压缩出口配额的企业名额，停止发放稀土矿产开采许可证，对稀土和硅铁等商品加征出口关税等一系列措施。2007年，中国开始对稀土生产实行指令性规划，减少稀土出口。2010年，商务部下达的稀土产品出口配额为3025 8吨，比2009年骤减19887.1吨，降幅达到40％。2010年9月6日，国务院正式《关于促进企业兼并重组的意见》，稀土被点名纳入重点行业兼并重组的名单，与汽车、钢铁、水泥等一起成为政府重点支持的六大集中度较低的行业。中国商务部表示，2011年中国仍将对稀土出口实行配额管理且配额将有所减少。
尽管中国的稀土政策不断调整，但其中存在的失误并没有彻底解决。在全球稀土需求增长的情况下，中国不断向世界稀土市场提供廉价稀土。2005年前后，稀土平均价格最低曾低至每公斤16元，远低于国外开采成本。造成这种现象的原因，从政策角度理解，一方面是政府、企业长期对稀土的重要作用和价值认识不充分，对稀土资源的世界占有率盲目乐观；另一方面在于一些地方政府为追求GDP业绩而不加限制地放任企业过度开采。因此基于保护资源、防止生态环境恶化需要，中国政府调整一系列加强稀土开采、生产和贸易管理的政策，把稀土的开发管理提高到国家战略高度，是合理的。孰料，这一为可持续发展而实施的政策在国际上引起强烈反响：美日欧等许多稀土进口国声称中国政府制定管理政策属于出口限制行为，违反了WTO规则。加上中日间因事件影响，稀土贸易的政治因素愈加强烈。那么，中国政府是否有权采取国内措施规范稀土开采、生产和贸易管理?这些措施是否违反了WTO规则?对此，应当从国际政治经济及国际法角度认真分析，以得出公正合理的结论。
二、我国稀土出口调整的政治角度分析
1 稀土的国际战略意义
作为不可替代的重要战略资源，稀土由于其特殊的物理化学特性，被广泛应用于冶金机械、石油化工、轻工农业、电子信息、能源环境、国防军工等十多个领域的40多个行业。在军事领域，钨合金被大量用在机械、武器工业；钛强度最高，耐蚀性好，钛制品被用机的机体和发动机；铟在高科技武器制造中有极重要的位置。日美联合进行的导弹防御项目，需要大量铟来制造高灵敏度的导引头，而日本一直想引进的F-22战机的远程探测雷达和隐形座舱盖，都需要铟作为原料。没有这些稀土资源，美日就无法制造精密的制导武器。现代国际关系中的“安全困境”并未随着国家间相互依赖的加深而解决，军事领域的明争暗斗从未叫停。日韩与中国间的领土纠纷，美国对中国在上的威胁，事实上的某些对抗已经在中国的东海、南海上演，但对抗中那些真正威胁中国的战机、舰艇与导弹，监视中国的雷达上的关键部件，可能就是由中国的稀土制造的。西方国家为保障自己的国防和经济安全，在矿产资源安全供应问题上一贯推行以最低廉价格利用国外矿产资源为核心的全球资源战略。
以日本为例。日本岛国本身资源匮乏，稀土资源更是少得可怜。作为世界第三大经济体，日本工业发展需要消耗大量的矿产资源，其中铟的消耗量占全球消费量的60％左右，，铂金的消耗量占全球的20％，这些稀土元素是日本经济发展的急需品，因为它们具有非常好的磁性能，对制造混合动力汽车和纯电动汽车极重要。为此日本早已将稀有金属资源储备计划当做国家的长期战略来实行。1983年，日本出台稀有矿产战略储备制度，将镍、钼等七种稀有金属列入国家储备项目。2006年，储备品种增加铂、铟及稀土三种稀有金属。
与以色列国全民皆兵状况类似，在战略资源的储备方面，出于对新兴市场国家消费需求扩大以及经济和政治形势变化可能导致价格大幅上涨的担心，日本的政府与产业界通力合作对稀有金属进行购买储藏。2009年7月，日本的经济产业省出台稀有金属保障战略，加强对废弃置品的回收再利用以及对替代材料的开发。据统计，日本从中国进口的稀土资源，大部分贮存于海底，足够使用20年。此外，日本政府不但鼓励企业在海外大规模投资矿产资源，还为其提供贷款等优惠政策，并且通过
对南美等国的经济援助换取资源的供应。日本石油天然气
金属矿物机构原来只能够为能源类企业提供支持，而在日本政府的“增长蓝图”计划中规定，如果公司在南美洲和非洲勘探稀土资源，日本政府允许该机构为这些公司提供资金支持，将支持的范围扩展到稀土资源下游深加工的资金密集型企业。与中国以往长期的不力监管相比，日本对稀土资源战略价值的重视度似乎比中国强得多。
2010年8月28日中日高层经济对话，日本一家著名经济媒体报道“自信的中国对日本的要求躲躲闪闪”。所谓“躲闪”之一就是日方要求中方放宽稀土出口限制。从环境保护和战略资源保护等方面考虑，中国对稀土出口加以限制理所当然。中国稀土因为近二十多年被无序开采和超低价出口，储量已经大大下降甚至面临枯竭危险。而日本及美欧在高端制造业技术、风能发电、太阳能发电等新能源技术、清洁煤等环保技术方面，一直以来对中国实行不同程度的封锁，是否也应该不再“躲闪”，对中国做出合理解释呢?去年事件和中国控制稀土出口政策的出台，无疑触动了日本敏感脆弱的神经，日本外相前原诚可表示，外务省要与民间企业开展合作以加强对海外矿山开发等信息的收集能力，同时设立专职部门汇总相关信息从而确保稀有金属的稳定供给。
日本政府向来把稀土视为本国的战略资源，对其不曾有丝毫的放松，乃至中国方面稍微不顺其意便“大动肝火”。日本政府一方面积极与其他矿源国加紧磋商，2010年9月24日，首相菅直人与蒙古国总理巴特包勒德就稀有金属、煤炭、铀等矿产资源共同开发领域加强合作达成共识；另一方面向中国施压，要求取消限制出口。在国际上还同其他西方大国一起散布中国稀土“终极垄断”的不实言论。中国稀土价格的话语权一直操控于美日欧等发达国家之手，其对关乎本国战略意义的他国资源的长期垄断形成了他们“理所应当”的霸权心理。这些霸权主义者不是担心中国把稀土当武器，而是忧虑在全球高科技经济上下游产业链，以及新能源、新材料、绿色经济等未来经济制高点方面，他们会失去竞争力。从日本对稀土资源的“紧抓不放”和美国对本国稀土矿的“闭而不采”政策不难理解，稀土作为现代高科技产业和国际竞争中不可替代的重要战略资源以及一国经济、国防建设重要支撑的分量之重。
2 合理利用国家战略资源，维护资源安全
随着人类社会的不断发展，军事作用由侵略、扩张向维护和平、保卫国家领土和、防止外来入侵、国家间相互制衡转换，许多国家及地区间的矛盾与冲突更倾向于用非军事手段来解决。由此对国家安全构成威胁的其他非军事问题就凸显了出来。国际社会中，各国对非传统安全更加关注。我们通常认为，非传统安全包括本国的经济安全、信息网络安全、资源安全、环境安全、国际恐怖活动、国际有组织犯罪等有关领域。保护对本国具有战略意义的资源的安全是国家安全战略的重要内容。矿产资源是影响国家安全和对外政策的不可忽视的因素，尤其是战略性矿产资源。从《中华人民矿产资源法》对矿产资源开采利用的规定到政府对关于稀土资源开采利用政策的不断调整，直至最近《关于促进企业兼并重组意见》的出台，中国的矿产资源政策不断完善，是中国维护国家安全的举措。
一方面，中国在对矿产资源保护的政策上，与美国等西方主要的发达国家相比尤显不足。这些国家的矿业立法比中国早，生产水平也远超过中国。在现阶段，各大国为了本国的经济、环境利益，或受其资源条件的局限性(如日本资源短缺)，纷纷在全球寻找储量丰富的资源，通过对外投资开发它国矿产为本国服务。这样既解决了本国资源短缺和经济发展的需要，又转嫁了矿产开发对环境的影响，保护本国的环境。美国1964年的《荒原法》建立了“国家荒原保护体系”，规定在被划入的潜在含矿的土地上，不得从事矿产勘探和开发活动。其《环境保护法》对矿业企业生产有严格的“三废”排放标准。从而使矿业生产和消费结构发生的重大变化在无形中制约了部分矿产的开发。在中国国内，虽然政策几度调整，但改进的步伐远远落后于美国。中国的出口减少政策与美国的出口为零政策相比相差甚远。
另一方面，全球化时代，国家之间的相互依赖加深，国家原则受到挑战，受干涉的现象不断出现。但是国家仍然是国际社会最重要的行为体，国家是一国不可侵犯的权力。一国对本国资源的调控是国家的正当行使，不应受它国干涉。美欧日等国从自身利益出发，在国际上指责中国的国内政策，是干涉我国的行为。而中国政府立足本国国情，制定政策不受它国威胁和媒体炒作的影响，是其履行维护国家安全职能的表现，向国际社会展示了其独立自主的形象。
当然，国家在保护具有战略性矿产资源方面的力度还需要加强。首先要根据资源利用的市场形势不断完善有关稀土资源保护的法规和细则，针对本国国情探索在社会主义市场经济中稀土资源保护和合理利用的新机制。吸取稀土资源开采中存在的开采秩序混乱造成资源浪费的现象，必须严格针对小型采矿的立法，提高企业的市场准入门槛。其次必须依靠科技进步，提高稀土资源的利用效率和稀土产品的科技含量。同时应借鉴国外先进的监督管理体制，加强对矿产资源保护和开发利用的监督；加强宣传，提高公民的资源意识和环境意识，为矿产资源合理利用奠定良好的思想基础。
三、中国稀土政策调整的国际法分析
不管是压缩出口配额，还是国家的指令性规划，抑或现今的促进企业兼并，都是国家这只看得见的手在对市场的运行进行调节，以弥补单纯市场调节的不足。国际上，中国此举成了美欧日等国的箭靶子。商务部长陈德铭的一句“不得已而为之”
并没有换来美欧口等稀土进口消费大国的理解。尽管日本与南美等中国以外的稀土资源国达成了多项共识，美国已经开始考虑小国稀土重新开采战略，但是，当中国开始调整政策来管制稀土出口时，欧美日等国立即提出抗议。6月23日，欧盟和美国就中国限制钨、锑和稀土等稀有金属出口问题，向WT0提讼。日本驻华大使丹羽宇一郎10月12日上午在日本驻华大使馆召集美、英、德、法、韩等各主要驻华大使，要求中国缓和对稀土元素的出口规制。10月26日，德国经济部长强硬要求稀土自由贸易，加入美日韩的抗议阵营。
以国际政治的视角分析，我们知道中国稀土政策调整引起的国际反应，体现的是全球化背景下国际组织与国家之间的权力分配问题。那么从具体的国际法角度来看，中国加入WTO是否就意味着中国在遵守WTO规则的同时已经丧失了管理稀土资源的权利?世贸组织的各项协定是由世界上绝大多数国家和地区通过谈判达成并签署的，包含了国际贸易通行的法律规则，
“一方面保证各成员的重要贸易权利，另一方面对各成员政府起到约束作用，使他们的贸易政策保持在各方议定且符合各方利益的限度之内”。
可见，世贸组织作为一项比较成功的国际法制度，它所具备的管理世界贸易的
各项功能是成员方通过谈判、相互让渡的结果，而WTO成员通过行使贸易追求本国贸易利益的本质不会因WTO规则的成立而改变。从这个意义上说，WTO规则的法律制度虽是国际贸易自由化的催生品，但也是贸易自由化进程中协调成员相互利益的调节器，它的具体协定不但没有明令禁止成员的贸易管制权，反而为在贸易自由化进程中保证各方利益平衡赋予各成员维护国内贸易的权利。所以，根据WTO法律的理论，中国加强稀土管制，是中国的一项权利，这项权利并未因中国加入WTO而丧失。
美欧等国称，中国的稀土出口政策违背了WTO的法律规定，因为《关税及贸易总协定》第十一条第一款规定，“任何缔约方除征收关税或其他税费外，不得设立或维持配额、进口许可证或其他措施以限制或禁止其他缔约方领土的产品的输入或向其他缔约方领土输出或销售出口产品”。此次稀土之争最直接的导火索，是中国稀土出口的配额减少。各国认为关税及贸易总协定只允许以关税作为其成员保护的手段。中国通过降低配额限制稀土出口，是一种非关税性质的数量限制措施，中国的行为违背了有关数量限制一般禁止的规定。
但若仅此认定中国的稀土政策违反WT0规则显然是片面的。因为GATTl 994第20条可豁免条款同时规定了成员方享有的义务豁免权利。
中国的稀土之争与美国当年的虾制品案极为相似。上世纪九十年代，印度、马来西亚、巴基斯坦和泰国诉美国禁止虾及虾制品案中，四国称虾及虾制品物理构成是相同的，不能因为仅依据其捕捞方式的不同就确定对未使用TED的出口国实行差别待遇以及禁止进口，这已违反GATT第一条(最惠国待遇)和第十三条(数量限制不歧视管理)的规定。美国认为其出于保护环境的需要，要求所有出口虾及虾制品的国家和地区在捕捞虾时使用TED装置，目的是为了保护濒临灭绝的海龟被误杀。所以并没有违反GATT的有关规定。最终，上诉机构裁定美国的措施属于关税及贸易总协定第二十条允许的措施范围。比较而言，中美两国都为了保护资源采取与GATT第十一条相违背的措施。美国是禁止，中国是减少配额。由于GATT的数量限制条款是各缔约方斗争妥协的产物，因此在规定一般禁止数量限制时，也规定了包括第二十条在内的一般例外。那么，中国的稀土出口政策调整引发的争端能否使用第二十条的例外?通过美国的案例我们知道，在运用数量限制时，最少应注意两方面问题：(1)必须出现WTO协定规定的特殊情况，且完全符合TWO协定规定内容要求；(2)应遵循非歧视原则。首先，在中国，稀土已经成为面临枯竭的自然资源，根据第二十条的(g)条款，为实现保护资源和环境等合理的政策目标、中国可以采取一些必要的限制措施，包括出口限制。再者，中国不仅是对稀土出口进行限制，而且是对稀土开采、生产、贸易的整个链条进行限制，它遵循了非歧视原则。与美国的虾制品案不同的是，美国的措施尽管符合GATT第二十条(g)款要求，但与第二十条引言中的非歧视总原则相悖，因而不能根据第二十条的规定而得到豁免。从中国稀土政策的出发点和实施原则来看，中国的措施并未违背WTO的规则。
世贸组织宗旨中明确规定，要坚持走可持续发展之路，各成员应促进对世界资源的最优利用、保护和维护环境。在1974年联合国大会通过的《建立新的国家经济秩序宣言》中也声明，每个国家对自己的自然资源和一切经济活动拥有充分的永久，任何国家都不应遭受经济、政治或其他任何形式的胁迫，以致不能自由地和充分地行使这一不容剥夺的权利。中国对其国内资源进行合理调配，对稀土开采、生产、贸易的整个链条进行管制，符合国际组织的相关规定和司法实践，是中国政府行使贸易管制的正当权利。但是与此同时，中国政府在稀土政策具体调整过程中应当注意权利的行使要做到有理、有利、有据，防止可能存在的国际法律风险。中国不仅要吸取美国“海龟案”的教训，保证在行使权利的同时不滥用权利，还要坚持贯彻WTO的透明度原则和一视同仁等原则。政府在制定稀土开采、生产和贸易的管理政策和措施时，做到先公布后实施，以充分听取和考虑各利益关系方的意见并做出及时反馈；在加强稀土资源管理过程中，不仅要采取措施对稀土出口予以限制，而且还要对国内稀土的开采、生产和销售各个环节进行限制，做到国内外政策一致。
四、结语
从国际政治经济和国际法的视角看，中国的稀土资源管制政策是合理合法的，初衷在于环境保护和资源的可持续利用。随着经济的全球化发展，国际市场对稀土的需求日益扩大，保障稀土供应逐渐成为世界各国面临的共同任务。所有的稀土资源国家都应该积极开发利用本国的稀土资源，共同承担全球稀土供应的责任。在稀土资源贸易中，中国政府应当根据本国资源情况制定恰当的贸易政策，在促进国际贸易自由化的同时维护本国贸易利益。
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平台责任并不仅仅是责任追究和权利救济，而是整个电商治理体系中的重要制度抓手，是平台治理思维中的关键环节。政府监管需要抓住平台责任这个切入点，平台责任设定清楚了，政府监管的重点和边界也就划定清楚了。
监管本身也可能会带来新的问题，比如增加市场交易的运营成本、合规成本，存在管制俘获和权力滥用的风险等等。如何实现有效监管、审慎监管、轻监管和创新监管的平衡，在简政放权的大背景下对于微商监管尤显重要。
近年来，依托于数以亿计的微信用户，微商得以迅猛发展，给网络治理带来了新的挑战。在国家鼓励各类电子商务平台为小微企业和创业者提供支撑，降低创业门槛的背景下，如何“简政放权、放管结合、优化服务”，把握电商平台治理的方向，微商治理的问题值得探讨。
微信电商特点：社交关系资源转为商脉资源
目前关于微商的内涵与外延尚没有统一的界定。从定位的精确性、分析的针对性和当前的代表性来看，以微信为平台的电商更能反映微商作为一种独立类型电商模式的价值和特征。实现社交关系资源向商脉资源的转化，是微商运营的关键，也是微商与一般移动电商的本质区别。
就具体商业模式而言，C2C、B2C、O2O都可以适用于微商运营。C2C模式主要发挥微信朋友圈的信息平台功能；B2C模式主要利用了微信公众号的交互功能；O2O则进一步实现了微信公众号与商家线下业务的结合。
在网民投入更多时间精力进行刷微博、刷微信等社交活动的背景下，相对于一般电子商务的陌生人经济模式，微商将触角伸入社交网络，具有更明显的优势：
以微信为端口，处于不同空间的各类用户的大量时间可以被挖掘和利用，有大量潜在的需求可以被激发；相对于微博，微信“好友”属于一种强关系，更加符合熟人经济的适用场景；在监管不太明晰的情况下，微商在合规成本上也比淘宝、京东等电商平台要低。
现实中的微商平台责任和政府监管
电商治理离不开电商平台，也离不开政府部门。确立平台责任制度的目的在于规范电商平台的行为，更在于通过对其施以法律责任的压力促使电商平台构建合规的交易秩序。平台责任并不仅仅是责任追究和权利救济，而是整个电商治理体系中的重要制度抓手，是平台治理思维中的关键环节。政府监管需要抓住平台责任这个切入点，平台责任设定清楚了，政府监管的重点和边界也就划定清楚了。实现微商治理的目标，有必要考察实践中微商平台责任和政府监管的主要问题，并在此基础上有针对性地提出问题解决的路径。
实践中的微商平台责任
就目前的实践来看，围绕微商平台责任的焦点问题主要有两点：连带责任是否成立以及何时成立。
由于微信仍是一个社交平台，其定位的重心并不在于促成交易。腾讯是否需要对其微信用户之间的交易承担连带责任，仍然是一个理论上需要阐明的问题。对此我们需要结合《侵权责任法》、《消费者权益保护法》的有关规定进行分析。
《侵权责任法》第三十六条规定的避风港规则在明确平台什么情况下承担侵权责任的同时，也划定了平台豁免责任的条件。根据这一规定，平台连带责任的成立，首先考虑其是否存在过错，其次考虑平台是否知情（知道）和采取必要措施。修订后的《消费者权益保护法》第四十四条也规定了平台承担责任的具体条件。根据本条规定，网络交易平台是否承担责任，也要考虑其过错、知情（知道）和采取措施等因素。与《侵权责任法》不同的是，这里进一步规定了平台对承诺所应承担的责任。承诺对应地会让用户形成理性预期，合理的预期就意味着平台要承担相应的责任。
腾讯虽然未必有很强的交易撮合意愿，但是却拥有对于微信上任何活动的绝对控制能力。只要微商作为一种业态，还被腾讯“许可”在微信生态中存在，腾讯就应当去构建一种安全的环境。这里的安全既包括用户个体权益的安全，也包括整个网上秩序的维系。前者主要对应平台的私法责任，如《侵权责任法》、《消费者权益保护法》规定的民事责任；后者对应的更多的是平台的公法责任，如《关于维护互联网安全的决定》、《关于加强网络信息保护的决定》中规定的行政责任和刑事责任。
对于微信平台的私法责任，不能设定过高的“应知”要求。但是对于用户举报的问题，如果属于符合法律要求的有效“通知”，而微信平台没有处理，其承担私法责任也是没有什么疑问的。就公法责任而言，由于属于刚性要求，微信平台难以回避。政府监管理论上也应将平台的公法责任作为重点。
实践中的微商监管
防范过度商业化对社交生态的冲击，既是微信自身的捍卫的底线，也是微商避免用户取消关注乃至“拉黑”的红线。此外，尽管目前的合规要求尚不太明确，微商在发展中仍面临不少法律风险点。其中，最有代表性的问题集中在以下三个方面：
第一，以代购的名义规避海关和税收监管。违规大额、大量代购可能带来行政处罚甚至刑事责任，一旦形成具有广泛影响的公共事件，必然会给微信平台带来严重风险。第二，假冒伪劣。2015年曝光的“毒面膜”事件在线上线下引发广泛热议。如何保障交易的商品质量已经成为消费者关注的焦点，也开始进入监管部门的视野。第三，传销。在一些化妆品的微商营销中，也存在着不少类似传销的运作方式。
应该说，目前的监管是薄弱甚至无力的。其原因也与微商自身的特点密切相关。微商规模小，而且交易信息与社交信息混同在一起， 给监管部门发现违规交易带来了很大困难。即便发现了违规交易，监管部门也要面临管辖权不清、取证不便等新的难题。平台之外的监管部门，离开平台的协作和配合很难渗透进微商这一私密性较高的电商环境中执法。
如何完善微商平台责任和政府监管
平台责任的基础和边界
平台对于利用平台提供服务的活动显然要承担一定的法律责任。但是，这也并不意味着微信要对平台上的所有问题负责任。因此，有必要在理清微信平台责任的基础上，再去讨论设定平台承担责任的具体条件。
平台对于其用户侵权行为所承担的连带责任（间接侵权、对第三人侵权的责任），认定起来比较复杂，需要综合考虑多方面因素。这一点对于考虑平台的公法责任也基本适用。
第一，过错程度。平台过错的识别依据主要是平台的注意义务。根据义务的规范来源，注意义务可以分为公法上的义务和私法上的义务。二者的区分意义主要在于，在不触犯公法义务的前提下，单纯违反私法义务如缔约过失、违约等仅构成民事违法，不宜成为承担公法责任的基础。
第二，控制能力。平台的控制能力是平台责任的客观基础，有多大的能力就至多可以承担多大范围的责任。对于B2C模式的微商或者以公众号为载体运营的微商，相较于C2C模式的通过朋友圈广告信息的微商，微信平台掌握更全面的信息，控制能力相对更强，相应承担更大的责任。腾讯对自身在朋友圈投放的广告相较于用户在朋友圈的广告显然具备更强的控制力，也就要承担更明确的责任。
第三，撮合交易的意愿。平台存在撮合交易的意愿越明显、参与交易的程度越深，承担责任的风险越高。作为社交平台，在直接通过朋友圈投放广告、开发“微信小店”服务等情形下，腾讯撮合交易的意愿是最明确、直接的。对于利用微信平台进行的C2C交易而言，微信显然并未参与到交易之中，其承担平台责任的风险就是最低的。
第四，用户的理性预期。在具体的电商生态和商业模式环境下，用户的理性预期越高，平台承担责任的可能性也就越大。微商不同于天猫和淘宝电商：用户在朋友圈商品广告信息时，一般不存在微信承担责任的基础。另一方面，在微信自身通过朋友圈推广商品时，显然会被理解为微信的“推荐”，微信因而就要承担一定的平台责任。
政府监管的思路和原则
面对微商发展中存在的各种问题，监管的缺位、不力一直是舆论所关心的，加强立法、执法也是舆论所呼吁的。
但是，涉及监管的具体问题，需要既考虑监管的必要性，也要兼顾监管的能力和发展的需求。监管本身也可能会带来新的问题，比如增加市场交易的运营成本、合规成本，存在管制俘获和权力滥用的风险等等。如何实现有效监管、审慎监管、轻监管和创新监管的平衡，在简政放权的大背景下对于微商监管尤显重要。因此，在微商的监管中，有必要把握以下思路和原则：
第一，区别私法责任和公法责任。前者属于当事人意思自治的范畴，应当充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。适宜通过市场自我调节或司法途径解决的问题，政府就尽量不去干预，避免越位、错位的过度监管对产业发展造成不利影响。后者属于严重影响当事人权利、公共秩序的行为。对于此种违法、犯罪行为，在法定职责范围内，政府必须勇于担当、敢于负责，积极、主动、有效作为。
第二，比例原则。关于经营门槛，由于微商本身存在多种商业模式，对于B2C与C2C就应当区别适用不同的要求，不能一概要求登记注册。要区分不同程度的违法行为，根据社会危害性大小，采取相适应的监管措施。对于微商平台的合规义务，如对入驻商家的审查宜做形式审查要求，而不是实质审查要求。
第三，不重复监管。对于线下已经设立行政许可证的经营活动，不应再单独设立针对线上经营活动的行政许可。比如，国家食品药品监督管理局要求互联网药品信息服务需要专门申请《互联网药品信息服务资格证书》，对于线下已经取得《药品经营许可证》的经营者，同时在微信平台提供电商服务应该不须再申请《互联网药品信息服务资格证书》。
政府监管与平台责任的平衡
目前，平台在政府监管过程中所能发挥的作用已经被广泛认可。但是，创新监管绝不是监管的“让位”，发挥平台的作用不能替代政府的责任。此外，某些不法行为或现象，在线下以及不同平台上都是存在的，处理这些问题首先应该是政府的责任，一概通过平台实施治理是不妥当的。
微商治理的方向：协同而不是对峙
政府与平台都是“微生态”的“局内人”，对于微商平台的治理都有着各自的角色和作用。如果政府监管的基础是公权力，腾讯则可能拥有某种意义上的“私权力”。单独依靠政府的监管或者仅仅强调平台的责任，都不能保障微商的健康发展。协同治理则是对政府、平台、社会多方都有利的选择。协同治理而不是对峙、冲突，才是微商治理可取的方向。这与轻对峙、重协作的互联网思维是一致的。
【关键词】 思想道德修养；法律基础；政治社会化；作用
《思想道德修养与法律基础》是普通高等学校的一门公共必修课， 既是高等学校对大学生进行系统的马克思主义理论思想道德及法律教育的主要渠道和阵地， 也是大学生群体政治社会化的重要途径和平台。在日常教学过程中有意识地强化政治社会化功能， 无疑会推进大学生政治社会化进程。因此，丰富《思想道德修养与法律基础》课程内容、创新授课方式对调动大学生政治参与的积极性，培养他们的公民性格起着重要的作用。
一、课程内容安排合理化
合理安排教学内容，加大政治常识比重，在宏观上提高学生政治理论水平，树立正确的政治态度和政治倾向。
（一）体现基本要求
《思想道德修养与法律基础》课程内容本身就充分体现了政治教育的基本要求。例如，理想信念问题对大学生来说，不仅是个人的问题， 也是关系国家命运的问题。因此， 引导大学生确立正确的理想和信念， 不但关系到国家的兴旺和民族的昌盛，更关系到中国特色社会主义道路的坚持， 关系到社会主义事业的发展。
（二）拓宽知识面
在完成《思想道德修养与法律基础》规定教学任务的同时， 要根据课程内容特点， 有针对性的拓宽知识面， 增加诸如“我国的四项基本政治制度是什么？”“为什么我国要坚持人民代表大会制度，而不实行‘三权分立'？”等政治常识内容的分析与研究。在完成对学生进行思想理论教育、思想品德教育和人文素质教育的同时， 真正承担起向学生宣传马列主义、思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观的重要任务， 并结合实例对学生进行爱国主义教育， 帮助大学生树立正确的世界观、人生观、价值观， 确立在中国共产党领导下走中国特色社会主义道路， 实现中华民族伟大复兴的共同理想和坚定信念， 要积极引导大学生不断追求更高的目标， 使他们中的先进分子树立共产主义的远大理想， 确立马克思主义的坚定信念；树立良好的校风、班风、学风， 以及心理健康教育等重任。
列宁说过：“真正建立共产主义社会的任务要由青年来担负。”[5] 大学生作为青年中的优秀人才， 他们的思想状况和精神面貌直接关系到党和国家的长远发展。尤其是当今国内外形势的迅速发展， 使得大学生确立正确的政治价值、政治信仰、政治态度和政治评价的任务显得更加急迫和艰巨。国际上， 随着中国的日益强大， 西方敌对势力加紧对我国实施“西化”“分化”战略， 特别是借助网络大肆鼓吹资产阶级的人生观、价值观， 传播错误的政治思想、价值观念。作为我国网络人群的主体， 大学生面临着大量西方文化思潮和价值观念的冲击。从国内环境看， 改革开放以来， 大学生自强意识、创新意识、成才意识、创业意识增强了， 但是也开始出现了不同程度的政治信仰迷茫、理想信念模糊、价值取向扭曲等不良现象。所以， 我们要充分利用《思想道德修养与法律基础》课程教学过程， 提高学生政治理论水平， 引导他们坚定正确的政治态度和政治倾向。
二、课堂教学组织生动化
大力倡导互动式教学模式，调动学生主动参与讨论，积极思考问题，提高政治参与热情、丰富政治情感、提升政治认知能力。
（一）坚持理论联系实际
在社会政治势力多样化和人们思想多元化的今天，高校的思想政治教育面临着许多难题， 值得我们深入思考。教师在讲授有关政治的课程内容时，要敢于发表自己正确的观点， 要引导学生形成自己的政治思想和政治观念， 要关注学生对政治教育的特殊要求。邱柏生教授说：“在学生看来， 他们要关心政治， 但是他们中的大多数人今后并不以从事政治活动或研究政治问题作为终身职业，因此， 他们不会为此投入更多的能力与精力”。[6] 这也正是学生对公共政治课不感兴趣、上课不认真的一个原因。因此，《思想道德修养与法律基础》课程既要强调知识的系统性、理论的科学性和完整性，又要强调在理论逻辑中的问题意识， 坚持理论联系实际，贴近实际、贴近生活、贴近学生。
（二）互动与启发相结合
美国政治家派伊认为：“政治社会化不能以太过于直接的方式，并且目的也不能太过于直接， 否则会适得其反。往往是， 指向公民教育的太过于直接的方式并没有效率， 因为人们根据选择性原则的变化而进行的反应使其感到有必要去抵制那些要么太不熟悉或者太清晰地指向控制目的的东西”[7] 。这一点提示我们在组织教学过程中， 要采用互动式、启发式教学方法。例如， 组织学生讨论在“汶川大地震”救援过程中怎样体现了社会主义优越性？ 又如， 可以将马列主义，思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想与改革开放和现代化建设的实践结合起来， 让大学生认识到只有在中国共产党领导下，坚持社会主义道路， 才能救中国， 使大学生进一步坚定中国特色社会主义的信念， 增强高举邓小平理论伟大旗帜， 树立中国特色社会主义的坚定信念， 执行党的基本路线和基本纲领的自觉性和坚定性。再如，通过讲述马克思主义科学的世界观和方法论、和邓小平哲学思想， 培养学生分析问题和解决实际问题的能力， 让他们充分认同现有的政治体系，这对大学生政治信仰的确立有着重要作用。通过调动学生主动参与讨论，积极思考问题，潜移默化的影响、引导、教育他们接受主流政治文化。
关键词 思想政治教育 课程实效性 团体辅导
中图分类号：G41 文献标识码：A
1 “思想道德修养与法律基础”课实效性的界定与评价
1.1 对“思想道德修养与法律基础”课实效性的界定
“思想道德修养与法律基础”课是一门以马列主义、思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观为指导，以世界观、人生观、价值观、道德观、法制观教育为主线，综合运用政治学、法学、管理学、教育学、社会学、心理学等学科知识，依据大学生成长的基本规律，教育引导大学生加强自身思想道德修养、强化法律意识，遵守法律规范的一门课程。“思想道德修养与法律基础”课是高等学校“两课”教育的重要课程之一，是高等学校对大学生进行系统的马克思主义理论和思想道德教育的主要渠道，对于指导学生做人、做事、成长、成才发挥着重要的作用。所以，“思想道德修养与法律基础”课的实效性就更加值得关注了。一般课程的实效性是指学生通过课堂学习后所取得的具体进步、发展或产生的实际效果。由于“思想道德修养与法律基础”课内容及作用的特殊性，它的实效性需要时间甚至是较长的时间，通过学生的一系列行为表现才能体现出来。在对它评价时往往通过对比的方式进行人的主观性综合评价，而缺乏主观性的标准评价依据。
1.2 对“思想道德修养与法律基础”课实效性的评价
对“思想道德修养与法律基础”课实效性的评价我们从其实效性现状来看，人们有一个普遍性的认识，那就是实效性不理想。这样的认识同课程的内容、教师授课艺术、授课形式、学生对课程的认识等有很大关系。对于课程内容，其实学生从小便开始接受类似的教育，有些内容甚至距离学生的认识比较遥远或抽象，再接触“思想道德修养与法律基础”课后发现内容似曾相识或一看便知或觉得假大空，于是便失去了兴趣，从一开始接触就没有抱有一种积极接受的心态，这就导致接受知识的效果较差。知识的接受效果差，学生内心就不会有正确的方向性指引，对于学生的行为表现就不会产生一定的影响或改变。对于授课形式，大多数教师主要采用讲授的方式，辅之以视频播放、讨论或社会调查的形式，授课缺乏艺术性及感染力，授课的体验性较差，学生没有兴趣，缺乏主动性。另外，学生普遍对该课程的重视程度不够，特别是学习的功力性实用性的影响，共同造成了课程的实效性不理想。
从如何评价“思想道德修养与法律基础”课的实效性或评价“思想道德修养与法律基础”课的标准看还是缺乏主观性标准评价的依据，大多采取人的主观性综合评价。我们认为该课程的实效性评价应该包含以下几个方面：第一，学生课程学习前的基本状况。通过设计合理的调查问卷，形成学生个人或班级的基本资料。第二，评价时间，就是从学生开始学习课程到学习结束或学习结束后的一段时间，可以是一个月、两个月、三个月或半年等。这有助于学生在学完知识后，通过思考、内化再外化，从而使我们通过学生的行为变化进行标准性评价。第三，评价的基本标准，包括两个层面：一个是认识层面，一个是行为层面。对于认识层面，我们同样通过设计合理的调查问卷，这个调查问卷可以同学生课程学习前的基本状况调查问卷相同，也可以设计一些深入性的题目。对于行为层面，我们通过学生本人对自己的总结和其他学生对该学生的深入挖掘，梳理学生的行为变化，或者是进步性的或者是发展性的，通过和学生本人基本资料的对比，进行主观标准性评价。当然，对于行为变化的程度，在主观标准性评价时应通过具体的分值量化，以体现出程度的不同。
另外，通过改变传统的对“思想道德修养与法律基础”课的评价，也就是改变该课程的考核评价方式，达到提高课程实效性的目的。即在对该课程进行考试时，不再仅仅采取单一闭卷考试、课程论文等形式，而是采用综合性知识考试、主题调查、小组专题辩论、行为表现民主评价等多方面对学生进行评价。通过这种过程式综合性的评价方式来促进“思想道德修养与法律基础”课实效性的提高。
2 大学生思想政治教育工作与“思想道德修养与法律基础”课的关系
2.1 大学生思想政治教育工作与“思想道德修养与法律基础”课的教学目的具有一致性
大学生思想政治教育工作的目的是为了培养中国特色社会主义事业的合格建设者和可靠接班人。所谓合格建设者和可靠接班人是指《普通高等学校学生管理规定》中指出的高等学校学生应当努力学习马克思列宁主义、思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想，确立在中国共产党领导下走中国特色社会主义道路、实现中华民族伟大复兴的共同理想和坚定信念；应当树立爱国主义思想，具有团结统一、爱好和平、勤劳勇敢、自强不息的精神；应当遵守宪法、法律、法规，遵守公民道德规范，遵守《高等学校学生行为准则》，遵守学校管理制度，具有良好的道德品质和行为习惯；应当刻苦学习，勇于探索，积极实践，努力掌握现代科学文化知识和专业技能；应当积极锻炼身体，具有健康体魄。①
“思想道德修养与法律基础”课的教学目的是通过对课程的系统学习，加深大学生对社会主义国家、对人民、对党的感情；树立共同理想，坚定信念，培养民族精神；树立正确的人生观、价值观、道德观和法制观，培养大学生良好的道德意识、法律意识和身心健康意识；帮助学生学会做人、学会做事、学会做学问。
两者的目的均涵盖了政治素养、民族精神、理想信念、道德意识、法律规范、身心健康、做人做事及求知实践等方面，具有高度的一致性。
2.2 大学生思想政治教育工作的工作内容涵盖“思想道德修养与法律基础”课的教学内容
大学生思想政治教育工作的工作内容包括政治思想教育、专业思想教育、身心健康与情感教育、综合素质教育、安全稳定教育等方面。
政治思想教育包括党的基本理论教育、时事政治教育、爱党爱国爱集体爱社会主义教育、理想信念教育、道德教育、公民素质教育、国家法律学校规范教育等。
“思想道德修养与法律基础”课的教学内容包括适应大学生活、理想信念与人生价值、爱国传统与民族精神、道德修养与道德规范（包括社会公德、职业道德与家庭美德）、法律意识与法律精神、法律制度与法律规范等。
通过对比，我们不难发现，大学生思想政治教育工作的工作内容涵盖了“思想道德修养与法律基础”课教学内容的所有方面，二者关系紧密。“思想道德修养与法律基础”课为大学生思想政治教育工作提供了基本的理论支撑，大学生思想政治教育工作在实际工作中实践和发展了“思想道德修养与法律基础”课的教学内容，是理论知识的实践应用，是体现“思想道德修养与法律基础”课内容的有效载体和方式。
2.3 大学生思想政治教育工作是“思想道德修养与法律基础”课实践的重要途径
“思想道德修养与法律基础”课是一门集理论性与应用性于一体的课程。所谓理论性，是指它抽象概括了对大学生进行思想政治教育的目标、内容、原则、方法，具有普遍的适用性；所谓应用性，是指它不是仅仅停留在学生脑海中的抽象知识，而是可以通过学习经过思考，有效指导学生在现实生活中围绕做人、做事等进行使用或者教育者在遇到困惑后可以从中找到答案。这种应用，一是学生主动的应用，一是教育者通过思想政治教育工作进行应用。在现实生活中，由于学生的应用意识不强及其自身经历阅历的有限，使得学生主动应用发挥的作用较小，课程的应用性主要还是体现在教育者通过对大学生的思想政治教育这一重要途径来实现。就是由教育者结合自身的知识、经历、阅历、感悟等等，通过谈心、班会、主题实践、团体辅导等灵活多样的形式来开展。
3 充分运用思想政治教育工作的现代方法提高“思想道德修养与法律基础”课的实效性
3.1 思想政治教育工作的现代方法——团体辅导
一般来讲，开展大学生思想政治工作经常采用说理引导法、实践锻炼法、熏陶感染法、评估检查法、自我教育法、榜样示范法、心理咨询法及现代技术应用法等类方法，②每类方法可采取灵活多样的形式。团体辅导就是心理咨询法这种思想政治教育工作方法的一种新形式。
团体辅导是在团体情境下进行的一种心理辅导形式。通过团体内人际交互作用，成员在共同的活动中彼此进行交往、相互作用，使成员能通过一系列心理互动的过程，探讨自我，尝试改变行为，学习新的行为方式，改善人际关系，解决生活中的问题。③在这个过程中有坦诚的交流，有无私的分享，通过交流与分享引起对自己更多的思考，认识自己、接纳自己、改变自己。当然，这也包括对他人的重新认识。这个过程是自觉的、主动的，而自己的收获也是宝贵的、能够触动心灵深处的。对于团体辅导有的人觉得它很简常，有的人觉得它似曾相识，但我要说它很神奇。团体辅导的基本思路是确定主题——设计方案——指导实施。确定主题来源于我们对平时工作中学生存在共性问题的发现与深入挖掘；设计方案是有计划书设计、团体活动设计的基本原则的，指导实施需要指导者不仅具有良好的活动组织能力、时间管理能力而且具有实际贴切的指导能力。团体辅导有一个很重要的环节就是指导实施或者叫活动的组织实施，这需要指导者设计一系列主题鲜明、贴切，形式丰富活泼的活动或游戏，借助一些纸笔等简单的工具来开展。只有这样才能吸引并调动每一个参与者进行体验式学习。
3.2 结合“思想道德修养与法律基础”课的内容，确定团体辅导的主题
团体辅导的基本思路是确定主题—设计方案—指导实施。确定主题的来源有两个，一个是对平时大学生思想政治工作中学生存在共性问题的发现与深入挖掘；一个是结合实际对“思想道德修养与法律基础”课教学内容的有效提炼。通过对“思想道德修养与法律基础”课教学内容的深入研究，我们可以设计以下五类团体辅导主题。第一，大学生活类。主要有：走进大学新生活、我爱我家（宿舍）、心的启航等；第二，自我探索与管理类。主要有：我其实很独特、想说爱你不容易、我是时间小主人、压力伴我共成长等；第三、理想信念与人生价值类。主要有：我有一个理想、要做目标的主人、我的职业生涯之旅、铁达尼克号等；第四、政治情感类。主要有：我爱我的祖国、党旗飘飘、感动中国感动我心；第五、道德与法律类。主要有：道德是什么、我身边的法律故事、公平与正义等等。
3.3 充分运用团体辅导技术，提高“思想道德修养与法律基础”课的实效性
团体辅导是一门技术，它融入了积极倾听、复述、反映、澄清、提问、总结等一般技术；它也是一门艺术，它需要指导者调动自身的各种潜能去带动去感染每一个活动的参与者。团体辅导很有效，它改变了过去那种一对一的教育方式或上对下的命令式交流方式或授课方式，而是采用平等的个体之间，通过活泼的集体自助的方式，通过交流与分享，在寻求帮助、获得帮助的同时也帮助了他人，发挥了自悟与朋辈互助辅导的作用，获得了成就感，增进了彼此之间的感情，加深了对课程内容的理解。
对于团体辅导，也被称为“神奇的圆圈”，一群人围坐在一起，经过几次密集的互动，每个团体成员都会产生一些积极的改变。运用团体辅导技术，提高“思想道德修养与法律基础”课的实效性，主要从以下四个方面来体现：新颖、体验、分享与行动。新颖是指团体辅导技术改变了传统的课堂讲授式的授课方式，一群人围坐在一起，借助一些纸笔等简单的工具，通过游戏、系列主题活动等新颖形式，抓住学生喜欢新奇的特点，提高学生的参与兴趣，从而达到提高学习效果的目的。体验是指团体辅导技术改变了传统的课堂灌输的授课方式，而是充分调动团体每一个成员的积极性，需要每一个成员参与到活动中，不仅参与而且投入。除了大脑、眼睛、耳朵要参与外，每个专题几乎要调动参与者的全身，包括情感。只有全身心的投入，身临其境的体验，才能触动参与者的心灵深处。分享是团体辅导技术中系列主题活动的中心环节。每个参与者要将自己的感受同大家进行分享，当然这种分享是主动的。参与者不仅让大家分享自己的体会和感受，而且也能够分享大家的体会和感受。当然，在分享过程中需要每个参与者积极寻找和对方的共同点，从而产生一种最初的共情，拉近彼此之间的心灵距离，增强信任感。分享得是否深入、是否充分是辅导效果好与差的重要评判标准。另外，在分享时，除了需要坦诚、信任外，更需要团体成员之间的保密，这样才能达到理想的分享效果。最后是行动，这是团体辅导技术的目的。通过参与、体验、分享等环节，最后要达到的是每一个参与者对自己、对他人、对事件、对精神等等的深入思考，从而实现调整自己、接纳自己，树立正确认识，在现实生活中努力践行的目的。这样一来，“思想道德修养与法律基础”课的实效性才能够真正得以实现。
对于“思想道德修养与法律基础”课实效性的探讨从时间上讲比较长，从角度看也比较丰富，但从大学生思想政治工作的角度开展专门论述目前还不多见。尤其是运用团体辅导技术这一思想政治工作方法、心理辅导方法进行“思想道德修养与法律基础”课实效性的研究，将对学生的政治理论课课堂教育与日常思想教育管理有机结合进行论述还是一种创新。当然，这种研究还是粗略的、肤浅的，有待结合今后变化了的大学生思想政治工作形势继续深入。
注释
① 普通高等学校学生管理规定[EB/OL].教育部，2005.
内容提要: 2010年7月21日，被称为美国“大萧条”以来最严厉的金融改革法案——《多德－弗兰克华尔街改革和个人消费者保护法案》，经奥巴马总统签署后正式生效。它标志着美国从此开启了与新自由主义分道扬镳的金融监管路径。美国大幅收紧监管尺度，其原因可以从sec监管证券市场失利中寻找到部分影子。汲取sec监管失败的教训，我国亟需走出证券监管的唯“美”主义迷思，信守监管的基础价值；完善“冷冻期”规则以降低裙带关系对监管绩效的侵蚀，合理配置惩戒及监管资源以缓解执法捉襟见肘之不利态势。
四、监管权术之争侵蚀了监管资源及业务能力
sec对执法案件与收缴罚款数量的孜孜以求，其诸多不妥之处至为显见，而隐身于市场之后的监管权术之争，多年来却以一种无形的、累积的方式伤害着市场。
（一）规避风险的法律文化稀释了监管的专业技术含量
长期以来，法律人士主导着sec。在过去30年间，44位被任命为sec主席（包括副主席）的人员，有38人拥有法学学位。而在过去10年间被任命为sec主席（包括副主席）的，只有两位非法律人士，即威廉h．唐纳森（william h．donaldson）和辛西雅a．格拉斯曼（cynthia a．glassman）。目前，所有的五位sec委员（包括主席和副主席）都是法律人士。[1]
法律人士主导着sec的直接后果是，法律文化弥漫之下的sec，决策时过于注重程序，尤其注重设计使sec免责的设计，而且，由于法律人士对金融市场的技术细节不甚了解，sec的官员在内心里排斥对专业技术人员予以足够的尊重。而随着金融工具的复杂性与日俱增，sec对金融市场的了解更显捉襟见肘。举例而言，哈里·马科波洛斯（harry markopolos）一再向sec举报，试图使后者及早对麦道夫的庞氏骗局采取行动，但却没有成功。哈里·马科波洛斯后来在国会作证时痛斥sec，称“sec行动过于迟缓”，并且“sec中的法律人士过多，拥有相关业界经验和专业知识的人士太少。在法律人士的制肘之下，sec不理解市场的警示信号，不会做算术题，不清楚21世纪的复杂金融工具，以至于案值数十亿的欺诈罪案，用银质托盘送到他们面前，他们还看不出来。”[2]
总体而言，sec受困于繁琐的案件内部审查程序。根据《政府问责办公室》（government accountabilityoffice，gao）的报告，据sec的执法人员反映，他们必须花费30%－40%的时间用于内部审查程序，这使得他们很难及时展开调查。更有执法人员认为，细密的审查程序创造了规避风险的文化，其目的是祛除带来不安全感的不确定性，但在客观上促成了一种放弃调查案件或缩小调查范围的激励。执法人员宁可中止一些案件的调查，也不愿联合其他部门去走通审查程序；在另外一些案件中，执法人员放弃或者删减了指控，否则执法人员必须耗费2个半月来准备文本，其耗时之长，以至于他们无法回忆起早期的证据细节；在另一起案件中，受到调查的公司承诺愿意支付任何数额的罚款，但时隔5月，问题还没有解决，原因在于执法文件正在改第十稿。在此种背景之下，一些执法人员抱怨，此种延误无异于鼓励违法行为。[3]
（二）谋求后监管利益的“旋转门效应”损伤了监管力度
在sec与华尔街之间，有一扇旋转门（revolving door），连通了市场的监管者与被监管者。这扇“旋转门”，经常被用来解释为什么sec雇员对于调查证券市场的不当行为缺乏热情。华尔街高额的薪酬对于sec雇员、特别是那些背负着沉重的学生时期贷款压力的年轻雇员来说，有着难以抗拒的吸引力，后者往往将供职sec作为一个临时的跳板。[4]
现在sec的许多职员都注重最大化其在法律圈子中的执业声望，以谋求通向市场和业界的退路。例如，近年来sec执法部门的领导层，与业界的双向流动极其频密。[5]数据表明，sec过去19任执法总监中，只有斯坦利·斯波金（stanley sporkin）后来选择了出任公共职位，担任了中情局的总法律顾问和联邦法官。此种裙带关系，使得业界巨头往往能够左右sec的行动。例如，摩根·斯坦利就成功地限制了sec对一家名为pequot的资本管理公司的内幕交易案的调查。[6]
总之，近年来华尔街高管薪酬的大幅飙升，对于sec的监管激励，带来了不可忽视的负面效应：其一，sec雇员频频跳槽业界，使得sec雇员因缺乏长期工作经验而对复杂金融工具之监管欠缺必须的智识和经验；其二，由于sec雇员对复杂的金融工具欠缺研究，他们为累积工作业绩，就倾向于促成案件的和解，或者对那些不需要花费大量时间和精力的案件进行选择性执法。凡此种种，无不降低了sec的监管强度，侵蚀了保护投资者的监管资源。
（三）追求规则模糊性的“地盘之争”破坏了监管预期
按照公共选择理论，公共政策的生成并非基于抽象的“公共利益”，而是不同利益集团角力和妥协的结果。一方面，不同金融监管机构不可避免地受到部门内利益集团（亦即监管对象）的压力和影响，另一方面，监管机构自身在争取监管权限和监管资源时也有特定的利益诉求。因而，在现实中，金融监管机构总是倾向于尽力维持自己的监管范围，同时积极侵入和消减其它监管机构的势力范围。这种监管竞争被形象地称为“地盘之争”（turf war）。sec争夺监管地盘的手段之一是维持规则的模糊性。
多年来，在规则的明晰与模糊之间，sec宁可选择后者，因为模糊的规则拓展了sec关于案件的自由裁量权。而且，为了“多、快、好、省”地解决问题，而无须投入大量的精力进行案件调查并提讼，sec宁可选择和解的方式。[7]模糊的规则正便于sec上下其手。另外，事实上，由于在相关诉讼中，与sec对垒意味着极高的诉讼成本，如果此种诉讼的交易成本足够高，即便是最无辜的市场主体也会认为和解符合其最佳利益。
当前，美国最高法院的裁判法理经常鼓励、而且有时甚至要求下级法院在解读法律时，依赖行政监管机关对于法律的解释，特别是在解读行政监管机关拥有执法权的法律时，情形更是如此。[8]这意味着，即便sec对法律的解释含糊不清或者故意扩张其地盘，也极可能得到法院的遵从，而这一点，当然也鼓励着被告同意和解。
在所有的诉讼中，sec执法部门对内幕交易案件情有独钟，其缘由在于sec喜欢那些“能够吸引眼球的案子”，[9]而且“许多内幕交易案件特别符合这一要求。”[10]因而，多年来，sec并不愿意向市场提供太多关于什么情况构成内幕交易的指引，而宁可对相关规则进行含糊不清的解释，以便于其推进对内幕交易案件和解手段的运用。总体而言，sec及国会颁布的相关法律，均没有对内幕交易进行明确的界定，而更多地依赖法院的司法解释。对sec执法行动的研究成果认为，“sec不愿运用其立法权来明确规定内幕交易，而宁可通过个案裁量来逐个解决。”[11]
sec还倾向于尽可能通过解释法律来扩张自己的地盘，因而，其最理想的方式是维持内幕交易的违法状态。在这一规则之下，公司董事、经理、大股东、职业投资者或任何相对于其交易对手拥有信息优势的个人，在交易时均不得利用该优势。这将使案件极易达到标准，拥有自由裁量权的sec可对任何在证券交易中获利的人提讼。近期的一个案件是sec对马克·库班（mark cuban）提讼的案件。[12]在该案中，有一家名为mamma．com的上市公司，其大股东为库班。这家公司即将进行融资交易，而该项交易将使公司股价大幅下挫。库班虽身为股东，但并非公司的董事会成员和管理人员，也不是公司的雇员。在公司达成这项交易之前，库班从公司高管处得知了这一消息，抛售了股票，从而避免了损失。sec库班，称其从mamma．com的ceo处获悉公司消息后抛售股份的行为，构成了内幕交易。
按照sec的相关规则，内幕交易的一个构成要件是，被告违背了其对信息源泉的信义义务。[13]在本案中，作为发行人的mamma．com公司是信息之源。然而，马克·库班虽然签署了保守公司秘密的协议，但该协议并未设有限制其交易的条款。其本人从未签署协议，规定自己不得使用管理层传递给其的信息。在驳回sec的诉请之时，美国地区法院的观点至为明晰：承诺保密并不等同于承诺放弃交易。如果要使股东负担不从事交易的义务，则股东必须“负有不依赖该信息从事交易或者不为个人目的而利用该信息的义务。”[14]而由于sec提出的诉请中并未声称马克·库班承诺在获悉这些信息之后放弃从事交易，法院认为，马克·库班签署的保密协议并不能构成sec指控其内幕交易的基础。[15]应特别强调指出的是，法院进一步认定，sec不能单方面认定马克·库班的行为违法。法院认为，2000年sec的10b5－2（b）（1）规则规定“当一个人承诺保守秘密时，他就负有信义义务或保密义务”，但由于这一规定将“盗用理论的责任”单纯构建于“保守秘密”的基础之上，而不要求保密人“不运用”这一信息，[16]法院裁定sec不能基于盗用理论认定马克·库班负有法律责任。换言之，sec不能将私人主体之间的保密协定，转换成私人主体之间不得从事交易的协定。
由此看来，一方面，为了扩张自己的监管地盘，sec刻意追求规则的模糊性，破坏了市场主体的监管预期。而另一方面，出于规避监管责任的考虑，sec与其他金融监管机构一样，在“烫手的山芋”面前，纷纷选择了放弃，产生了监管的真空。
近年来，对于随着金融创新的不断推进，银行、证券和保险领域的产品及服务不再有截然的分野，兼具银行、证券、保险属性的金融“混血”产品（hybrid product）不断问世，并且渐成流行之势。例如，证券公司提供的现金账户也具有核算和储蓄功能，具有证券和人寿保险特点的可变年金（variable annuities），即属其一。例如，像cdo（债务担保证券）、cds（信用违约掉期）这样的金融衍生产品，到底该由美联储、储蓄管理局，还是证券交易委员会来监管？法律并没有明确，同时由于此类金融产品的交易结构过于复杂，各监管机构唯恐沾上监管责任，纷纷退避三舍，以至于临事缺乏监管者，最终使得没有一家机构能够得到足够的法律授权来负责整个金融市场和金融体系的风险，最佳的监管时机往往因为会议协调和等待批准而稍纵即逝。此次美国次贷危机，即是美国联邦和各州金融监管部门激烈争论谁应当实施监管而留下监管真空的一个典型例子。
总之，sec的地盘之争，导致了对资本市场的选择性监管，最终损伤了投资者的监管预期，酿成了一场监管灾难。
五、sec监管失败对我国的启示
“文明新旧能相益，心理东西本自同”。[17]在金融市场环球同此凉热的今天，美国sec的监管失败给我国带来了诸多启示。
（一）信守监管之基础价值：保护投资者就是促进市场的健康发展
在国际范围内，无论是证监会国际组织颁布的《证券监管目标与原则》，还是各国监管机构关于自身职责的表述，都把保护投资者利益当作首要任务。然而，做大资本市场份额即等同于增强资本市场竞争力的迷思，经常使监管机构偏离保护投资者这一核心目标，即使从长远来看，保护投资者利益与促进经济发展并不矛盾。[18]更糟糕的是，近年来，美国对市场激励与自律机制之信奉，使得“反监管”思潮甚嚣尘上。美国金融业界甚至抱怨美国监管过度，以及“好诉”的整体环境使美国的公司比世界任何其他国家的公司都更易遭到诉讼的威胁，因此降低了市场竞争力。
然而，美国资本市场的灾难再次暴露了“经济人假设”与“有效市场假说”的局限性。金融危机的现实证明，格林斯潘认为的金融机构自我认知、自我克制、自我修正的所谓“巨大弹性”纯粹是一厢情愿的理想愿景。市场主体的认知局限、过度贪婪、自欺以及恐慌会迅速造就市场失灵。在这次危机中，高杠杆率使得各大投资银行增大了风险偏好，逐利心理增强，也陷入了价格预期的心理游戏。加之操盘手普遍为80后年轻人，没有股市暴跌的亲身经历，更容易从疯狂陷入恐慌。[19]在此情况下，监管必须发挥作用。
美国sec吸取了近年来监管失败之教训，其新任主席夏皮罗女士在近期的公开谈话中，一再强调要把保护投资者利益作为sec工作的“重中之重”。这一宣示的更深层含义是，美国的监管者通过这次危机更加认识到，面对贪婪与狡诈而监管层无所作为的市场，无论做得多大，都只能是空中楼阁。而且，与美国证券市场发展初期绝大多数人参与证券市场是为了投机发财不同，现在美国机构投资者数量从1930年的不足10%增加到现在的70%，而隐身其后的是众多的散户投资人。证券投资越来越成为普通民众财富积累与养老保险的主要渠道。如果处理不慎，金融危机、经济危机将演化为政治危机。[20]
反观我国，多年来，我国证券市场在“发展与规范孰者为先”的论争“迷雾”中彷徨前行，历尽曲折。然而，这一论争可能是有意无意地混淆了“监管”与“管制”的区别。我们应当以创新的态度、发展的眼光打破不利于市场发展的“管制”，但这决不意味着我们应当打破监管和规范。“公开、公正、公平”是市场的基石和命脉，任何对它的侵犯都不容忽视和回避，更不应在某个阶段强调它而在某个阶段忽视它。否则，我们将为此付出惨痛的代价。保护投资者之于证券监管，正如引擎之机、桥基之于大桥，哪怕只有1%毁坏的可能，也不能让人先坐上飞机或先走过了桥再说。
就核心职责而言，我国证监会应以强化监管、保护投资者利益为己任。然而，作为国企改革背景下的一种结构性安排，证监会在实际工作中却承担着解困国企、发展证券市场并维持市场稳定这两项职责，既是“严父”，更是“慈母”。在此背景之下，券商生存、企业融资、国企改革、市场发展等压力都蜂拥而至，证监会在拿捏监管尺度时无法不做出妥协，其表现形式之一就是监管尺度的调整。当证券市场低迷时，证监会通常很少做出处罚决定，其中显见的原因是惟恐处罚会进一步打击市场信心。而相反，在证券市场比较活跃的时期，证券监管部门则会相应采取措施，加大惩戒力度。这样，背负着调控市场职责的监管惩戒措施，无法不发生异化，典型的表现是处罚的政策性强、连续性弱、处罚标准不一、处罚不遵循法定程序。运动式执法和权宜式执法，形不成制度，形不成习惯，更形不成文化。
西方著名法学家伯尔曼在其经典名著《法律与革命》中所言：法律必须被信仰，否则形同虚设。他强调的是弥散、渗透于市场主体血肉之中的法律文化。从美国sec近期监管失利中，我国证监会可获得的教益是：严惩市场不法行为，保护投资者，虽会引发市场短期波动，但从长远看，它必定会为市场发展赢得坚实的基础。我国监管部门应更多地采用向法院提交监管部门意见、支持保护投资者组织介入民事诉讼等方式，以投资者利益维护者的形象出现。这次金融危机中雷曼迷你债事件爆发后，香港大学出具的报告建议，考虑到在复杂的金融工具面前，作为原告的普通投资者与作为被告的金融工具出售者之间明显信息不对称、以及举证能力有差异，法院应考虑在相关民事诉讼中，不采用抗辩式程序而采用纠问式程序，并考虑直接采用金融监管部门执法行动所认定的事实与证据。此种借监管部门专业智识之优势以保护投资者之积极姿态，值得我国证监会借鉴。
（二）完善“冷冻期”规则：降低裙带关系对监管绩效的侵蚀效应
古语有云：不谋万时者，不足以谋一时，不谋全局者，不足以谋一域。就证券监管而言，此所谓“万时”与“全局”，正在于监管人员自身素养及监管心力之投入，此乃证券监管之源泉及根本。
如上文所述，美国sec的“旋转门效应”大大降低了监管绩效，我国证监会在履行监管职责时同样面临这一困境。在理论上说，监管层与业界存在着内生的紧张关系，而妥当的距离则正是维持这种关系的基础。但由于历史渊源和监管层与业界人员的“双向流动”，我国证券监管部门与业界保持着过于密切的联系。
为提高监管绩效，必须考虑从制度上消弥监管层和业界的频密关系带来的消极影响，否则监管人员有可能为谋取“后监管”的人脉关系，而在该出手时投鼠忌器，影响监管效果。2009年11月，证监会出台的《中国证监会工作人员行为准则》第26条规定，工作人员离职后，在规定期限内应当遵守中国证监会回避规定，不得违反规定在监管对象中任职。此一“冷冻期”规则，即旨在于降低裙带关系对监管绩效的影响。然而，从法律解释的角度，监管层工作人员的亲属在监管对象任职、监管人员离职后在被监管公司的股东公司里任职、或在与被监管公司存在关联关系的公司中任职等情形，均不属禁止之列。故而，问题并不在于这一“规定期限”以多长为宜，而在于规则过于粗疏，极易被人架空而沦为具文。为实现立法目的，我国证监会尚须密织法网，做到疏而不漏，以降低乃至于消弥裙带关系对监管绩效之影响。
（三）配置惩戒及监管资源：缓解执法捉襟见肘之不利态势与格局
美国sec监管失败的原因之一在于，证券执法部门尽管备有大量法律、会计、计算机等专门人才，但有限的执法资源相对于广泛的监管对象，总是不敷使用，甚至常显捉襟见肘之势，此乃全球通例。以美国sec为例，其虽然拥有5000多名雇员，但与业界相比，无论在信息还是在人才方面，都并不占优势。如美林证券公司的存续历史长于sec，其高级职员的薪酬与福利大大高于sec雇员，而且，美林证券在全球许多大城市都设有办事处或分公司，而sec只在美国设有分支机构，因而就了解全球金融市场信息、感知市场能力而言，美林与sec相比都略胜一筹。故而sec亦多次以此为由要求美国国会增加预算。
就此而论，从法经济学的角度分析，就一定存在相对于执法资源的“证券违法违规最优数量”问题。而就实际情况看，我国证券市场违法违规的数量远远没有达到“最优状态”，而几乎是屡禁不绝，甚至达到了猖獗的地步。其中一个重要的原因是未能合理配置执法资源，导致违法违规的成本畸低。易言之，证券违法与守法之间的成本与收益的差异，使得从事证券违法活动的单位成本小于从事证券守法活动的单位成本，因而产生了证券违法活动对证券守法活动的替代效应、收入效应以及示范效应，这是市场经济条件下证券违法现象得以产生甚至泛滥的经济学原因。[21]
也正因为如此，我国更必须妥为配置惩戒手段和资源，以尽可能提高执法效率，维持相对于执法资源的最优违法违规数量。具体说来，对于一项违法违规行为，存在多种惩戒手段，如公开谴责、警告、罚款或者两者并用、认定为市场禁入者、责令关闭等等。由于不同的惩戒措施实施成本不一，执法者必须在查证违法违规行为与查证后予以惩戒之间合理配置执法资源。
例如，由于实施罚款的成本较低，执法者应采取严厉（如数额巨大）的罚款形式和较低的查证概率的组合。这意味着执法者即便只确定一个较低的查证罚款的概率（可以减少查证成本的支出），也能实现对违法者的有效威慑。因为一旦被查证，则可以非常便利地执行罚款措施，因而能够起到威慑作用。反之，由于责令关闭等严厉的惩戒措施的执行成本高昂（往往需要其他社会资源的支持，如央行再贷款等），执法者应采取较轻缓的惩戒（如限期关闭、停业整顿）和较高的查证可能性的组合。即通过较高的查证概率，把“责令关闭”等严厉的惩戒措施象“达摩克利斯剑”一样，悬在证券从业者心头，尽管它往往是备而不用的。
但我国对惩戒资源的配置却多有考虑不周之处。如因执行成本最低而屡屡使用罚款惩戒措施，但效果不佳，原因在于罚款数额畸低（尤其是对个人罚款而言），遭受罚款的公司或者个人无异于被隔靴搔痒。这样，为了提高惩戒功效，监管层被迫提高查证应予罚款的违法违规的概率。然而，最终的结果是投入了巨大的执法成本，却没有收到理想的效果。事实上，提高罚款数额而降低查证违法违规的成本，也能收到相同的功效。
又如，在责令关闭券商之前，监管层应当花费大量的时间和精力来掌握券商财务状况、经营状况等动态信息，对于可能的违法违规行为，时时以“关闭、停业整顿”等相威吓，从而能够防患于未然，易言之，应提高查证的投入成本而降低惩戒力度，因为采用关闭惩戒措施的代价高昂。但实际情况是，管理层投入的查证成本过低，对于券商的动态信息掌握有欠周详，而往往是最后券商脓肿疮包越养越大而不可收拾之际，才责令关闭，但此时代价已然不菲。[22]
六、结语
齐白石先生曾言，“学我者生，似我者死”，其缘由在于“太似为媚俗，不似为欺世，妙在似与不似之间”。[23]将齐老的至理名言用于证券市场监管法律制度之国别比较，何其神似！在美国证券市场监管丛生之积弊渐次暴露的今天，我国亟需走出唯“美”主义的迷思，走出一条自己的证券市场监管道路。
注释:
[1]关于sec自1934来的主席（包括副主席）的完整名单，参见sec historical summary of chairman and commissioners，http：//www．sec．gov/about/sechistoricalsummary．htm．
[2]markopolos congressional testimony，http：//www．wkrg．com/politics/article/fraud_investigator_blasts_sec/23318/feb－05－2009_6－46－am，2009年10月18日访问。
[3]参见government accountability office，“securities and exchange commission：greater attention needed to enhance communication and utilization of resources in the division of enforcement”，第28页，2009年3月，http：//www．gao．gov/new．items/d09358．pdf，2009年10月21日最后访问。
[4]eric w．bright，letter to the editor，it isn＇t surprising that sec missed madoff＇s scam，wall street journal，2008年12月23日，第a12版。
[5]如sec执法部总监琳达·汤姆森（linda thomsen），此前在davis polk＆wardwell律所供职，2009年辞职之后仍回原律所工作。琳达·汤姆森的继任者斯蒂芬m．卡特勒（stephen m．cutler）在离开sec之后，很快就担任了jp摩根的执行总裁。类似的情形还包括sec的执法总监理查德·沃克（richard walker），现任职德意志银行（deutsche bank）总法律顾问；威廉r．麦克卢卡斯（william r．mclucas），现任职wilmer hale’的证券部主管；欧文·波莱克（irving pollack），sec执法部的首任总监，现供职于fulbright＆jaworski律师事务所。
[6]http：//finance．senate．gov/press/gpress/2008/prg100708．pdf（stating that sec officials“conducted themselves in a man-ner that raised serious questions about the impartiality and fairness”of the pequot investigation）．
[7]donald langevoort，the sec and the madoff scandal：three narratives in search of a scandal，2009年的手稿，http：//scholarship．law．georgetown．edu/fwps_papers/116/#，2009年10月20日访问。
[8]chevron u．s．a．，inc．v．natural resources defense council，inc．，467 u．s．837（1984）；skidmore v．swift＆co．，323 u．s．134（1944）．
[9]前注[6]，at 8．
[10]前注[6]，at 8．
[11]参见louis loss，history of sec legislative programs and suggestions for a code，22 bussiness law，795－99（1967）；另可参见donald langevoort，seeking sunlight in santa fe’s shadow：the sec’s strategic pursuit of managerial accountability，2001工作论文，at 40，http：//papers．ssrn．com/sol3/papers．cfm？abstract_id=265144，2009年10月20日最后访问。
[12]参见sec v．cuban，civil action no．3：08－cv－2050－d（n．d．tex．2009年7月17日）。
[13]chiarella v．u．s．，445 u．s．222（1980）．
[14]前注[11]。
[15]前注[11]。
[16]前注[11]。
[17]引自美国哈佛大学燕京中文图书馆里的一副对联，作者是晚清文人陈宝琛先生。
[18]elizabeth f．browne，the tyranny of the multitude is a multiplied tyranny：is the united states financial regulatory struc-ture undermining u．s．competitiveness？2 brooklyn journal of corporate，financial＆commerical law，spring，2008，pp．374－376．
[19]出自2008年12月5日美国证监会三位高级官员bruce karpati，thomas biolsi和robert fisher访问深圳证券交易所的谈话，转引自张子学：《美国证监会监管失败的教训与启示》，载张育军、徐明主编：《证券法苑》，法律出版社2009年版，第131页。
[20]前注[19]，张育军、徐明书，第131页。
[21]参见李鸣、昌忠泽：《证券执法的经济学分析》，载《经济研究》2001年第7期。
