《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(下称《涉外民事关系法律适用法》)的制定和生效，①标志着我国国际私法单行立法之完成，其中的物权冲突法立法更是实现了跨越式的发展。1986年《中华人民共和国民法通则》及其司法解释对于物权冲突法问题，只简单规定了不动产物权的法律适用，②而未规定动产物权的法律适用。《涉外民事关系法律适用法》不仅规定了有体物(包括不动产和动产)的法律适用，而且规定了无体物(包括权利质权和有价证券)的法律适用，物权冲突法的立法体系大体完备成形了。③
20世纪是“冲突法革命”的世纪，对19世纪的经典理论大厦进行了深刻的反思和批判，涌现了诸多富有创新思想的法律选择方法。两个世纪一正一反的理论辩诘，极大促进了国际私法的理论发展，并于20世纪末、21世纪初催生了众多成熟度较高的国内立法和区域组织立法，④《涉外民事关系法律适用法》正是这一时代潮流的又一产物。然而，“冲突法革命”的实验场地主要是侵权冲突法和合同冲突法，而物权冲突法、婚姻家庭继承冲突法等领域只在静悄悄地延续传统规则，几乎未受冲击。其中，物权冲突法视“物之所在地法规则”为基本教条，20世纪的立法和理论鲜有背离。直至21世纪初，受“冲突法革命”风潮之影响，才始出现对物权冲突法理论的反思和重构。⑤
在这一波的理论反思和重构之中，核心问题是涉外物权在多大程度上可以适用导致物权得丧变更的法律行为的准据法，特别是在多大程度上可以适用导致物权变动的合同中的意思自治，而不必一味机械地适用物之所在地法。因此，物权冲突法也引来了“革新”的机遇，“物之所在地法规则”面临松动的可能，意思自治这一弹性的、内容定向的法律选择方法有可能长驱直入物权冲突法这一相对保守的领域。⑥然而，新近具有典范意义的国内立法，在物权冲突法领域罕有全面引入当事人的意思自治，或者至多只在一个极为狭小的问题上引入当事人的意思自治，物权冲突法整体上仍视物之所在地法规则为正轨。⑦相比之下，《涉外民事关系法律适用法》在物权冲突法领域，尤其是在动产物权的法律适用问题上，全面引入意思自治，几乎走在了各国立法的最前沿。
《涉外民事关系法律适用法》第37条规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”我国不仅首次从无到有地规定了动产物权法律适用的一般规则，而且还超前地规定意思自治成为动产物权法律适用的首要方法。在国际私法的发展史上，意思自治方法经历一番曲折之后，终于在20世纪中叶之后成为合同冲突法的首要方法，并展示了其顽强的生命力，渐趋向其它冲突法领域扩展，例如，侵权冲突法领域和夫妻财产制的法律适用领域。⑧《涉外民事关系法律适用法》更是将意思自治提高到了基本原则的高度，在相当于总则的“一般规定”的第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”。我国立法者就是在这种崇尚意思自治的氛围中，在物权冲突法领域阔步引入了意思自治。
然而，问题由此而生：第一，从比较法的角度出发，其他具有典范意义的国内立法，例如德国物权冲突法和荷兰物权冲突法，以传统的物之所在地法规则为基本规则，对意思自治仍持谨慎态度，相比之下，我国的超前立法是否会令人不安？当然，我们并非要崇洋媚外地固守比较法结论，但如果我国立法与比较法结论差距较大，就应促使我们学界提供周密、结实的理论支撑，然而恰恰在此环节，现有理论分析尤显贫乏；第二，意思自治之所以能扩展至物权冲突法，必然是因为物权冲突法的传统规则，即物之所在地法规则，在理论上存在缺陷并在实践中不能完全满足现代财产交易的需要，那么其具体表现是什么？第三，既然意思自治成为动产法律适用的首要方法，一改传统物之所在地法规则的支配地位，那么为何不动产法律适用问题完全拒绝意思自治而仍固守物之所在地法规则？第四，如果承认意思自治方法适用于物权冲突法的正当性，那么在商业交易的实践中，当事人很少单独为物权问题选择准据法，意思自治又该通过哪些具体方式予以实现？上述四个问题，便是本文所要回答的。
二 “物之所在地法规则”的确立
物之所在地法规则，即规定无论不动产物权还是动产物权，都统一适用物之所在地法，并非自始就在物权冲突法领域具有统治地位，而是直至19世纪中叶才开始全面支配涉外物权关系。在长达五百年的法则区别时代，物权法律适用问题一直采用区别制(分割制)，即区分不动产和动产，不动产适用不动产所在地法，而动产依据“动产随人”或“动产附骨”的法律观念，适用动产所有人或权利人的住所地法。⑨物权法律适用的同一制的确立，即统一适用物之所在地法，是在动产法律适用问题上物之所在地法规则战胜住所地法规则的结果。物之所在地法规则战胜住所地法规则的过程，宣示了住所地法规则的陈腐，更彰显了物之所在地法规则的理性和力量。只有揭示这一过程的内中缘由，才有助于理解为何曾经战胜了住所地法规则的物之所在地法规则，如今又会面临意思自治方法的挑战。
在“法则区别说”对应的西欧封建时代，商业时代尚未到来，社会财富集中于不动产而非动产，财产关系主要表现为财产的继承关系而非交易关系，因而财产继承关系的国际私法问题较之财产交易关系的国际私法更为重要，而财产交易的国际私法又在很大程度上受到了财产继承的国际私法规则的影响。继承法律关系具有属人性质，继承财产的转让是一种概括转让，因而按理不论继承财产分散于多国，都应统一适用被继承人的住所地法；但是，受西方土地的封建制度的影响，封建主不希望本国的土地继承适用外国的继承法而改变该土地上的封建关系，因而特别主张不动产继承适用不动产所在地法。最后，继承领域形成了区别制，不动产继承适用不动产所在地法，而动产继承适用被继承人死亡时的住所地法。物权法律适用的区别制和动产随人原则，其实就是根源于财产继承的国际私法原理。⑩
继承虽涉及财产因素，但它是一种特殊的财产关系，主要处理财产的概括转让，当财产分散多国而进行概括转让时，适用统一的属人法而不适用物 之所在地法，这才是正当合理的，因为多个物之所在地法对概括转让问题很有可能做出彼此矛盾的规定。但是，一般物权问题则针对单个财产的物权转让问题，而非多个财产的概括转让问题，适用于概括转让的属人法原则，即动产随人原则，不应成为以单个财产转让为基本模式的物权法律适用的出发点。在动产相对贫乏的封建时代，动产通常位于所有人的住所地，因而物之所在地与住所地通常合二为一，此时动产的法律适用问题被所有人的属人法所吸附，并不会引发太多争议。(11)
但是，当商业时代到来之后，动产交易渐趋频繁，动产随人原则就暴露了致命的缺陷。在商业时代，出于投资和贸易的需要，动产和所有人动辄处于分离状态，对此，萨维尼(Savigny)一针见血地指出，在同一个特定物上，多人主张同一内容的物权，而各人住所又不同，又该适用哪一个住所地法呢？(12)动产随人原则，不仅在多人主张同一内容的物权时无法适用，而且还极大地阻碍了商业交易。例如，在动产交易之时，买受人为降低交易风险，需要依据卖方的住所地法调查卖方是否拥有真正的所有权，以及标的物上是否设立了其他物权负担，这将极大增加商业成本；而且在卖方的住所地法是外国法时，买方作为普通商人就很难依据该法判断标的物的真实的物权状态，更何况有时连卖方的住所地都不是那么容易认定的。(13)因此，继续固守动产随人原则，将使国际贸易寸步难行。
商业时代的物不再紧密地依附于人，物权的法律适用也不应再紧密地依附于属人法，而应追求自己独立的系属。萨维尼为物权冲突法独立系属之构建，做出了开创性的贡献，他认为无论物为不动产还是动产，都应统一适用物之所在地法，因为物权客体占有外在空间，可由感觉感知，物之所在地构成物权法律关系的本座；权利人行使、取得物权，必须到物之所在地，权利人到物之所在地参与物权关系，是对物之所在地法的自愿服从。(14)萨维尼所倡导的统一的物之所在地法规则，实际上只是扭转了动产物权的法律适用规则，因为不动产适用不动产所在地法自始未变。萨维尼的统一公式因应了商业时代的需求，获得了理论与立法的普遍推崇。然而，萨维尼的理论体系，包括其物权冲突法理论，以“自愿服从”为最终基础，(15)但“自愿服从”归根结底是一种拟制，无论对于整个国际私法体系，还是对于物权冲突法，拟制都不足以成为最终的理性基础。
德国学者沃尔夫(Wolff)在萨维尼学说的基础上，进一步阐述了物之所在地法规则的理性基础，他认为物之所在地法规则的根据存在于物权的性质，存在于物权对于第三人的效能：物权应尽可能明显以保护意欲取得物权的第三人，使其物权取得不因适用另一个法律而归于无效。(16)沃尔夫为探求物之所在地法规则的根据，是从物权法律关系的基本性质出发的，而不是从自愿服从、主权等抽象概念出发的，这无疑更为雄辩。物权是一种权利人对物所享有的排他的支配性权利，就其一般的对世效力即对第三人效力而言，具有优先的效力、排除妨害的效力和可得对一切人主张的追及效力。物权是如此强大的权利，可以说为所有第三人创设了义务，为了不使之阻碍交易安全，物权法必须以物权法定主义为其基本特征，物权的种类和内容由法律规定，当事人不能通过合意随意创设。与此相对应，物权变动以公示主义为基础，即物权变动必须向第三人公示，应有得以从外部识别的表征形式。
物权冲突法正是解决依据哪国法律来决定物权的种类和内容，以及依据哪国法律采取物权变动的公示方法。物权发挥对世效力，物权准据法必须是所有第三人可以预见的，如果依据第三人不能预见的法律来决定物权法定的种类和内容，以及决定物权变动的公示方式，那么本就针对第三人而言的物权法定主义与公示主义便都失去了意义。何国法律是第三人最可预见的？答案自然是物之所在地法。在商业时代，自然人流动日渐频繁，跨国公司动辄多国设立，第三人越来越难以预见动产所有人的住所地法，因而动产随人原则就自然而然被更易预见的物之所在地法所取代了。不动产物权和动产物权都具有统一的物权属性，都适用物权法定主义和物权变动的公示主义，两者的法律适用都应以同一制为逻辑起点，而不应以法则区别时代的分割制为逻辑起点。
在物权法律关系中，物的客观场所相对来说最易确定，最易为第三人所预见，因此，物权冲突法并非刻意要以地理场所为连接点，而是在物权法律关系中确实难以找出其他比物之所在地更确定、更易预见的法律事实为连接点。据此不难理解，为何在“冲突法革命”时代，诸如侵权行为地、合同缔结地或合同履行地等地理场所的连接点猛受批判，(17)而同为地理场所的连接点的物之所在地却几乎未被批判声浪所波及。在其他冲突法领域，地理场所的连接点规则动辄被批判为只顾追求国际私法的冲突正义，而无视国际私法的实体正义，但物之所在地规则却很少被如此批判。相反，19世纪所确立的物之所在地法规则，恰恰是从物权法定主义和物权变动的公示主义这些浓烈的实体正义出发的，自然难以成为“冲突法革命”的批判对象。
对于不动产而言，物之所在地确定不移，因而不动产物权适用不动产所在地法几乎成了天经地义；但对于动产而言，物可能只在一个国家短暂存在，或处于运输的变动过程中，这些时候是否还能适用物之所在地法呢？当物在某个国家短暂存在，但只要第三人得知其存在，并在此短暂存在的时间内发生了导致物权变动的法律事实，就没有理由不适用物之所在地法。(18)然而，当物处于运输的变动过程中，物之所在地客观上不能确定，第三人更不能确定，此时发生导致物权变动的法律事实，就不能适用物之所在地法了。因此，运输中的动产物权的法律适用构成了动产物权法律适用的例外，但此例外并不能说明物之所在地法规则具有根本缺陷，因而尚不足以动摇此一般规则。
物权具有对世效力，有别于合同只具有对人效力，因而物权冲突法和合同冲突法具有根本差异。合同一般只影响双方当事人，合同的内容是双方合意的结果，而且合同不需要向第三人公示，所以合同当事人可以通过意思自治选择合同准据法；但物权变动影响不特定的第三人，物权的种类和内容是法定的，而且物权变动需要向第三人公示，所以物权法律适用只能适用法定的物之所在地法，如果适用当事人的意思自治，就有可能适 用物之所在地法之外的另一个国家的法律，为第三人所不能预见，这不就背离了物权法定主义和物权变动的公示主义了吗？从物之所在地法的内在根据来看，这一质问确实成立。合同冲突法和物权冲突法对于意思自治的截然相反的取舍之道，几乎已经成了国际私法理论界和实务界的基本教条，很少受到质疑。
物之所在地法规则战胜住所地法规则的历史初步表明，物之所在地法规则契合了物权法律关系的基本属性，它的正当性不仅满足了冲突正义的要求，同时也满足了实质正义的要求，它作为一般规则的地位并没有受到理论与实务的质疑。《涉外民事关系法律适用法》照理只需效仿德国的物权冲突法，在第五章“物权”中只需规定物权适用物之所在地法，并同时附加一两条例外规则即可，为何要在动产物权法律适用问题上将意思自治确立为首要规则呢？为何不动产物权问题上又拒绝意思自治呢？从物权法律关系的基本性质出发以寻求物权法律适用规则的方向难道错了吗？或者说，物之所在地法规则本身没有错，但与意思自治相比，只是一种次优的选择而充其量是意思自治的辅助规则吗？对于这些疑问，我们必须进一步探求。
三 物权冲突法引入意思自治的根据和范围
对比国际私法的传统单边主义方法和传统多边主义方法，意思自治方法在国际私法体系中的稳固确立，时日尚短，不过半个世纪有余。然而在这短暂时日内，意思自治方法显示出了顽强的生命力，正逐步从合同冲突法这一“根据地”向其他国际私法领域扩展。一如其他国际私法的方法和规则，意思自治方法在任何领域的存在都需要证明，当它向合同之外的新领域扩展之时，更需如此。
意思自治是私法自治原则向国际私法领域的延伸，民法体系中私法自治越是充分的领域，即任意性规则为主强制性规则为辅的领域，其所对应的国际私法领域就越容易承认意思自治；相反，私法自治越是薄弱的领域，即强制性规则为主而任意性规则为辅的领域，其所对应的国际私法领域就越难承认意思自治。如今，合同、夫妻财产制、遗嘱、侵权等国际私法领域，不同程度地承认了意思自治。合同领域是私法自治最充分的领域，因而合同冲突法便以意思自治为首要方法；夫妻财产制领域允许当事人约定夫妻财产关系，涉外夫妻财产制的法律适用就相应地允许意思自治；当事人享有遗嘱自由，因而涉外遗嘱解释问题一般允许当事人意思自治。(19)
侵权冲突法承认意思自治，是在晚近二十年发生的，而且一度颇有争议。在民法体系中，侵权之债是法定之债，侵权法律规则多半为强制规则，因而传统侵权冲突法反对意思自治。但是，传统方法被突破了，主张引入意思自治的观点认为，侵权法和侵权责任不以惩罚为主要目的，而是以损害填补和风险分配为主要目的，侵权法律关系是当事人之间的关系，一般不涉及第三人利益，因而侵权冲突法可以允许当事人意思自治，只是侵权冲突法采用意思自治，较之合同冲突法采用意思自治，应受到更多的限制罢了。(20)无论是国际私法的学界主流，还是国际社会晚近有代表性的立法例，都逐渐认可了侵权冲突法应该承认意思自治的观点。(21)
以上简述了意思自治方法在国际私法体系中的形成和扩展轨迹，揭示了意思自治方法的生命力所在，这对于判断物权冲突法应否承认意思自治具有直接的启示意义。意思自治方法首先适用于以任意性规则为主、当事人享有高度私法自治的实体法领域所对应的国际私法领域；诸如侵权领域，实体法虽以强制规则为主，但只要法律关系主要局限于当事人之间，而不直接触及社会利益，也可以承认意思自治。从中大致可以发现意思自治在国际私法中扩展的边界所在，那就是对应的实体法领域是以任意性规则为主的，如若不然，其法律关系至少也是对人关系。物权法规定物权的得丧变更及对物权的保护，其规则一般都为强制性规则，而任意性规则为其例外。从物权法的强制性这个视角出发，物权冲突法原则上就不能承认意思自治。与此同时，从对人与对世的区分视角出发，物权是一种对世权利，不像合同和侵权是一种对人的法律关系，物权法似乎也不应该承认意思自治。
至此，我们从两个方向探求了意思自治在物权冲突法领域的正当性：第一个方向就是物权冲突法自身的历史发展，物权冲突法的历史大体上就是同一制战胜区别制、物之所在地法规则取代住所地法规则的历史，物之所在地法规则反映了物权法定主义和物权作为对世权的本质要求；第二个方向就是意思自治方法的确立和扩展轨迹，从合同扩展到夫妻财产制、再到侵权，意思自治停留在对人法律关系的界限之内。两个方向的探索最后都否定了意思自治在物权冲突法中的正当性，而其理由可以共同归结为物权法或物权的基本属性：物权是一种对世权，物权法以强制性规则为主，因而物权冲突法不应承认意思自治。然而，我们现在就应该下此结论吗？我们上述分析是否遗漏了什么？现在让我们转入当代支持在物权冲突法引入意思自治的观点。
当代支持在物权冲突法领域引入意思自治的观点，是建立在对涉外物权争议的具体情形做出进一步区分的基础上的。支持者认为，物权尽管是对世权，但物权争议可以区分为双方之间的物权争议和三方之间的物权争议。物权的双方争议仅限于交易主体之间，不涉及第三人；物权的三方争议是指交易主体之外，还有第三人主张物权权益。(22)以最简单的甲、乙货物买卖中的物权关系为例，卖方甲的货物所有权是否已经移转给买方乙，这就是典型的双方物权争议；如有第三人丙主张该特定货物的物权，例如声称甲无权处分，要求恢复对乙占有的货物的物权，于是加入了交易双方甲、乙之间的法律关系中，就构成了三方物权争议。支持者据此认为：双方物权争议一般基于合同而产生，可以适用合同冲突法规则，首先适用双方当事人意思自治的法律；而三方物权争议涉及第三人，无共同的意思自治，此时为保护第三人的可预见性，应适用物之所在地法。(23)
在传统民法层面，物权的支配权表现为人对物的支配关系；而物权的对世权归根结底则是一种人与人的关系。在物权变动的关系之中，物权本质上就是从主要是合同关系的相对关系中切割或独立出来的一部分，一旦完成与相对关系的切割和独立，物权就具有了绝对性。这种切割或独立的过程，在限制物权中表现得尤为充分。当物权从基础的相对关系独立出来之后，基础关系仍可能存续，此时独 立的物权关系，与导致物权变动的基础相对关系，就并行存在。(24)物权与其基础关系的有机联系，表现为物权法和债法之间的有机联系，在同一个法律体系中，这种有机联系一般能得以维系。但是，在国际私法中，如果过分强调物权与其基础关系的彼此独立，导致物权的法律适用问题任何时候都独立于基础关系的法律适用问题，那么两者的准据法很有可能不同，原本就有的有机联系就很有可能发生断裂，甚至彼此矛盾。
再以简单的货物买卖为例，若双方都为甲国人，在甲国订立合同，而标的物位于乙国，合同约定适用甲国法，甲国法规定所有权转移时间为合同生效之时，乙国法规定所有权转移时间为交付之时。如坚持物权法律适用为独立于合同法律适用之问题，适用物之所在地法，即乙国法，就与合同准据法即甲国法对货物所有权归属问题的判定相矛盾了，就有可能违背了寄身于甲国法律传统的双方当事人的真实意愿。因此，在没有第三人对动产物权持有异议的情况下，仅是合同双方当事人的货物所有权问题，则属于双方之间的物权争议，确实可以适用双方当事人在合同中约定的准据法，如此物权法律适用与其基础关系的准据法就取得了一致。只有在同一个法律体系之中，通过法律技术独立或分割出来的物权关系，才能和其基础关系以最协调的方式共存并处。
在物权变动的关系中，物权本质上是从债权关系中独立和切割出来的，在独立和切割不清之处，就存在物权和债权的灰色地带。因此，如果物权法律适用和债权法律适用能够取得一致，就可以避免某个具体问题究竟属于物权问题还是债权问题的识别麻烦，典型如处于两者灰色地带的中途停运权和优先权的识别问题。(25)在今日高度复杂的商业社会及其对应的高度复杂的法律体系中，物权的债权化以及相反的债权的物权化，都在增多，在两者的法律混同之处，强调各自准据法的独立分割确实不是很合理。当然，物、债准据法的统一虽有利于降低灰色地带的识别难题，但只要物权在法律体系中有独立存在的价值，灰色地带的识别困难总体上就是一个例外，我们不能以例外为由要求物、债准据法的全面统一。
当物权从债权的基础关系中独立切割出来成为绝对权时，在民法层面区分双方物权争议和和三方物权争议就失去意义了，因为双方物权争议保留在债的关系中，而独立的物权的存在意义就是针对第三人的，成为物权的对世属性。因此，严格说来，在民法层面，物权的本质就是针对不特定的第三人的。但是，国际私法有别于民法，应该区分双方物权争议和三方物权争议的具体情形，旨在尽可能促使物权与其基础关系的债权受同一个法律体系的支配，以免不同的法律体系割裂了两者之间的有机联系。物权和债权在制度上彼此独立，固然不能强行使二者准据法合二为一，但传统国际私法不区分双方物权争议和三方物权争议，一律要求适用物之所在地法，则过分强调了物权对于债权的独立性，过多顺应了民法层面物权的对世属性，而忽略了国际私法有别于民法的特殊要求，即应尽可能避免不同法律体系割裂同一交易中的物权关系和债权关系的有机联系。
如要促使物权和债权的准据法趋于一致，那么为什么不是交易中的债权向物权靠拢去适用物之所在地法，却是交易中的物权向债权靠拢去适用债权准据法呢？当物权从债权中分离出来时，债权可谓是物权的“母体”，债权所包含的内容要比物权更为广泛，即使交易标的物为特定物，债权也常常并不定着于标的物，例如延迟履行的违约责任，因此只可能是物权的法律适用趋近于范围更为广泛的债权的法律适用，而不能要求债权的法律适用趋近于范围更为狭小的物权的法律适用。(26)从某种程度上说，当双方物权争议适用债权准据法时，其实是将这部分绝对性的物权关系重新还原为相对性的债权关系。物权法律适用趋近债权法律适用的一般方法，就应适用合同之债法律适用的首要原则，即适用双方当事人意思自治的合同准据法。但是，如果合同未约定准据法，就不存在保护双方当事人共同的可预见性问题，物、债的有机联系随之松散，物权准据法就没有必要继续适用债权准据法的客观方法，即特征履行方法，而应回复适用更具确定性的物之所在地法。
国际私法对双方物权争议与三方物权争议的区分，理论上不仅针对动产，同时也针对不动产，这就意味着不动产的双方物权争议，也理应首先适用当事人意思自治的法律。但是，即使不动产物权关系只涉及交易双方而不涉及第三人，不动产的物权关系客观上也不能适用双方当事人意思自治的法律，原因有二：第一，各国普遍以公共登记为不动产物权变动的公示方法，公共登记具有行政色彩，具有超越民法的强制性质，其权威是当事人不能通过合意加以减损的，因而当事人不能合意选择物之所在地法之外的另一个法律以绕开物之所在地的公共登记，从而作出有别于公共登记的权属确认；第二，即使外国法院依据当事人的意思自治而适用不同于物之所在地法的法律，不动产物权也只能在物之所在地才能实现，更兼不动产所在地法律一般会宣称对不动产权属争议享有专属管辖权，所以一国法院适用不动产所在地法之外的法律，做出任何有别于不动产所在地法的判决，都极难获得不动产所在地国家的执行。因此，不动产物权关系不管是双方之间的争议，还是涉及第三人的三方之间的争议，只能适用不动产所在地法。
综上所述，物权冲突法确实有正当的依据引入意思自治，但应受到两项较大的限制：第一，意思自治只适用于动产物权关系，而不适用于不动产物权关系；第二，意思自治只适用于双方物权争议，而不适用于涉及第三人的三方物权争议，即不能对抗第三人，只要是涉及第三人的三方物权争议，除非第三人同意适用双方当事人的意思自治的法律，否则就应回复适用物之所在地法。据此，《涉外民事关系法律适用法》在意思自治的问题上区分不动产和动产，这一大方向无疑是正确的；遗憾的是，在没有区分双方动产物权争议和三方动产物权争议的前提下，就贸然规定了当事人可以协议选择动产物权适用的法律，而没有明确指明物权法律适用的意思自治仅限于双方物权争议，不能对抗第三人，无论第三人是否是善意第三人。
因此，《涉外民事关系法律适用法》理想的立法方式是：首先由第36条规定物权法律适用的一般规则，不论动产还是不动产，都适用物之所在地法，然后由第37条特别规定动产物权可以适用当事 人协议选择的法律，并同时规定不能以之对抗第三人。在目前立法已经完成的情况下，只能通过法律解释的方法来完善现有规定。依据前述分析，应对第37条进行限制性解释，即动产物权的意思自治只适用于双方之间的动产物权争议，而不能以之对抗第三人。
四 意思自治的实现路径
物权冲突法可以在双方动产物权争议中承认当事人的意思自治，那么将通过何种方式予以实现呢？对比合同冲突法，物权冲突法大为不同：意思自治在合同冲突法中已经深入人心，因而在涉外商事合同实践中，当事人(或通过律师)已经普遍在合同中约定准据法，如果当事人没有约定合同准据法，一般是当事人并非不知有意思自治的权利，而是没有就准据法的选择形成一致的合意；但是，物权冲突法承认意思自治只是处于历史开端，实践中也很少出现当事人为涉外物权争议特别约定准据法的情形。如果当事人在实践中一般不专门约定物权准据法，那么物权冲突法承认意思自治又有何现实意义呢？
如前所述，物权冲突法承认意思自治的最大理由，就是避免不同法律体系分割同一交易中并存关联的物权和债权，促使物权冲突法和债权冲突法趋于一致。因此，如果当事人已经在合同中约定了合同准据法，那么将合同中的意思自治同时解释成是当事人对物权问题的意思自治，这不仅能够顺理成章地解决物权冲突法的意思自治的实现路径问题，同时也符合物权冲突法承认意思自治的立法目的。关键在于，将合同中的意思自治同时解释成物权法律适用的意思自治，这是出于当事人的真实意思表示，还是背离了当事人的真实意思表示？
实践中当事人在合同中关于法律适用的约定，常见措辞是：“本合同或与本合同有关的一切争议适用×法”。“与本合同有关的一切争议”，不仅包括狭义的合同关系，同时也包括合同之外的法律关系，最有可能的是侵权关系和物权关系。那些在侵权冲突法中承认意思自治的国家或地区，只要不限制当事人只能在侵权行为发生之后才能选择准据法的，都认为合同中约定的准据法，同时也是当事人事先为可能发生的与合同相关的侵权法律关系所约定的准据法，这样才能促使侵权准据法与合同准据法趋于一致。(27)合同中的法律选择条款，除了解释为合同关系的意思自治，还可以解释成相关的侵权关系的意思自治，既然如此，又有何理由不能同时解释成相关的物权关系的意思自治呢？
因此，只要当事人在合同中约定准据法时，没有明确反对将意思自治扩展适用于与合同相关的物权关系或者侵权关系，就可以将合同中的法律选择条款同时解释成包含合同关系、相关的物权关系和侵权关系的意思自治，这样才能促使同一交易的相关法律问题适用同一准据法，各方权利义务的分配才能更为合理。然而，同一交易中产生的合同关系、物权关系和侵权关系，毕竟彼此独立，能够适用同一准据法固然是好，却也不能违背当事人的意思自治，强行适用同一个法律。同一交易中的合同关系、物权关系或侵权关系，各自所规定的意思自治规则是彼此独立的规则，而不是同一个意思自治规则，当合同中的同一个法律选择条款适用于上述三种法律关系时，其本质是当事人按照不同的意思自治规则约定适用同一个准据法。
当发现当事人在合同的法律选择条款中约定准据法时，法官即使可以推定该准据法也是当事人为相关物权关系所约定的准据法，也应该对当事人进行法律适用的释明，告知当事人合同中的准据法的约定也同时适用于物权关系，如果当事人双方都表示反对，那就说明当事人只是就单纯的合同关系约定了准据法，而未曾就交易的物权问题约定了准据法，法官就不能继续认为当事人就物权法律适用问题形成了合意。更为常见的情形或许是，一方当事人主张合同中约定的准据法同时也是物权问题的准据法，而另一方当事人表示反对，并主张适用物之所在地法，此时法官该如何抉择呢？这在本质上是对合同的法律选择条款的解释问题，合同意思自治究竟是否也是物权意思自治，法官应根据案件整体情形和法律选择条款的措辞来判断当事人的真实意思表示。无论如何，在没有相反证据之时，法官应推定合同意思自治同时也是物权意思自治。
在现有涉外民商事实践中，当事人几乎不会特别就物权法律适用问题约定准据法，因此，一旦物权冲突法承认意思自治，核心问题就是合同意思自治能否解释为同一交易的物权意思自治。但是，这并不是说当事人不能就物权法律适用问题单独约定准据法，恰恰相反，基于物权和债权的各自独立性，当事人有权单独就物权问题约定准据法，甚至有权为同一交易中的合同问题和物权问题约定不同的准据法。如果当事人分别就两种法律关系约定不同的准据法，则表明当事人既不愿意他们的物权问题适用与合同准据法相同的法律，也不愿意物权问题适用物之所在地法，而是希望物权问题适用上述两个法律之外的第三国的法律。
当事人特别约定不同于合同准据法的物权准据法，本质上就是法律允许当事人将绝对权性质的物权关系，还原为相对权性质的债权关系，而且还允许当事人就还原的这部分债权关系约定不同于原合同债权关系的准据法。当事人虽有特别约定的自由，但合理性基础毕竟大为减弱了，原因有二：第一，当事人为交易中的物权关系做出特别约定，从而适用物之所在地法和合同准据法之外的第三国法律，其意图多半是为了规避这两个法律中的强制性规则，但如果案件在上述两个国家审理，法院很有可能直接适用本国不许规避的强制性法律，当事人的意思自治也就很有可能落空；第二，分割约定致使彼此关联的债之关系与物之关系有了被割裂的危险，物权冲突法承认意思自治的合理性大为降低，而且整个案件的法律适用骤然复杂，增加了法官的司法负担。因此，法律和司法实践不应鼓励当事人为物权法律适用做出不同于合同法律适用的约定。
但有两种特殊的交易情形，需要特别分析。其中一种交易情形是运输中的物的物权问题。以运输中的物为交易标的，就不能适用物权法律适用的一般规则，即物之所在地法规则，因为运输中的动产没有固定的物之所在地。运输中的物的物权应该适用运输始发地法还是运输目的地法，因各有优劣，学界争执不下，各国立法例也分歧严重。(28)我国虽规定在没有意思自治的情况下适用运输目的地法，但掌控运输的一方当事人常常临时改变运输目的地，而为另一方所不能预见，因而对另一 方来说，最好办法是在合同中约定法律选择条款直接适用于物权问题，从而避免合同解释上可能发生的争议；或者直接为物权法律适用问题特别约定准据法，而不论是否约定了合同准据法。
另一种情形是物之所在地变动所引发的物权法律适用问题。假设导致物权变动的法律事实发生在甲国，法律事实发生时动产也位于甲国，但之后该动产被转移至乙国，双方就动产物权发生争议。如果双方当事人没有就动产物权的法律适用约定准据法的，依据动产物权法律适用的一般规则，适用物之所在地法，即甲国法，但物权的真正实现却在乙国，如果甲、乙两国就该动产物权做出不同甚至相反的规定，就造成了物权的创设与物权的实现这两者之间的矛盾。为解决这一矛盾，最好方法是当事人双方通过意思自治约定适用物权实现地的法律，即乙国法。例如，双方当事人合意进行保留所有权的货物买卖，合同之订立和货物之交付均发生在甲国，但货物的目的地却是在乙国，如果乙国关于保留所有权买卖的法律效果、维持期限等与甲国根本不同，那么即使合同准据法是甲国法，也最好由双方当事人特别约定物权问题适用乙国法，如是才能最大限度地实现交易目的。(29)
如果物权冲突法允许当事人通过意思自治选择适用外国法，当外国准据法和法院地法对物权的种类和内容的规定存在较大差异时，这无异于迫使法院地法承认本国法律所不承认的新的物权。虽说一国承认意思自治，便是做好了承认外国新物权的准备，但一旦新物权真正通过当事人的意思自治进入法院地国家时，法院地国将会在多大程度上视本国相关物权法规则为直接适用规则，从而减损当事人意思自治的效力，这是难以做出一般性预估的。毕竟，物权法规则具有较强的强制性质，较之合同法规则或侵权法规则，更容易被认定为应予直接适用的强制性规则。而且目前在物权冲突法中承认意思自治的国家毕竟是少数，从正常的博弈心理出发，当外国物权冲突法不承认意思自治、本国物权法不能通过意思自治而为外国法院适用时，本国法院通过意思自治去适用外国物权法的积极性，很可能在潜意识之中就被抵消了很多。因此，当事人的意思自治将在多大程度上受到一国强制性规则的减损，前景并不令人乐观。
五 结论
在20世纪中叶以前，当意思自治在合同冲突法中的发展趑趄不前时，时人哪能预料物权冲突法也会面临是否承认意思自治的问题；在迈入21世纪前后，当意思自治在合同冲突法中稳固确立并大肆向其它领域进军时，似乎一切国际私法领域承认意思自治都是可能的了，《涉外民事关系法律适用法》第4条无疑就传递了这种乐观态度。然而，冒进与保守均非科学态度，一个新领域是否应引入意思自治，关键是应从该领域的法律关系和法律性质出发，客观探讨意思自治引入其中的根据和利弊得失。
同一制在19世纪中叶全面取代了之前的区别制，不论动产还是不动产，统一适用物之所在地法，这成为物权冲突法的基本规则。物之所在地法规则符合物权的对世属性，具有稳定性、明确性和可预见性的优点。但是，物之所在地法规则过分强调了物权的独立性和对世属性，掩盖了物权更多时候是从债权中分割出来并与债权有千丝万缕关系的特点，忽略了对双方物权争议和三方物权争议的不同情形的区分。无论是双方之间的物权争议的特殊所在，还是物权与债权的密切联系，都为物权冲突法承认意思自治奠定了合理基础。然而，只有动产的法律适用才关乎意思自治，而不动产物权关系，无论是双方之间的争议还是三方之间的争议，都不可能承认意思自治。因此，面对意思自治，今日的物权冲突法又隐隐然回到了古老的区别制时代。
当双方之间的动产物权争议引入意思自治时，物权冲突法本质上是将双方之间的绝对的物权关系还原为相对的债权关系，与其说是物权冲突法承认意思自治，不如说是还原而成的那部分特殊的双边债权关系适用意思自治。当出现第三人时，被还原而成的相对债权关系就不复存在了，物权关系又全部恢复了它的对世属性，此时不再有理由允许意思自治，而只应恢复适用物权冲突法的一般规则，即物之所在地法规则。因此，物权冲突法虽可承认意思自治，但意思自治不得对抗第三人。在物权冲突法中，涉及第三人的情形也很普遍，三方之间的物权争议并不少见，更兼意思自治极易受到物权法中的直接适用规则或强制性规则的限制，因此，物权冲突法虽可承认意思自治，但不应高估其地位和作用。物权冲突法中的意思自治，和合同冲突法中的意思自治，归根结底是无法相提并论的。
《涉外民事关系法律适用法》第3条宣告性地将意思自治提高到了基本原则的地位，继而在第37条中规定意思自治作为动产法律适用问题的首要规则，这些都难以摆脱盲目冒进之嫌疑。因而在司法实务中，我们应对第37条进行限制性解释：意思自治只应限定于双方之间的动产物权争议，而不能对抗第三人。物之所在地法规则仍然是物权冲突法的基本规则，意思自治只是其有益补充。
注释：
①《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》于2010年10月28日颁布，2011年4月1日起施行。
②参见《中华人民共和国民法通则》第144条；《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第186条。
③参见《涉外民事关系法律适用法》第36－40条。本文仅讨论有体物的法律适用问题，不涉及无体物的法律适用问题。
④著名国内立法包括英国、德国、俄罗斯、日本、澳大利亚等国的国际私法立法；最著名的区域组织立法是欧盟近年的系列罗马条例。部分立法的中译，参见邹国勇译注：《外国国际私法立法精选》，中国政法大学出版社2011年版。
⑤例如，Janeen M Carruthers, The Transfer of Property in the Conflict of Laws: Choice of Law Rules Concerning Inter Vivos Transfers of Property(2005), Oxford; J. J. Fawcett, J. M. Harris and M. Bridge, International Sale of Goods in the Conflict of Laws(2005), Oxford University Press, Chapter 18。
⑥关于意思自治方法的弹性特征和内容定向的特征，参见［美］西蒙尼德斯：《20世纪末的国际私法——进步还是退步？》，宋晓译、黄进校，载《民商法论丛》2002年第3号(总第24卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第390－391页。
⑦只在一个狭小问题上引入意思自治的，参见本文第四部分对该问题 的相关分析。
⑧关于意思自治方法的形成和扩展，参见宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第一章第三节及第四章。
⑨参见［德］马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社2009年版，第556页。
⑩参见［德］萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元等译，法律出版社1999年版，第95页。
(11)参见Lawrence Collins(with Specialist Editors), Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws(14th ed. 2006), Sweet & Maxwell, p. 1165。
(12)参见［德］萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，第94页。
(13)J. J. Fawcett, J. M. Harris and M. Bridge, International Sale of Goods in the Conflict of Laws(2005), p. 1073.
(14)参见［德］萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，第93页。
(15)萨维尼对“自愿服从”的集中论述，参见［德］萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，第62－63页。
(16)参见［德］马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，第559页。
(17)参见［美］卡弗斯：《法律选择问题批判》，宋晓译、宋连斌校，第418－458页。
(18)参见［德］萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，第102页。
(19)《涉外民事关系法律适用法》除合同之外，侵权、夫妻财产制的法律适用都允许意思自治，但未专门规定遗嘱解释的法律适用问题，如果遗嘱解释问题从属于第33条所规定的遗嘱效力问题，则不承认意思自治。
(20)参见宋晓：《侵权冲突法一般规则之确立——基于罗马II与中国侵权冲突法的对比分析》，载《法学家》2010年第3期。
(21)典型立法例如1999年《德国民法施行法》第42条、2007年《欧盟非合同之债法律适用条例(Rome II)》第14条。
(22)参见J. J. Fawcett, J. M. Harris and M. Bridge, International Sale of Goods in the Conflict of Laws(2005), pp. 1068－1069。
(23)参见J. J. Fawcett, J. M. Harris and M. Bridge, International Sale of Goods in the Conflict of Laws, pp. 1103－1105。
(24)关于物权对债权的切割关系的精彩论述，参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第205－206页。
(25)参见Janeen M Carruthers, The Transfer of Property in the Conflict of Laws: Choice of Law Rules Concerning Inter Vivos Transfers of Property(2005), p. 90。
(26)在少数情形下，也可以看到债权准据法向物权准据法趋近的，例如，在当事人没有意思自治的情形下，有关不动产的债权关系，就优先适用不动产所在地法，而非依据特征履行方法来确定。
(27)参见宋晓：《侵权冲突法一般规则之确立——基于罗马II与中国侵权冲突法的对比分析》。但根据《涉外民事关系法律适用法》第44条，我国只承认侵权行为发生后的意思自治。
(28)参见Janeen M Carruthers, The Transfer of Property in the Conflict of Laws: Choice of Law Rules Concerning Inter Vivos Transfers of Property(2005), p. 89。
关键词 涉外遗嘱继承 遗嘱效力 同一制 分割制
作者简介：赵宇芹，武汉大学法学院2012级硕士研究生，研究方向：国际私法。
一、《法律适用法》遗嘱效力法律适用规定的分析
（一）关于“遗嘱效力”的理解和阐释
立遗嘱能力是否应该单独规定，学者也持有不同观点。根据相关国家的理论和实践，遗嘱实质有效性和遗嘱能力的法律适用原则上基本无差异；但从更加微观的角度来看，二者的准据法又有一定细微的差别。 遗嘱能力属于自然人的民事行为能力的一种，但在确定遗嘱能力准据法时会存在适用一般民事能力行为的规定还是适用遗嘱效力的规定的问题。如前文所述，遗嘱能力的准据法与遗嘱的实质有效性的准据法存在差别，因此遗嘱能力也不适合直接使用第33条中关于遗嘱效力之规定。虽然第33条规定了四种可供选择的法律，与第12条规定的单一连结点相比，更有利于确立遗嘱的有效性，但连结点过于灵活，会引起选择性连结点动态冲突而导致法律关系的不稳定。立遗嘱能力在遗嘱中又具有相对的独立性，因此对立遗嘱能力做明确的单独的规定是适宜的。
（二）遗嘱效力的法律适用规则
在准据法的确定上，第33条规定遗嘱效力可选择适用立遗嘱人“立遗嘱时”或“死亡时”的经常居所地法或本国法，这是一种选择性的冲突规则。这种立法更强调促进遗嘱有效和尊重当事人意思。就立法的价值取向而言，在世界范围内，在遗嘱成立实质要件和遗嘱实质有效性方面，采用选择性冲突规范以促进遗嘱有效的立法例尚不多见。
（三）采用同一制
对于涉外继承，国际私法上主要有同一制和分割制两种做法。同一制不区分动产继承与不动产继承，统一由死者的属人法决定。分割制将动产和不动产的继承区分开，动产继承的准据法为死者的属人法，不动产继承则适用物之所在地法。目前国际立法的趋势是倾向于采用同一制，并且为了谋求同一制与分割制的适当协调，许多国家都接受反致和转致。《法律适用法》第33条也采用同一制，以属人法作为遗嘱效力的准据法，并扩大连结点的时间和空间范围。但根据《法律适用法》第9条的规定，我国不接受反致和转致，因此适用的外国法律，不包括其法律适用法。
二、外国关于遗嘱效力法律适用的规定
世界上许多国家和立法一般都对遗嘱效力作了明确规定， 但其内容不尽相同。笔者查阅了30个国家和地区的冲突规范以及相关国际公约的规定， 进行简单的比较和分析。
（一）遗嘱能力的法律适用
对于立遗嘱人的遗嘱能力，多数国家规定遗嘱能力与行为能力一致，具有完全行为能力的人有立遗嘱的能力；有少数国家规定立遗嘱的年龄小于具有完全行为能力的年龄，如日本。关于遗嘱能力的法律适用，多数国家都将其作为单独的法律适用规则加以规定，而且普遍规定遗嘱能力适用立遗嘱人的属人法。但采用的属人法也有所区别，有些采用立遗嘱人立遗嘱时的属人法，如土耳其；有些采用立遗嘱人死亡时的属人法，如匈牙利；还有一些国家采用立遗嘱人的住所地法或惯常居所地法。遗嘱是立遗嘱人作出的单方意思表示，在作出法律行为时，立遗嘱人只能考虑到立遗嘱时的属人法，适用立遗嘱时的属人法更为合理。 有些国家则作出更加灵活的规定，瑞士对立遗嘱人的遗嘱能力的法律适用采用了多种选择性连结点的方式来确定遗嘱能力的准据法。
（二）遗嘱内容和遗嘱效力的法律适用
遗嘱内容是否发生发生法律效力而能够被执行，属于遗嘱的实质有效性问题，它涉及法律对遗嘱内容的认可，遗嘱内容是指立遗嘱人在遗嘱中指定的继承人范围及继承份额等，是立遗嘱人处分遗产的意思表示。 纵观各国立法，对于遗嘱内容和效力的法律适用原则大体可分为同一制和分割制。 采用同一制的国家多数是适用立遗嘱人的属人法，但各国对属人法的规定仍各有不同。一部分采用的是依立遗嘱人的本国法，如日本、德国等；另外一部分采用的则是依立遗嘱人住所地法，如泰国、阿根廷等。对于适用何时得属人法，有的国家采用立遗嘱人立遗嘱时的本国法，有的采用立遗嘱人死亡时的本国法。还有如奥地利等国家可以在两者中选择适用。适用分割制的国家（主要是英美法系国家）区分遗嘱处分的是动产还是不动产而规定不同的法律适用规则，通常情况下动产适用立遗嘱人的住所地法，不动产适用不动产所在地法。他们认为遗嘱继承实质要件的准据法，应与法定继承一样，采用分割制。
此外，有些国家在遗嘱内容和遗嘱效力的法律适用规定中引入意思自治原则，允许立遗嘱人选择所适用的法律，如意大利和瑞士。 海牙国际私法会议1989年《死者遗产继承法律适用公约》中已明确规定涉外继承领域适用意思自治原则确定准据法，但适用意思自治原则是有限制的，必须符合明示选择并符合形式要件等条件。这种法律适用原则允许当事人自由选择遗嘱继承的准据法，是当事人意思自治原则在继承法律关系适用领域的体现， 有利于实现死者生前充分预见其财产及后事安排的后果，也将提高法律适用的确定性。
三、对《法律适用法》遗嘱效力相关规定的评价及完善建议
「关键词不动产物权公示方法，分析，考量，条件论
引言：反思与建构的基点
不动产物权公示制度的基本内容是规定不动产物权公示的方法和不动产物权公示的效力，不动产物权公示方法制度和不动产物权公示制度的关系是部分与整体的关系；不动产物权公示制度和物权公示制度的关系、物权公示制度和物权制度的关系也是部分与整体的关系。由此按照一般的演绎推理方法可知，不动产物权公示方法制度和物权制度的关系是部分与整体的关系，进而可知前者应当或至少具备后者的一般特点，即不动产的物权公示方法制度也应具有内容上的固有性、适用上的强制性和目的上的公益性三个特点。所谓内容上的固有性是指有关不动产物权公示方法制度的各项内容及其规定，都须与一国或一民族在特定时期的经济基础、民族习惯，历史传统甚至统治者的意志有密切关系，较少的带有继受法的色彩；所谓适用上的强制性是指基于物权的支配性、排他性、公示性的要求，有关不动产物权公示方法制度的法律规定多为强行性的规定，除少数的例外，不允许社会主体自行创设或任意变更，须绝对适用；所谓目的上的公益性是指不动产物权公示方法涉及对土地等稀缺性自然资源的保护，涉及对国家、社会、集体和第三人的切身利益，与社会公共利益的关系甚大。
不动产物权公示方法制度所具备的三个特点是构建我国不动产物权公示方法制度的基本要求和必然性依据，笔者认为，在构建相关具体制度时必须坚持以这三个特点为基点，而不是抛弃或另寻其他基点。
一、中国法律制度史上的反思：固有性内容的缺失
基于不动产物权公示方法制度的内容上的固有性的特点，笔者在本文第二部分将首先考察中国法律制度史上的不动产物权公示方法制度，尽管这样做不具有决定性的意义。
由于出身于地广人众的环境，中国古代法制以治秩为其首要立法目标，体现了刑主民辅、诸法合体之特色。经考，北朝隋唐时期及元朝时土地、房屋交易必须经官方批准。《唐律疏议、户婚》中记载：“诸卖口分田者，一亩笞十，十二亩加一等，罪止杖一百。地还本主，财没不追”。即体现了对未经官方同意而私自交易土地者的处罚。元朝元贞元年规定：“已后典卖田地，须要经诣所属司县给据，方许成交。”也就是说土地买卖必须有官司方给据的，才能视为交易有效。大德四年又补充规定：“凡有诸人典卖田地，开具典卖情由，赴本管官司陈告，勘当得委是梯己民田，别于规避，已委正官监视，附写原告并勘当到情由，出给半印勘合公据，许令交易典卖。”（《元典章》卷十九《户五部·典卖》）
19世纪中后期，随着国门被西方列强逐渐击碎，国人也日趋认识到“洋学”的威力，逐渐出现了“西学东渐”之潮。其间，由于德国法是欧洲大陆最优秀的法律，同时其它国家有引进德国法并成功的先例，并且作为在当时快速崛起的欧洲国家，德国与中国社会情况又相近似，因而德国法成为中国法律的蓝本。此间，中国法律包括民事法律较多的溶入了异族的血液，对后世的法律影响深远。然而，由于此次“西法东渐”之风起于封建王朝危在旦夕之时，统治者采洋学之目的，不在于图治而在于保国，因此，其公法色彩更浓于私法。清末及军阀混战时期，六法全书根据德国民法典的原则，对于物权的种类及内容加以严格限制，除民法或其它法律有规定者，不得依契约或习惯随意为之，不动产物权的取得以书面为之。
新中国成立以后，物权多元化由于纯粹的公有制而被定罪为叛逆。受苏联高度集中的政治经济体制和法律运行中超职权主义模式的影响，刚刚起步的中国期望跑步进入共产主义。这种情形下，物权实质上由“国家独享”，因此无所谓不动产物权公示方法的问题。随着市场经济的发展，现实呼唤完善的法制来确定公平、高效、安全的环境，这对不动产物权公示方法制度也提出了要求。[1]文革结束后的民事法律制度的重建适应了这一要求，对不动产物权公示方法制度参照大陆法系有关国家尤其是德国的作法作出了规定，将登记与登记变更作为不动产物权享有与变更的公示方法。
立足史料方面的考察，我们不难看出在不动产物权公示方法制度方面中国社会并不缺乏相应的法律传统，但是在中国近现代法律移植的过程中由于缺乏批判性和创新性而采取了要么全面肯定要么全面否定的态度，进而导致内国法律传统在中国现有不动产物权公示方法制度中的缺失，同时由于内国法律传统的缺失导致现有不动产物权公示方法制度的普适性大打折扣。中国刚刚结束了几千年的封建、自给自足的农业社会，而以法治为其价值追求的现今社会不得不承认农村人口占大多数、农业为国民经济基础的现实状况，所以做为立法者对于现实保护公民基本权利的法律更应从实然的角度去构建，过多地追求法律的前瞻性，实质上就是立恶法，某种意义上就是发明一种只能被束之高阁的精美摆设。下面的案例足以彰显这一问题：某甲预购某乙在村宅基地上所建房物，支付3万元现金后，由于该村村民手中仅有宅基地证和准建证，因此二人请村中有威望者作证人，立字为据，以示交易成功。我国《土地管理法》第十一条规定，集体土地所有权、集体所有的土地用于非农业建设的，国有土地使用权通过政府的登记予以公示；第十二条规定改变土地权属和用途的，通过登记公示。司法实践中，用于非农业建设的土地及其它不动产以上述案例中之非法定物权公示方法而交易者，罕有出现纠纷之情形。上述案例说明在中国的广大农村，法定的不动产物权公示方法制度在很多情况下不存在发挥作用的土壤，这一方面说明现行法律要求显得过于苛刻，另一方面也说明由少数人设计的不动产物权公示方法制度和中国乡土性现实差距之间的矛盾是客观存在的，甚至在某些领域这种矛盾的冲突还是十分激烈的。原因在于，中国的大部分地区还处在前工业化社会，农业社会的交易运行机制和工业社会的交易运行机制是截然不同的：前者更看重结果，后者更看重过程和程序；前者更注重协调不同利益关系，后者更强调规则；前者是熟人社会，地缘因素的作用十分明显，后者是生人社会，地缘因素的作用则相对有限。另外在此建设现代民族国家，而以“社会-文化转型”一言以弊之的长期奋斗中，中国固有的法意和法制悉遭批判与抛弃，而引植的西法却又与固有的人生和人心颇多干格不凿，以致于百年来的中国法律，多数时候，既缺内在的伦理品质和逻辑力量，亦乏外在的技术品质。[2]
从哲学的角度看，马克思主义哲学关于真理性认识的相对性理论告诉我们，任何真理都是特定历史条件下的真理，随着条件的变化，某一特定条件下的真理性认识会成为谬误。法律是人们对客观世界的反应，正确反映客观世界的法律才是真理。立足我国客观现实的法治环境，如公民法律意识较差，我国不动产物权公示方法之规定应充分注重乡土社会的土壤，尊重广大人民群众的历史创造主体身份，顺应社会历史发展的规律。从法学理论的角度来看，法律意识是社会成员在实践中形成的关于法和法律现象的心态、观点、知识和思想体系的总称。行为科学研究表明，任何一种行为都是由内在方面和外在方面两部分组成，前者是引发外部行为的心理活动过程，后者指由这一心理活动所支配的外部的一连串动作。[3]尽管法律以人的行为为调整对象，但一般来说法律追求的终极目标是自由，这种自由从本质上说是心灵自由、意志自由，因此试图用法律野蛮的强制性来实现一种外部貌似的磨合是行不通的。基于此，在一个乡土社会中构建我国的不动产物权公示方法制度，重视和考虑内国的实际和法律传统将是不可避免的事情。
二、现有法律规定的分析：强制性适用的尴尬
通常认为，[4] 物权的公示方法主要有两种，即交付和登记。由于动产价值较小，交易频繁，为了简便起见而采用交付的公示方法，即以交付作为动产所有权转移的标志。而土地、房屋等不动产则是人们生存的根本，所涉价值较大，其权属变更的次数也不像动产那样频繁，所以不动产通常采登记的方法公示，这种方法一方面能确保权利人享有的合法权益，另一方面也便于第三人查寻不动产的真实权属状况，以保持社会经济生活的安全和经济秩序的稳定。正是基于此，我国《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《担保法》、《土地管理法实施条例》、《城市房屋权属登记管理办法》、《出让国有土地使用权审批管理暂行规定》和《城市私有房屋管理条例》等法律法规对不动产物权的公示方法作了相应的规定。具体内容如下：（1）《民法通则》第80条第2款规定，土地承包经营权的公示方法是签订承包合同。（2）《土地管理法》第11条规定，集体土地所有权、集体所有的土地用于非农业建设的，国有土地使用权通过政府的登记予以公示。第12条规定改变土地权属和用途的，通过登记公示；第14条规定集体所有的土地的承包经营权通过订立承包合同公示。（3）《城市房地产管理法》第59条规定，土地使用权和房屋所有权通过登记的方法公示，并规定房屋所有权、房屋的转让或变更应通过登记并颁发房屋所有权证书（权属变更证书）公示；第60条规定以出让或划拨的方式取得的土地使用权通过登记并颁发土地使用权证书公示；第35条规定，房地产的转让、抵押应通过登记公示。（4）《担保法》第41条、第42条规定，土地使用权、城市房地产、乡（镇）村企业的厂房、林木、航空器、船舶、车辆、企业设备等的抵押应以登记为公示方法。第64条规定质押以订立质押合同并交付标的物为公示方法。（5）《土地管理法实施条例》第25条规定农村村民住宅用地以政府审批的方法公示。（6）《城市房屋权属登记管理办法》第3条规定房屋所有权及抵押权、典权以登记为公示方法。（7）《出让国有土地使用权审批管理暂行规定》第6条规定，国有土地使用权的出让通过登记并核发《国有土地使用权证》的方法公示。（8）《城市私有房屋管理条例》第6条规定，城市私有房屋所有权及其变更以登记并颁发证书的方法公示。
从现有法律法规对不动产物权公示方法制度规定的内容来看，可以推导出我国现行不动产物权公示方法制度具有如下特点：（1）缺乏统一的法律依据。中国目前的相关制度不但多、杂、乱，而且内容多存在冲突和矛盾，更为突出的问题是许多相关的制度仍然是按照计划经济的要求是建构的，已经不能满足不动产在市场交易中的要求，已经不能适应依据物权法的基本原则对不动产交易进行周全保护的需要。（2）公示方法并非一种，因为除“登记”外，至少还包括“订立合同”和“政府审批”这两种法律已经明文规定的正式方法，更何况在正式法律文本之外还存在发挥着重要作用的其他方式，如“烙印法”、“有威望的人的证明”等。
“法治”是社会文明之标志，其含义丰富，意旨良好的法律秩序。法治是需要“良法”即能够最优的保障公民的各项权利，并维护民主反对专制的法律；良法得到切实施实，法治便得以实现。法治实体要件的表现方式即实体要件的技术条件，首当其冲是法制统一性，即良法之标准。而统一性的实质是避免法律中的矛盾，因为如果立法权允许分割，那么，法律中同一内容不同规定就是难以避免的。对此，立法者宜立足现实，尊重本国法律传统指导思想的基础上，制定一部统一完备的规定不动产物权公示方法之法律。实现法律适用的普遍性与实践后果的同一性，法律权威方可实现。不动产物公示方法制度，宜对登记、“订立合同”、“政府审批”或其它方式如“烙印法”等物权公示方法加以规定。在我国，鉴于物权制度牵涉到个体生活最基本要素和社会生产最基础的社会秩序。因而对于物权设立、转移、变更、消灭实行法定原则，个人不得随意创设法律无明文规定之物权；同时，我国宪法虽规定有广泛之公民基本权利，但其司法化水平尚刚刚起步。在相当长的时间内，“订立合同”、“政府审批”等物权公示方法有其合理性和可能性，（如《民法通则》第80条第2款之规定，《土地管理法》第11条、第25条之规定等等）。为了更全面的保护主体权利，防止主体仅因法律空白而束手无策的尴尬，宜规定赋予主体多种公示方法选择之权利，重视法律实施中主体积极性的发挥。
法律依据的多元化和法定公示方法与非法定公示方法并存发生作用的格局，使我国目前的不动产物权公示方法制度尚不具备作为一项法律制度应当具备的统一性，在一定意义上，这也是物权法定主义在中国当前现实中的被弱蚀状况的一角展露，于是这一制度的强制适用性陷入尴尬境地便是情理之中的事了。
三、既定制度的考量：公益性目的的萎缩
我国目前的不动产物权公示采实质主义登记的方法，即登记有决定不动产物权的设立，移转，变更和消灭能否有效的作用，不动产物权的各项变动都必须登记，不登记者不生效。在应然状态，按照既定的不动产物权方法制度能够获得如下法律效力：①决定因法律行为发生的不动产物权变动能否生效的效力；②权利上确定性推定的效力，即以登记的不动产物权为正确的不动产物权并依法予以保护的效力；③善意保护的效力，即对信任不动产登记簿记载的权利为正确权利而取得该项权利的第三人，法律认可其权利取得有效而予以保护，禁止原权利人予以追夺的效力；④风险警示的效力，即对各种物权变动均应纳入登记，将各种物权的排他效力通过不动产登记簿的记载予以明确宣示，以达到告诫物权相对人存在不动产交易风险的效力。[5]事实上，由于我国目前不动产物权公示方法制度缺乏统一的法律依据、统一的登记机关、统一的登记效力、统一的登记程序、统一的权属证书而使其自身的效力还没有达到应然的层次。由于前文中已论及法律依据和登记效力的问题，并且登记程序可纳入法律依据之中，权属证书的统一也是法律依据统一后的应有之义，笔者将着重论证一下统一的登记相关的缺乏对现有制度效力的影响。
在我国，根据法律规定对不动产物权公示方法制度的实施享有职权的行政机关有国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政机关、渔政管理机关、林业管理机关等，他们分别对基于土地、房屋、矿产资源、水资源、渔业资源、森林资源而发生的不动产物权的公示行使管理权，登记机关的不统一及所进行的登记缺乏全面的、及时的公示性最终会损害社会经济的发展和权利人的合法权益，尤其是当两个或两个以上的职权机关的职权范围发生交叉或重叠时，通常由于物质利益的驱动，它们会积极的争权，发生权力抢滩的现象，导致民事主体人力、物力、财力的不必要大量耗费，并可能造成社会秩序的混乱不堪，甚至为行政腐败提供温床。[6]更不用说充分发挥不动产物权公示方法制度的积极作用了，更谈不上协调社会、国家、集体、第三人和权利主体之间的合法利益关系了。
我国不动产物权公示登记应归于统一的行政机关。由于国家政治强力在社会舞台上呼风唤雨绝非一日，我国立法权在配置各关系主体之利益时，受各种政治因素影响颇大，以致法律在走投无路时，别无选择地选择了中国古来有之的“中庸”之道-但求保持“利益均沾”的现状。笔者认为，对不动产物权公示登记机关之统一势在必行，但法院难担此任。我国诉讼法关于法院独立行使审判权之规定，要求无论审级与地域，法院一律对其管辖之案件，独立行使审判权，其他任何个人和团体不得干涉。法院的独立性及其司法的中立性和消极性，加之登记责任的利益性，亦易滋生各法院之间的权力抢滩。某一特定统一的行政机关上下级领导关系刚好回避了这一缺陷。我们讲不动产物权登记宜归于统一的机关是从横向而言，归于行政机关是从纵向而言，二者从不同角度说明了我们应基于公益性目标而非其它来配置不动产物权登记之权责。
四、基于条件论的构想：改革与建构
正如马克思和恩格斯所论证的那样，的确是人们在创造自己的历史，但他们并不是自己随心所欲的在选定的条件下创造，而是在十分确定的前提和承继下来的条件下进行这种创造。[7]这样的论证已经强调了条件对制度的设立的极端重要性，同样我国不动产物权公示方法制度的建构将不可避免受“制度和条件的关系”这一法理学问题的指导与论证。笔者认为：制度的建构必须以条件的比较成熟和基本具备为基础和前提，缺乏条件的有力支撑，制度要么先天不足，要么后天畸形，以致难以达到制度建立时所期望的应然目标。条件的比较成熟和基本具备对制度的建构有一种积极的促进、呼唤和扶持作用。此时条件所发挥的作用往往带有主动性、长期性、全面性、效果明显性等正效应方面的特点，是一种正常状态下的作用，这种作用可以使社会资源得到有效地合理配置。在未基本具备比较成熟的条件的前提下建构起来的法律制度，固然符合法应具有一定超前性和前瞻性的基本要求，固然会对条件产生一定的拉动作用-尤其是当应然状态与实然状态的差距不大时，这种作用将是十分有限的，进而由这种拉动作用所成就的条件反过来弥补制度建立时的条件缺陷，并推动制度运行。但必须看到这种作用是有限的、短期的，不充分的，是一种非正常状态下的作用，常会导致社会资源配置的紧张，从而导致制度因缺乏条件的及时且全面的支撑而受到弱蚀和异化。
综合前述论证，可以推导出不仅我国现有的不动产物权公示方法制度需要改进和完善，而且还要建构一种更具包容性，更具适用性的不动产物权公示方法制度。基于中国社会乡土性的条件的存在现实，笔者对此拟建议如下：（1）按照“五统一原则”改革我国的不动产登记制度。[8]（2）以登记方法为主体，结合我国实际和法律传统并存其他公示方法构建我国的不动产物权公示方法制度。
「参考文献
[1]参见郭建、姚荣涛、王志强主编：《中国法制史》，上海人民出版社2000年版，第379页以下；参见王立民：《法律思想与法律制度》，中国政法大学出版社1998年版。
[2]许章润：《法律的实质理性-并论法律从业者的职业伦理》，《中国社会科学》，2003年第1期）。
[3]参见徐显明主编：《法理学教程》，中国政法大学出版社，1999年版，第102页以下。
[4]请读者注意文中笔者在若干语词下所加的着重号。
[5]参见：《中国物权法制案建议稿-条文，说明，现由与举考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第138页以下。
[6]据报载，某地行政部门规定该区域的不动产物权登记每年续展一次，续展还带交纳续展费，并美其名曰是为了加强行政管理。
[7]转引自苏力：《从契约制度到社会契约制度》，《中国社会科学》1996年第3期。
自70年代末期中国实行改革开放政策以来，房地产开发经营活动得到了蓬勃发展。为适应房地产经济发展的需要，我国已颁布了一系列有关的房地产法律法规，这些法律法规对房地产开发经营活动给予了原则性、范围性的规定并发挥着法律的准许和禁止、支持和限制、奖励和处罚等调整作用。但是，由于我国的房地产事业还处于起步发展阶段，与之相适应的法制建设工作也处于起步时期，法律体系还很不完善。同时，即使是已有的法规，也还存在着权威性不高、约束性不强的问题。这些都极大地制约了房地产经济的正常运作和发展，因此，亟需改善房地产法律环境，即尽快建立健全房地产法律体系。
要建立健全房地产法律体系就必须首先做好立法工作，这是最基本的常识和前提。但多年的经验告诉我们：当立法实践需要有立法理论加以说明、指导的时候，人们往往并没有钻研这样的立法理论，提不出也不想去提出为立法实践所需要的立法理论。因此，一方面已积累的房地产立法实践经验没有得到认真、及时的总结，立法实践中出现的问题得不到科学的解答，发展着的立法实践没有系统的立法理论予以指导；另一方面，大批的人力、财力、物力被投放至离立法实践甚远的或零散的、分割的细部研究领域中，使许多理论或陈旧、或脱离实际、或不足以系统指导实践。于是，尽管近20年来我国的房地产立法实践取得了令人鼓舞的成就，但实践中出现的问题却没有得到科学、合理地说明，从而导致了一系列令人尴尬的现象，比如，针对同一法律客体，以各部门起草的法律草案为基础的不同法律有不同的规定，让执法者不知所措；又如，作为强制性的规范，法律条文的执行应该是钢铁般的不容置疑，但我国的法律条文中“应该如何如何”的字样比比皆是，常使人疑为道德准则而不是国家法律。凡此种种现象并不是偶然、个别地发生，而是在我国房地产立法实践中一而再、再而三地大量出现着，已经成为一种“痼疾”。要解决这个“痼疾”，传统的理论、现成的学科或零散的议论都是不够的，必须要从根源上解决这些问题即必须从房地产立法学的角度来总结我国已有的房地产立法实践经验和教训，探讨未来房地产立法的构想和不同层次、不同角度房地产法律法规的协调及房地产立法技术的提高等问题，从而从根本上切实地、逐步地实现房地产法律体系的完善，而不是匆忙地、粗枝大叶地、仅为了填补法律空白而草草地制订、颁布一部又一部既缺乏操作性又时有冲突或相互矛盾的法律、法规。
正是基于这个启示，本论文借助立法学的理论来分析我国建国以来房地产法制建设的过程并着重运用这一理论对我国现阶段的房地产立法原则、立法体制及立法技术等问题做集中探讨，在借鉴其他国家和地区的立法经验的基础上提出具体的、可行的房地产立法建议。
2 我国房地产立法的特点与问题
经过多年的努力，我国房地产法律体系已初见轮廓，为房地产业的健康发展起到了一定的法律保障。但是，实事求是地讲，由于房地产业在我国是一个新兴产业，对其发展规律的了解和管理的经验还积累得不够，以此为基础制定的法律法规也不同程度地存在许多问题，因此，在构建我国房地产法律体系方面尚有很长的路要走。
要切实推进我国的房地产法制建设，就不能只从法律本身做静态的评价，而应着眼于法律的创制，从动态的角度总结过去立法的一贯作法，探讨其特点及存在的问题，从而寻求解决完善房地产法律体系的根本方法。
2.1 我国房地产立法的特点
2.1.1 从立法原则上看， 房地产立法是对房地产经济活动实践经验的总结
我国的房地产立法工作是从社会主义经济基础和社会生产力发展的实际情况出发，考虑房地产开发建设、市场经营的实际需要，把过去国家和省、自治区、直辖市或经济特区的一些经过实践检验被证明为行之有效的办法、规章、决定、指示等总结提高，使之条理化，再经过上上下下讨论、层层审查，并按照法定程序由国家立法机关审议通过公布为长期适用的法律法规。因此，我国房地产立法更多地体现为“滞后性”立法且立法所需的时间较长。
2.1.2 从立法过程上看， 我国的房地产立法属于行政部门立法模式
一般说来，我国现阶段房地产立法的程序可概括为以下5个步骤：
第一，全国人大或其常委会主持房地产法律的立项；第二，委托相应的房地产主管和行政部门论证起草；第三，草案上报国务院法制局作初步审查论证；第四，全国人大法工委再行审查论证；第五，全国人大或其常委会审议通过。因此，我国的房地产立法受部门利益左右的程度较大。
2.1.3 从立法内容上看， 我国房地产立法是原则性与灵活性相结合的产物
一般说来，立法要明确、具体、周密和严谨。但是，在我国，为了使法律法规符合各个地区的实际情况，立法者在立法时往往不做过细的规定，以便各地因地制宜地适用法律。因此，我国的房地产法律条文比较简单，规定也比较原则。
2.1.4 从立法依据上讲，政策是我国房地产立法的主要基础， 而且在某种程度上起到了法的规范作用
《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律， 法律没有规定的，应当遵守国家政策。”实践中，由于土地使用权经常变动且住房制度改革尚未成型，经常会遇到法律没有规定的房地产财产关系，这时就需按政策对这些社会关系加以界定，而一旦政策改变了，所调整的社会关系也必须重新界定。所以说，我国的房地产政策时常起着法律的作用。当然，这种以政策代替法律的局面不利于社会政治、经济关系的稳定，更不利于推进我国的房地产法制建设和法治化进程，应尽早结束。
2.1.5 从立法技术上看，我国房地产立法质量不高
随着社会经济和信息技术的发展，立法对立法者的技术要求也越来越高，更多地体现为一种科学活动。这就要求立法时要更加注重法律规范自身的严谨性、结构的逻辑性、语言文字的准确性和不同法律法规之间的协调性。换句话讲，对一部法的创制应视为一个系统工程，需要综合考虑其本身的规律性及其与相关法律的关联性。在这一方面，我国的房地产立法还做得远远不够。因此说
，科学性不强、质量不高也是我国房地产立法的一个重要特点。
2.2 我国房地产立法中存在的问题
有什么样的立法就有什么样的法律体系，法律体系的整体质量是衡量立法工作的重要标准，这个原理对房地产立法也同样适用。虽然近年来我国颁布了大量的房地产法律、法规，形成了以《土地管理法》和《城市房地产管理法》为核心、系列单行法规并列、诸多规章相补充的法律体系的框架，但立法质量特别是法律体系的整体质量却有待进一步提高。否则，就会使法律、法规的作用得不到应有的发挥或法律体系的整体效益相互抵销，无法达到立法应有的效果。
从根本上讲，房地产法律体系中出现的这些问题是房地产立法中存在问题的综合反映，集中表现在“缺”和“乱”两个方面：
所谓“缺”，是指构筑房地产法律体系核心的法律和作为房地产立法体系支柱的一些重要的单行法尚未出台，法律体系残缺不全，这是房地产立法不完善的表现。从立法学角度看，有无作为龙头的基本法，是某一法律体系是否完善的重要标志。我国房地产经济的发展需要一部完整的、先进的房地产法为其保驾护航，虽然我国已制定了《土地管理法》和《城市房地产管理法》，但从结构和条文内容看它们都不具有房地产基本法的性质，充其量只能被称作“准基本法”，实在难当此任。就单行法而言，一些反映房地产经济一般要求的重要法律如住宅法、物业转让法等至今仍未出台。没有这些发展房地产经济所必需的配套法律，房地产法律体系就不可能完善，其缺陷也不会消除。
所谓“乱”，是指现有的房地产法律、法规支离破碎、杂乱无章。①立法层次结构不清。如《土地管理法》和《城市房地产管理法》的关系就非常混乱。首先，从标题上和理论上无法确定二者是从属关系还是并列关系；其次，从内容上看，二者既有从属又有并行还有矛盾的部分。这两大重要法律之间的混乱关系给房地产的执法和司法实践带来了无穷的后患。②法律规范之间交叉重复。由于对“房地产”的概念认识不统一，对房地产的管理也非常分散。每个相关部门受部门权力职能和利益的影响，在承担房地产法律法规的起草任务，设计具体条文时，不可避免地要考虑或追求本部门的利益得失，同时，每个机关在起草法律草案或制定法规、部门规章时，都强调法律的“完善”，而不考虑与相关法律的关系，结果造成大量的重复立法，损害了法律公正和立法效果。③司法代替立法。以房地产行政部门为主组建班子，制定法律草案的立法行为带有偶然性和短期性特征，致使职业立法阶层在我国难以形成，不利于法律的长期发展。在现行房地产立法过程中，立法班子都是临时组建的，法律出台后，则予以解散。由于机构职能和人员不固定，立法者不可能长期关注法律的发展和完善，这使我国经济立法解释相当薄弱。为解决日新月异的社会发展与法律适用的矛盾，最高司法机关不得不大规模地动用司法解释权予以弥补，在某些相关法律空白地带频繁出现超越权限进行解释的现象，从而使以制定法为传统的中国在法制发展过程中出现了违宪的“法官造法”个例。
3 优化我国房地产立法原则
“滞后立法”、“同步立法”、“宜粗不宜细”的指导思想使我国的房地产立法工作走了许多弯路，必须加以转变。否则我国房地产立法将难以改善和发展。
3.1 变“滞后立法”、“同步立法”为“超前立法”
在房地产立法中，“超前立法”是十分必要和完全可能的。当然，“超前立法”并不是脱离现实经济生活关系的空想立法，而是在深刻认识和领会社会主义市场经济规律的基础上，在科学预测现有经济关系发展趋势的前提下，进行有根据的立法。它是符合辩证唯物主义认识论的，反映了法律对经济基础的反作用。显然，“超前立法”较“现实法论”而言是更高层次的要求，是完善房地产立法所必不可少的。西方国家和港台地区的房地产立法已经证明了“超前立法”对完善法制的重要作用。如1930年《台湾省土地法》等虽然随着社会经济关系内容的变化而进行了多次修订，但它的基本结构和基本规则至今仍保持不变。之所以如此，原因就在于它们反映了台湾的土地市场经济的一般规律，因而，具有内在的、质的稳定性。
3.2 变“宜粗不宜细”立法为“明确性”立法
“宜粗不宜细”的立法指导思想在改革、开放初期，对于加快立法，曾起到过积极的作用，但也造成了房地产立法工作中的一些不良后果。改变这种不良现象，必须彻底摒弃“宜粗不宜细”的思想，采取“明确性”立法思想。以往强调房地产立法“宜粗不宜细”，以便于人们掌握和法院灵活办案，是片面的。实际上，如果房地产立法缺乏明确性，不仅人们对房地产法的丰富内涵掌握不了，而且法院办案也会无法可依或无所适从。因此，从立法的实际意义出发，必须变“宜粗不宜细”立法为“明确性”立法。
3.3 建立灵敏的立法反应机制
我国现行的立法原则往往把立法视为一种任务，只要法律制定出来并获得通过就完成使命，不注意对法律在实践中的实际效果的考察和评估，也未能根据实际状况对法律进行及时的修改和补充，从而在执法和司法实践中出现了许多“有法不可依”的尴尬情况。鉴于此，笔者建议在人大常委会及各部门分别设立相应的常设机构对已颁布的法律法规的实施情况进行调研和评估，并及时根据实施的情况对有关法律进行修改、补充和废止，建立灵敏的立法反应机制。
4 完善我国房地产立法体制
我国目前以部门立法为基础的房地产立法体制存在的许多问题，严重影响了立法质量的提高，有待进一步完善。
4.1 改变现行的部门立法模式， 建立一支超脱于部门利益之上的专业、常设的房地产立法机构
立法的最终目的是维护大多数人的利益，不是为了划分哪一个部门权限和利益。因此，必须割断权力和利益的纽带，真正贯彻全心全意为人民服务的宗旨。这里参考西方国家的立法助理制度，建立我国自己的由法律专家、实际专业人士和有关专家组成的专业常设立法机构，对现行的立法体制做一个重要补充是非常必要和重要的。这一机构可以隶属于全国人大常委会法工委，其成员可分为两部分，一部分为常设法学家，负责草拟法案及审议草案的技术性工作，并在法律通过后，倾听各方意见，对法律及时加以修订；另一部分为可更换的专业人士和相关专家（随所立法律而变动），主要负责特定法律草案的专业性和可操作性的把关问题，同时兼有收集各方意见和反馈信息的义务。设立这一超越各部门利益的常设机构有助于提高所立法律的专业性、严谨性和公平性，也有助于加强立法机构同群众的联系，从而有利于立法质量的切实提高。
4.2 进一步完善立法程序，规定立法过程所需的时间， 保证所立法律的时效性
立法在某个程度上的特点是“定”，一旦某项政策或规定以法的形式明确下来，就要在一定的时间内执行，不能朝令夕改地经常变动，这就要求在立法工作中尽可能地为进一步的改革留下余地，以法律一定时间内的时效性来保障法律、法规的相对稳定性。要做到这一点，一方面要从提高立法预测水平入手，解决未立法律的时效性；另一方面，则是要完善立法程序，针对已列入立法日程的法律草案，规定每一部法律制定过程所需的明确的时间表
和工作进度表、杜绝法律制定过程中的审而不议、议而不决、决而不定或法律调研中的走过程式的调而不研、研而不究的拖冗作法，以保证所立法律的时效性，从而避免“去年出现问题、今年提出立法动议、后年才出台法律”的“雨后送伞”式的立法状况。
4.3 在房地产立法工作中维护国家法制的统一
随着房地产立法步伐的加快、立法数量的增多，不同法律部门、不同效力层次的法律规范之间呈现出错综复杂的关系，就更需要维护国家法制的统一。首先，要求依照法定职权立法，防止超越职权立法。部门立法（制定规章）、地方立法（制定地方性法规和政府规章）从性质上讲，都应该是对国家立法（制定法律和行政法规）的补充，是国家法律体系的组成部分。但是，我国社会主义法律体系必须是统一的，部门、地方不能各搞各的法律体系。在立法实践中，就房地产立法而言，笔者认为：既然法律、行政法规已经规定了国务院行政主管部门主管（负责、管理、监督）全国的各项工作，行政主管部门就可以制定部门规章来行使管理权。部门规章是行使管理权的一种具体表现，只要不同法律、行政法规相抵触，应当在全国范围内有效，地方性法规不应当与之矛盾，这是保证国家行政管理权统一的需要。否则，法律规定的行政主管部门的权限就难以落实。反之，法律、行政法规没有规定国务院行政主管部门主管的事实，地方性法规均可以规定，部门规章不得与之矛盾。这样，就可以较好地解决房地产地方性法规与行政规章之间的矛盾。其次，从法律体系内部关系讲，必须坚持行政法规不得同宪法和法律相抵触，地方性法规和规章不同宪法、法律、行政法规相抵触，规章也不能互相矛盾，以保证法律、法规的正确执行。
5 提高我国房地产立法技术
房地产立法作为现代立法的一种，是一项科学性很强的活动，它必须具备一定的条件，以科学的、系统化的手段来进行方能有效。这是提高房地产立法质量的基础，也是最关键、最具实际意义的一步。
5.1 做好房地产立法预测工作
对我国房地产立法来说，进行立法预测有特殊重要的作用。目前房地产立法的任务非常繁重，如何分别轻重缓急、有计划、有步骤地立法，如何使房地产立法同社会需要、法律的实施及立法内部相协调是我国房地产立法亟待解决的问题。解决这些问题的方法很多，如通过法规汇编和法典编纂的方式来修订法体系中相互矛盾的地方。但法规汇编和法典编纂只能解决已然的问题即现存的法律体系中已经存在的不协调问题。而对未然的、尚未出现的问题则必须通过立法预测来解决。进行房地产立法预测可以对立法的整体状况、法与法之间的关系进行预先的把握，从而对将要发生的问题起到“防患于未然”的预防作用，应该说立法预测才是治本的方法。
5.2 编制和实施房地产立法规划
房地产事业的发展、科学技术与统计信息技术的进步、房地产法所要调整的社会经济、政治、文化关系的发展本身都具有很大的计划性，在这种情况下，房地产立法如果没有科学的预测与计划，而是盲目地、走一步看一步地进行，就会永远落后于实践的需要，亦即总是“亡羊”之后才去“补牢”，是不能适应社会发展需要的。而且，房地产立法也是系统化的科学工程，如果没有计划，各个房地产法律、法规之间、房地产法与其他法律部门之间、各项法律规范与它们所调整的对象之间是难以协调一致的，因此必须加强房地产立法的规划工作。
5.3 提高房地产法的语言文字水平
立法质量的提高从某种程度上说是法的语言文字水平的提高。一般说来，法的语言文字应用陈述的方式来表达，可以用直接陈述的方式，也可以用间接陈述的方式。但不论采用什么方式，法的语言文字的基本要求、基本风格、基本特点都是相同的。一是明确、具体，即用明确的、清楚的、具体的、明白无误的语言文字来表述法的内容。只有法的语言文字明确、具体，才不会引致歧义，也才便于正确执行、适用和遵守。要做到这一点，“应该”、“可以”等字样的使用应特别谨慎；二是通俗、简洁，以便法律、法规的受众理解、掌握和遵守。立法者立法时要抛弃晦涩难懂、故作深奥的语言和文风，避免使用地方语言。多余的字句要删除，重复的现象应避免；三是严谨、规范。在一般情况下，立法者应按通常含义来准确地使用语言文字，特别是一些与日常生活中的含义不同的概念和词汇，否则就会给执法和司法实践留下后患。
5.4 加强房地产法的修订、补充和编纂工作
法的修订、补充和编纂也是立法技术的重要环节，对于法体系的完善有积极的促进作用。通过法的修订、补充和编纂可以及时修改法中不合时宜的部分，增设为社会发展所需的法律条文，并将其汇编成册，便于保证法的时效性，也有利于法学研究和实际工作者的查阅、适用和援引。首先，要加快制订房地产基本法的进度。房地产基本法是构筑房地产法律体系的基础，也是房地产法典的核心内容，对制订其下各层次的法律、法规提供了法律依据。这也是理顺我国房地产法体系内部各层次关系的前提；其次，要对现行各房地产法律法规进行修改、补充。该删除的删除，该修正的修正，该合并的合并，该补充的补充，为下一步制定房地产法典创造条件；最后，要制定房地产法典。制定一部体系完整、结构协调、内容完善的房地产法典是提高房地产立法水平的根本措施和现实工作的客观要求，也是历史的必然，更是检验我国房地产立法技术水平的重要标志。
6 结论
我国房地产立法尚存在许多问题。究其原因，一是由于我国房地产市场经济处于起步阶段，对许多新事物，新现象的发生缺乏处理的经验，但更重要的原因则在于我国房地产的立法制度不尽合理，从而导致一些法律失误重复出现。因此，必须从根本上解决这问题，即从立法学的角度来寻找我国房地产立法的原则（或指导思想）、立法体制及立法技术方面的不足，以求真正的总结教训，明示未来。
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6 real estate and landlord and tenant（ 1983 ～1984） ， thelaw society of upper，canada bar admission course mater>文秘站－您的专属
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其中并无律师对档案查询的规定，对律师利用不动产登记资料中的身份问题，不动产登记部门存有疑惑，是否需要提供立案证明才能让律师直接使用被人的身份更是争论不已。《不动产登记暂行条例》第三十二条规定，不动产登记机构、不动产登记信息共享单位及其工作人员，查询不动产登记资料的单位或者个人违反国家规定，泄露不动产登记资料、登记信息，或者利用不动产登记资料、登记信息进行不正当活动，给他人造成损害的，依法承担赔偿责任；对有关责任人员依法给予处分；有关责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。导致不动产登记机构对外查询时慎之又慎，甚至存有“宁可不作为不可乱作为的”想法。
从2015年下半年开始，政法委、最高法等部门出台了一系列针对律师权益和权利的有关规定，依法依规保障律师申请调取案件证据的权利。山东省高级人民法院等十三部门、北京高院等四部门更是明文下发通知，要求保障律师相关查询的权利。山东通知第二十五条规定，律师同时凭下列证件可以向有关单位调查与承办法律事务有关的情况：（一）律师执业证书；（二）律师事务所证明。除上述证件外，有关单位不得附加其他条件，不得以其他借口拒绝律师依法查询相关材料，但法律法规另有规定的除外。
一、不动产登记资料并非不动产登记簿
《物权法》第十六、十七条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。这是我国首次在法律层面提到不动产登记簿，并且明确不动产登记簿是物权最高效力的凭证，取代了房产证的地位。不动产登记簿是登记机构制作的，是记载不动产权利状况、自然状况和其他状况的法定簿册。
不动产登记资料是权利人在申请不动产登记时向登记机构提交的反映其产权来源的原始凭证以及登记过程中形成的相关材料，可见，登记资料是登记过程中的原始材料，是判断登记是否存在错误的最基础的证据材料。不动产登记资料主要是指登记案卷。登记案卷内除了当事人向登记机构提出的登记申请外，还有当事人提供的各种登记文件资料，以及登记机构在核准该项登记时审核过程的记录以及申请人的一些身份证明资料。
不动产登记簿集中体现不动产权利状况，主旨体现物权公示。设置不动产登记簿的目的是物权公示，应当允许公开查阅，提供验证信息后，任何人可以对不动产的自然状况和权利状况以及不动产是否设定抵押和地役权等情况进行查阅。不动产登记资料中有一些涉及当事人个人隐私的内容，诸如婚姻、收养、遗嘱、诉讼等，不宜向公众公开查阅。因此，建立不动产登记簿后，交易人欲知悉不动产权利状况，通过查询不动产登记簿即可，无须查询登记资料。
不动产登记簿是不动产登记资料内容的集中体现，源于登记资料，但又不是简单的登记资料的复制汇总，而是经过登记机构审核制作后，旨在体现不动产的权属和权利状况，并且对个人隐私内容进行了选择性屏蔽，不动产登记资料则是全部的不动产登记信息。两者在查询方面有明显区别，登记资料的查询要比不动产登记簿严格很多。以前的《城市房地产权属档案管理办法》和现在的《不动产登记暂行条例实施细则》都要求，登记资料的查询者必须是所有权人或利害关系人或办法明确规定的相关部门。
二、法律法规对不动产登记查询的相关内容
《档案法》第二十条规定，中华人民共和国公民和组织持有合法证明，可以按照有关规定，利用档案馆未开放的档案以及有关机关、团体、企业事业单位和其他组织保存的档案。《律师法》第三十五条规定，根据案情的需要律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。《物权法》第十八条规定，权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。
三、《实施细则》出台前房屋登记资料的查询情况
不动产登记查询中，涉及房屋查询的约占律师查询需求的八成以上，《实施细则》出台前，房屋登记资料和登记簿查询的相关规定对不动产登记查询有很深的影响意义。
《房产登记簿管理试行办法》第十四条规定，个人和单位提供身份证明材料，可以查询登记簿中房屋的基本状况及查封、抵押等权利限制状况；权利人提供身份证明材料、利害关系人提供身份证明材料和证明其属于利害关系人的材料等，可以查询、复制该不动产登记簿上的相关信息。《房屋权属登记信息查询暂行办法》第八条、第十条对哪些部门可以查询原始资料进行了范围明确，同时规定可以委托他人查询原始登记凭证，第十一条对非本人查询进行了范围限制，仲裁、诉讼案件的当事人应当提交仲裁机构或者审判机关受理案件的证明，受理的案件须与当事人所申请查询的事项直接相关；委托查询的，除按上述规定提交材料外，受托人还应当提交载明查询事项的授权委托书和本人身份证明。
四、律师查询时也应严格区分不动产登记资料和登记簿
首先，要区别律师的身份，如果是所有权人的人，可以查询所有权人的任何不动产登记资料。
内容提要：冲突规范是国际私法的重要组成部分，本文从冲突规范的由来、特点、结构、类型等方面论述了它的重要作用，又简述了其在运用中的缺点，希望通过此之论述，能帮助我们更好理解冲突规范和国际私法，促进我国冲突规范的立法。目录：一、概论二、冲突规范的特点三、冲突规范的结构四、冲突规范的类型五、冲突规范的缺陷六、结束语论文关键词： 冲突法 冲突规范 连结点 系属公式正文：一、概论“冲突法”名称始于17世纪，从19世纪30年代以后，冲突法在有的著作中又被称为国际私法。19世纪末以后，通过条约统一规定调整涉外民商事法律关系的实体规范，出现了“统一实体规范”。有些学者认为国际私法除了冲突法外，还包含统一实体规范，但另一些学者仍主张国际私法仅指冲突法。可见冲突法在国际私法中的重要地位（当然现在已经没有必要争论统一实体规范是不是国际私法了），那么什么是冲突法呢？冲突法是解决不同国家或地区之间民商事法律冲突问题的法律规范。因此，我们有必要谈一下冲突法和冲突规范的关系。“冲突法”有两层含义，其一是指一种法学理论而言，是法学的一个学科，严格来讲应该是“冲突法学”；其二是指冲突法规范本身，是法律的一个部门， 本文中“冲突法”就是“冲突规范”的意思。冲突规范（conflict rules）又称法律适用规范（rules of application of law），法律选择规范（choice of law rules），有的国际条约中称“国际私法规范”（rules of private international law），它是由国内法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。例如：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第144条：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”就是一条典型的冲突规范。而被冲突规范援用来具体确定涉外民商事法律关系的当事人的权利义务的法律，被称为法律关系准据法（lex causae 或applicable law） 二、冲突规范的特点冲突规范作为国际私法的法律适用规范，具有其自身独特不同，下面我们简要地论述一下冲突规范的特点：1、从冲突规范内容和作用看，冲突规范并不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务，不能直接够成当事人作为或不作为的准则，因而对涉外民商事法律关系仅起间接调整的作用。由于冲突规范是一种法律适用规范，它仅指明某一种涉外民商事法律关系应如何适用法律，因而有别于能直接确定当事人权利义务的实体规范。就其调整作用来说，它必须与经过它援引的某一特定国家的实体规范结合起来，才能发挥法律规范调整当事人权利义务的作用，因而只是间接调整的作用。2、从冲突规范的性质看，冲突规范是一种不同于实体规范也不同于程序规范的特殊类型的法律适用规范。尽管冲突规范不直接确定当事人的权利义务，不是实体规范，而是通过指定适用何种法律调整涉外民事法律关系，但它终究在本质上同以诉讼关系为调整对象的程序不同。所以冲突规范也不是程序规范。就其性质上讲，它是指明某种法律关系应如何适用法的法律规范。3、从冲突规范的结构来看，冲突规范具有非常特殊的法律规范结构。一般法规包括假定、处理、制裁三部分，而冲突规范则由“范围”、“系属”、“关联词”三部分组成。三、冲突规范的结构冲突规范本身具有很特殊的结构，它由范围、系属和关联词三部分构成。下面简要论述一下冲突规范的三部分结构。（一）范围（categories），又称连结对象（object of comrection），是冲突规范所调整的法律关系或所要解决的法律问题，一般指冲突规范前面的部分。例如：“不动产依不动产所在地法”中“不动产”法律关系和“侵权依侵权所在地法”中的“侵权”法律关系都是冲突规范的范围。由于作为国际私法调整对象的涉外民商事法律关系是一种广义的民商事法律关系，故冲突规范“范围”种类繁多，其中最常见的有合同关系、侵权关系、行为关系、所有权关系、婚姻家庭关系、继承关系等。（二）系属，是指 明冲突规范所涉及法律关系应适用的法律。它一般是冲突规范后面的部分。例如：“不动产所有权，适用不动产所在地法律”中系属是不动产所在地法律；“侵权依侵权行为地法”中系属是侵权行为地法。因为范围不是一般的民商事法律关系，而是一种涉外的特殊民商事法律关系。所以，与此相适应，系属也有它特定的含义，是针对上述特殊性，在内国法与有关外国法相冲突的情况下，从法律适用上对范围中的涉外民商事法律关系指出一个应适用的法律。而这个适用法律的指定，在规范形态上一般是通过一定的标志来实现的。在国际私法术语中就把这个标志称为“连结点”（point of contact）或“连结因素”（connecting factor）。 具体而言，连结点是指冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应适用什么法律的根据。例如：1898年《日本法例》第16条规定：“离婚依其原因事实发生时丈夫之本国法。”这条冲突规范，就是依离婚原因或事实发生时丈夫之国籍作为确定适用法律的根据的。在冲突规范中，连结点的法律意义表现在两个方面：第一，从形式上看，连结点起着一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用；第二，从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系。 为了更好的理解连结点，我们对连结点作一简要分类：首先，连结点可以分为客观连结点和主观连结点。前者是指客观实在的标志，主要有国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等；后者是指“当事人的合意”或“当事人的选择”，这一连结点的主要作为确定适用于合同关系的准据法的根据。其次，连结点还可分为静态连结点（constant point of contact）和动态连结点（variable point of contact）。前者指固定不变的连结点，主要是不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地，合同缔结地，法人登记地，侵权行为地等，由于其不变，故便于确定涉外民商事法律关系应适用的法律。动态连结点是指可变的连结点，如国籍，住所，居所，营业地，动产所在地等，一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能的条件。在长期的实践中，双边冲突规范的系属逐渐固定起来，形成了国际私法中的系属公式。所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的原则公式化而成为固定的系属，使它适合解决同类性质法律关系的冲突问题。常见的系属公式主要有以下几类：（1）属人法（lex personalis），这是指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式，主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。随着国际交往的发展，一些国家的立法以及国际条约开始把当事人的惯常居所地也作为其属人法，大有取代住所地的趋势。其实，采用国籍作为连结点的国家有一些在近年也以出现松动迹象，开始在某些方面兼用或改用住所地法或惯常居住地法，以使立法更符合实际需要，也可以说这是属人法方面本国法原则与住所地法原则的一种调和。（2）物之所在地法（lex rei setae或lex loci situs），这是作为民事法律关系客体的物在空间上所位于的国家的法律，常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。（3）行为地法（lex loci actus），指作出某种民事法律行为时的所在地法律，它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，起初主要用于确定行为方式的有效性，后来也用来解决行为内容方面的法律冲突。（4）法院地法（lex fori），指受理民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。（5）当事人合意选择的法律（lex voluntatis），指双方当事人协商同意将其适用民事关系的法律，即“意思自治”原则，基本上用于解决涉外合同的法律适用问题。但近些年来这一系属公式在侵权、继承等领域也被采用。（6）最密切联系地法，指与涉外民事关系有最密切联系的国家（或地区）的法律，是近几十年发展起来的一个系属公式，在合同领域采 用比较多，一些国家把它用于侵权行为和家庭关系等方面。（三）关联词，它从语法结构上将“范围”和“系属”联系起来。有的学者认为冲突规范只含范围和系属两部分。“但是关联词是冲突规范的一个重要组成部分，如果没有它，范围和系属只不过是毫无联系的两个概念，当它将两者联系起来时，冲突规范才成其为冲突规范。例如，《民法通则》第144条规定：‘不动产所有权，适用不动产所在地法律。’中的‘适用’就是关联词。” 四、冲突规范的类型在一个冲突规范中，一般只给“范围”一个“系属”，也就是只规定一个连结点，但同时规定几个系属即几个连结点的情况也属常见。按系属中连结点的不同规定，可把冲突规范分为四种：（一）单边冲突规范。这一类型冲突规范，其系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。（1）直接指明只适用内国法。例如，《中华人民共和国合同法》第126条规定：“……在中华人民共和国境内旅履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源的合同，适用中华人民共和国的法律。”（2）直接指明只适用外国法。例如，1926年的英国《（非婚生子女）准正法》第8条规定：“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法。”虽然单边冲突规范在适用上比较简单，但法律适用上的灵活性较差，随着国家之间交往越来越密切，国际私法立法的进步，各国已越来越少地采用单边冲突规范。（二）双边冲突规范。这一类型的冲突规范，其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。例如，我国《民法通则》规定的“不动产所有权，适用不动产所在地法律”就是一条双边冲突规范。根据它提供的以不动产为导向的法律适用原则，结合不动产位于何国这一实际情况，就可以推定应该适用的法律。双边冲突规范所指的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，它体现了内外国法律的平等对待，符合国际私法的发展方向，因此，它是最常见的一类冲突规范，下面将述及的选择型冲突规范和重叠型冲突规范，实际上是由双边冲突规范演变或派生出来的。（三）选择型冲突规范。这类冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律但实际上只能选择其中的一种。根据选择方式又可再分为两种：（1）无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择。就是说选择不附加条件。例如，1978年的《奥地利联邦国际私法法规》第16条第2款规定：“在国外缔结的婚姻，其方式依许婚各方的属人法；但已符合婚姻缔结地法关于方式的规定者亦属有效。”（2）有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律处于不同的地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律。就是说选择是有条件的，即必须按顺序选用。（四）重叠型冲突规范。这一类型的冲突规范，其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。例如，1902年于海牙订立的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突规范》第2条第1款规定：“离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。”这表明，是否准许当事人提出的离婚请求，必须通过重叠适用夫妻本国法和法院地法来确定。将冲突规范分为上述四种类型，只是比较常见的分类。从另外的角度，还有再做其他分类的。 五、冲突规范的缺陷冲突规范是国际私法最重要的内容之一，客观正确的认识它的作用，对进一步理解冲突规范具有极其重要的意义。虽然冲突规范的作用是巨大的，但它也有其自身无法克服的缺陷：1、与实体法相比较，冲突规范只是起到间接调整的作用，不能直接构成当事人作为或不作为的准则，使当事人很难据之预见法律关系的后果，故而缺乏实体规范那样的预见性和明确性。2、由于冲突规范只是作出立法管辖权上的选择，即通过连结点对有关涉外民事法律关系指定一个特定国家具有立法管辖权，而不问该管辖权国家有无调整该法律关系的法律及其具体内容如何，因此，有时会缺乏合理性或针对性。3、受国家主权观念、案件审理结果与法院地国的利害关系以及法律适用上的司法便利等因素的影响，在长期冲突法实践中，逐渐形成了与冲突规范适用相联系的一整套法律制度，如反致、公共秩序保留、限制法律规避等，从各个不同的侧面 限制或削弱了冲突规范的效力，因而又使冲突规范缺少法律规范应具有的稳定性。 以上冲突规范的缺陷是冲突规范本身性质和特点决定的，因此，人们也一直在寻求解决的办法，以期促进国际私法和冲突规范的发展。六、结束语近一、二十年来，在冲突规范立法方面出现了新的趋势。主要表现在：（1）新的冲突规范立法大都采用双边冲突规范。例如，1896年《德国民法实行法》所采用的冲突规范多为单边冲突规范，而1986年《德国国际私法法规》则大量采用双边冲突规范。（2）在许多新的冲突规范立法中，采用选择适用的冲突规范大量增加。由于选择型冲突规范对同一涉外民商事法律关系允许在几个可适用的法律中进行选择，从而有利于保证涉外民商事法律关系的稳定。总之，冲突规范是国际私法的重要组成部分，在国际私法中具有无可比拟的地位和作用，虽然它也不可避免地存在一定的缺陷，但我们始终相信冲突规范在国际私法的发展中有着不可限量的广阔前景。我国也应当加强国际私法方面冲突规范的立法，促进我国国际私法的不断进步和发展。参考书目：余先予主编：《冲突法》，上海财经大学出版社1999年版赵相林主编：《国际私法》，中国政法大学出版社2009年修订版韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1983年版李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社1991年版曹建明 王传丽：《国际经济法学、国际私法学》，法律出版社1998年版
一、产品召回制度的基本样态
对于产品召回制度的概念及其基本框架、具体内容，笔者以我国现行的法律文件为基本依据，并结合我国几年来的召回实践而加以描述。
2004年3月，国家质量监督检验检疫总局、国家发展和改革委员会、商务部、海关总署联合的《缺陷汽车产品召回管理规定》第5条第10款规定：“本规定所称召回，指按照本规定要求的程序，由缺陷汽车产品制造商(包括进口商，下同)选择修理、更换、收回等方式消除其产品可能引起人身伤害、财产损失的缺陷的过程。”
2007年8月，国家质量监督检验检疫总局的《食品召回管理规定》第4条规定：“本规定所称召回，是指食品生产者按照规定程序，对由其生产原因造成的某一批次或类别的不安全食品，通过换货、退货、补充或修正消费说明等方式，及时消除或减少食品安全危害的活动。”
2007年8月，国家质量监督检验检疫总局的《儿童玩具召回管理规定》第3条第3款规定：“本规定所称召回，是指按照规定程序和要求，对存在缺陷的儿童玩具，由生产者或者由其组织销售者通过补充或修正消费说明、退货、换货、修理等方式，有效预防和消除缺陷可能导致的损害的活动。”
2007年12月，国家食品药品监督管理局的《药品召回管理办法》第3条规定：“本办法所称药品召回，是指药品生产企业(包括进口药品的境外制药厂商，下同)按照规定的程序收回已上市销售的存在安全隐患的药品。”
2009年12月，全国人大常委会通过的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第46条明确提到了产品召回制度，规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”
根据对上述法律规定的总结，我们可以基本勾勒出产品召回制度的基本框架：
1.召回的主体是产品的生产者。虽然理论上还存在着销售者是否为召回主体这样的争论，但从制度本意而言，由于产品是生产者制造提供的，因此由生产者作为召回主体是最具正当性的。而销售者之参与召回运作，实为生产者的人或辅助人，不具有独立召回主体的意义和地位。在本文的分析中，笔者视情形使用经营者或生产者的概念指称召回主体。
2.召回的对象是缺陷产品。尽管对于作为召回对象的产品的描述和界定并不完全一致，但无论是2008年《缺陷产品召回管理条例(征求意见稿)》还是2009年《侵权责任法》，均已经统一使用“缺陷产品”这一概念，从而在全部产品中建立了产品召回制度。当然，需要注意的是，产品召回制度中的缺陷产品或者产品缺陷与《中华人民共和国产品质量法》(以下简称《产品质量法》)中所针对的缺陷产品有着一定的区别：前者所指的是同一批次产品，也就是说，某一特定产品是否存在缺陷并非必然和一定；而后者则是针对确实存在着缺陷的特定产品。
3.召回的内容具有多样性。作为一种制度，召回包含着丰富的内容，不仅有修改或补充消费说明、修理、换货，还有退货、销毁等各种形式和内容。
4.召回的程序有着统一的规定。虽然早期的四个部门规章由于针对四种特殊的产品，结合其特殊性有着并不完全统一的程序规定，但《缺陷产品召回管理条例(征求意见稿)》已经在近几年召回实践的基础上将各种程序予以统一，①具体包括信息收集、缺陷调查、风险评估和确认、召回过程管理及召回效果评估等内容。
5.召回从启动主体角度分为主动召回和责令召回两种。主动召回是指生产者在确认产品存在缺陷后主动停止生产销售并召回缺陷产品；责令召回是指政府职能部门在特定情形下向生产者发出责令召回的通知或者公告，并依法采取相应措施的召回。
二、产品召回制度的法律性质
所谓产品召回制度的法律性质，是指产品召回制度在性质上究竟是一种法定义务还是法律责任，属于私法、公法抑或经济法范畴？或许，在实务界和部分理论界人士看来，这一问题的分析、讨论毫无意义，只是学者们的文字游戏，因为它对产品召回制度的建设和完善没有实际价值。而在笔者看来，分析法律现象、法律制度的性质、价值、定位等纯理论问题，本身就是理论界的职责所在，尤其是对一种新型制度从理论上加以分析和解释，对于法学理论的创新和发展具有重要的意义，这是一方面；另一方面，此类纯理论问题的探讨，无论是对产品召回制度本身的完善和实践，还是对于其他领域、制度的建设和发展，都是不可或缺的。因此，研究产品召回制度法律性质的意义和价值显而易见。
需要说明的是，所谓产品召回制度，在此处仅是一种初步的概念和表述。制度，往往是指一种规则体系，而规则既可以是权利义务规则，也可以是责任规则。因此，产品召回制度，既可能是召回义务的规则体系，也可能是召回责任的规则体系，当然也可能是两种的结合或综合。
自我国经济生活中出现产品召回的实践以及国家出台相关产品召回规定以来，法学界对于产品召回制度给予充分的关注，涌现了大量研究成果。在这些成果中，产品召回制度的法律性质成为其中的焦点问题之一，并出现了不同的观点。“关于召回产品制度的法律性质，学界有两种不同的观点。一种观点认为，产品召回是一种法律责任，因为产品召回是生产者没有履行提供合格产品的义务而应当承担的责任，其与修理、替换等法律责任具有相似性。另一种观点认为，召回产品不是生产者的法律责任，而是一种法定义务，因为产品召回不是生产者违反义务的后果，而是法律直接要求生产者承担的义务。”②
在上述两种观点中，更多的学者倾向于将产品召回制度定位于产品生产者(有的认为还包括销售者)的法定义务(“义务说”)，这成为学界的主流观点。但是，在笔者看来，这种观点存在着不可克服的内在矛盾。
1.“义务说”的内在缺陷
将生产者召回缺陷产品的行为理解为法定义务，从表面上看 是理所当然的。因为只要法律规定生产者在发现产品缺陷时“应当”或“必须”实施召回，则自然应当将召回理解为一种法定义务。而且，与法律制度原理、法学理论相适应的是，如果生产者不履行或者不适当履行这一义务，依照法律规定还应当承担侵权赔偿责任和行政法律责任，则这一规定更能证明“义务说”的正确性。但是，“义务说”无法解决下列问题。
(1)与合同责任理论的矛盾。尽管产品召回制度与《中华人民共和国产品责任法》第40条所规定的修理、更换、退货等制度有着一定的区别，但两者毕竟具有一定的内在联系。后者显然属于《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第111条所规定的违约责任的承担方式。因此，“义务说”显然无法解释这样的一种矛盾：为什么生产者因产品存在瑕疵而承担的修理、更换等行为是一种法律责任(具体为违约责任)，而生产者因产品存在缺陷而承担的修理、更换等召回行为就不是一种法律责任而只是法定义务？如果依照“义务说”的思路和逻辑，则上述违约责任也可以理解为一种法定义务，即存在产品瑕疵时生产者应当或者必须依照另一方当事人的要求予以修理、更换，但法学界对于这样的理解显然无法接受。
(2)缺乏理论基础的充分论证。从某种程度上说，“义务说”的确立是建立在“责任说”不符合传统责任理论的基础上的，更多的是一种现有理论框架下的无奈选择与现实利害的权衡。例如，王利明教授在论证“义务说”时指出，将产品召回界定为一种法律义务而非法律责任的必要性在于：有利于解释法律义务与法律责任的逻辑关系，有利于促进生产者主动发现问题、及时召回缺陷产品、防范和化解潜在危险，有利于强化消费者购买合同中生产者的积极作为义务并保障义务的履行。③我们姑且不论将一种观点和理论的成立仅奠基于必要性之上本身就值得商榷，其“有利于解释法律义务与法律责任的逻辑关系”的理由或许有削足适履之嫌(下文详述)，而“有利于促进生产者……”的论证也是缺乏说服力的。因为后者一方面缺乏实证的支撑，另一方面将召回界定为法律责任或许同样也能达到这样的效果。
(3)前后矛盾。尽管主流学者们将召回明确界定为法定义务，但在涉及具体内容时往往又有意无意地将召回理解或表述为法律责任，从而存在着前后矛盾和内在冲突。例如，王利明教授虽然认为召回是法定义务，但同时又认为，在产品召回制度中，法律要求生产者承担召回的义务和责任，有益于及时、全面、有效地保障广大消费者的权益。④又如，尽管杨立新教授认为药品召回是法定义务(侵权法义务)，但同时又认为，“药品存在缺陷，可能致人损害时，实施召回，此为消除危险责任的承担；若缺陷药品已造成现实损害，实施召回，乃是承担停止侵害之民事责任。二者均为侵权责任形式”。⑤
在这里，王利明教授并未说明为何召回又同时是“责任”；杨立新教授显然又是将实施召回理解为承担民事侵权责任的具体形式，无论是消除危险还是停止侵害的责任在药品领域都具体表现为召回行为。依此理解，则召回既是法定义务，又是民事侵权责任的具体形式。那么，这样的结论是否能够成立呢？
受到主流学者们观点影响的《侵权责任法》第46条，事实上也存在着这样的前后矛盾：该法将召回界定为一种补救措施，然而对于补救措施的性质究竟是义务还是责任却予以回避。那么，如果依照《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，采取补救措施属于法律责任；但是，如果依照《侵权责任法》第46条“未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任”的规定，根据对义务与责任关系的传统理解，采取补救措施又属于法定义务。这里的矛盾显露无遗。
2.“义务说”缺陷产生的原因
在笔者看来，“义务说”之所以存在上述内在缺陷，并非学者们特别是民法学者们主观原因所致，而是由传统的法学理论特别是精致完美的民法理论与现代社会情势之间内在冲突的客观原因所致，当然也可以视为学者们以传统理论强行裁剪、解释现代社会诸多现象、制度的结果，也就是笔者前文所称的削足适履。
缺陷产品的召回制度并非古已有之，而是直到20世纪60年代才出现的制度现象。由于汽车工业的发展和汽车在美国的逐渐普及，汽车安全事故和人身伤亡日趋严重。在消费者组织等力量的推动下，美国国会于1966年通过了《国家交通及机动车安全法》，规定了产品召回制度。自此以后，随着美国汽车召回的实践和其他各国在汽车等产品领域产品召回制度的建立，产品召回渐成世界性的现象。
从制度变迁的角度分析，在20世纪60年代之前没有产品召回制度的建立和实践，其根本原因在于没有建立这种制度的客观需求或者可能存在着观念、思想和制度设计技术等方面的制约因素。即使社会生活中同样存在着质量瑕疵和产品缺陷所带来的社会问题，传统法律体系中的相关制度(如瑕疵担保责任制度、产品责任制度等)就已经足以应对和解决。显然，20世纪60年代以后，社会生活中出现的新现象已经超越原有法律制度的功能范围，或迟或早会推动新制度的建立。
在笔者看来，这种新现象就是以汽车产业为代表的现代工业在对人类社会带来福利的同时也带来了严重的危害、灾难，尤其是汽车引发的交通事故在人身伤亡、财产损失等方面给全社会不仅带来了苦难而且还造成了重大冲击。同时，新技术的采用使产品包含更为复杂的专业原理、机制以及流水线生产的批量化等，这些均使危险、缺陷呈现一种普遍性、隐藏性的特点。而传统法律制度以传统产业为基础，针对偶然性的产品质量问题、个别化的损害后果而建立的合同救济制度和损害赔偿制度，在这样的社会变迁面前就显得捉襟见肘、难以为继了。正如学者们所总结的，合同法中针对产品瑕疵而建立的责任制度(如我国的“三包”制度)不足以解决产品召回制度所要解决的问题，⑥侵权法中针对产品缺陷而建立的责任制度同样不足以解决产品召回制度所要解决的问题。⑦
然而，人类社会不会因为传统制度不能解决此类系统性缺陷所引发的普 遍性伤害及危险而放弃制度创新的努力。于是，不仅仅针对已经发生的损害而是针对全体可能导致损害的缺陷产品建立的产品召回制度便应运而生。正如王利明教授所指出的，传统的民事权利救济方式通常建立在已经确定的损害后果上，而产品召回的启动并不要求损害的实际发生；传统的法律救济方式是以受害人的主动请求为基础，而产品召回的启动通常不需要消费者等主动请求；传统民事法律制度以个人利益为本位，而产品召回制度的建立主要是为了维护不特定消费者的利益和公共安全；产品召回制度比起损害实际发生后行使损害赔偿请求权来说，是一种成本最小的权利救济方式。⑧杨立新教授虽然也极力主张在侵权法中规定产品召回制度，但也承认，“药品召回义务既是公法上的义务，亦为私法上的义务，应受双重法律的调整，只承认其公法性质或私法性质，都有失偏颇……其调整方法都有别于传统私法”。⑨
显然，产品召回制度并非基于传统法学理论的推演而建立，相反是在传统理论和传统制度的框架之外基于实践需要而创设的。因此，传统理论和既有制度并不必然、先天性地能够对其进行完美解释和包容。理论界的任务并不完全就是用传统理论强行地将其纳入既有制度的框架之中，而应当是通过深入的研究，从制度基础、理论预设等角度发现其与既有制度的不相容或矛盾后，勇于进行理论创新，以适应制度发展，而不是强行裁剪制度以求在传统理论框架内获得一种圆满的解释。
十分遗憾的是，虽然认识到产品召回制度与传统法律制度特别是民法制度的此种冲突，但民法学者们仍然将其归入民法领域，视之为现代民法中的一项新制度或侵权法上的义务，并试图运用民法的理论和制度框架加以套用，最终以回避冲突、模糊表述的方式植入《侵权责任法》之中。
3.“责任说”的缺陷及其原因
“义务说”的上述内在缺陷并不一定能够论证“责任说”的成立。因为一方面也许召回既非义务亦非责任；另一方面，“责任说”本身也存在着缺陷——不符合责任理论的一般特征和要求。
如果说，“法律责任是有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家机关依法确认并强制或承受的合理的负担”，⑩那么产品召回制度中生产者主动召回(实践中最为普遍的召回形态)便不符合法律责任的基本特征，因为该行为并未受到专门国家机关的强制。如果将召回界定为法律责任，“就难以解释生产者在承担‘召回法律责任’之后所承担的‘罚款、吊销营业执照、损害赔偿’等不利后果的法律性质”。(11)因为法律责任承担的前提是义务的违反，而不存在违反责任后再承担责任。
上述缺陷是否真的缺陷呢？因为上述结论的前提是建立在法律责任“一般”、“传统”等认识的基础之上，那么法律责任制度及其理论是否在现代社会有所发展甚至质变，从而使上述“责任说”的缺陷反而成为一种责任制度及其理论创新发展的实证资料和产物呢？
当然，这一思路似乎也可以用于解释“义务说”的缺陷，即“义务说”的缺陷是否也同样反映了现代法律制度中义务的发展和创新呢？(12)对此，笔者暂且存疑，并且基于下文的分析，更倾向于以责任制度和理论的发展来剖析产品召回制度。
由此可见，产品召回制度在法律性质上究竟是属于法定义务还是法律责任，关键在于如何认识现代社会中法律责任的新发展。
三、产品召回制度的理论挑战
1.“应当”的表述与制度的责任属性
在主张“义务说”的学者看来，产品召回制度是一种法定义务的重要理由在于，经营者对于缺陷产品的召回是法律直接规定的，因此属于一种法定义务而非法律责任。“所谓法律责任，是指行为人不履行义务而承担的不利后果，这种后果体现了法律对行为人行为的否定性评价和制裁。如果法律规定了生产者召回缺陷产品的义务，那么生产者召回产品是履行法定义务本身，而不是承担法律责任。”(13)
那么，如何来分析、判断有关生产者召回缺陷产品的规定就是一种义务呢？在早期的召回规定中，规章制定者直接以明确的语言将其表述为义务，如2004年《缺陷汽车产品召回管理规定》第3条明确规定：“汽车产品的制造商(进口商)对其生产(进口)的缺陷汽车产品依本规定履行召回义务……”尽管后来的规章甚少如此表述，而更多的是以“应当”这样的用词表述产品召回制度，但这可能同样是学者们将其作为义务规定的重要理由。(14)例如，《食品召回管理规定》第19条规定：“确认食品属于应当召回的不安全食品的，食品生产者应当立即停止生产和销售不安全食品”；第22条规定：“自确认食品属于应当召回的不安全食品之日起，一级召回应在3日内，二级召回应在5日内，三级召回应在7日内，食品生产者通过所在地的市级质监部门向省级质监部门提交食品召回计划”。《药品召回管理办法》第5条规定：“药品生产企业应当……召回存在安全隐患的药品”；第15条规定：“药品生产企业应当对收集的信息进行分析……发现药品存在安全隐患的，应当决定召回”。《儿童玩具召回管理规定》第6条规定：“生产者应当对其生产的儿童玩具质量安全负责，并按照本规定的要求，对儿童玩具进行缺陷调查、风险评估以及实施召回。”
然而，仅凭法律条文中的“应当”是否就可以判断其为义务规定呢？固然，义务的表述一般确实是使用“得”、“不得”、“应当”、“必须”、“禁止”等词语来表述，但使用此等词语特别是“应当”的条文就必然是义务性规定吗？事实上，法律责任的表述也完全可能而且事实上也是使用“应当”这样的表述方式的。
就民事法律文件而言，以“应当”表述责任主体承担民事责任的条文大量存在，如《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第106条第1款规定的“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”，第117条第1款规定的“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当这还财产” ，第119条第1款规定的“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”，等等。在《民法通则》有关民事责任规定的第106—133条的28个条文中，一共使用了28次“应当”这样的表述规定有关民事责任。其中，既有笼统的“应当承担民事责任”的规定方式，也有“应当返还财产”或“应当赔偿相关费用”的表述。在《侵权责任法》中，同样存在此类情况。作为具体规定和细化《民法通则》有关侵权责任内容的具体法律，《侵权责任法》除了进一步明确或援用《民法通则》关于民事责任的基本规定外，还就有关侵权主体、侵权行为的具体情况进行了详细的规定，其中也不乏使用“应当”、“必须”的字样。例如，其第37条规定：“宾馆……造成他人损害的，应当承担侵权责任”。综观《侵权责任法》全文，共有59处提及和使用“应当”一词，12处使用“必须”一词。
由上我们可以得出这样的初步结论，即使用“应当”、“必须”等方式表述的内容，既可能是义务性规定，也可能是法律责任的规定。在有关产品召回制度的规章中，对于经营者“应当召回”的规定，并不因此种规定方式而直接可以认定其为法律义务，而完全有可能恰恰是法律责任。在这里，判断其性质的关键仍然应当依据法律责任和法律义务的内在特征并结合产品召回制度的具体内容。
2.义务与责任的关系
应当承认，保障产品安全是所有经营者的法定义务。因为未能保障产品安全而导致的一切后果，均应当当然地认定为经营者的法律责任，而无论此种后果是修理、更换、重作的违约责任还是承担产品侵权责任抑或行政责任、刑事责任。从这个角度看，将产品召回视为法定义务是不能成立的。因为我们既无法将召回理解为产品安全义务的应有内容，也无法将召回与修理等违约责任进行法律性质上的区别。
更为重要的是，召回程序的启动是存在法定程序和前提条件的，即经营者的产品存在缺陷的隐患。换言之，当经营者在完成了生产销售的各个环节从而在行为外观上完成了产品安全保障义务后，但由于产品还存在缺陷的隐患，经营者实际上未能履行或适当履行此种法定义务，依据法律的规定必然引发召回程序。因此，依据“第二性义务说”(15)的观点，召回是经营者违反了第一性义务后而应承担的第二性义务，当属于法律责任。
3.否定性评价与责任
产品召回制度并不完全是否定、贬义的色彩，在法律上似乎不具有否定性评价的性质，而与法律责任的否定性评价性质相悖，也因此成为学者们主张“义务说”的一个理由：“召回一词本身并不具有贬义色彩，其不是对企业产品质量的一种简单否定性评价，而是生产者的一种法律义务……如果我们将其界定为法律责任，则表明企业已经受到法律的否定性评价，这就可能不利于督促企业主动召回。因此，将召回界定为法律责任实际上不利于促使企业主动履行其召回义务。”(16)
这里的理论问题便转化为：法律责任是否必然为否定性评价？不具有否定性评价的制度是否就不属于法律责任？
的确，在法学界对于法律责任的界定和描述中，往往包含有否定性评价的要素。例如，“法律责任通过设定违法犯罪和违约行为必须承担的不利后果，表明社会和国家对这些行为的否定态度”。(17)“关于如何界定法律责任，法学研究者们提出了许多不同的思路和观点，归纳起来，其中最具代表性的有三种方案。第一种方案把法律责任界定为法律的否定性评价……第二种方案把法律责任界定为法律上的不利后果……第三种方案把法律责任界定为一种特殊意义上的义务。”(18)但是，这样的认识正在改变、发展之中。就法理学界而言，一方面部分学者受无过错责任、公平责任等民事责任制度的启发，认识到有些法律责任并不具有道德否定评价的意义。例如，周永坤教授认为，法律责任的内容有制裁、补救和强制，而补救的主要作用是制止对法律关系的侵害及使失衡的法律恢复平衡，补救的道德非难程度低于制裁，某些补救责任甚至不存在道德非难。(19)另一方面，有些学者将道德谴责与法律否定评价相分离，从部分法律责任制度中剥离了道义谴责。例如，叶传星教授认为：“国家出于管理和效率方面的考虑，所设立的法律责任中有些包括较少或甚至没有道义谴责，只是一种单纯的法律否定评价”。(20)在笔者看来，此处所谓的单纯法律否定评价实际上就是一种施于责任者不利后果和负担的制度安排而已。
因此，随着人类社会和法律制度的发展，在设计责任制度时，人们不再仅从主观过错角度考虑责任构成，而是着眼于现代技术发展、人类理性有限、风险分担机制等多种因素，于是新的责任制度中所包含的道德谴责和否定性评价的色彩就会越来越弱甚至消失。正如有的学者所总结的：“随着法律实践的发展，归责的主要理由从复仇过渡到功利和道德，即归责主要是为了预防违法和惩罚非道德行为，从而过错就成为归责的主要要素，因为对无过错的行为无法预防，也无所谓道德与否。”(21)“客观化了的过失已失去伦理评价的功能，系将原本的无过失说成过失，进而肯定赔偿责任。”(22)
召回作为一种法律责任制度的设计，也许正是此种法律责任发展趋势的例证。我们姑且不论学者们所提出的发展风险不应成为召回责任的抗辩事由，(23)从而在这一召回实践中对经营者而言不存在任何道德谴责的空间，即使是因其他缺陷而引发的安全隐患条件下的召回也是如此。在因产品缺陷导致的产品责任制度中，经营者承担的是无过错责任或严格责任，即此种责任的承担不再考虑经营者是否有过错。而在产品召回制度中，不仅同样不再考虑经营者对产品的安全隐患是否存在过错，而且即使是对于尚未实际导致损害发生的同一批次产品，也必须予以召回。显然，在这种制度下，立法者已经不再考虑经营者对于这样的缺陷以及安全隐患是否存在过错进而是否应当进行道德谴责，而是基于解决问题、消除隐患的基本目标。
4.责任之后的责任
学者们发现，如果将召回理解为法律 责任，则无法解释产品召回制度中的法律责任。正如王利明教授所指出的：“如果将其(指召回)界定为一种法律责任，就难以解释生产者在承担‘召回法律责任’之后所承担的‘罚款、吊销营业执照、损害赔偿’等不利后果的法律性质。”(24)
的确，在我国有关召回的法律文件中，基本上均有关于法律责任的专章规定。例如，除《缺陷汽车产品召回管理规定》的第七章名之以“罚则”外，《食品召回管理规定》第四章、《药品召回管理办法》第五章、《儿童玩具召回管理规定》第五章、《缺陷产品召回管理条例(征求意见稿)》第六章均名之以“法律责任”。而无论是“罚则”还是“法律责任”，其内容也基本上是就相关主体(主要是生产者)在产品召回制度实施中的各个环节未能遵守相关规定所应承担的法律责任(特别是有关警告、责令限期改正、罚款等行政责任)。而且，在这些法律责任的规定中，部分条文更是明确地以违反相关义务作为责任承担的条件。例如，《食品召回管理规定》第38条规定：“食品生产者违反本规定第28条规定义务的，予以警告，责令限期改正；逾期未改正的，处以2万元以下罚款”；第39条规定：“食品生产者违反本规定第31条规定义务的，予以警告，责令限期改正；逾期未改正的，处以3万元以下罚款；违反有关法律法规规定的，依照有关法律法规的规定处理”。据此，我们只能将产品召回制度中的相关程序和要求理解为法定义务，否则无法将其与这些法条中的法律责任规定相衔接。换言之，如果我们将召回理解为法律责任，则专章规定中的法律责任就成为有关主体违反法律责任之后的法律责任，而这似乎无法从理论上得到解释。
另外，在法学研究中，学者们对于法律责任制度中的有关具体问题也缺乏应有的关注，有学者甚至在刑事责任的研究中提出了法律责任的终结性：“责任和义务最本质的区别是：责任是一种必为状态，即具有应受刑事惩罚性的一种承担。它不能违反，也不能选择。承担责任，意味着在国家强制力的保证下，行为人必须接受惩罚。从这个意义上讲，责任带有终结性。违反了责任，就不可能对行为人再产生其他什么不利的法律效应。”(25)
正由于法律责任是不能违反的，因此就谈不上违反法律责任之后的后果。如果召回是法律责任，也就不可能再有违反产品召回制度(无论是义务还是责任)之后再承担其他法律责任的后果问题。
上述结论是否真的就是法律责任的本来面目呢？基于有关法律责任制度的现实考察，我们可以发现，实际上这些结论是草率的甚至是有悖立法和司法实务的。
“法律责任是有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家机关依法确认并强制或承受的合理的负担。”(26)但是，无论是理论上还是实践中，有责主体拒绝承担作为法律责任的合理负担这一情形都是有可能存在的，也因此才有了法律责任的主动承担与被动承担(主动兑现与被动兑现)之划分，才有了法律中对于逃避责任承担之后果的制度设计。例如，《中华人民共和国民事诉讼法》第229条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息”。在这一规定中，被执行人拒绝承担人民法院认定的民事法律责任，已经构成对法律责任的违反，其后果就是多承担一倍的债务利息，则此时的债务利息是否仍然具有法律责任的性质呢？《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第44条规定：“行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行”；第51条规定：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：(1)到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款……”在这一规定中，当事人拒绝承担行政机关所认定的行政法律责任而拒不缴纳罚款，已经构成了对法律责任的违反，其后果就是承担新的罚款，则此时的新罚款是否仍然属于法律责任的内容呢？《中华人民共和国刑法》第316条第1款规定：“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”对脱逃罪的这一性质，依照学者的解释，就是对法律责任的违反：“如果责任主体逃避法律责任，则将招致新的法律责任。例如：如果被判有期徒刑的罪犯在服刑期间逃脱，他将承担逃脱罪责”。(27)
那么，该如何解释此种所谓因违反法律责任而承担新的法律责任这一似乎有悖法理的规定呢？笔者认为，是否可以考虑对“第二性义务说”继续进行推演而建立法律义务与法律责任关系的新模型，即以多层法律责任模型来分析。详言之，第一层法律责任就是传统理解中的法律责任，即法律义务(第一性义务)违反导致法律责任(第二性义务)；第二层法律责任就是法律责任违反后的新法律责任，即法律责任(第二性义务)违反导致新法律责任。换言之，在这一语境下，作为第二性义务的法律责任被视为具有类似于第一性义务的性质和地位，或者直接将其置换成第一性义务，从而重新纳入义务与责任关系的分析框架之中，即相关主体违反了第二性义务，就得承担相应的法律责任。
当然，这里的关键是第二性义务的法律责任是否真正具备第一性义务的基本要素？笔者认为，欲使作为第二性义务的法律责任在实践中真正得到实现，必然需要相应的制度予以保障。这种制度既有程序性内容，又包括实体性内容。而这些内容，无非是有关国家机构的权力职责、有关当事人的权利义务，如民事责任制度中赔偿义务人支付赔偿金的义务、行政责任制度中当事人交纳罚款的义务、刑事责任制度中罪犯交纳罚金或接受劳动改造的义务等。在这些因承担法律责任而形成的新的法律关系中，以上义务又被转化为新的第一性义务并需要以新的法律责任制度加以保障。以脱逃罪为例，依照刑法学者的解释，罪犯因为违反了第一性义务而被判处有期徒刑即承担刑事责任，在监狱接受监管和劳动改造。然而，罪犯在接受监管和劳动改造这一承担刑事法律责任的具体过程中，又产生了新的法律义务：“接受司法机关依法羁押、监管，是犯罪嫌疑人、被告人和罪犯必须遵守的义务。违反这种法律义务而逃脱，就是破坏监管秩序，妨害司法机关的正 常活动”。(28)果真如此，罪犯又必须为此种违反义务的行为而承担新的法律责任。
由此可见，法律责任并非带有终结性，仍然可能被责任主体所违反，只是其具体表现形式是对责任内容的逃避和拒绝而已。这与义务主体违反法律义务并无本质上的区别，仍然需要法律设计相应的制度予以调整、规制，而这一制度依然是法律责任制度。
如果上述分析能够成立，则产品召回制度作为一种法律责任制度而存在的这一障碍也就可以消除：由于违反产品安全保障义务，经营者须承担产品召回的法律责任，为了具体实施和落实召回，法律又设计和规定了召回过程中相关主体的权力职责和权利义务；又由于经营者违反了召回过程中的相关义务，从而又须承担相应的法律责任。
5.预防功能与法律责任
在否定产品召回制度为法律责任的观点中，关于召回与损害发生之间的关系也是一个重要的理由：“传统的民事权利救济方式……的运用通常建立在已经确定的损害后果上，当事人主张法律救济时，损害通常已经现实的发生。与此不同的是，产品召回的启动通常以潜在的产品缺陷为基础，并不要求损害的实际发生……如果将其作为一种责任，由于责任的发生是在义务的不履行之后，将召回作为一种责任，似乎意味着必须到等待损害实际发生之后才能承担”。(29)
这一担心和质疑是与我国法学界对法律责任制度的功能认识相适应的。长期以来，法学界对法律责任的功能往往定位于惩罚与补偿(或称救济)。即使提及预防功能，也往往是基于惩罚与补偿功能而外溢或附加产生的对人们未来行为所具有的一种引导作用以及避免违法行为发生的预防作用。有学者就认为：“法律责任体系服务于法律责任设置的目的，而对违法者施以惩罚及对受害者以补偿救济，是实现法律责任的两种基本手段，因此，法律责任体系的构建必须从惩罚与补偿两方面来思考。”(30)但是，事实上任何法律责任制度均有预防的功能，只是其预防的对象、方向、范围有所区别而已。在民事责任制度中，无论是《民法通则》第134条和《侵权责任法》第15条所规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险，还是《合同法》第107条规定的继续履行、采取补救措施，均是就特定法律关系中的特定当事人、特定对象或特定行为而作出的预防未来损害或损害扩大的制度安排；在行政责任制度中，《行政处罚法》第8条所规定的责令停产停业、暂扣或吊销证照等也同样是针对具体行政相对人而作出的预防未来更大损害或继续从事损害行为的制度安排。在刑事责任制度中，何尝不同样存在着此类预防特定损害发生的安排呢？有学者基于对预备犯、未遂犯等的刑事责任规定，提出法律责任可能也针对损害威胁这一情形：“根据特定法律事实是否对合法权益造成实质损害，可将法律责任分为对合法权益造成实质损害的法律责任和给合法权益造成实质损害之威胁的法律责任……可见，我们的法律既要悉心保护受到实质损害的合法权益，也应保护受到实质损害威胁的合法权益，全面体现法律对合法权益的受损救济和预防受损的双重功能”。(31)
6.小结
综上所述，产品召回制度从各个方面构成了对传统法律责任制度和理论的挑战，表现出不符合法律责任的相关特征。但是，在法律责任制度和理念本身的发展过程中，其固有的相关要素和特征也逐渐发生变化，隐含了重新认识、整合的趋势。只是这种趋势并未集中、整体式地突现，而产品召回制度则构成了对其的全面冲击而已。对此，法学界既可以据此而否定其法律责任的性质，而将其划归法定义务的范畴，尽管仍显牵强；也可以将其划归法律责任的范畴，并借此推动法律责任理论的新发展，尽管会面临诸多理论的质疑。而笔者显然是选择后者加以探索。
四、预防性法律责任的生成
作为因应现代工业社会高度发达特别是汽车产业发展后面临的事故灾难频发的法律制度，产品召回制度具有不同于建立于传统经济社会技术基础之上的法律责任制度的新特征，并显示出其不能被传统的合同法制度、侵权行为法制度所代替的独特性。对此，法学界可以有两种不同的选择路径：一种是在传统理论的框架内将其强行置入，甚至不惜削足适履以保证理论的纯洁性和强大的解释力；另一种就是尊重现实的力量，视其为理论反思和创新的契机。正如叶金强教授在分析侵权法归责体系发展演变时指出的：“实践指引出来的方向，不是原有理论可以否定的东西，反而应是理论发展的定向仪。新实践的出现，理论上的说明总是会有的，但关键是当实践的变化累积为根本性的前行时，原有的理论框架便有可能失去解释的能力，或至多也只是能够提供一些牵强的解释。此时，对新实践基础的认识模糊，就会直接影响到正义的实现，实践基础之探明、理论之更新也便势在必行了。”(32)
虽然产品召回制度可能并不导致传统法律责任制度的颠覆，但我们如果尊重世界范围内普遍采用并在实践中屡试不爽的制度，客观地总结、反思其对于法律责任制度所提供的新要素，或许可以认识到法律责任还存在着这样的一种发展方向和趋势——越来越强调法律责任的风险预防功能。
现代社会已进入了风险社会的新阶段。“在现代化进程中，生产力的指数式增长，使危险和潜在威胁的释放达到了一个我们前所未知的程度。”(33)在工业产品领域，这种新的更大规模的风险就是由于技术的发展、产品的批量化生产和产品的大规模制造、大规模销售所导致的。尽管我们在设计法律制度时可以对经营者科以更严苛的义务，使其在产品的设计、制造、指示各环节尽到更多的注意，从而在源头上杜绝一切导致产品缺陷的可能性，(34)但要消灭产品缺陷及其损害风险几无可能。监管成本之巨大、人类理性之有限、不确定因素之增加、现代技术之日益复杂、产品销售使用之日益广泛，都使缺陷发生之可能性及其造成损害之更加严重不可避免，而且现代社会的人们也不可能因为害怕缺陷及其损害风险而拒绝现代产品。因此，如何在发现缺陷与产生损害之中间环节设计法律责任制度，从而既应对缺陷，更避免损害之现实发生，便成为现代法律责任制度的重要任务。概言之，挖掘、强化法律责任的风险预防功能，或许正是现代法律责任制度发展的重要方向。这就需要我们超越传统法律责任制度的局限，改变法律责任就是惩罚与补偿的有限认识，(3 5)而引入更多的补救性措施、预防性措施，使法律责任制度更具预防风险之功能，与义务制度、监管制度等共同构成事前预防、事后预防的立体性预防机制。“存在着一旦发生就意味着规模大到以至于在其后不可能采取任何行动的破坏的风险。因而，即使作为猜测，作为对未来的威胁和诊断，风险也拥有并发展出一种与预防性行为的实践联系。风险意识的核心不在于现在，而在于未来。在风险社会中，过去失去了它决定现在的权力，它的位置被未来取代了……”(36)
产品召回制度相对于产品已经存在缺陷而言，是通过修理、更换甚至销毁产品而实现的一种补救措施；相对于因缺陷而导致普遍性损害尚未发生而言，是针对未来损害的一种预防措施。因此，其法律责任的功能既具补救性，更具预防性。
正因如此，产品召回制度相应的导致了法律责任一些新的发展趋势。
1.责任构成要件：从现实损害到未来损害
建立在惩罚与补偿功能基础之上的法律责任制度，往往要求行为人的行为已经导致现实的损害，因此无损害则无责任。然而，当我们将预防损害之发生视为法律责任的应有功能后，则损害尚未发生恰恰是此类责任适用之前提。现代社会的众多灾难让我们深切地体会到传统法律责任功能和制度定位的局限：当劣质奶粉令众多婴儿死亡或者成为终身残疾的大头婴儿时，纵有天文数字的巨额赔偿又焉能真正挽救人类生命、弥补健康和心灵之损害？当含有超标三聚氰胺的三鹿奶粉导致数十万婴儿身患疾病甚至死亡时，当三鹿公司因无力承受巨额债务而宣告破产时，补救性法律责任制度已尽显其局限和尴尬。那么，当传统的“法律义务—惩罚性或补救性法律责任”的法律治理模式已无力应对现代风险社会的挑战时，我们就应当在强化义务、加重惩罚与补偿的同时，建立更为完备的“法律义务—预防性法律责任—补救性或惩罚性法律责任”的新治理模式。在这一模式中，预防性法律责任仅针对法律义务之违反而设定，并在具备一定条件(存在相当程度的损害风险)时，即面向未来采取一定的措施以防止损害之发生和扩大。因此，预防性法律责任的构成要件不再是已经发生的现实损害，而是尚未现实发生但具有相当发生风险程度的未来损害。
2.责任根据：从主观过错到风险承担
尽管在民事责任制度基于过错责任和风险责任的二元结构中，在风险责任方面已经不再关注主观过错问题，(37)但法理学视野中的整体法律责任制度仍然将主观过错作为一个重要的构成要件，并影响到学者们对于法律责任新形式的接受和评价。
如果说预防性法律责任是基于现代风险社会中预防损害和风险的新制度安排，则责任主体是否有主观过错(而且实际上也难以认定过错之有无)不再是此种法律责任的关注点，其所关注的是如何分配负担以消除风险。因此，预防性法律责任不再具有道德评价的因素和功能，而仅只是现实功利的制度安排。
3.利益的基点：从特定的人和产品到不特定公众的利益和安全
正如学者们所总结的，产品召回制度区别于传统合同法律责任和侵权法律责任制度，其既非针对于特定的当事人，也非针对特定的存在瑕疵和缺陷的产品，而是针对所有同一批次产品(无论该批次的部分产品是否存在缺陷)，针对所有与该批次产品有关的不特定消费者。因此，这种法律责任的利益着眼点已非特定的人和产品，而是不特定公众的利益和安全，是为了避免对社会公共安全造成威胁。(38)正因如此，这种责任的实施机制不同于传统民事法律责任由特定当事人依据特定的请求权而启动责任追究程序，而是在社会利益的代表——政府相关部门——的参与、监管下由经营者启动，或者由政府相关部门责令启动，从而凸显其既非传统私法、亦非传统公法单一范畴的特征。
从学理总结而言，以产品召回制度为代表的预防性法律责任制度，既强调责任主体主动实施相关行为以预防损害之发生和扩大，又强调社会整体利益代表之政府凭借其信息、职权、能力等方面的优势而积极参与、监管和强制，从而体现公私共同参与、合作的特点。
五、结论
预防性法律责任形式在传统的法律责任制度中已略有体现，但毕竟是寄生、散落于其他责任制度之中，而且具有辅助性、次要性的特点，并被淹没在惩罚性责任和补偿性责任的体系之中。当我们步入现代风险社会后，工业化、现代化的进程加速，损害危险之普遍化、隐藏化和后果严重化，方使法律制度中的预防性责任日益凸显其重要性。产品召回制度正是这样一种着眼于预防的法律责任形式。
当然，就法律责任的另一种性质划分而言，预防性法律责任也同样可能是民事责任、行政责任或刑事责任。而产品召回制度这样一种新型的法律责任，在属于预防性法律责任的同时，是属于民事责任、行政责任，还是其他责任如经济法责任？(39)这需要另文加以研究。
注释：
①《缺陷产品召回管理条例(征求意见稿)》虽然经过2009年的听证后至今仍然处于草案阶段，但它表明了立法的基本方向，即统一各种产品的召回程序。
②③④⑦⑧(11)(13)(16)(24)(29)(38)参见王利明：《关于完善我国缺陷产品召回制度的若干问题》，《法学家》2008年第2期。
⑤⑨杨立新、陈璐：《论药品召回义务的性质及其在药品责任体系中的地位》，《法学》2007年第3期。
⑥参见朱福娟：《产品召回制度中相关问题的法律思考》，《科技信息》2007年第24期。
⑩(26)刘作翔、龚向和：《法律责任的概念分析》，《法学》1997年第10期。
(12)例如，张文显教授依据法律责任的第二性义务理论，认为无过错责任、衡平责任等并不属于本来意义上的法律责任，而应属于义务。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第123页。
论文关键词 宗教 财产权 法律保护
现代社会，宗教团体涉足的经营活动主要包括商业、服务业、饮食加工、运输、房地产、旅游业等。在这种趋势下，宗教财产权问题，也逐渐成为特别重要而且敏感的社会问题。积极运用法律手段对宗教财产权问题加以保护和规制，是政府依法管理宗教事务的需要。
一、宗教财产权的界定及特征分析
（一）宗教财产权的界定
所谓宗教财产，依据目前相关法律、法规的界定，是指由宗教团体或者宗教活动场所依法使用的土地，依法所有或者管理、使用的房屋、构筑物、各类设施、用品、工艺品、文物、宗教收入、各类捐赠以及从事经营服务活动的合法收益和其他合法拥有的财产。
宗教财产权即是与宗教有或直接或间接、或外在或内在的财产权，严格说来并不是一个法律概念。之所以采用“宗教财产权”的提法，是基于宗教的特殊属性，把此权利从财产权利这一广义权利群中划分出来。本文中所探讨的宗教财产权，主要是由宗教组织体享有和行使的民事财产权利的集合。
（二）宗教财产权的特征
宗教财产权首先是一类民事财产权利的集合，它不仅包括宗教团体对土地、建筑物等的所有权、使用权，还包括其对宗教活动收入、宗教团体的生产收入和其他收入的收益权等财产权利。
宗教财产权是主要由宗教组织体享有和行使的民事财产权利的集合。宗教组织体对其所属的土地、房屋、神像、牲畜、货币等资源享有所有权或者使用权，是宗教财产权行使的静态表征；而宗教组织体进行宗教活动获取一定收入，或者与宗教活动相关的生产经营活动获取的相应收入，则是宗教财产权行使的动态体现。
宗教财产权与宗教有着直接或间接、外在或内在的联系。正因为存在着这些联系，宗教财产权才有了自己的边界，与其他财产权区分开来。研究宗教财产权问题，除了要从其财产权的一般属性入手探讨其财产性，更要从其与宗教联系的特殊性出发，研究其宗教性。
二、新中国成立后我国宗教财产权的政策评析
新中国成立以后，党和政府十分重视保护公民的自由权利。而切实保护宗教财产权，正是保护公民自由权利的体现和保障。建国以来对宗教财产权的保护，主要以政策性或者行政性保护为主。
（一）党和政府对宗教团体不动产财产权和合法收入的政策性保护
中共中央办公厅（1985）59号文件指出：“对于落实佛道教房产政策的具体意见是：（1）凡经各级政府批准作为宗教活动场所恢复、开放的寺观，以及现有僧道人员居住并有宗教活动的寺观，应将它及其所附属的房屋交给佛道教组织和僧道人员管理使用。（2）虽不属前述寺观管理使用的房产，但建国以后经人民政府正式承认，”前“由佛道教组织和僧道人员经营，或由政府房管部门经租的，以及近年来已经正式交由佛道教组织和僧道人员管理使用的，一律不再变动”。充分体现了党和政府对宗教团体不动产财产权的保护是以行政性和政策性保护为主。
国务院（1981）178号文件规定：“寺观的宗教收入、生产收入和其他收入，均归寺观集体所有，主要用于解决僧道人员生活、寺观维修和寺观日常开支，任何单位不得抽调寺院资金”；国务院宗教事务局文件规定：“教团体的房租收入和其他收入，应全部由宗教团体自己经管。宗教工作部门要帮助各宗教团体建立和健全财务制度，但不得包办代替、任意干涉，更不得以任何理由挪用。现尚无宗教团体的地方（县、市），其财产收入可由当地教徒代表和宗教职业人员组成的管理小组管理；如果没有建立这类小组，可暂由省、市的宗教团体代管”。
（二）对我国宗教财产权的政策评析
从上述文件内容我们可以看出，建国以来对宗教财产权的保护，主要以政策性或者行政性保护为主。其特征是：规定宗教财产权事项的规范大多是一些具体实用的规范，操作性比较强但缺乏理论的高度和深度，对宗教财产权保护的理论基础主要是党的基本宗教政策，而不是以财产权利概念、宗教本质概念为依托的相关法理。这样的保护方式，表现为保护宗教财产权的规范散见于党和行政机关文件中。由于当前宗教组织体的运作与发展模式发生了相当深刻的变化，如果仍然简单运用政策性或者行政性保护方式处理宗教财产权问题，不仅处理不好，还可能引起新的纠纷，甚至有党政越权的嫌疑。
三、我国民事法律中关于宗教财产权规定的梳理
（一）我国的法律、行政法规、地方性法规和部门规章对宗教财产权的保护
我国政府一向重视宗教财产的法律保护。在法律、行政法规、地方性法规、政府规章等不同层次的法律条文中，都不乏与宗教财产保护相关的条款。就全国性的法律、行政法规和部门规章而言，包含有宗教财产条款的有《民法通则》、《宗教事务条例》、《关于汉族地区佛道教寺观管理试行办法》等规范性法律文件；就地方性法规和政府规章而言，包含宗教财产条款的有《北京市宗教事务条例》、《上海市宗教事务条例》、《山东省宗教活动场所管理办法》等规范性法律文件。
（二）对我国民事法律中关于宗教财产权规定的梳理与评析
《中华人民共和国民法通则》第77条规定：“社会团体包括宗教团体的合法财产受法律保护。”《国务院关于宗教活动场所管理条例》第8条也规定：“宗教活动场所的财产和收入由该场所的管理者组织管理和使用，其他任何单位和个人不得占有或者无偿调用”。各省市也均纷纷出台宗教事务条例，对宗教财产作专章规定。
通过对这些具体条文内容的梳理，我们会发现：我国现行民事法律规范对宗教财产权的规定主要有以下几个特征：首先，我国现行民事法律规范对宗教财产权的规定是一个以《民法通则》对宗教财产权的一般规定为核心，另有一系列具体的宗教方面的民事规范性文件来规制我国宗教财产权的有机的民事法律规范体系；其次，我国现行民事法律规范并未采用“宗教财产权”的概念，并未把对宗教财产权的保护顺理成章地纳入民事法律中物权法保护范围之内，而是多使用其客体即“宗教财产”的语词；再次，对宗教财产权的具体规定一般集中在宗教团体、宗教活动场所依法使用的土地，以及依法所有或者管理的山林、特别是在房产上。
四、我国宗教财产权保护的不足与缺陷
（一）关于宗教财产的权利主体界定问题
落实宗教财产的法律保护，应当界定清楚宗教财产权的主体，但现有的宗教立法对宗教财产的权利主体规定得尚不够完整和全面。例如，我国《民法通则》第77条规定，社会团体包括宗教团体的合法财产受法律保护。根据该条规定，无疑宗教团体是宗教财产的权利主体。不过其他主体能否成为宗教财产权利主体？对此《民法通则》没有规定。事实上，《宗教事务条例》和许多地方性法规中部明确规定，宗教财产权的主体不仅仅限于宗教团体，还包括宗教活动场所，而《民法通则》却没有规定宗教活动场所的民事主体地位。现实中还出现了宗教慈善基金会等新的组织形式，也掌管着大量的宗教财产。然而，现有的法律、法规尚未明确承认这些新的组织形式作为宗教财产权利主体的地位。为了避免引发宗教财产纠纷，宗教立法应对这些新的组织形式的法律地位做出明确规定。
（二）关于宗教财产的管理和使用权限问题
从法律属性上来看，宗教团体和宗教活动场所属于非营利组织，其所掌控的宗教财产应当用于与其宗旨相符合的活动和社会公益事业。然而，现实中却发现许多宗教团体和宗教活动场所过多涉入投资经营性活动，这不仅违反了相关法律规定，也违背了大多数财产捐献者的意愿。实践中由于部分宗教行政管理部门对于宗教财产监管不力，导致个别宗教教职人员侵占以及滥用宗教财产的现象时有发生。这不仅亵渎了宗教教义、败坏了社会风气，也损害了宗教组织的信用并侵犯了广大信教群众的利益。
五、加强宗教财产权保护的具体建议
从上述分析可以看出，目前宗教财产法律保护中存在的问题，既有立法本身不完善的问题，也有法律实施缺乏实效的问题。针对这些问题，应采取以下几个方面的措施：
（一）加强宗教财产立法，完善宗教组织财产制度
完善相关法律，健全与宗教财产保护制度相关的法律体系是非常必要的。建议尽快制定一部《宗教财产保护法》避免政府部门或机关随意地自己关于宗教组织财产的各种行政命令，真正使宗教财产安全得到保证。考虑到宗教组织的特殊性，以及其所拥有的财产的特殊性，需要特别指出的是必须明确界定产权，并且使各项产权的使用结果具备可预测性，同时可以考虑在此财产法中增加限制条款以限制各级政府及相关部门的某些不公正行为。进一步健全和完善己有的法律体系，最终为宗教财产权提供全方位的保护，这才是保护宗教财产有效的方法。
（二）借鉴现代财产制度的理论与实践，消除传统宗教财产保护制度的缺陷
继承传统体制优势的同时，借鉴现代财产制度理论与实践，建立现代宗教财产保护制度具有重要意义。在财产制度问题上，各宗教组织应该尽快克服传统体制的缺陷，对内厘清产权方面的各种关系。对外积极参与到社会其他组织群体中，多方学习借鉴，建立现代财产制度。同时，各宗教协会也可以在调查研究的基础上，形成一些具有指导性和规范性的意见，规范和指导所属的宗教组织对其财产的管理。不同的宗教组织可以根据自身的情况建立不同的财产管理方式。
