地址：_________________
乙方：_________有限公司
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上述双方公司系原________市____股份有限公司。______年___月___日该公司股东大会决议，将原____股份有限公司分立为：________市____股份有限公司与________市____股份有限公司。现分立的双方就分立的有关事宜达成如下协议：
一、原____公司注册资金为______万元，现有净资产______0万元，由________市____股份有限公司接受______万元，________市____股份有限公司接受______万元。
二、____股份有限公司将发行新股______万元，若股票发行成功，该公司注册资金总额为_________万元，新股为人民币普通股票，每股面值______元，向社会个人公开发行。
____股份有限公司将发行新股______万元，若股票发行成功，该公司注册资金总额为 ______万元，新股人民币普通股票，每股面值1元，向社会个人公开发行。
三、原公司发行股票______万股，现每两股折合一新股，按股票号码顺序，前______万号股票持有者向 ____股份有限公司兑换新股，______万号以后的股票持有者向____股份有限公司兑换新股。
四、分立后____股份有限公司主要生产西药制剂，____股份有限公司主要生产中药和微生物药品，原公司下属第一制药厂归____公司管理；下属第二制药厂由____公司经营管理。
五、进行分立的日程为：______年______月______日到______日双方共同清理财产帐册，对原公司财产进行分割，并按期交割完毕。______年______月______日起原_______股份有限公司将不复存在，_______股份有限公司，_______股分有限公司正式营业。
六、原_______股份有限公司分立过程中，双方难免产生矛盾，应本着“互谅互让”的原则，不影响工厂生产，分立各方不得以任何理由影响生产正常进行，一切都应友好协商进行。
七、分立各方要求原公司股东大会应在_____年_____月_____日前批准本合同。
甲方：________市____股份有限公司
负责人：________________________
乙方：________市____股份有限公司
简单回顾一下分包商的发展历程：上世纪70年代前，送变电施工基本是靠公司自有员工承担的，只有少量的技术含量低的运输、土方开挖等工作是雇用当地农民工的。80年代开始，随着施工任务的骤增，有限的员工队伍已经不能满足工程数量，开始陆续引入“成建制”施工队伍，纵观其发展20多年的轨迹，是施工队（分包商）从零散用工到成建制队伍、由弱走强的过程，现在的分包商已经不仅仅是过去从事简单体力劳动的包工队，他们有一定的人员、技术和机械设备储备，随着电力建筑市场的不断开放，一些有实力、善经营的分包商已经走向前台，自行承揽国内外的输变电工程。分包商的快速发展，给送变电国营企业带来更大的生存压力。
二、目前分包商合同管理存在的问题
合同管理流程不完善，对分包商约束力力度不够。公司所属各项目部普遍反映分包队伍不好管，完工后与其结算结不下去，更有的分包商在工程急、难、险、重的时候，向项目部索要更高的价格，苦于工程特殊情况和来自工期等方面的压力，项目部往往不得不在大大高于投标预算价格时妥协，导致工程成本增加。为今后的结算工作，大大增加了难度。致使资金回收紧张，严重影响公司正常施工生产和经营活动。
三、从规范合同，强化分包商管理
为了加强资金回收过程，防止企业应得效益的流失，减少分包商不合理要求，提高管理的有效性，让我们在管理过程中变被动为主动，严肃分包商管理工作成为至关重要的问题。笔者根据自己几年现场经验和对结算问题的理解，浅谈对分包商管理方面的几点建议：
1.重视施工前的合同签订管理
在以往的工程中出现过合同签订时间滞后的情况，接到中标通知书后基本上都在两个月左右签订施工合同，使我们不能及时在施工所在地设立帐户，自身垫付资金不能及时到位，施工准备、前期赔偿工作不能及时开展。近两年公司注重施工前的合同签订管理，意在成本的事前控制。从目前来看，效果不是很理想，虽然事先签订了分包合同，但分包单价过高，成本没有得到有效的控制，成本超支问题没有得到根本的解决，成本超支的压力仍然很大。主要表现在分包价格过高，没有给后续阶段留下利润空间，使后续阶段成本超支的可能性极大。工程公司在与分包商结算时，分包商往往出现漫天要价，夸大不实的工作量，对先前在施工中的约定，抵赖否定、不断扯皮，造成成本超支的风险。针对公司目前存在的诸多问题，笔者认为强调严肃分包商的管理注重合同签订，应该做到没有合同不允许开工，没有合同不给支付费用，这是控制我们费用超支的一个必然过程。项目部签订合同应当采用“纵向管理”，合同单价包死制度，避免与分包商之间相互扯皮的情况产生，影王乔北京送变电公司北京102401响施工进度。
2.细化合同内容
施工合同是项目部对承包商管理的依据。在合同签订中，必须详细了解和非常熟悉合同文件，并针对本工程各自的需要，不断完善。合同起草前，项目部应对分包劳动效率、消耗情况了解和掌握，做到心中有数，对于当前分包商的实际发生成本有客观的监督比较作用，同时对于报价越来越高的分包商可能会有一定警醒震慑作用。同时施工合同中要必须使用标准合同条款的合同文件。
3.奖惩明确、注重合同索赔管理
当前工程市场竞争激烈，施工企业不仅要充分利用自己的经营水平科学管理，控制工程开支，严谨施工组织设计，合理发挥技术和设备的优势，通过自身潜力的挖掘来赢得效益，而且也应通过加强合同的索赔管理来维护自己的利益。在对分包商管理工程中，应当奖惩分明，制度严格。对于在急、难、险、重、公司重点窗口工程中，表现突出、能够更好展示公司形象，赢得口碑的分包商予以优先考虑。同时，阻碍工施工进度，造成损失的，企业应对分包商进行索赔。综上所述，随着公司项目部建设的不断深入，加大对分包商控制力度成为了新的课题。笔者对公司未来分包商管理问题提出几点初步的想法：
⑴企业应当引入“招标竞争机制”
《孙子•势篇》说：“善战者，求之于势”。势者，形势、态势也。竞争中的“势”有优劣之分，强弱之别。优胜劣汰，能者居之。对于那些资质好、素质高、工作效率强，表现突出的分包商，企业可以优先采用。招标竞争机制能激发了分包商的的主动性，分包商之间有了竞争和比较，才更能便于施工企业的管理。
⑵对分包商采取考核管理
在分包商管理的过程中，可以采用考核的方式。做到以目标为牵引，以考核为推动力，加强对分包商管理过程中的监督。在分包商签订合同后，项目部要针对签订合同的内容，对分包商进行考核。如：①合同履约能力情况；②是否存在二包现象；③工程施工质量和安全；④在施工过程中是否服从项目部管理，是否存在打架斗殴、偷窃盗用等影响公司形象给公司造成损失的问题。项目部可以依托对分包商考核制度，进一步强化管理。对考核不符合标准的分包商，应严肃处理，对在考核中表现突出的，在新工程上优先考虑。
（3）互利共赢可持续发展
在送变电发展史中，分包商在发展过程中起到了不可磨灭的贡献。“互利共赢”既有对以往战略的继承和发扬，也有新形势下的新内涵，未来还会随着时间推移不断完善和充实。公司更需要培养一些具有较高文化素质与熟悉电力施工全过程的专业人员，来开展对分包商的管理。管理人员在处理与分包商的矛盾方法是否得当，将直接取决于能力的发挥。运用心理学的方法结合现场实际情况，加强心理沟通，只要有利于工作，大公无私，大胆地使用，目的是为了心理沟通和解决问题。比较复杂的间题，事前做好充分准备，不能强调生硬的管理，要进行面对面的口头沟通和交流，选择适当的时间和地点，平等地双向交流，关注分包商的心理变化，真诚地以心换心，有情、有理、有利地开导和劝说，必要时化整为零多沟通几次，这样既能改善、协调、融洽心理关系，又能借助良好的心理关系促进心理上的认同和接受。
四、结语
问：我与单位续订合同时，劳动报酬分为基本工资和奖金、职务工资三部分，基本工资是市最低工资，如果公司解除合同，可以补偿多少？
许律师：这个问题分两种情况：一、协商解除、用人单位预告解除和经济性裁员。在经济补偿金的计算标准上，劳动合同法相比劳动法也作了进一步的规定：一是劳动者工作不满六个月的，按半个月的工资标准支付经济补偿金；二是劳动者每工作一年按一个月的工资标准支付经济补偿金，没有最高年限的限制；三是对高收入者的经济补偿金作了限制，即劳动者月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，按职工月平均工资三倍的标准支付经济补偿金，并且支付的年限最高不超过十二年。如果用人单位违法强行与劳动者解除合同，那么经济补偿金的支付就要翻倍。
二、合同约定的期限届满。劳动合同法第46条规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订劳动合同的情形外，用人单位依照本法第44条第一项规定终止固定期限劳动合同的；用人单位被依法宣告破产或者用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。当然这一条款仅适用于自2008年1月1日以后履行的劳动合同。
应得的赔偿拿不到，该怎么办？
关键词：设立中的公司；公司发起人；善意相对人；举证责任
一、善意相对人和设立中公司概念
（一）公司法中的善意相对人概念在学理上一般的定义是：一般情况下只要合同相对人能够证实其有理由相信发起人是经公司许可或受公司委托而签订的合同，就应该认定该相对人为善意相对人。
（二）学理上对设立中公司的定义为：公司从发起设立到公司正式成立，需要经过一段过程。公司发起人以成立公司为目的而组织人力、财力、办公场地、购买办公设施等资源的这段过程称为设立中的公司。
二、发起人以设立中公司的名义与相对人签订先公司合同公司免责情形
第一，依据最高人民法院适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）中第三条之规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任，人民法院不予支持，但相对人是善意的除外”，最高院用此规定进一步明确了公司发起人和相对人的合同责任划分。
第二，理论界一般认为在公司成立前，如果发起人以公司名义对外签订合同，并非以自己名义对外签订合同，此时该先公司合同行为的后果原则上应当由成立后的公司直接承担。但是基于双方权利义务的对等性，如果发起人以设立中公司的名义对外签订合同，但并非是为了公司利益，而是为自己谋取利益而签订合同，此时要求公司承担合同责任，明显违背了民法的公平原则，因此公司可以据此提出抗辩从而拒绝承担合同责任。
三、公司和相对人证明责任的划分
（一）我国现有法律对发起人和相对人证明责任的规定
1、我国《民事诉讼法》第64条之规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。我国民事诉讼同刑事诉讼在证明责任分配上有所不同，民事诉讼证明责任分配仍处于进一步发展和完善的阶段。具体而言，民诉法是按照“谁主张、谁举证”的原则在原、被告之间分担证明责任的，但举证责任倒置的个别情形除外。
2、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定：“在法律没有具体规定时，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院即可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任承担”，这就意味着证明责任成了司法裁量权的范畴，法官在特定情况下拥有一定的自由裁量权来确定证明责任分配。但是启动这种分配模式的条件是在具体特定案件证明责任的分配不能根据现有法律及司法解释中找到具体可适用的规定。
（二）笔者对公司证明责任和相对人证明责任划分的建议
1、在具体案件审理过程中，启用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条之规定时，案件审判法官必须严格遵守公平原则、诚实信用原则，根据案件具体实际情况，结合当事人的举证能力、对危险领域的控制能力以及待证事实发生的盖然性等多方面的因素，最大限度的减少法官自由裁量权带来的负面影响。证明责任的分配是一个极为重要的法律问题，将某一证明责任分配给公司或相对人，或同时分配给双方将会引起不同的法律后果，因此要求法官必须以极为慎重的态度来公平、公正裁量证明责任的分配。若对证明责任的分配划分裁量不当，不仅会极大的损害一方当事人的合法权益，而且会破坏法律的公平与正义，最关键的是不能有效化解社会矛盾纠纷。因而，对证明责任的划分，首先是要根据法律具体规定，在法律无具体规定时，法官方可行使自由裁量权，但也应按照设立公司的性质、经营范围来具体确定证明责任。
2、公司成立后，公司对于发起人以设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，如果公司以此为由主张不承担合同责任的，公司按理应对“发起人为自己利益”、“发起人以设立中公司的名义”、“相对人签订合同时是已知发起人没有权限或超越权限”、“相对人与发起人存在恶意串通的情形”等主张承担举证责任。在公司提供了证据证明自己的证明责任问题时，如果相对人主张自己并无过错，要求由公司承担合同责任，即以自己属于善意相对人抗辩时，则相对人此时就有义务提供证据证实自己属于善意相对人，如果相当人不能提供证据证明自己是无过错的善意相对人，就应当支持公司的抗辩理由。合同相对人对于自己属于善意相对人的善意性的举证范围，从维护交易安全、保护社会经济秩序和保障相对人信赖利益的角度考虑，一般只需要合同相对人能够证实其有理由相信发起人是经公司许可或者委托授权而签订的合同即可认定该相对人为善意合同相对人，此时如果公司仍主张其不应当承担合同责任，则公司就应当提供证据证实相对人是非善意第三人。合同相对人应当对自身提供的产品的合格性和符合当时的市场价格承担举证责任，并有义务对公司提出的抗辩证据进行质证并针对该抗辩证据提出更有力的反证，否则法院可根据优势证据的原则综合全案证据裁定证据优势的一方胜诉。
3、由于公司经营范围的多样性和公司本身性质的复杂程度不同，与公司设立有关的行为在实务操作中，审判人员只有按公司经营范围常理性和案件具体情形来认定，始终做到坚持“公平、公正”这一基本原则。在处理具体案件中，审判法官可以根据情形依法将举证责任在公司和相对人之间进行交换和分配，对其中至关重要的关键证据一定要慎重分担证明责任，但进行这一操作的大前提一定是要在法律没有具体规定情况下，根据“公平、公正”这一基本原则。
四、结语
随着我国经济的发展和最近几年国家对青年创业的积极鼓励政策，新设立的公司数量增多，公司在设立过程中发起人时常又不可避免的以公司名义与相对第三人签订先公司合同，因而在发生合同纠纷时，要维护交易安全、保护经济秩序，就要明确发起人与相对人签订合同中，哪些交易可认定为与公司设立有关的活动，而其中有哪些相对人属于善意相对人，善意相对人举证责任范围，公司的举证范围，以及特殊情况下能否适用举证责任倒置，从而进一步完善《公司法》和《民事诉讼法》关于发起人以设立中公司的名义与相对人签订先公司合同发生纠纷时证明责任的分担。（作者单位：四川大学法学院）
参考文献：
[1]证据法学/何家弘，刘品新著.―第五版.―北京：法律出版社，2013.8
[2]公司法学/赵旭东主编。―4版.―北京：高等教育出版社，2015.4
一、责任适用
（一）英国制度分析
1、英国普通法规定。英国普通法认为：（1）在合同双方均知悉公司尚未成立，发起人却代表该未成立的公司同第三人缔约的情况下，一个有理性的人必然会推定该发起人和合同对方当事人都意图让合同具有约束力，因公司无缔约能力，发起人一定意图个人成为一方当事人，受合同约束，因此，发起人应承担合同责任；（2）在合同双方当事人均知悉公司尚未成立，发起人却以公司身份缔约的情况下，应合理推断发起人无承担合同责任的意图，其意图让公司承担合同责任，合同对方当事人也是意图同公司签订合同，而非发起人个人。在这种情况下，因为公司无缔约能力，合同又不能约束发起人，故合同无效，发起人和公司均不承担合同责任，合同相对人亦不承担合同责任。英国普通法这样一个规则：要对一个宣称是尚未成立的公司的合同享有权利或者承担责任，这个人的身份要么是人，要么是以本人名义；（3）在合同对方当事人不知道公司尚未成立的事实时，发起人亦无意对合同承担责任，那么只能推定合同对方当事人意图与公司签约，因发起人无意承担合同责任，因此公司、发起人均不承担合同责任。笔者认为，上述三种情况将当事人意图作为发起人是否承担公司成立前合同责任的决定性要件，但仅考虑发起人是否具有受合同约束的意图，对合同对方当事人明显不公平，理应考虑双方当事人的意图，否则可能会为发起人逃避责任创造机会。
2、英国成文法规定。普通法对发起人是否承担合同责任视为受当事人意图约束，为此，法院需要根据签订合同的方式、情形等客观情况或根据合同当事人的行为来分析签订合同的意图，给法院工作带来了麻烦，也导致了审判结果的不确定性。为修正普通法的不足，英国成文法规定：除非有相反约定或规定，否则发起人无论是以人身份、以本人身份、以公司名义缔约，均需对公司成立前合同承担责任。此规定使得发起人对公司成立前合同责任由推定责任变成了法定责任，改变了发起人的法律地位，为合同对方当事人提供了有效保护。
（二）德国制度分析
德国法关于公司成立前合同责任承担问题经过了较长时间的演变，关于发起人对公司成立前合同的责任承担主要有以下几种观点：
1、“分离说”。“德国早期对待设立中的公司与设立成功的公司的关系采取“分离说”理论。“分离说”主张公司设立成功之后，设立中的公司继续存在，设立中公司在其存续期间产生的权利义务，除非经过特别的转移手续，否则不得自动转移给成立后的公司。”也就是说，设立中公司的权利义务，如果希望转移给成立后的公司，必须经过权利义务转移的特别手续，成立后的公司不能当然继受。由于“分离说”片面强调了公司设立的阶段性与独立性，却忽视了其间存在的密切联系，影响了公司的运作效率。
2、“绝对同一体说”。“认为设立中公司与成立后公司之间存在组织上的同一性，以公司成立为条件，设立中公司存续期间发生的全部法律关系，均得自动转移于成立后的公司，无需办理特别的法律程序。”“绝对同一体说”虽然承认了设立中公司于成立后公司之间的密切联系，但是这一学说忽视了公司对其成立前合同的审核、选择的权利。
3、“有限同一体说”。认为“设立中的公司与成立后的公司，在法律性质上虽有不同，不能以同一团体视之，然同笼罩于同一目的之下，因而设立中公司因设立所必要之行为，而发生的权利义务，毋庸再有继受之法律行为，当然由成立后的公司享有或负担。”换而言之，如果发起人在公司成立前签订的合同为设立公司所必须，则权利义务等法律关系无需经过特别法律程序，如果非必须，该权利义务等法律关系不能自动转移给成立后的公司，应由成立后公司进行审核，符合公司利益的，才能履行转移手续，将权利义务等法律关系转移给成立后的公司。
德国法上“有限同一体说”为通说，并被德国法律采用，发起人以公司名义签订合同，如果公司设立失败，则由发起人承担个人责任；如果公司设立成功，对于设立公司的必要行为，则当然由公司继受，对于非必要行为，公司可以进行判断，是否符合公司利益，公司不予接受的，发起人个人承担责任，公司予以接受的，则行为结果转由公司承担，从而解除发起人的责任。
（三）我国台湾地区制度分析
“台湾学者普遍认为发起人应为设立中公司的机关，也认同“有限同一体说”，即承认设立成功后的公司系设立中公司的继续，两者在实质上是一体的。”发起人设立公司的行为最终产生两种可能性，一是公司设立失败，台湾地区公司法第一百五十条规定：“公司不能成立时，发起人关于公司设立行为之行为，及设立所需之费用，均应承担连带责任，其因冒滥经裁减者异同。”据此规定，当公司不能成立时，发起人承担全部权利义务，毋庸置疑；而是公司设立成功，根据发起人以不同名义缔结的合同，将产生不同的后果：（1）以发起人名义缔约。台湾地区《公司法》禁止发起人在公司设立过程中，以公司名义对外进行交易活动，发起人以自己名义与第三人缔约，合同主体为发起人与合同相对人，按照合同相对性原则，该合同的责任只能由缔约的发起人承担，公司成立后可以选择是否承受这一合同的权利义务，如果成立后的公司选择接受，则合同的权利义务转移给公司。但根据台湾地区公司法第一百五十五条第二款，发起人仍要对合同债务承担连带责任。（2）以设立中公司的名义。台湾地区公司法禁止发起人以公司名义进行商事活动，但不禁止以设立中公司名义缔约。发起人以设立中公司的名义从事商事活动，台湾地区公司法采用“有限同一体说”，前面已有论述，此处不再赘述。（3）以公司名义。台湾公司法禁止发起人在公司设立过程中以公司名义签订合同，但是如果发起人以公司名义签订合同，法律后果怎样呢？笔者认为应该与发起人以设立中公司名义缔约的法律效果相同，亦应采用“有限同一体说”，与此同时，台湾地区公司法第十九条第二款规定：“违反前项规定者，行为人各处一年以下有期徒刑、拘役或并科新台币五万元以下罚金，并自负其责，行为人为两人以上者，连带负责并由主管机关禁止其使用公司名称。”
二、归责原则与救济
（一）归责原则
归责原则主要是大陆法系国家在立法和学理中的内容，如台湾地区公司法第一百五十条、第一百五十五条之规定，采取无过错责任原则。在英美法系国家很少涉及归责原则之说，但在英美法系的判例中，可以推导出发起人对公司成立前合同责任的归责原则。从前面责任适用的分析可以看出，发起人对公司成立前合同承担责任一般不以发起人主观存在过错为要件，采取无过错责任原则。美国《法重述》第三百二十九条规定：“当一个人声称其他人订立合同时，，如果实际上这个人没有这个权限，那么就要对第三人负责，即使人善意地但却错误地认为自己有权而与第三人订立合同。”
由此看来，英美法系及大陆法系国家对发起人承担公司成立前合同责任，一般采取无过错责任原则，不以发起人存在主观过错为要件。
（二）合同相对方可获得的救济
1、请求损害赔偿。最典型的合同责任救济手段就是损害赔偿，实践表明，发起人对公司成立前合同承担责任时，合同相对方最常使用的救济手段也是损害赔偿。损害赔偿的原则应为：使受害方处于合同得到履行时应处于的地位，但限于违约方在合同订立时有理由预见到的违约后果。
2、行使取回权及代位权。根据英美法系普通法规则，公司设立成功后，公司接受了发起人在公司成立前缔约的合同利益，但也不必然承担缔约之责任，但这显然是对合同相对方不公平的。在Rover诉Cannon案中，英国上诉法院确立了取回权制度：“在已经按照公司成立前合同支付合同价款或转移财产的情况下，合同相对方可以将已支付的任何合同价款作为因事实错误而支付的款项收回，并可以通过衡平法上的恢复原状程序收回已转移的任何财产，但付款或转移财产的行为必须发生在公司成立之后。”在Touche诉Metrop案中，英国法院确立了代为权制度：“如果发起人在公司设立过程中与第三人签订合同，在公司设立成功后，该发起人又按照相同的条款与公司签订新合同，发起人同意以相同价格将合同标的物转让给公司，则合同相对方有权取起人行使发起人同公司签订合同之补偿请求权。”
3、分摊责任请求权。加拿大《商事公司法》第十四条第三款规定：“无论公司是否接受发起人在公司设立过程中签订的合同，合同相对方均可请求法院确定公司和发起人承担连带义务、无限连带义务或在两者之间分摊责任。”澳大利亚1981年《公司法》第八十一条第七款规定：“如果公司在接受了发起人在公司设立过程中签订合同后，没有履行合同责任，在合同相对方对公司提前了违约之诉的情况下，法院出于公平、正义的考量，可以命令发起人支付全部或者部分损害赔偿金。”原则上，公司接受了发起人在公司成立前签订的合同，发起人不应再分摊责任，但由于发起人在公司成立后，一般会成为公司的董事会成员或者大股东，对公司的决策拥有实际控制权，一般轻而易举的让公司接受发起人在公司成立前签订的合同，发起人就有可能成立没有任何资产的空壳公司，利用法律赋予的权利，来规避个人责任，损害合同相对方的利益，加拿大《商事公司法》、澳大利亚1981年《公司法》这是基于这样的考虑，为了防止发起人逃避责任，更好的保护无辜第三人利益，从公平和公正的原则出发，忽略了公司是独立法人的事实，直接揭开公司面纱，追究发起人的责任。
但是合同相对方在什么情况下可以请求法院确定分摊责任？在什么情况系可以命令发起人支付损害赔偿金？加拿大和澳大利亚公司法并没有明确的规定。笔者认为，法律创设公司这种组织形式，目的就是保护股东利益，增强创设公司的积极性因此，法院不宜随便适用揭开公司面纱原则，要求发起人对公司已经接受的合同承担责任。“应该从多方面综合考量，一般只有在缔约的发起人成为公司的董事会成员或者大股东，或公司资产严重不实或不足，不足以支付违约损害赔偿金，或发起人对合同相对方有误导行为的情况下，才应本着公平正义的原则，直接要求发起人分摊责任。同时，还应考虑合同相对方对空壳公司是否知情，否则，视为第三人自担风险。”
三、免责事由
为了公司利益，发起人在设立公司过程中与合同向对方缔约在所难免，如果在公司成立之后的任何情况下都要求发起人承担责任，未免过于苛刻，不利于调动发起人设立公司的积极性。因此，各国法律规定了发起人对公司成立前合同的免责事由，主要包括：
（一）合同更新
1、合同更新的含义。所谓合同更新是指经合同双方当事人和第三人同意，废除原合同，同时签订一个新合同，由第三人取代合同一方当事人，享有权利，承担义务。“普通法系理论认为，合同转让只能转让合同权利，不能转让合同义务，但可以通过合同更新的变通办法来实现合同权利义务的同时转让。”合同更新既不能等同于合同权利的转让，也不能等同于合同义务的转让，实际上是用一份新的合同取代原来旧的合同，且必须经过合同双方当事人及第三人的同意。在合同更新的情况下，发起人对公司成立前合同的责任得以解除，公司根据新合同对合同相对方承担责任，但公司之所以承担合同责任并不是为了履行发起人与合同相对方签订的合同，而是为了履行新的合同。发起人得以免责是因为原合同已经解除，而不是因为公司承担了合同责任。
2、合同更新的认定。普通法系理论认为，只有公司明示同意达成了新的合同，或者公司的行为必定归因于达成了新的合同，才能认定为发生了合同更新，才能约束公司。如果仅仅是在公司章程或股东大会上表明公司将执行发起人在公司成立前签订的合同，或仅仅是默认自己为合同义务人的方式，均不能认定为合同更新，普通法系与大陆法系理论略有不同，大陆法系多数国家采取“有限同一体说”，成立后的公司只要接受了合同，只需通知合同相对方即可，无需订立新的合同。
合同更新足以使发起人免于对公司成立前的合同承担个人责任，但在推定公司的行为与原合同当事人之间达成了新的合同，是非常严格的，为了确保发起人免责，为了确保公司利益得以实现，公司最好采取明示的方式，同合同相对方达成新的协议，明确表示更新合同，并取得合同相对方的认可。
（二）接受合同
1、接受合同的含义。所谓接受合同是指人未经授权或者超出授权的范围，以本人名义与合同相对方签订合同，本人在事后批准或承认这个合同的行为。接受合同具有溯及力，自合同生效之日起对本人生效。
2、接受合同的适用。接受合同需具备以下几个条件：（1）发起人在与合同相对方签订合同时必须声明他是以人身份签订的合同。（2）合同只能由签订合同时已经确定的公司来接受。（3）公司接受合同时应了解合同的主要内容。（4）公司接受合同时必须具备相应的民事行为能力。（5）公司在合同签订时必须已经存在。通过上述理论，发起人代表公司签约时，唯一缺乏的就是公司的授权，但发起人在公司成立前签订的合同时，公司并不存在，而且，接受具有溯及力，合同成立时，公司并不存在，同时，合同的相对性原则也不允许合同一方当事人将合同的权利义务转移给缔约时并不存在的、不能受合同约束的第三人。基于上述理论，英美法系的普通法严格禁止公司通过接受合同的方式取得合同权利，承担合同义务。英美法系普通法关于接受合同不能使公司取起人成为合同当事人的不足之处在于，没有为公司提供选择性机会，这违背了当事人的真实意图，不利于保护其合法权益，不利于提高效率。英美法系多数国家对此做出了重大变更，加拿大《商业公司法》第十四条第二款规定：“公司在其成立后的合理期间内，可以做出愿意受合同约束的意思表示，公司取起人享有合同权利，并承担合同义务。”澳大利亚1981年《公司法》第八十一条规定：“一个不存在的公司声称签订了一个合同，并且这个公司在合同签订后的一个合理期限内得以成立，并且在成立后的合理期限内接受该合同，由该公司享有合同权利，并承担合同义务，就如同签订合同前公司就成立一样，发起人的个人责任一般随之免除。”接受合同理论已被英美法系多数国家认可，允许公司通过接受合同成为合同当事人，但部分国家法律规定发起人在公司接受合同之后并不当然免责。如加拿大、澳大利亚、美国的部分州。
大陆法系国家一般允许公司通过接受合同的方式，取得发起人在公司成立前签订合同的权利义务，只需通知合同相对方，并不需要经过复杂的程序，并且绝大多数国家规定，自公司接受合同之日起，免除发起人对在公司成立前签订合同的责任，但也有例外，如我国台湾地区公司法，前面已有介绍，此处不再赘述。
3、部分接受的效力。公司如果对发起人在公司成立前签订的合同部分明确表示接受，对其余部分没有表态，是意味着接受整个合同，还是意味着拒绝接受合同，还是意味着拒绝接受其他部分呢？笔者认为，是否构成对整个合同接受主要取决于公司对为表示接受的部分是否知情以及公司的行为是否合情合理。如果公司不知道合同的其余内容，并且其行为合情合理，则公司只对其接受的部分承担责任，对其余部分不承担责任。反之，公司知悉其余部分的具体内容，但未表示拒绝，应视为接受整个合同。
（三）意图约束
当合同双方当事人均知悉公司尚未成立，发起人以公司的名义缔约时，且通过合理推断合同相对方只意图约束公司，发起人也无意承担个人责任。关于只意图约束公司的举证责任分配，理论界普遍认为，发起人承担证明合同双方当事人只意图约束公司的举证责任，而仅根据对方当事人知悉公司尚未成立推定。
（四）约定免责
加拿大《商业公司法》第十四条第四款规定：“发起人可以通过书面的方式约定自己受合同约束，不承担个人责任，但是约定必须明确。”这种约定的效力在于，发起人在公司成立之前签订的合同，发起人在任何情况下均不受合同约束，既不享有合同权利，也不承担合同义务。澳大利亚1981年《公司法》第八十一条第八款和第九款规定：“如果合同双方当事人签订书面声明，同意免除发起人与合同有关的任何责任，那么合同相对方就丧失了对发起人的诉权。”
笔者认为，不必苛求免责约定必须为书面形式，但为了避免发起人逃避个人责任，可以规定发起人应对免责约定承担举证责任即可。
四、结语
高级会计实务主要考核应试者运用会计、财务、税收等相关的理论知识和政策法规，对所提供的有关背景资料进行分析、判断和处理业务的综合能力。考试题型是案例分析方式。2004年和2005年均考了8个案例，2006年是9个案例中选8个案例进行回答。其中，会计案例占5至6个，财务管理案例约2个，会计法规案例1个。可见，会计案例在该门课程中的比重很大，能否掌握会计案例的分析方法，是能否通过该门课程的关键。这门课程不同于会计职称考试，更不同于注册会计师考试。笔者参加了2004年、2005年、2006年的高级会计实务考试的阅卷工作，在评阅试卷过程中，深切感受到考生对高级会计实务考试的命题方式、答题方法与技巧均未能很好地加以把握，答题不得要领。笔者就此问题作一分析。
一、对应试人员的能力要求
高级会计师资格考试对参考人员的要求是在已掌握相关基本知识和会计业务处理能力的基础上，突出重要性和实用性，强调对经济活动中较为复杂的会计业务及相关问题进行分析、判断，提出可行的解决方案，为加强经济和财务会计管理、提高经济效益服务。同时，也考查高级会计师资格人员应具备的逻辑思维和文字表达能力。因此，《高级会计实务》的考试题型和答题方法与会计职称、注册会计师考试，注重实际操作和业务处理熟练程度的特点不同，更加注重分析、判断、表达能力及对政策法规的理解能力。因此，考生在学习中不能盲目地做大量的习题，而应该深刻理解教材中涉及的有关政策法规，并熟练地运用这些知识进行案例分析。
二、会计案例分析的方法与技巧
高级会计师的考试是考查高级会计师资格人员应具备的逻辑思维和文字表达能力，注重其分析、判断及对政策法规的理解能力。因此考生在答题过程中，应注意答题的方法与技巧。可按以下步骤答题：
（一）对会计事项或会计业务的处理，明确指出错误之处，错几处即为得分点。
（二）判断该事项的处理违反了什么会计制度或不符合什么会计规定、会计政策。要求考生熟悉有关会计准则和会计制度，才能回答出正确的理由。
（三）正确的会计处理是什么，应怎样做。回答出正确的会计处理方法或计算出正确的金额。
（四）文字表达要清楚。在说明理由时，应简明扼要，言简意赅，回答要点。这部分主要是考查考生的文字表达能力。
三、会计案例分析
以下面两个案例进行分析，以说明答题方法、技巧及评分标准。
【案例一】（2006年高级会计实务试题案例分析题六，本题8分）
（一）案例资料：A股份有限公司为上市公司，主要经营大型机械设备的设计、生产、安装和销售，自20×7年1月1日起开始执行财政部的新企业会计准则体系。该公司为增值税一般纳税人，适用的增值税税率为17%，商品的销售价格及提供的劳务价格中均不含增值税。某会计师事务所接受委托对A公司20×7年度财务会计报告进行审计。A公司20×7年度财务会计报告批准报出日为20×8年3月31日。注册会计师在审计过程中，发现以下情况：
（1）20×7年7月，A公司接到当地法院通知，B公司已向法院提讼，状告A公司未征得B公司同意在其新型设备制造技术上使用了B公司已申请注册的专利技术，要求法院判定A公司向其支付专利技术使用费350万元。A公司认为其研制的新型设备并未侵犯B公司的专利权，B公司的诉讼事由缺乏证据支持，其动机是为了应对A公司新型设备的畅销所造成的市场竞争压力。A公司遂于20×7年10月向法院反讼B公司损害其名誉，要求法院判定B公司向其公开道歉并赔偿损失200万元。截止20×7年12月31日，法院尚未对上述案件做出判决。
A公司的法律顾问认为，A公司在该起反讼案件中很可能获胜；如果胜诉，预计可获得的赔款在100万元至150万元之间。
A公司就上述事项在20×7年12月31日确认一项资产125万元，但未在附注中进行披露。A公司财务部经理对此解释为：在该起反诉讼的案件中预计可获得的赔款很可能流入本公司，且金额能够可靠计量，应当确认为一项资产。
（2）20×7年6月1日，A公司与C公司签订设计合同。合同约定：A公司为C公司设计甲、乙两种型号的设备，合同总价款为5000万元；设计项目于20×8年4月1日前完成，项目完成后由C公司进行验收；C公司自合同签订之日起5日内支付合同总价款的40%，余款在该设计项目完成并经C公司验收合格后的次日付清。
20×7年6月4日，A公司收到C公司支付的合同总价款的40%。
至20×7年12月31日，A公司整个项目设计完工进度为70%，实际发生设计费用2500万元，预计完成整个设计项目还需发生设计费用700万元。
A公司就上述事项在20×7年确认劳务收入5000万元并结转劳务成本2500万元。A公司财务部经理对此解释为：该项设计合同总价款的剩余部分基本确定能够收到，该项劳务收入应认定为已实现，应按合同总价款确认收入，并将已发生成本结转为当期费用。
（3）20×7年12月1日，A公司与D公司签订销售合同。合同规定：A公司向D公司销售一台大型设备并负责进行安装调试，该设备总价款为900万元（含安装费，该安装费与设备售价不可区分）；D公司自合同签订之日起3日内预付设备总价款的20%，余款在设备安装调试完成并经D公司验收合格后付清。该设备的实际成本为750万元。
20×7年12月3日，A公司收到D公司支付的设备总价款的20%。
20×7年12月15日，A公司将该大型设备运抵D公司，但因人员调配出现问题未能及时派出设备安装技术人员。至20×7年12月31日，该大型设备尚未开始安装。
20×8年1月5日，A公司派出安装技术人员开始安装该大型设备。该设备安装调试工作于20×8年2月20日完成，A公司共发生安装费用10万元。经验收合格，D公司于20×8年2月25日付清了设备余款。
A公司就上述事项在20×7年确认销售收入900万元，并结转销售成本750万元、劳务成本10万元。A公司财务部经理对此解释为：该大型设备的安装调试工作虽然在20×7年12月31日尚未开始，但在20×7年度财务会计报告批准报出日前完成并经验收合格，属于资产负债表日后调整事项，故将该大型设备总价款确认为20×7年度的销售收入并结转相关成本。
假定上述交易价格均为公允价格。
（二）要求：分析判断A公司对事项（1）至（3）的会计处理是否正确？并分别简要说明理由。如不正确，请说明正确的会计处理。
（三）答案及评分标准
1.A公司对事项（1）的会计处理不正确（1分）。阅卷过程中发现有考生回答“不完全正确”、“不妥当”等，均不得分。
理由：①A公司预计可获得的赔款属于或有资产，不应当确认为资产。[或答：应收的或有金额只有在基本确定能够收到时才能确认为资产]。（0.5分）
②会计准则规定：企业通常不应披露或有资产，但或有资产很可能给企业带来经济利益的，应当披露其形成的原因、预计产生的财务影响等。[或答：A公司该项或有资产很可能带来经济利益。或答：A公司在该起反诉案件中很可能或胜]（0.5分）。注意必须有“很可能”文字表述。
正确的会计处理：A公司对事项（1）不应当确认一项资产（0.5分），但应在附注中作相应披露。（0.5分）
2.A公司对事项（2）的会计处理不正确。（0.5分）
理由：A公司在资产负债表日提供劳务交易的结果能够可靠估计，应当采用完工百分比法确认劳务收入并结转劳务成本。[或答：应当采用完工百分比法确认。或答：应当按照完工进度确认。]（0.5分）。注意：必须明确说明完工百分比或完工进度。
正确的会计处理：A公司对事项（2）应在20×7年确认劳务收入3500万元（0.5分），并结转劳务成本2240万元。（0.5分）
3.A公司对事项（3）的会计处理不正确。（0.5分）
理由：①A公司销售的设备需要安装调试和检验且安装劳务与设备销售不可区分，在安装调试完毕并经D公司验收合格前，所售设备所有权上的主要风险和报酬尚未转移，不应确认收入[或答：需要安装或检验的商品，在安装检验完毕并经验收合格前不应确认收入。或答：所售设备所有权上的主要风险和报酬在20×7年末尚未转移。或答：该项销售在20×7年末尚不符合收入确认条件]。（0.5分）
②A公司完成设备安装调试工作并经验收合格，不属于资产负债表日后调整事项（0.5分）。
正确的会计处理：
①A公司应将20×7年从D公司收到的180万元设备款确认为预收账款（0.5分），并将20×7年发出的设备作为发出商品处理（0.5分）。注意：必须答出“预收账款”、“发出商品”才能得分，在阅卷过程中，笔者发现该处得分率极低，说明考生对业务处理不够熟悉。
②A公司应在20×8年2月确认销售收入900万元并结转销售成本750万元、劳务成本10万元[或答：A公司应在20×8年2月确认设备销售收入并结转相关成本；或答：A公司应在20×8年2月确认设备销售收入；或答：A公司不应在20×7年确认设备销售收入并结转相关成本；或答：A公司不应在20×7年确认设备销售收入]。（0.5分）
【案例二】（2006年高级会计实务试题案例分析题八，本题20分）
（一）案例资料
甲股份有限公司是一家从事能源化工生产的公司，S集团公司拥有甲公司72%的有表决权股份。甲公司分别在上海证券交易所和香港联交所上市，自20×7年1月1日起开始执行财政部的新企业会计准则体系。
1.20×7年1月1日，甲公司与下列公司的关系及有关情况如下：
①A公司。A公司的主营业务为制造合成纤维、树脂及塑料、中间石化产品及石油产品，注册资本为72亿元。甲公司拥有A公司80%的有表决权股份。
②B公司。B公司系财务公司，主要负责甲公司及其子公司内部资金结算、资金的筹措及运用等业务，注册资本为34亿元。甲公司拥有B公司70%的有表决权股份。
③C公司。C公司的注册资本为10亿元，甲公司对C公司的出资比例为50%，C公司所在地的国有资产经营公司对C公司的出资比例为50%。C公司所在地国有资产经营公司委托甲公司全权负责C公司日常的生产经营和财务管理，仅按资比例分享C公司的利润或承担相应的亏损。
④D公司。D公司的主营业务为生产和销售聚酯切片及聚酯纤维，注册资本为40亿元。甲公司拥有D公司42%的有表决权股份。D公司董事会由9名成员组成，其中5名由甲公司委派，其余4名由其他股东委派。D公司章程规定，该公司财务及生产经营的重大决策应由董事会成员5人以上（含5人）同意方可实施。
⑤E公司。E公司系境内上市公司，主营业务为石油开发和化工产品销售，注册资本为3亿元。甲公司拥有E公司26%的有表决权股份，是E公司的第一大股东。第二大股东和第三大股东分别拥有E公司20%和18%的有表决权股份。甲公司与E公司的其他股东之间不存在关联方关系。
⑥F公司。F公司系中外合资公司，注册资本为88亿元。甲公司对F公司的出资比例为50%。F公司董事会由10名成员组成，甲公司与外方投资者各委派5名。F公司章程规定，公司财务及生产经营的重大决策应由董事会2/3以上的董事同意方可实施，公司日常生产经营管理由甲公司负责。
⑦G公司。甲公司拥有G公司83%的有表决权股份。因G公司的生产工艺落后，难以与其他生产类似产品的企业竞争，G公司自2005以来一直亏损。
截止20×7年12月31日，G公司净资产为负数；甲公司决定于2008年对G公司进行技术改造。
⑧H公司。H公司系境外公司，主营业务为原油及石油产品贸易，注册资本为2000万美元。A公司拥有H公司70%的有表决权股份。
⑨J公司。J公司的注册资本为2亿元。甲公司拥有J公司40%的有表决权股份，B公司拥有J公司30%的有表决权股份。
2.按照公司发展战略规划，为进一步完善公司的产业链，优化产业结构，全面提升核心竞争力和综合实力，甲公司在20×7年进行了以下资本运作：
①20×7年5月，甲公司增发12亿股A股股票，每股面值为1元、发行价为5元。甲公司以增发新股筹集的资金购买乙公司全部股权，实施对乙公司的吸收合并。乙公司为S集团公司的全资子公司。20×7年3月31日，乙公司资产的账面价值为100亿元，负债的账面价值为60亿元；国内评估机构以20×7年3月31日为评估基准日，对乙公司进行评估所确定的资产的价值为110亿元，负债的价值为60亿元。甲公司与S集团公司签订的收购合同中规定，收购乙公司的价款为56亿元。20×7年5月31日，甲公司向S集团公司支付了购买乙公司的价款56亿元，并于20×7年7月1日办理完毕吸收合并乙公司的全部手续。
②20×7年7月，为拓展境外销售渠道，甲公司与境外丙公司签订合同，以6000万美元购买丙公司全资子公司丁公司的全部股权，使丁公司成为甲公司的全资子公司。丁公司主要从事原油、成品油的储运及中转业务。20×7年6月30日，丁公司资产的账面价值为20000万美元，负债的账面价值为15000万美元；丁公司资产的公允价值为20500万美元，负债的公允价值为15000万美元。
20×7年8月20日，甲公司向丙公司支付了收购价款6000万美元，当日美元对人民币汇率为1：8.2。20×7年9月15日，甲公司办理完毕丁公司股权转让手续。
S集团公司与丙公司不存在关联方关系。
假定：①资料（1）中所述的甲公司与其他公司的关系及有关情况，除资料（2）所述之外，20×7年度未发生其他变动；除资料（1）、（2）所述外，不考虑其他因素。
（二）要求
1.根据资料（1），分析、判断甲公司在编制20×7年度合并财务报表时是否应当将A、B、C、D、E、F、G、H、J公司纳入合并范围？并分别说明理由。
2.根据资料（2），分析、判断甲公司收购乙公司属于同一控制下的企业合并还是非同一控制下的企业合并？并说明理由。
3.根据资料（2），确定甲公司吸收合并乙公司的合并日，并以合并日所取得乙公司资产和负债入账价值的确定原则，并说明甲公司所取得的乙公司净资产账面价值与其支付的收购价款之间差额的处理方法。
4.根据资料（2），分析、判断甲公司收购丁公司属于同一控制下的企业合并还是非同一控制下的企业合并？并说明理由。
5.根据资料（2），说明甲公司在编制20×7年度合并利润表和合并现金流量表时如何确定对丁公司的合并范围。
（三）答案及评分标准
1.应纳入甲公司20×7年度合并财务报表合并范围的公司有：A、B、C、D、G、H、J公司（每答对1个给0.5分，共3.5分）；不应纳入合并范围的公司有：E、F公司（每答对1个给0.5分，共1分）。
应纳入合并范围的理由：
A公司：甲公司拥有A公司80%的有表决权股份。（0.5分）
B公司：甲公司拥有B公司70%的有表决权股份。（0.5分）
C公司：甲公司接受委托全权负责C公司的生产经营和财务管理。（0.5分）
D公司：甲公司在D公司董事会中委派有多数成员，能够控制D公司的财务及生产经营重大决策。（0.5分）
G公司：甲公司拥有G公司83%的有表决权股份。（0.5分）
H公司：甲公司间接拥有H公司70%的有表决权股份。（0.5分）
J公司：甲公司直接和间接合计拥有J公司70%的有表决权股份。（0.5分）
不应纳入合并范围的理由：
E公司：甲公司拥有E公司26%的有表决权股份，且不能通过其他方式控制E公司财务和经营政策。（0.5分）
F公司：甲公司对F公司的出资比例为50%，且不能通过其他方式控制F公司财务和经营政策。（0.5分）
评分说明：只笼统回答“全部应当纳入”或者“全部不应当纳入”合并范围的，按无效答题处理，不给分。阅卷老师在阅卷时尽量选正确答案给分，如将所有公司一一列出，均纳入合并范围，并未倒扣分。
2.甲公司收购乙公司属于同一控制下的企业合并。（1分）
理由：甲公司与乙公司在合并前同受S集团公司控制（或答：甲公司与乙公司在合并前同为S集团公司的子公司）（1分）。
3.甲公司吸收合并乙公司的合并日为20×7年7月1日。（2分）
甲公司对于合并日所取得的乙公司资产、负债应当按照其在乙公司的原账面价值确认。（1分）
甲公司对于合并日取得的乙公司净资产账面价值与其支付的收购价款之间的差额，应当调整资本公积。（0.5分）资本公积不足冲减的，调整留存收益。（0.5分）
4.甲公司收购丁公司属于非同一控制下的企业合并。（1分）
关键词：上市公司、公司分立、小股东、公司法
一、 上市公司分立的法律涵义
上市公司分立，俗称“公司拆分”或者“公司分家”，指一家上市公司不经过清算程序，分设为两个或者两个以上上市公司的法律行为。上市公司分立是现代公司开展资产重组、调整公司组织结构、降低投资风险、提高公司盈利能力的重要经营战略之一。虽然目前国内多数上市公司脱胎于母公司的拆分行为，但绝大多数母公司多为国有独资公司或者有限责任公司，而非上市公司。由于我国上市公司拆分经验不足，公司上市资源极度稀缺，致使我国证券市场中上市公司拆分的先例尚属罕见。但随着我国证券市场的成熟、公司上市额度的取消、公司经营的多角化（尤其是向高科技行业的渗透和转移），将会有更多的上市公司拉开分拆型资本重组的序幕，从而有更多的年轻公司脱颖上市。在美国，上市公司分立（corporate spinˉoff）有广狭二义。狭义的公司分立，即纯粹的公司分立（pure spinˉoffs），指母公司将其在子公司中持有的100%的股份全部作为股利分配给母公司的现有股东。拆分后，将会出现两个相互独立的上市公司；但这两家公司的股东基础完全相同。广义的公司分立还包括部分拆分（partial spinˉoffs，carveˉouts），即：母公司向社会公众出售其在子公司中持有的低于20%的股份，同时母公司仍然保留对子公司的部分股份。《欧盟第6号公司法指令》将公司分立区分为新设分立与取得分立。新设分立（divisions by the formation of new companies），指一家公司不必经过清算程序而解散，然后将其全部资产和负债转移给一家以上的新设公司；作为对价，被分立公司的股东获得接受公司的股份；还有可能获得不超过分配股份的票面价值（在无面值股份的情形下，为记账价值）10%的现金。取得分立（divisions by acquisition），指一家公司不必经过清算程序而解散，然后将其全部资产和负债转移给一家以上的公司；作为对价，分立公司的股东获得接受分立公司资本的公司（接受公司）的股份；还有可能获得不超过分配股份的票面价值（在无面值股份的情形下，为记账价值）10%的现金。比较而言，欧盟和中国规定的公司分立仅指由一个具有独立法人资格的公司分解出一个或者数个新公司，脱颖而出的新公司往往是原公司内部不具有法人资格的分支机构或者业务部门；而美国的公司分立还包括本来均具有法人资格的母公司与子公司之间持股脐带的全部或者部分断离。由于这一区别，致使我国目前有关公司分立的法律规范不能完全囊括美国的这种公司分立。公司分立产生以下法律效果：（1）被分立公司的资产和负债，移转于新设公司，这种移转不仅在被分立公司与新设公司之间生效，而且对第三者也生效；（2）被分立公司的股东按照公司分立决议确定的内容变成一家或者多家存续公司或者新设公司的股东；（3）视公司分立的具体形式，原公司终止其存在或者存续；（4）分立后的新设公司之间、新设公司与存续公司之间互相独立，均为独立法人。
二、 上市公司分立采取的主要形式
上市公司分立可以采取两种形式：（1）新设分立；（2）存续分立。新设分立，又称解散分立，指公司全部资产分别划归两个或者两个以上的新公司，原公司解散。新设分立实质上是对新设合并的逆向操作。当公司股东或者管理层围绕公司的投资和经营决策产生重大分歧、或者公司业务过于繁杂致使股东很难对公司各项业务的投资价值作出判断时，公司股东或者管理层往往倾向于公司分家。存续分立，又称派生分立，指公司以其部分资产另设一家或者数家新公司，原公司存续。存续分立实质上是对吸收合并的逆向操作。在实践中，总公司为了实现资产扩张，降低投资风险，往往把其分公司改组成具有法人资格的全资子公司。此时总公司亦转化为母公司。母公司仅以其投资额为限对新设子公司债务负有限责任。上市公司也可以划出部分资产作为投资，与其他股东共同发起设立新公司。以其发生原因为准，上市公司分立可分为自愿分立与非自愿分立。自愿分立基于上市公司董事会与股东大会的主观意志而进行；而非自愿分立则基于国家公权力的干预而进行。在西方市场经济国家，政府为了贯彻反垄断法和竞争政策，经常采用强制拆分即非自愿分立的方式，把违反反垄断法的大公司分割为若干互相竞争的小公司。本节侧重研究自愿型的公司分立。
三、上市公司分立的法律依据
我国《公司法》允许公司分立的存在。该法第7章用4个条文（第182、183、185、188条）对公司分立的条件和程序作了原则规定。《公司登记管理条例》、原国务院证券委与原国家体改委联合颁发的《到境外上市公司章程必备条款》，也都明文允许上市公司的分立行为。原外经贸部和国家工商局《关于外商投资企业合并与分立的规定》更是明确适用于依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、具有法人资格的中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司之间的分立。这里的“外商投资股份有限公司”显然包括外商投资的上市公司在内。此外，根据中国证监会《上市公司章程指引》第169条之规定，上市公司可以在其章程中载明公司可以依法进行分立的条款。与美国各州、欧盟主要成员国的相关立法和判例法相比，我国上市公司分立的法律规范过于原则，可操作性较差，有待于进一步完善。当然，在立法机关制定出比较完善的公司合并法律法规之前，上市公司开展公司拆分活动也是受法律保护的。但由于公司分立涉及公司、股东、债权人、职工和税务部门等各种利害关系人，因此，上市公司分立的法律文件应当由专业律师妥为拟订，确保公司分立计划的顺利、稳妥实施。上市公司分立的法律实践反过来也会促进我国上市公司分立立法的进一步健全。
四、上市公司分立应当履行的法定程序
（一）董事会拟订上市公司分立方案董事会拟订的上市公司分立方案是股东大会讨论和审议的基础。分立方案的拟订应当建立在充分搜集和分析有关公司分立信息的基础之上，符合股东利益和公司利益最大化的经营目标，内容应当尽量详细、可行。公司分立方案中应当解释公司分立合同条款草案，说明拟订这些条款的法律与经济理由，尤其是股份交换比例以及分配股份的标准。在该环节需要留意的法律问题是，董事会在这方面扮演着“守门员”的角色。如果董事会通过的上市公司分立方案具有欺诈、违法情形，对此怠于提出异议的董事有可能对公司或者股东承担民事赔偿责任。
（二）股东大会依照章程的规定作出决议公司分立将会影响全体股东的根本利益。因此，《公司法》第182条规定，公司分立应当由股东大会作出决议。根据《公司法》第106条之规定，股东大会作出公司分立决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过，而非经出席会议的股东所持表决权的1/3以上通过。需要注意的问题是：公司应当向全体股东（包括有表决权股东与无表决权股东）发出召集股东大会的通知，并在通知中载明审议公司分立方案、通过公司分立决议的议题。从完善立法角度言之，我国应当参照《欧盟第6号公司法指令》第8条之规定，由司法机关或者行政机关指定或者批准一名或者一名以上的专家，负责审查董事会拟订的上市公司分立方案，并向股东提交书面报告。专家代表涉及分立的各方公司的利益，但独立于这些公司之外。
（三）各方当事人签订公司分立合同根据《上市公司章程指引》第170条与原外经贸部和国家工商局《关于外商投资企业合并与分立的规定》第22条之规定，公司分立时，应由分立各方签订分立合同。公司分立合同在公司股东大会作出公司分立决议后签订，因此，合同内容实质上是对股东大会决议的具体化。分立合同中应当对原公司资产的分割、分立后各方公司对原公司债权债务的继受、分立后各方公司营业范围的划分及其他相关问题作出明确约定。具体而言，公司分立协议应包括下列主要内容：（1）分立合同各方拟定的名称、住所、法定代表人；（2）分立后公司的注册资本；（3）分立形式；（4）分立合同各方对拟分立公司财产的分割方案；（5）分立合同各方对拟分立公司债权、债务的承继方案；（6）职工安置办法；（7）违约责任；（8）解决争议的方式；（9）签约日期、地点；（10）分立合同各方认为需要规定的其他事项。值得注意的是，在公司分立完成之前，新设公司尚未办理登记手续取得法人资格。从法理上看，至少在新设分立的情况下，由于新设公司尚缺乏缔约能力，不存在签订公司分立合同的问题。在存续分立的情况下，虽然原公司存续，但新公司也尚未诞生。因此，存续公司也无法与尚未诞生的新公司签订分立合同。有鉴于此，建议立法者在完善公司分立立法时，取消公司分立合同的要求。至于公司分立合同的内容则体现在股东大会通过的公司分立决议，以及股东大会授权董事会制定的具体公司分立条款。
（四）依法办理有关审批手续根据《公司法》第188条之规定，股份有限公司（含上市公司与非上市公司）分立必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。因此，从目前法律规定看，上市公司分立存在着一定程度的政府干预，并非由上市公司纯粹依据意思自治原则作出决定。根据原外经贸部和国家工商局《关于外商投资企业合并与分立的规定》第21条之规定，拟分立的公司应向审批机关报送下列文件：（1）公司法定代表人签署的关于公司分立的申请书；（2）公司股东大会关于公司分立的决议；（3）因公司分立而拟存续、新设的公司签订的公司分立合同；（4）公司合同、章程；（5）公司的批准证书和营业执照复印件；（6）由中国法定验资机构为公司出具的验资报告；（7）公司的资产负债表及财产清单；（8）公司的债权人名单；（9）分立后的各公司合同、章程；（10）分立后的各公司最高权力机构成员名单；（11）审批机关要求报送的其他文件。从理论上说，审批部门有可能拒绝审批某些上市公司的分立申请；但在这种情况下，审批部门应当及时以书面形式说明不予审批的理由。从长远看，随着公司上市额度的取消以及上市公司信息披露制度的强化，可以参酌美国立法例，取消政府审批程序。
（五）处理债权、债务等各项分立事宜公司分立时，应当编制资产负债表及财产清单。根据《公司法》第185条第3款之规定，公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。但该条并未规定分立后公司对公司分立前的债务承担连带清偿责任。值得注意的是，1999年公布的《合同法》对此持有不同的态度。具体说来，根据《合同法》第90条之规定，上市公司订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的公司对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。从法理上看，依据新法优于旧法的原则，应当适用《合同法》的规定。上市公司依法履行债权人通知程序是保护债权人的关键。根据《公司法》第185条第2款之规定，公司应当自股东大会作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应担保的，公司不得分立。因此，依法通知债权人，给予债权人必要的救济手段，也是公司分立程序中的必要一环。 作为债权人的上市公司分立时，除了依据《公司法》通知债权人外，还要依据《合同法》通知债务人。否则，上市公司就要蒙受不利的法律后果。因为，根据《合同法》第70条之规定，债权人分立没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。
（六）办理公司登记手续。根据《公司法》第188条、《公司登记管理条例》第34、35条之规定，无论是新设分立，还是派生分立，有关上市公司都必须前往公司登记机关履行登记手续，包括变更登记、注销登记和设立登记。具体说来，因分立而存续的公司，其登记事项发生变化的，应当申请变更登记；因分立而解散的公司，应当申请注销登记；因分立而新设立的公司，应当申请设立登记。自公司《企业法人营业执照》被收缴之日起，该公司丧失法人资格；自新设公司取得《企业法人营业执照》之日起，该公司取得法人资格。
五、上市公司分立过程中如何妥善保护反对股东
公司分立决议由出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。这意味着，有可能出现这种情况：大股东拥护公司分立决议，而小股东反对公司分立决议。由于股东大会遵循资本多数决定原则，公司分立决议往往反映大股东的意志和要求，并与小股东的意志相左。为了预防大股东鱼肉小股东，有必要对反对股东提供必要的法律救济。《欧盟第6号公司法指令》、美国《模范商事公司法》和诸州公司立法均对反对股东的法律救济作出详尽规定。可惜，我国现行《公司法》对公司分立过程中对反对股东的保护问题未作规定。虽然《上市公司章程指引》第173条规定：“公司分立时，董事会应当采取必要的措施保护反对公司分立的股东的合法权益”；但“必要的措施”究何所指，仍然语焉不详。为确保上市公司分立在法治轨道内顺利推进，上市公司应当参酌有关国际惯例（美国《模范商事公司法》第13章和《欧盟第6号公司法指令》），采取切实措施保护反对股东的合法权益：
（一） 反对股东有权对拟议中的上市公司分立提出异议、并就其所持股份获得现金支付以美国《模范商事公司法》第13.02条和《纽约州公司法》为代表的大多数美国各州公司立法认为，除非公司分立行为存在欺诈或者违法情况，小股东即使不同意拟议中的公司分立计划，只能有两种选择：要么随大流、实施股东大会通过的公司分立决议；要么抛弃所持股票，从公司获得现金补偿。对《上市公司章程指引》第173条也应作如此理解。
（二） 上市公司应当告知反对股东的权利在上市公司股东大会讨论、通过公司分立计划之前，上市公司应当在召集股东大会通知中告知众股东均有权对该计划提出异议。
（三） 反对股东应当将其要求现金补偿的意向通知上市公司反对股东应当在股东大会召开之前，以书面形式将其要求现金补偿的意向通知上市公司，说明如果公司分立计划得以被股东大会通过并付诸实施，该股东愿意不再持有分立后各公司股份，并获得相应补偿。另外，反对股东不得在股东大会通过公司分立计划时对该计划投赞成票。违反上述任何一项义务的股东，都将丧失获得现金补偿的权利，只能取得分立后新公司的股票。
（四） 上市公司向符合前述条件的股东发出反对股东通知上市公司股东大会通过公司分立计划以后，上市公司应当在股东大会作出决议之日起法定期限（如10日）内，向符合前述条件的全体股东发出书面反对股东通知。该通知应当载明反对股东提交现金支付请求、提交所持股票或者其他持股凭证的地点和截止期限，并附有供反对股东使用的现金支付请求表格。
（五） 反对股东有义务提交现金支付请求在收到公司寄出的上述通知后，反对股东应当在公司载明的截止期限前提交现金支付请求及其所持股票或者其他持股凭证。否则，股东将丧失获得现金补偿的权利。
（六） 股份转让之限制在收到反对股东的现金支付请求后，上市公司可以限制反对股东所持的股票或者无券化股份的转让，一直到公司分立计划被实施完毕。但反对股东的其他股东权利在该期限内不受影响。
关键词：有限公司 股份公司 整合 封闭性
一、《公司法》对有限和股份两公司规定的共通性分析
《中华人民共和国公司法》第二章和第三章对有限责任公司作出规定，第四章和第五章对股份有限公司作出规定，第一章、第六章至十章、第十二章均是对公司的共同规定。比较有限责任公司和股份有限公司的个性规定，却并没有看到个性条款。第二章规定有限责任公司的设立和组织机构，第三章规定有限责任公司的股权转让。第四章是股份有限公司的设立和组织机构，第五章是对股份有限公司的股份发行和转让的规定。有限责任公司的设立方式为发起设立，股份有限公司的设立为发起设立和募集设立，其中发起设立的具体方式和程序两类公司基本相同，组织机构上也大同小异。
从形式上分析，有限责任公司的设立包括设立条件和登记形式、股东规定、公司章程内容、注册资本、出资方式及违约责任等。股份有限责任公司的发起设立包括设立条件和方式、发起人规定、公司章程内容、注册资本、出资方式及违约责任。在组织机构设置方面，有限责任公司（包括一人有限责任公司、国有独资公司）机构设置包括股东会、董事会、监事会或监事，其中只有一人公司和国有独资公司的“三会”设置及标准有所不同。股份有限公司设置股东大会、董事会和监事会。有限责任公司可以设置经理层，有董事会决定聘任或解聘，根据经理提名聘任或解聘副经理，财务负责人；执行董事可以兼任公司经理。股份有限公司设置经理，由董事会决定聘任或解聘，董事会成员可兼任经理。
从内容上分析，有限责任公司与股份有限公司是一个包含与被包含的关系，有限责任公司相当于一个设立上放宽和组织机构上简化的股份有限公司。设立上的放宽包括股东人数上的限制以及注册资本上的限额宽容。组织机构上也仅仅表现为股东会、董事会和监事会人数要求上的差异和设置上的略微简化。
二、日本公司法整合有限公司和股份公司的法条分析
1.日本公司法修改整合公司的具体规定
2005年最新修改的日本《会社法》第一编第一章第2条规定“本法下列各项用语的含义，依该各项的规定：（一）公司，指股份有限公司、无限公司、两合公司或合作公司。……”日本公司法将有限责任公司整合入股份有限公司中，取消了有限责任公司这一说法。第二编对股份有限公司的规定，从对股份有限公司的设立，到对公司股份的具体规定、新股预约权、机关、财务会计等的规定，再到章程的修改，事业转让、公司的解散和清算，都隐约可以看到原本股份有限公司和有限责任公司规定的条条框框。统一后的股份公司运用有限公司的简单规定，大幅度地允许适用灵活的章程自治。新公司法将非公开公司作为基础，将上市公司等作为例外进行构建。例如，“募集股份的发行等”中，规定募集事项为股东大会的特别决议事项，公开公司中由董事会进行决议，在其特别规则中加以规定。非公开公司原则上不发行股票，如果章程没有特别规定，不得发行股票（公司法第214条）。
2.日本公司法整合公司类型后的施行规定
日本公司法为了实现公司法制现代化，不仅对于公司法制相关的各种制度进行修改，而且在现行商法第2编，对有限公司法、关于股份公司的监察等各项予以重新编纂，成为一部法典。日本在制定修改一部法律的同时，对伴随该法律实施的其他所有相关法律法规的有关规定，统一进行修改调整，日语称之为“整備法”。整备法是在废除《有限公司法》、《商法特例法》、《商法中修改法律施行法》、《修改商法的一部分的法律施行法》等9部法律的同时，对商法、民法等326部法律所需要的规定进行完善等。虽然日本有限公司法被废止，但是现存的有限公司不必在新公司法施行后履行特别的程序，可根据公司法的规定作为股份公司继续存在。这种原有的有限公司没有董事会任期的限制，也没有决算公告义务，仍然维持着现行公司法特有的规律。即使商号仍然规定采用“有限公司”的文字，对于特例有限公司，适用整备法第1章第2节规定的特别规则除去整备法第1章第2节规定的特别规则，特例有限公司也可以作为股份公司适用于公司法（设立程序的相关部分除外），其结果是，也存在适用于与现行的有限公司法规定不同的规则的部分。
三、有限公司与股份公司种类整合的价值评析
1.理论价值
有限责任公司的产生并非遵循经济的发展而自然出现，而是德国学者通过抽象的理论研究，在书桌上创造出来的。有限责任公司的另一种称呼就是小型的、简易的股份有限公司。其原则上转让自己所持份额是要通过共同出资人的另外一部分意见的，它并不是自由的。由此可见，有限责任公司和发起设立的股份有限公司在公司设立和组织机构方面并没有很大差别，两者均具有封闭性特征，发起设立的股份有限公司完全可以适用有限责任公司的规定。股份有限公司和有限责任公司最大的不同是募集设立的股份有限公司，但仅因为募集设立的股份有限公司异于有限责任公司而将两公司区分开来，这种区分并没有满足分类学的基本要求。将有限责任公司与发起设立的股份有限公司予以整合，统一规定，符合分类学的基本要求，更具有理论价值。
2.公司发展的促进价值
中国现行对有限责任公司和股份有限公司的划分标准使公司之间的共通性被人们忽视，导致公众认为有限责任公司即时小型公司，股份有限公司是大型公司。然而在实践中，很多有限责任公司的规模往往大于股份有限公司。股份有限公司和有限责任公司在实践中被分得过于清楚，作为完全不同的公司类型来对待，导致了在实际运用中过多地强调两种公司的区别，忽略了两者的共通性，造成运用中的复杂化，不利于企业更好地良性发展。通过有限责任公司与发起设立的股份有限公司的整合规定，将有限和股份两公司一致对待，并且加强公司的自治程度，无疑可以更好地促进公司的发展，发挥市场经济自身的调控作用。
3.公共资源的节约价值
现行的这种分类方式还造成了公司设立时的资源浪费。基于有限责任公司和发起设立的股份有限公司其功能上的互通性，法律原本可以对两者做出相同的规范，然而现实中发起设立的股份有限公司在设立和组织机构的设置上严于有限责任公司，两种原本一样的公司却适用不同的规则，无疑会造成社会资源的无故浪费，行政资源的浪费，甚至是司法资源的浪费。有限责任公司和发起设立的股份有限公司进行整合作为一种公司形式，用同样的规则予以规范，而募集设立的股份有限公司则另归为一种公司形式，单独予以规范，这种分类规范形式是基于公司的封闭性特点，节约了公司设立的具体程序和方式，节约了设立成本。
四、有限公司与股份公司种类整合的具体实施建议
从对我国有限公司和发起设立的股份公司的比较分析，再纵观日本公司法对两种类型公司的整合的基本思路和具体操作，根据封闭性特点将有限责任公司和发起设立的股份有限公司予以整合为有限责任公司，统一规范与管理，具有理论基础，更利于实际操作。具体如何整合，整合后如何规范操作，以及现存公司如何衔接规范，这些均是整合需要考虑的问题，对此提出以下建议：
1.法条措辞的修改和内容局部的调整
科学地整合封闭性公司制度资源，实现有限责任公司与发起设立股份有限公司制度的一体化。结合实践中人们认知公司的习惯，将发起设立股份有限公司制度并入有限责任公司制度当中，更大地发挥公司的自治功能，允许公司最大程度的章程自治。消灭现在封闭公司资源多元、分散之局面。在封闭性公司一体化的同时，以上市公司为基础，建立公开公司制度。由此以公司的封闭性和公开性作为划分，针对封闭性公司的特点，主要以有限责任公司的具体规则为主，建立封闭性公司的具体规则制度。另外基于公开性的公司的特点，主要以募集设立的股份有限公司的规则为主，建立公开性公司的具体规则制度。现行公司法已经对有限责任公司和股份有限公司作了详细并且较为健全的规定，在公司整合之后，由于大部分规则仍旧适用，只有小部分名称和规则进行合并或修改，因此对现行公司法的运用和公司在具体运行中的行为并不会造成很大的影响。
2.公司名称上的保留与现存公司的保留
实现上述改革后，公司法仍保留有限责任公司和股份有限公司两种，但内涵发生很多变化。有限公司即封闭公司，包括现有的有限公司和发起设立的股份公司，适用现有的有限公司的规定。股份公司，即公开公司，也就是募集设立的股份公司。此种考虑主要是处于现实中人们对有限责任公司和股份有限公司的说法根深蒂固，若不顾习惯将说法改变，可能会造成人们在理解上的偏差和混乱，因此仅在法律中对两者做出分类，名称并不改变，那么在具体操作过程中，申请者自然知晓两者的区别，在公司设立和运营过程中也会自行去区别，并不会对企业造成大的影响。为避免对现存公司造成运行上的阻挠，现存的有限公司和股份公司仍旧遵循原有的法律规范，在运行过程中出现的衔接问题，通过条例或司法解释等途径予以解决，在最大程度上保持市场经济的稳定。
3.公司分立制度改变的方式评析
在现行的法律基础上对公司分立制度予以改变，主要有以下两种方式。第一种即在法律修改之前，通过公司法的司法解释使现行公司法中灵活而有效率的有限公司法律规则扩大适用到发起设立的股份有限责任公司。第二种是在修改公司法时，重新确定有限公司和股份公司的内涵，调整适用规范的范围，建立起封闭公司和公开公司制度。这两种方式并没有冲突和矛盾，均具有现实可行性，仅仅是不同时期的不同做法，均能够达到预期的效果。
参考文献：
[1]目永铭和.论日本新公司法问题.来自2005年目永铭和教授在华东政法大学的演讲
[2]吴建斌，刘惠明，李涛合译.《日本公司法典》，中国法制出版社，2006年第1版
[3]王保树.《最新日本公司法》.法律出版社，2006年第1版
[4]顾功耘主编.《商法教程》.上海人民出版社，2006年第1版
[5]弗兰克·伊斯特布鲁克，丹尼尔·费希尔著，张建伟，罗培新译.《公司法的经济结构》.北京大学出版社，2005年第1版
