关键词：商业贿赂；规制；行贿；受贿
一、德国规制商业贿赂的立法概况
1.德国《反不正当竞争法》对商业贿赂的规制
德国《反不正当竞争法》第12条规定的是商业行贿和受贿的构成要件和法律后果。第1款规定商业行贿及其法律后果，第2款规定商业受贿，其法律后果是通过参引第1款的法律后果来实现的。具体看来，无论是商业行贿还是受贿，共同的构成要件都包括：
①发生的领域为商业交易过程，这个要件力图把行政机关和相对人之间的行政关系与私人之间一次性、非职业性或者长期性的经济关系区分开来，我国对“商业贿赂”的界定也是如此。
②给予贿赂的对象或者接受贿赂的主体是商业经营企业的雇员或受托人。之所以强调是企业的雇员或受托人而不是企业本身，主要是因为立法者认为企业本身完全有权对自己的商业经营作出特别安排，即以接受所谓的“商业贿赂”来给予特定交易对手相对于其他潜在的交易对手更加优惠的交易条件，而企业本身的这种行为与其称为商业受贿，不如说是以歧视性的交易条件对待交易对手。
③不管是商业受贿还是行贿，都体现在一个非法关系上，即行贿方提供一项利益，受贿方对应地给予行贿方以优待。对于“利益”的理解，德国立法和司法实践上认识得很宽泛，即一切可以改善接受方地位、而接受方对此并无请求权的内容。至于“优待”，必须首先指向商品或者服务经营，并且使得行贿方因此而获得相对于其他经营者更加有利的交易态势。一项优待能够通过规避竞争中的公开规则并且切断竞争机制，从而损害同业竞争者，即为不法。
从行为的具体方式来看，立法者给出了一个可供选择的行为模式，以尽可能涵盖各种行贿受贿。对于商业行贿而言，包括提供利益、允诺给予利益或者给予利益。对于商业受贿而言，包括向他人索要利益、让其允诺给予利益或者收受利益。从行为的后果来看，无论是行贿还是受贿，当事人都将被处以一年以下自由刑或者罚金。
2.德国《刑法典》对商业贿赂的规制
1997年8月13日德国的《反腐败法》得以通过，《德国刑法典》专门对此增加了第26章“违反竞争法的犯罪行为”，将原来处于《反不正当竞争法》第12条的商业行贿与受贿纳入其中作为《刑法典》的第299条(注：《德国刑法典》第299条规定了“商业活动中的受贿和行贿罪”条文如下：在商业交易中，商业经营的雇员或受托人为自己或第三人向他人索要利益、让其允诺给予利益或者收受利益，作为回报，在有关商品或商业服务的竞争中，以不法方式使他人获得优待的，处3年以下自由刑或罚金。)。与《反不正当竞争法》原来的第12条相比，《刑法》第299条在商业贿赂行为的实体构成要件而言，几乎未作任何变动。变化之一是，将商业行贿和商业受贿的先后顺序作了调整，即第1款规定商业受贿，第2款规定商业行贿；变化之二是提高了商业贿赂的法定刑，当事人都将被处以三年以下的自由刑或者罚金(注：《德国刑法典》第300条规定：犯第299条之罪情节特别严重的，处以3个月以上5年以下的自由刑。具备下列情节之一的，一般认为是情节特别严重：1、行为涉及重大利益的；2、行为人以此为职业或作为继续实施此等犯罪而成立的犯罪集团成员犯此罪的。)。
3.规制模式变动后的主要特点
从德国商业贿赂立法模式来看，它经历了一个从不正当竞争法调整模式到刑法调整模式的变动过程。变动后的《刑法典》第299条较原来的立法，在商业贿赂立法规制上集中反映在如下特点：
①规制对象上，同时规制商业行贿与商业受贿。不论是德国《反不正当竞争法》第12条，还是《刑法典》第299条，均同时规制商业行贿与受贿。立法者看到，行贿与受贿不能割裂开来规制，特别是不能出现法律对两者做出不统一甚至完全相反的判断，如行贿行为构成犯罪而受贿行为不构成。
②调整方法上，从民事救济优先转变为刑事责任优先。原来对商业行贿与受贿的法律规制统一放在德国《反不正当竞争法》体系下，侧重的是对公平竞争权的保护，法律责任也以民事救济优先。1997年《反腐败法》的通过，表明了立法者认识到经济领域中的腐败问题应当通过更加有力的手段惩治，故侧重的是对整个经济秩序的保护，法律责任调整为刑事责任优先。特别是将原来一年以内的自由刑改为三年以内的自由刑，可见一斑。
③保护法益上，不局限于单一法益。《反不正当竞争法》第12条是将商业行贿放在第1款，而纳入到《刑法典》中的第299条是将商业受贿放在第1款，商业行贿调整到第2款，足见立法者认识到规制商业受贿对于企业经营活动的正常运作和企业主权益的保护作用。德国学术界一般认为，禁止商业贿赂首先旨在保护诚实竞争者的权益，保护公众利益，还保护公平、正当的竞争机制，但商业受贿者的雇主权益也受到刑法典的保护[1]。
二、我国现行法对商业贿赂的立法规制模式
1.我国《反不正当竞争法》对商业贿赂的规制
《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称我国《反不正当竞争法》)第8条第1款第1句规定从原则上禁止经营者的商业行贿行为，第2句规定经济生活中最为常见的商业行贿行为即回扣。国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)对商业行贿以及回扣都作了解释性或者补充性的规定。
违反我国《反不正当竞争法》第8条从事商业行贿的经营者，如给其他经营者造成损害，他们可以根据该法第20条请求民事损害赔偿。该法第22条规定：构成犯罪的，依法追究商业行贿者的刑事责任；尚不构成犯罪的，工商行政管理部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，同时可以没收违法所得。从上述法律责任可以看出，我国《反不正当竞争法》主要对商业行贿规定了相应的行政责任，而并未对商业受贿规定法律责任。究其原因，笔者认为这极有可能与我国《反不正当竞争法》本身的特质有关。一方面，该法主要是保护公平竞争和制止不正当竞争，而商业受贿本身并不直接损害公平竞争的法益；另一方面，该法主要是设置竞争者的法律责任(注：《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第9条第2款：有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。尽管也对商业受贿设置了与商业行贿对称性的法律责任，但本身已经超出了《反不正当竞争法》本身的立法框架。)，而商业受贿的主体可以是经营者而不限于经营者。
论文关键词 两岸四地 受贿罪 立法模式 立法技术
两岸四地自古以来就同属一个中国，但是由于历史等原因，自近代以来，四地被迫在某个历史时间段被人为分割为四块区域。不同的历史背景，形成了四地刑事法律不同的发展历程，也造就了四地在受贿罪的立法上不同历史沿革。台湾地区受贿罪的刑法规定主要是在我国清末律制改革所规定的基础上进行的继承和发展，目前受贿罪的几种类型都可以在当时的规定中找到雏形。香港地区由于长期被英国殖民统治，法律制度带有明显的英美法系色彩，主要以判例法为主，成文法为辅，受贿罪的成文法规定以法例的形式出现，是香港法例的其中一章。澳门地区长期受葡萄牙统治，法律制度带有明显的大陆法系色彩，受贿罪的规定也几乎脱胎于葡萄牙的刑法典规定。大陆地区在新中国成立后，开始创建带有中国特色的社会主义法系，当时的受贿罪规定也主要是根据建国初期的革命斗争和国家建设的需要而制定，后随着国家社会经济形势的不断发展和打击犯罪的需要，受贿罪的规定也愈加详尽和完善。
正所谓“两岸四地三法系四法域”，不同的历史演进、不同的社会背景、不同的法律环境使得四地在刑法制度和刑法规定的沿革中走上了不同的发展道路，也形成了四地虽同属一个中国，但受贿罪规定却不尽相同，各有千秋的奇特现象。
一、两岸四地在受贿罪立法模式和立法技术上的相同之处
大陆与台、港、澳地区都将受贿罪视为一种职务犯罪在刑法中加以规定。尽管在台湾、澳门、大陆地区的刑法分则、香港地区的《防止贿赂条例》中受贿罪的具体犯罪名称有所不同，排列位置也有所区别，但四地都倾向于认为受贿罪是一种职务犯罪。例如，台湾地区刑法将受贿罪直接安排在“渎职罪”一章中，并且在惩治公职人员滥用职权违法犯罪的单行刑法《贪污治罪条例》中专门并详细地规定了对受贿罪的处罚；香港地区虽然没有一部统一的刑法典，但是却以专门针对公职人员的违法犯罪行为为规范对象的《防止贿赂条例》对受贿罪加以规定；澳门地区刑法把受贿罪规定在“执行公共职务时所犯之罪”一章中；大陆地区1979年刑法曾将受贿罪规定在“渎职罪”一章中，虽然现行刑法将“贪污贿赂罪”单列一章，但并没有改变受贿罪亵渎公职的性质。
二、两岸四地在受贿罪立法模式和立法技术上的不同之处
（一）大陆地区采用单一式立法模式
大陆地区仅在刑法分则第八章“贪污贿赂罪”一章中设置了惩治受贿罪的条款，并对几种受贿罪的罪状和处罚作了概括性的规定。台湾地区则是以刑法典加单行刑法《贪污治罪条例》的立法模式对受贿罪加以规定，刑法典中的规定相对比较概括，但对于几种受贿罪的罪状进行了明确具体的说明，而条例则更为详细地规定了对受贿罪的各种处罚规定，两者互为补充。香港地区的法律制度由于沿袭了英美法系，故没有统一的刑法典，只有在《防止贿赂条例》对受贿罪加以规定，但是该条例中既有实体性规定，又有查处程序和机构方面的规定，可以说是一部集刑法、刑事诉讼法和组织法为一体的诸法合一的单行专门法规。此外，香港地区许多其他的成文法中也有部分受贿罪的规定，起到了比较好的配套衔接作用。大陆地区关于受贿罪单一式的立法模式与澳门地区只在刑法典中规定了受贿罪的罪状和处罚的立法模式比较相近。
（二）大陆地区受贿罪法律规定比较繁杂
大陆地区对受贿罪的法律规定林林总总，在立法层面，有刑法典中对于受贿罪的规定，还有《关于严惩破坏经济的罪犯的决定》、《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》中的相关内容。此外，虽然作为最高司法机关的最高人民法院和最高人民检察院的司法解释不属于立法性文件，但是由于其中规定了对于罪名的具体理解和司法适用，在大陆地区的法律体系中占有特殊的重要地位。因此，刑法典、两个人大常委会的规定，以及众多司法解释构成了大陆地区目前关于受贿罪规定的法律体系，其中立法规定比较简单，具体理解和适用主要依靠大量的司法解释进行规定。由于各种法律规定众多，规定之间也会存在不一致甚至互相矛盾之处，导致在司法实践中，司法人员在执行法律和司法解释时常常会遇到多头规定的情况，难免挂一漏万，莫衷一是。台湾地区刑法分则中关于受贿罪罪名的直接规定只有4条，《贪污治罪条例》中的相关规定不过数条。香港地区关于受贿罪的主要规定均在《防止贿赂条例》之中，其中关于罪名的直接规定只有3条。澳门地区刑法典中分则中关于罪名的直接规定也仅有2条。由此不难看出，在台、港、澳地区，关于受贿罪的规定都具有立法简明、条文不多的特点，指引性较强，利于司法人员全面和详尽掌握相关立法规定。
（三）大陆地区对受贿罪的处罚依照贪污罪的处罚规定
大陆地区没有为普通受贿罪（含斡旋受贿）单独配置法定刑，而是在《刑法》第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚……”而第383条正是贪污罪的处罚规定。法定刑是指刑法分则对各种具体犯罪规定的处刑标准，包括刑罚种类和量刑幅度。香港和澳门地区则都为受贿罪单独规定了法定刑，如香港地区《防止贿赂条例》在第12条“罪行的罚则”中，对于三种受贿罪都分别规定了不同的刑事处罚内容，澳门地区刑法第387条、388条都在受贿罪的罪状之后直接规定了刑罚内容。值得一提的是台湾地区的规定，台湾地区刑法关于受贿罪的刑罚规定与澳门地区刑法相似，都是在各条受贿罪的罪状之后直接规定了刑罚内容，但是在《贪污治罪条例》中，则是将受贿罪的法定刑与其他贪污犯罪的法定刑合并规定，这样的规定倒与大陆地区关于受贿罪刑事处罚的规定十分接近了。
（四）大陆地区以受贿罪犯罪主体的不同而分列不同罪名
单位成为受贿罪的主体是大陆地区受贿罪规定中的一个特点，台、港、澳地区均无单位能够成立受贿罪的规定。但是，从本质上说，个人受贿罪与单位受贿罪的行为人方式基本是一致的，即都是索取或收受财物，利用职务便利，为他人谋取利益，小小的区别无非是在单位受贿罪中，索取行为也要为他人谋取利益，笔者认为，这属于立法技术上的问题，单位受贿罪的客观方面理应与个人受贿罪的客观方面完全一致。因此，大陆地区以主体是个人还是单位分列了两个罪名，这在台湾和澳门地区刑法中都是没有的，上述两地都是按照行为方式区分受贿罪的罪名。此外，也包括香港地区以此区分公职人员索取或接受利益作为职责事务诱因或报酬罪和公职人员索取或接受利益作为合约事务诱因或报酬罪。但同时值得注意的是，香港地区《防止贿赂条例》中以主体是订明人员还是公职人员区分上述两罪与订明人员索取或接受利益罪，这样的规定也与大陆地区单位受贿罪与个人受贿罪分列的做法是接近的。
（五）大陆地区受贿罪条文中较少运用列举的方式
大陆地区刑法在规定受贿罪时大都以下定义的方式规定罪状，比较概括和宏观，对于其中的要素基本没有采用列举这种清晰明确的方式进行规定。即使在对刑法法条进行注解的司法解释中，列举的方式也很好采用。比如对于受贿罪犯罪主体“国家工作人员”的解释，《刑法》第93条是这样规定的：“国家工作人员是指，国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”虽然详细，但仍然不甚明晰，操作性不强。香港地区《防止贿赂条例》中大量运用了列举的方式，比如对于受贿罪犯罪主体进行了列举性的规定，同时附表1和附表2对于条例中规定“公共机构”也进行了一一列举，只要按照附表指明的机构，就可以清晰地界定出是否属于条例规定的公共机构。再如对于犯罪对象的“利益”进行了列举性的规定，使原本比较抽象、宽泛的用语变得明确具体。澳门地区刑法中第336条在规定公务员这一概念时，对于等同于公务员的人员也进行了列举性的规定，比如总督及政务司、立法会议员、咨询会委员、法官及检察院之司法官、反贪污暨反行政违法性高级专员等。列举性的规定明确具体，便于司法实践的操作运用。
律师高子程的办公桌上放着两份材料，一份是7月8日，最高法、最高检联合的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称“两高意见”），另一份是原国家药监局药品注册司司长曹文庄7月10日正式向法院递交的上诉状。
高子程是曹文庄的一审辩护律师，曹文庄一审被判死缓后，他继续上诉案。高子程告诉记者，“两高意见”中规定了十种受贿犯罪形态，针对的都是通过比较隐蔽的形式，利用复杂的经济利益关系实施的受贿行为。这些在司法实践中界定起来存在一定困难，也就给律师提供了更多可辩护的论点。
“这个意见的，并未给律师今后的辩护工作增加难度。相反，我觉得意见的出台，对于检察机关打击腐败，对律师更好地为社会提供法律服务，都是一件好事。”他说。
全国律协刑事业务委员会主任田文昌律师在接受《财经》记者采访时也表示，“两高意见”对律师辩护影响不大。“意见”主要是在当前受贿犯罪方式日益复杂化、隐蔽化的形势下，在总结司法实践经验的基础上作出的法律解释性规定；总的来讲是加大了反腐力度，通过细化认定受贿的方式和条件，更加有利于制裁职务犯罪。
田文昌告诉记者，中国现行《刑法》关于的规定相对比较粗，对于受贿的形式没有明确表述。现在通过司法解释都列出来了，官员一看就知道哪些事情是不能做的，这对于预防犯罪有积极作用。
“过去有些官员可能存在侥幸心理，现在也就不抱幻想了。法律就是这样，规定越细作用越明显。”他说。
田文昌同时还指出，有些情形在认定证据方面会产生一定困难，致使在诉讼过程当中容易产生争议，这就需要我们的司法机关在把握界限的时候，采取更加谨慎的态度，避免不要扩大打击面。
解决法治统一性问题
中国《刑法》第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为是。现行《刑法》是1997年通过的，距今整整十年。
“十年中社会形势发生了很大变化，对受贿犯罪形态作出一些细化的规定，是非常必要的。”中国人民大学刑法学教授、海淀区检察院副检察长黄京平告诉《财经》记者，过去受贿犯罪的表现比较简单，一般都是直接的钱权交易，司法机关打击处理起来也比较容易，但随着社会、经济的发展，犯罪形态也逐渐复杂化，这也对司法实践提出了考验。
黄京平告诉记者，此次颁布的“两高意见”规定的受贿形态，从本质上来说还是完全符合现行法律规定的特征的――虽然在司法实践中尚属少见，但不仅过去出现过，在一些司法实践中也予以认定了（参见“‘两高意见’与既往案例”）。
那么，“两高”为什么还要这个“意见”呢？黄京平认为，关键是解决法治的统一性问题。中国目前司法人员水平参差不齐，而且长期以来习惯于照搬法律条文，习惯于司法解释，对法的理解和运用能力不足，导致在实践中对一些稍微复杂的犯罪形式和较为隐蔽的犯罪方式难以处理。最终的结果是，同样的受贿行为，可能在不同的地方受到不同的处理；在有的地方处以刑罚，在有的地方可能就逍遥法外。
“由粗到细，由抽象到具体，这是法律体系逐步完善成熟的过程。”黄京平告诉记者，早在1952年，中央政府公布的《惩治贪污条例》就规定惩治受贿行为，但当时的规定，是把受贿作为贪污罪的一种表现形式，强索他人贿物和收受贿赂都包括在贪污罪的概念中，没有独立的。
1979年《刑法》首次将作为独立犯罪加以规定，但没有对特征作出具体定义。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（下称《补充规定》）首次明确了的法定概念：“国家工作人员，集体经济组织工作人员或其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是。”这一规定确定的受贿犯罪构成要件延续至今。
1995年全国人大常委会通过了《关于惩治违反公司法犯罪的决定》，设立了商业，将公司和其他企业的董事、监事或者职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂定义为商业。公司、企业中的国家工作人员实施上述行为的，则以论处。这样，就把1988年《补充规定》中的主体限于国家工作人员。1997年《刑法》修订过程中，承受了上述规定，分别设立了与公司、企业人员。
“事实上，1997年《刑法》较之过去的规定，已经开始注意对受贿形态进行细化。”北京市律协刑事诉讼法专业委员会副主任张燕生律师告诉《财经》记者，1997年之前，法律对的形式没有过具体描述，在司法实践中，经常因为界定一种行为是否为受贿，控辩双方争议巨大。
张燕生从事律师职业前在法院工作，她清楚记得，在上世纪80年代后期至90年代前期，司法界就当事人收受回扣是否算受贿曾争论不已。
1997年，《刑法》明文规定了“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处”，从这以后，收受回扣、手续费的问题就不再争议了。而且，有了这一规定，从实践来看，官员明目张胆收受回扣、手续费的情况也少了很多。
张燕生曾经办过的一个案件，当事人是某大型国有公司保险业务负责人，在业务往来中收受了曾提供过方便的某单位的一辆汽车，虽没有过户，但一直长期归其使用。2005年案发后，法院在判决中将这辆高档汽车认定为其受贿物品，市场价为40余万元。该犯罪人请张燕生律师辩护，认为未过户汽车不属他所有，如果对方单位到法院民事索要汽车，肯定能要回去。“这样的辩解，法院是不会采纳的。”
张燕生告诉《财经》记者，这个当事人看得懂法律条文。假如案件发生在现在，一看“两高意见”第八条明确规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定”，他就无话可说了。
由此，张燕生认为，这次“两高意见”进一步细化、列举受贿犯罪的十种形态，对于解决司法实践中的争议，对于预防腐败犯罪会起到积极影响。
在现有法律框架内尽力与国际接轨
“这次‘两高意见’的规定，也是中国加入《联合国反腐败公约》（下称《公约》）之后，从司法实践上向国际趋势发展的一个尝试。”黄京平教授告诉记者，中国《刑法》确定的特征过于狭窄，尤其在两个方面同《公约》不适应：一个是我国《刑法》所定义的受贿是“收受财物”，而《公约》规定的是“不正当好处”；而且，中国司法实践对“收受财物”要求实际获取，《公约》规定的是“许诺给予、提议给予或者实际给予”。
另一方面，中国《刑法》中，除了索贿，构成受贿必须“为请托人谋取利益”，但《公约》规定为“公职人员在执行公务时作为或者不作为”。
显然，中国《刑法》定义的受贿范围比起《公约》要窄很多。这次“两高意见”作为司法解释性质的规定，不能突破法律，无法扩大中国打击受贿犯罪的范围，但“意见”在具体受贿形态上注意了和《公约》接轨。比如“意见”第十条规定了“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处”，显然同《公约》规定的“许诺给予”有所衔接。
“如果我们今后的法律修改能够彻底同《公约》接轨，现在很多有争议的问题就不是问题了。”黄京平告诉记者，比如现在大家较为关注的“性贿赂”等问题，其实根据《公约》的“不正当好处”的规定，操作中就没有过多障碍了。
不过，黄京平认为，完全同国际接轨要求司法人员全面理解法律精神，并能正确应用于实践。现在司法部门还很难普遍做到这一点。比如此次“两高意见”规定的“特定关系人”、“情妇（夫）”等概念，未来在司法实践中肯定要发生争议。
“情妇（夫）不是一个法律用语，某种意义上只是针对当下现实情况，为了方便司法操作而做的一个不得已规定。”黄京平告诉记者，“实际上如果司法人员对法的理解能力强，就不需要去定义什么特定关系人、情妇（夫）之类的概念，用刑法理论中现成的共同犯罪理论是可以解决的。”
清华大学廉政研究所所长任建明教授认为，打击腐败犯罪关键是执行问题，如果执行不能产生威慑力，腐败分子就会抱有侥幸心理。即便有死刑，只要具体执行存在漏洞，总会有人去冒风险，因为存在不被抓的机会；但如果执行没有漏洞，就没人敢冒险。
任建明举例，去年香港大学一名内地学生试图行贿教授购买试题，被香港廉政公署查办，最终处刑。这个案例足以警示很多人。“内地学生去香港求学的越来越多，有此案例在，未来十年内恐怕没有人再敢越雷池一步了。”
中央重要反腐文件一览
1987年7月
中央纪委颁布《关于对党员干部加强党内纪律监督的若干规定(试行)》
1990年7月
中央纪委颁布《关于共产党员在经济方面违法违纪党纪处分的若干规定(试行)》
1993年12月
中央纪委颁布《关于党政机关县（处）级以上干部违反廉洁自律“五条规定”行为的党纪处理办法》
1995年4月
中央办公厅、国务院办公厅印发《关于党政机关县处级以上领导干部收入申报的规定》
1996年2月
中央纪委、监察部颁布《关于保护检举、控告人的规定》
1997年1月
中央办公厅、国务院办公厅印发《关于领导干部报告个人重大事项的规定》
1997年3月
中共中央印发《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则(试行)》
2004年2月
中共中央颁布《中国共产党党内监督条例（试行）》
2006年2月
中央办公厅印发了中央纪委、中组部《关于对党员领导干部进行诫勉谈话和函询的暂行办法》、《关于党员领导干部述职述廉的暂行规定》
2007年5月30日
中央纪委出台《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》
以上文件内容详见《财经》杂志网络版省略
“两高意见”之外的“模糊”受贿案例
性贿赂
2004年11月，深圳市纪委以涉嫌“买官卖官、包庇色情场所并收受巨额贿赂”，对深圳市公安局罗湖分局原局长安惠君（女）实施“”，检方随后立案审查。据深圳市检方人士透露，安惠君个人生活糜烂，甚至接受男警员的“性贿赂”。
中国《刑法》仅规定了受贿、行贿、介绍贿赂等三种形式，且将贿赂的内容限定为财物，“性贿赂”还没有进入司法程序。不过，《中国共产党纪律处分条例》第151条规定：“利用职权、教养关系、从属关系与他人发生性关系的，给予撤销党内职务处分；情节严重的，给予或者处分。”
“请”旅游
2006年，杭州市萧山区法院以判决一起干部受请出国旅游案，为此类腐败现象敲响警钟。
“请”
2007年初，浙江省丽水市检察机关查办了一起特殊的受贿案：当事人并没有接受现金，只是接受了高档衣物、手机和。检察机关后将嫖资纳入受贿金额。
受贿用于公务、捐款等“正当活动”
2004年10月，湖南省岳阳市君山区人民检察院提起公诉，指控被告余斌犯。检方指控余斌在任临湘市教育局局长、临湘市副市长期间，先后九次收受贿赂共计人民币22.5万元。余斌则辩称其中近15万元已被用于扶贫帮困、社会赞助和公务活动，可不做受贿数额认定。最后，法院认定9.5万元属于受贿。
官员剪彩、题字、授课，婚丧寿庆、逢年过节、住院疗养等获得的收入
关键词：贿赂犯罪；原因；对策
【正文】
一、当前贿赂犯罪的新特点
（一）贿赂犯罪的形式新
1．贿赂媒介物新。改革开放以来，权钱交易的形式和手段不断翻新，贿赂的媒介物随着经济和社会的发展变化不断出现新品种。除了典型的金钱交易外，一开始时是送收食品、衣服等日常生活资料，再后来是送收彩电、冰箱等高档生活资料，接着是送收钢材、电脑等生产资料。随着社会主义市场经济体制的确立，生产要素参与社会分配，股权、股份、股票等资本性生产要素也成了权钱交易的新鲜媒介物。
2．行贿犯罪的主体在泛化。社会中的许多人虽然痛恨腐败，但是自己办事时，为了快捷或者取得更多的竞争优势，首选就是贿赂那些有权者，呈现出每个受贿者背后都有一大批行贿者的局面。
3．商业贿赂的行为方式呈现出新的变化。从法理上讲“凡是以贿赂促成商品交换，无论贿赂的具体形式是什么都属于商业贿赂行为”[1]。
4．影响力交易盛行。WWw.133229.CoM利用本人实际影响力或者想象中的影响力，来为相关人行贿或者索贿的行为，在现实生活中增多，因为相应的行为并不能为我国刑法所规定的斡旋受贿罪所包括，而在现实中盛行。
（二）贿赂犯罪的空间新
1．贿赂的地域新。随着我国经济全球化的步伐加快，贿赂的广度也随之加大，出现了跨国公司跨国贿赂的问题、中国公司海外贿赂的问题、国外政府性机构及国际组织、非政府组织派驻在我国的人员贿赂等问题。
2．贿赂犯罪的边界“新”。市场经济在社会中确立了自身的权威，也必然影响到刑事领域，比如商业惯例与商业贿赂之间的关系，现实中有时很难区分这两者的边界。贿赂犯罪的边界，已经远不同于计划经济时代，大量边缘职务犯罪的存在，使得罪与非罪的界限越来越模糊，其给社会带来的危害越来越不可估量。
3．行贿者的道德底线不断创新低。“性贿赂”、“贿赂”，甚至出现了“杀人贿赂”。在行贿的菜单中，不仅将自己的财物及财产性的利益作为贿赂的媒介，甚至将自己的人格与尊严，也作为了贿赂的媒介物。这样的道德底线的降低，也使得贿赂对于社会的危害性，不仅体现在经济方面，甚至体现到了社会治安领域。贿赂对于社会的危害性呈现出全方位的特征。
（三）打击贿赂犯罪的非理性化
1．犯罪黑数大，打击贿赂犯罪呈现或然化的现象。贿赂犯罪属于一种对合性的犯罪，贿赂使得行贿与受贿方均能获益，在这样的情况下，利害的关联，使得贿赂犯罪的告发机制十分微弱，同已经受到打击的贿赂犯罪相比，犯罪黑数巨大。
2．打击贿赂犯罪呈现出非理性的重刑化倾向。惩治贿赂犯罪的目的之一就是希望实现刑罚的一般预防功能。但是，贿赂犯罪的滋生态势使得刑罚的预防功能趋于失效，其突出表现在行业腐败及行业监管机构被俘获现象严重。贿赂犯罪呈现出比较明显的行业化的特征，比如交通局（厅）长收受贿赂的问题、房产局（厅）长收受贿赂的问题呈现出大面积泛滥之势。由于刑罚对贿赂犯罪的预防功能趋于失效，事实上做不到“手莫伸，伸手必被捉”，于是就通过加大对被发现的贿赂犯罪的打击力度，来实现管理国家、安抚百姓的目标。在这样的情况下，重刑就成为对贿赂犯罪进行判决的重要依据，也成为普通公民的强烈愿望。
3．打击贿赂犯罪的力度与贿赂罪的适用范围成反比。反思二十多年的反贿赂立法，我们发现1979年以来，我国反贿赂犯罪立法方面呈现出两个特征：一是刑罚的力度越来越大，从1979年《刑法》的行贿最高刑为有期徒刑三年到1997年《刑法》最高刑为无期徒刑，法律不可谓不严厉；二是刑罚的适用范围越来越小，从1979年《刑法》只要行贿就构成犯罪到1997年《刑法》规定只有行贿谋取“不正当利益”才构成犯罪。行贿的处罚力度越来越大，看起来响应了世人反腐败的要求，但是刑罚适用的范围越来越狭窄却是一种实际上对于犯罪的放纵，正是因为“不正当利益”的认定困难，使得一大批行贿者在享有行贿利益的同时全无行贿的风险。
二、我国贿赂犯罪大量滋生的原因
随着研究的深入，以及与司法实践接触的
密切，我们发现贿赂的大量产生本质上都滋生于权力失去制约，其认定查处难的根本还在于我国法律规定得不完善，而贿赂犯罪的新特点引发的反腐败斗争的被动，也在促使人们不断地对贿赂的底线进行探底竞赛。
（一）实体法规定得不完善为权力寻租提供了空间
欧美发达国家贿赂犯罪比较少，关键在于其立法准确把握了贿赂犯罪的本质特征，使得那些违背职业伦理、属于权力寻租的行为，无论其形式如何之新，都不会逃脱法律的严惩。而我国贿赂犯罪实体法，因为没有把握住贿赂犯罪的本质的特征，设计了不合理的要件，加大了打击腐败的难度，比如过高的立案标准。以5000元为立案标准，标准两边是“生死”两重天，这也易于使官员们认为：国家对于5000元以下的收受贿赂的行为是默认的。其实数额的大小并不影响事情的性质，对于人的品德影响也没有质的区别，正因如此我国历史上才特别强调防微杜渐。强调5000元的立案标准，实质是对于犯罪的放纵，混淆了官员的是非观念。如此抓大放小，也就告诉官员们：并非贪不可为，而是不可大为，使其常抱着侥幸心理。而香港贪污贿赂罪并不以数额为依据，他们处罚的是行为而不是数额，真正贯彻了每一次恶劣行径都要受到法律惩处的法治精神。再比如不合理的构罪要件。财产与财物，一字之差，力度就有千里之别。在我国《刑法》分则第八章贪污贿赂罪中，将此类犯罪的对象规定为“财物”，而在司法实践中财物又被理解为有形财产，于是在我国，接受无形的财产与利益就被堂而皇之地排斥在法律的打击范围之外了；以钱相许谋求利益为犯罪，以身相许的色情贿赂就不构成犯罪。严厉的《刑法》，在“有心者”的眼中，成了一部指导他们如何腐败而又不被处罚的指南了。
（二）程序法的缺陷给惩治贿赂犯罪增加了难度
一是我国《刑事诉讼法》没有规定检察机关可以采用特殊的侦查手段。而这样的侦查手段不仅为联合国反腐败公约所允许，也成为各国反腐败的一个重要手段。《联合国反腐败公约》第50条第1款规定：“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”
二是我国缺乏必要的缺席审判制度。目前，我国贿赂犯罪涉案人外逃情况严重。据2001年最高人民检察院公布的数字显示，中国至少有4000多名贪官逃往他国，有超过50亿美元的资金被他们卷走。[2]但是因为我国《刑法》中没有缺席审判制度，这就使得我国法律难以对这些外逃的腐败分子形成严厉的打击。
三是侦查部门存在着严重的信息瓶颈，难以用合法的手段获得有利于指控犯罪的证据。其一，没有财产申报制度，使得侦查机关难以根据官员财产变动的异常情况来及时地进行刑事追究。其二，没有通畅的行政执法与刑事执法的信息交换平台，使得侦查机关，特别是检察机关难以更全面地把握行政执法的全过程，发现潜在贿赂犯罪者。
四是司法独立仍然面临着很多现实困难。当前司法机关的人、财、物权多控制在当地政府机关，这就使得司法机关难以独立地进行反腐败的斗争。司法机关对社会舆论、党政机关指示的顺从，使得对贿赂犯罪或重刑打击，或过于放纵。
（三）缺乏系统刑事政策的指导是惩治贿赂犯罪不力的深层原因
贿赂犯罪的深层原因不在于犯罪者的利欲熏心和不廉洁，也不在于权力自然扩张的属性和权力的异化。正如提高关税与激励走私是一个问题的两个方面一样，权力与贿赂是相伴的，有权力就必有腐败，有权力也就必有贿赂的空间。贿赂泛滥是因为权力的泛滥，是权力本身，而不是权力的异化导致了贿赂。贿赂存在的根源在于体制性的公共权力设置不合理和运行体制的严重错位。而体制性的公共权力设置不合理和运行体制的严重错位，根源又在于缺乏正确的刑事政策的指导。很多法律问题并不是一个涉及全对或全错的问题，也不是一个非彼必此的问题，而是一个如何选择更合理的问题，一个如何进行妥协、争取最大效益的问题。这些问题的解决，相当依赖于刑事政策的指导。
三、治理我国贿赂犯罪的对策
（一）实行“零容忍”的刑事政策
零容忍政策的社会学理论基础就是越轨社会学中的破窗理论[3]，如果社区中有一栋建筑的一扇窗户遭到破坏而无人修理，那么肇事者就会误认为整栋建筑都无人管理，从而就得到了自己可以任意进行破坏的某种暗示，久而久之，这些破窗户就给人一种社会无秩序的感觉，结果在公众麻木不仁的氛围中，犯罪就会被大量地滋长起来。支持破窗理论的学者认为，要防止
犯罪的滋长、调动整个社会积极防范犯罪，就有必要对于轻微的犯罪进行严厉的打击，对于危害社会的行为不苟细小采取不容忍的态度进行打击，以此促进社会从无序走向有序，使得整个社会共同体呈现出健康积极的状态。国内腐败形势、社会学有关理论的进展、以及国外有关的司法实践告诉我们，在进行廉政法制体系建构时，也应该贯彻零容忍政策，体现社会对于腐败不妥协的态度。实行零容忍政策，就是要求反腐部门抓大而不放小，不因恶小而不惩，这样才能树立法律的威信，才能让人们对于反腐败充满信心。
（二）独立的司法
立法的理性，必须通过司法的理性来贯彻，而司法独立在打击贿赂犯罪的新形式中就具有特别重要的意义。只有一个具有独立地位的人，才会作出健全的判断，这一点对于司法者来讲更为重要。
1．只有司法独立，才能确保司法者做出独立的判断。两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”。“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为了掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”。在人们争议了若干年后，这样的司法解释才迟迟到来，最关键的一个问题就是在贿赂犯罪出现新特点时，人们过多地依赖的是政治判断，而不是法律判断，将一个纯属法律的问题作为一个政治问题来对待，并要求法官服从于这样的政治判断。
2．只有司法独立，才能使得司法者勇于独立地判断。司法的属性在于判断与选择，但是我们发现很多法官、检察官习惯于服从，习惯服从于上司——庭长、院长直到最高司法当局，将他们的解释当作自己的圣旨，而没有自己独立的判断，他们希望别人给他们现成的答案，而不希望自己对于活生生的案件作出判断。这就是我国司法不独立的一个后果。
（三）健全完善的反贪法律体系
一是科学规划立法，力求系统化、体系化。中国的反腐败法律体系应该是科学、严谨和完整的体系。建立反腐败法律体系是一项系统工程，必须从客观上综合地加以分析和思考，以实现反腐败立法工作系统化、规划化、计划化。
二是加强反腐败的行政法的立法。在我国现行法律制度中，关于腐败犯罪的惩治规范并不少见，并且在实践中业已收到了一般预防与特殊预防的功效。但是，预防不能仅仅依靠惩治来达到。从现实情况看，腐败现象之所以像瘟疫一样在社会上蔓延，其原因固然很多，一个重要原因是，我们对国家公职人员的职务行为缺乏法律制度上的必要规范与约束，对公职人员的任职资格、从业规则没有十分详尽的规定，需要尽快建立起一套符合中国国情的廉政法律制度，将国家公职人员的职务行为规范化、公开化、法制化以便更有效地预防腐败犯罪。
三是要进一步完善反腐败的刑事立法。我国《刑法》明文规定对贪污等腐败犯罪行为要予以刑事处罚，对于严重经济犯罪行为，国家还有专项法律规定予以严惩。但是，面对当前腐败现象严重存在和蔓延滋长的严峻形势，反腐败刑事立法还要加强，要尽快制定出反贪污贿赂法，根据我国贪污贿赂犯罪出现的新情况、新特点，进行深入研究，对贪污贿赂犯罪的概念、罪名重新界定，使其尽可能全面涵盖现实生活中各种贪污贿赂犯罪现象，以利于准确而有效地打击腐败犯罪。
四是要完善执法监督法律制度。严格执法是当前反腐败法制建设的重点环节。毋庸讳言，反腐败法制建设方面有法不依、执法不严已经成为当前健全和完善反腐败法制建设的主要障碍。一个严峻的事实值得我们深思：随着经济的增长，贪腐犯罪也在增长；反贪腐法律制定得越多，贪腐犯罪不但没有减少，反而大量增加。
建立和完善执法监督的法律制度，就是要用制度保障法律的切实执行，真实发挥法律预防惩治贪腐的功能。可以说，立法只是为建立反腐败法制提供了可能性，只有当所立的法律得到不折不扣的执行时，这种可能性才变成现实。
【注释】
[1]谢望原：《商业贿赂：原因与对策》，载《人大复印资料——刑事法制》2007年第8册，第46页。
[2]皮勇：《（联合国反腐败公约）及其对我国反腐败法律机制的影响》，载《法学杂志》2004年第1期，第34页。
一、以科学发展观为指导，遵循法学研究的科学性，追求法学精神的真谛
我们在对商业贿赂法律法规的研究中，首先遇到的就是商业贿赂的法学定义问题。
商业贿赂这一法律术语最早出现在1996年国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》之中，对商业贿赂的定义是：“经营者为销售或者购买商品，而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”这个定义把商业贿赂的动机表述“为销售或者购买商品”。在现实社会生活中，商业贿赂不仅发生在销售或者购买商品的过程中，在土地转让、工程建设、资源开发、政府采购、金融信贷等商业活动中也有表现，所以我们认为，这个定义是一个不完整的定义。
1998年出版的《法学大辞典》有商业行贿罪和商业两个词条，把《刑法》第一百六十三条规定的非国家工作人员定义为商业，把《刑法》第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿罪定义为商业行贿罪。反商业贿赂的司法实践证明，商业贿赂罪的主体，不仅包括非国家工作人员，也包括国家工作人员，所以《法学大辞典》的定义也存在以偏概全的问题。中央决定开展治理商业贿赂专项工作以后，2006年11月，河南省检察机关召开了治理商业贿赂理论研讨会，对商业贿赂的定义是：“商业经营活动中通过贿赂手段以获取交易机会或者经济利益的行为。”这个定义仅仅表述了商业行贿的状况而没有包括商业受贿，也不够完整。我们通过对以上三个定义的研究与比较，提出对商业贿赂的定义从以下几个方面解读：第一，商业贿赂是指商业活动中发生的贿赂行为；第二，商业贿赂按其表现形式可以区分为行贿、受贿和介绍贿赂；第三，商业贿赂按其社会危害性的大小可以区分为行政违法的商业贿赂和构成犯罪的商业贿赂；第四，商业贿赂按其行为主体的活动领域可以区分为公务领域中的商业贿赂和非公务领域中的商业贿赂。我们的这一研究成果受到了最高人民检察院有关领导的肯定。
二、以科学发展观为指导，遵循法制建设的系统性，为完善社会主义法律体系补缺拾遗
我们要构建的社会主义法律体系是：“一个以宪法为统帅和根本依据，部门齐全、数量适度、体例科学、质量较高、内在统一、外在协调的中国特色社会主义法律体系。”从法律的系统性出发，我们通过研究与比较，发现行政法关于商业贿赂的规定与《刑法》关于贿赂犯罪的规定在主体的构成上、行为表述上有些地方存在矛盾和冲突。比如，《反不正当竞争法》对商业贿赂的行为主体既规定了个人，也规定了单位。《刑法》第一百六十三条对非国家工作人员的规定只包括个人不包括单位。《反不正当竞争法》对商业贿赂的表现形式表述为“通过财物或者其他手段”，而《刑法》规定的贿赂内容只有财物，并没有“其他手段”。我们按照系统的要求，提出了相应的修改建议，撰写的论文在辽宁省法学会经济法学研究会2007年学术年会上被评为一等奖。
三、以科学发展观为指导，遵循法律发展的可持续性，放眼未来
我们在完成《贿赂犯罪的刑法学研究》超级秘书网
这一课题过程中，通过对国内学界关于贿赂的形式与内容的三种观点和国际反腐败公约的规定进行研究比较，提出将《刑法》
在现实经济生活中，经营者以贿赂为手段购销商品的现象并不少见，而且变换各种手法，在我国当前的经济生活中，商业贿赂的表现形式主要是回扣。回扣，是指在交易过程中，由一方从所得价款中提取一定比例的现金或额外的酬金，秘密支付给对方交易人，以酬谢其提供交易机会及交易条件。在现实生活中的回扣现象除了现金给付之外，还有以其他方式的酬谢，有明礼暗贿赂，还有以购代贿的，甚至还有以输钱代贿的……。总之行贿是为争取交易条件与机会向受贿者提供个人现金收入或其他报酬。回扣现象在过去一段时间里相当普遍，而且名目繁多。
《反不正当竞争法》将商业贿赂作为不正当竞争行为加以禁止，是因为商业贿赂对社会有以下严重的危害：
（一）商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的本质，使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用，阻碍了市场机制的运行，从而破坏了市场的交易秩序。它的存在和发展，干扰了经营者间的公平竞争，使诚实信用经营的企业论为受害者，以致在现实竞争中出现了名牌优质商品敌不过假冒伪劣商品的奇怪现象，影响了企业生产，技术的进步和产品质量的提高，妨碍了经济的健康发展。
（二）大量的商业贿赂行为使国家的税利大量流失。使国家和集体蒙受巨大的损失，形成国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。据有关部门预算，仅在全国药品行业，由于商业贿赂每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年税收入的16%。
（三）商业贿赂行为为假冒伪劣产品大开方便之门，损害了广大消费者和经营者的合法权益。现实生活中发生的诸多有关假冒伪劣产品案例表明，它们之所以能在全国通行无阻，其主要法宝就是在其经营中大兴商业贿赂之风。
（四）破坏了资源的合理分配。合理的竞争能准确的反映市场状况，使生产者知道生产什么、生产多少，为谁生产以及在什么时候生产。企业为社会提供所需要的产品，并且通过竞争，实现资源利用的最优化，防止资源和劳动的浪费。但是商业贿赂的出现，使交易的天平不公平地向行贿者一边倾斜。资源及劳动不合理的流向了行贿者一边。这势必阻碍市场机能的正常发挥，从而影响了社会资源的合理分配和技术，生产的进步。商业贿赂为不法生产经营者大肆制造，销售假冒伪劣商品提供了销售渠道，大开方便之门。现实经济生活中假冒伪劣商品得以泛滥，屡禁不止，不能不说，商业贿赂的诱惑是其中一大原因。
（五）商业贿赂行为已经成为孳生贪污、受贿等经济犯罪的温床。由于商业贿赂行为的存在，企业经理、采购人员、供销人员以及政府官员利用工作之便，收受贿赂、损公肥私、中饱私囊，败坏商业风气，腐蚀了干部队伍，影响了安定团结已经成为了近年来经济领域中犯罪现象的一个突出问题。
五、商业贿赂的主要表现形式以及相关的一些商业行为
（一）回扣
回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。我国《反不正当竞争法》第8条1款规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”
回扣就是指在商品购销中，卖方明确标价应支付价款外，暗中向买方退还钱才及其报偿以争取交易机会和交易条件的行为。回扣是一方人交易为争取交易机会和交易条件，在暗中从帐外向交易相对人及其有影响有决定的经办人员支付钱财及其报偿的行为，是一种很典型的商业贿赂行为。从表面来看是经营者在帐外暗中退给对方单位或者个人一部分商品价款，但实际上并没有起到让利或降价的作用，甚至还可能的抬高价格。经营者用以行贿的“诱饵”，即成为回扣的那部分商品价款，本非行贿人自己的正当利益，而是“羊毛出在羊身上”，往往就是买方单位自己的财产。在双方恶意串通之下通过商品购销活动，这部分财产经过还回之后进入了买方单位的小金库或者个人腰包。单位和个人收受回扣，无疑是逃避财务制度的约束，侵吞国有或集体资产，“化大公为小公”或“化公为私”。这与折扣有本质区别，已经超出了价格竞争的范畴。从市场竞争的角度来看，经营者以回扣为手段推销商品，已经不是购销双方面军“私事”，也不单纯是违反财经纪律，损害国家和集体财产的问题了，它直接妨碍了市场的公平竞争，在回扣的诱惑之下，正常的质量，价格，服务的竞争机能发生扭曲，使其他竞争者失去交易机会。这就是《反不正当竞争法》要制止回扣的原因。
《关于禁止贿赂行为的暂行规定》第5条明确指出了回扣的表现形式，即“现金、实物或者其他方式”。这说明，回扣的表现形式不限于现金，而是复杂多样的，既可以是货币，也可以是实物，还可以是其他方式，只要最终可以量化为现金（用现金估价）就可以了。
回扣表现形式的复杂性是其“帐外暗中”的特征所决定的。从实际情况看，对给予回扣的经营者而言。以实物或者其他方式支付回扣，处理帐目的手段更多，更“方便灵活”；对收受回的单位或个人而言，也常常认为收取现金违法，感到不安，要求以实物或其他方式收受回扣。因此，回扣的表现形式远远不只是货币形态，若仅限于现金，就可以使当事人轻而易举地以寮物或其他方式来规避有关规定，而有关给予或收受回扣的规定也就形同虚设了。因而，认定回扣时，决不能为其形式所迷惑。
（二）折扣
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第1款规定：“经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣，经营专利号给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或其他单位接受折扣的必须如实入帐。”这一规定划了了商业贿赂与折扣的界限，在商业贿赂中排除了折扣，又对给予和接受折扣的行为进行了规范。
在现实生活中，有人对折扣的法定涵义认识不清，把非法的商业贿赂当成折扣；有人对折扣，回扣不分，把合法的折扣当成回扣；也有的故意混淆折扣的界限，以折扣为名，行回扣之实。因此，界定折扣的法定涵义是极为必要的，以便于更好地区分折扣与回扣。折扣的法定涵义弄明白了，回扣问题也就迎刃而解了。反不正当竞争法规定折扣的意图就在于此。
有关折扣的认定在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第2款对折扣的概念作了如下表述：“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即给予一定比例的优惠。”折扣是指在市场交易活动中，卖方在所成交的价款上给买方的一定比例的减让，而退还给给对方的一种交易上的优惠，所以折扣也称让利，即价格让利。
折扣与回扣虽然在形式上有相似之处，但两者却有本质的不同，主要表现为两点：
1．“帐外暗中”与“明示和如实入帐”是回扣与折扣的本质区别。按照《反不正当竞争法》的规定，“明示并如实入帐”即为折扣，“帐外暗中”即为回扣。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护；回扣是一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。由于折扣与回扣在表现形式上有相似之处，有的经营者假折扣之名，行回扣之实，这需要中实践中予以甄别。
2．当事人上的差别。折扣发生在购销双方当事人之间，只能给交易对方当事人，而不能给其经办人员；回扣既可能给交易对方当事人，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管人员或者经办人员，落入其个人腰包。
（三）佣金
佣金是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供中介服务所得的报酬。它是由商业活动的中间人或经纪人收取，可以由卖方给付也可由买主给付。
为进一步明确佣金的界限，《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第7条第2款规定：“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”同时，我们还应该了解佣金具有以下主要法律特征：
1．佣金是商业活动中中间人所得的劳务报酬。与折扣、回扣不同的是，佣金不发生在交易双方之间，佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。佣金可以是买方给予的，也可以是卖方给予的，还可以是买卖双方给予的。中间人本身是一个介于买方和卖方之间的经营者，中间人必须有独立的地位，即要有合法的经营资格。不具有合法的经营资格的，不能接收佣金，无合法的经营资格的中间人为他人提供服务、接收佣金属无照经营行为。
2．经营者给予佣金必须以明示的方式。给予和接收佣金的都必须如实入帐。这里的明示和入帐与关于折扣明示和入帐的规定涵义相同。对于给予或接收佣金不如实入帐的，情况比较复杂，可能是商业贿赂行为，也可以是违反财经纪律的行为，应该进行个案分析。
《反不正当竞争法》第8条第2款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明未方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣，给中间人佣金的必须如实入帐。”这一规定划出了商业贿赂与折扣，佣金的界限，既在商业贿赂中排除了折扣和佣金，又对给予和接受回扣，佣金的行为进行了规范。
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第7条第1款又进一步明确规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营或者给中间人佣金的必须如实入帐；中间人接受佣金的，必须如实入帐。”这条规定在法律上明确了合法的中间人可以通过合法的服务获得合法的佣金。
佣金主要是由民法和经纪人法调整。民法是从居间合同角度调整佣金，即佣金只是居间合同的内容之一，而居间合同则是调整居间人与委托人之间的权利义务关系的，经济人法主要是确立居间人的法律地位和管理制度的。既然佣金主要属于民法和经纪人法调整的范围，那么为什么反不正当竞争法在商业贿赂中对其进行规定呢？原因很简单，就是划清佣金与商业贿赂的界限。在现实生活中，假借佣金之名行商业贿赂之实的现象屡见不鲜，而由于有关居间人的法律还不健全，许多人对于佣金的认识还很模糊。为划清法律界限，反不正当竞争法特对佣金作出规定。
六、禁止商业贿赂行为的立法概况
鉴于商业贿赂的严重危害性和顽固性，世界各国都十分关注运用经济，行政和刑法等多种手段予以综合治理，因而从立法上就呈现这样的特征；不仅在有关竞争法律，廉政法规中明令禁止商业贿赂行为，对违者给予经济、行政和纪律上的处罚，而且在刑事立法中规定贿赂犯罪，用严厉的刑罚手段惩治包括商业贿赂行为在内的一切贿赂罪；有的国家或地区在竞争中不仅规定对商业贿赂行为人施以经济或行政处罚，甚至直接规定刑法措施。如德国《反不正当竞争法》第12条的规定，此外，德国还在刑法典中规定了更多种形式的贿赂罪。香港地区的反贿赂制度颇具特色，不仅于1971年颁发了《防止贿赂条例》等廉政法规，而且成立了直属港督拥有广泛权力的廉政公署。
我国在建国后，党和政府一直重视惩治包括商业贿赂行为在内的各种贿赂、贪污等经济违法犯罪行为，制定了整套有关禁止商业贿赂行为的法律、法规和政策性纪律性规范。
（一）禁止商业贿赂行为的经济立法
在经济立法和制定经济政策方面，许多法律、法规和规范性文件都明确规定禁止商业贿赂行为。早在改革开放之初，国务院就于1980年10了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出“竞争要严格遵守国家的政策和法令，采取合法的手段进行，不得弄虚作假，行贿受贿。”1981年12月，全国人大颁发的《经济合同法》第53条明文规定禁止：“利用经济合同买空卖空，转包渔利，非法转让、行贿受贿。”1986年6月国务院办公厅《关于严禁社会经济活动中牟取非法利益的通知》指出：“国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的‘酬金’或‘馈赠’”，“任何单位，个人，不准向上级机关，有关单位或其工作人员‘馈赠’现金或实物，不准以低于国家规定价格或象征性收费办法向其‘出售’各种物品。”此外，我国《公司法》、《土地管理法》等经济法律，法规都从不同角度对禁止商业贿赂行为作了规定。
我国《反不正当竞争法》第8条明确规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金，经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实入帐。”该条明确划清了商业贿赂行为与合法商业行为的界线，经营者在正规帐目之外暗中给予，接受财物或其他便利，即属于商业贿赂行为，它主要强调两点：一是“帐外”，不入正规的帐目；二是“暗中”，不在发票，合同中注明。与商业贿赂行为相反，在经济活动中可以给予接受折扣和佣金，只是折扣和佣金须符合两个条件：其一是“入帐”，要依法纳税；其二是“明示”，要在合同、发票中明示。许多专家学者都认为该法关于商业贿赂行为的规定较为全面、具体。（1）它根据我国国情，正确地划分了回扣，折扣和佣金的界线，这对于维护国家，集体的利益，推动反腐倡廉，促进公平竞争等都有重大意义。（2）它借鉴了国外的有关经验和作法，所作的规定和国际上通行的规定大体一致，有利于我国的对外经济交往。（3）它进一步完善了我国立法的对贿赂行为的规定。
（二）禁止商业行为的行政立法
在国家有关行政立法和制定行政纪委规范方面，从加强行政监督管理和处理，规范国家机关行政工作人员行为的角度，对商业贿赂行为进行了规定。如1988年9月国务院施行的《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》第8条，第10条的有关规定。
《关于禁止商业贿赂的暂行规定》第9条对商业贿赂的行政处罚作了细化规定，即“经营者违反本规定行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第22条的规定，根据情节处以1万元以上20万元以下的处罚，有违法所得的，应当予以没有；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”
此外，《国家公务员条例》、《人民警察法》、《法官法》等法律、法规中都有禁止有关国家机关工作人员索贿和受贿的规定。国务院各职能部门还制定了禁止贿赂行为的大量廉政纪律性规范，如国家计委的《关于机关工作人员保持廉洁的几项规定》，对外经济贸易部的《为政清廉的若干规定》国家工商管理局的《关于工商行政管理机关保持廉洁的通知》等。
（三）禁止商业贿赂行为的刑事立法
在刑事立法方面规定了贿赂罪，运用及其严厉的刑罚手段惩治各种贿赂犯罪。建国初期，国家采取了“发展生产、繁荣经济”的方针，私营工商业得到较快发展，从旧中国遗留下来的商业贿赂行为进一步暴露和发展，国家及时进行了“三反”、“五反”运动，颁发了《惩治贪污条例》明确规定国家工作人员收受贿赂按“贪污罪”治罪，对行贿，介绍贿赂者也参照“贪污”罪的规定处刑，为严厉打击商业贿赂行为提供了刑法依据，使商业贿赂和其他形式的贿赂行为在计划经济下的较长时间内得到有效控制。1979年，我国《刑法》185条把贿赂罪作为一种渎职型犯罪予以规定。改革开放后，市场竞争日趋激烈，商业贿赂行为重新抬头并愈演愈烈，我国又先后颁发了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，并于1997年3月修改了《刑法》，扩大受贿罪的主体范围，加大了刑事处罚力度，规定对犯贿赂罪情节又特别严重的可处无期徒刑甚至死刑，使我国成为当今世界上运用死刑严惩贿赂罪的少数国家之一，体现了国家对惩治商业贿赂行为的重视和决心。
七、禁止商业贿赂立法的不足与完善
由此可见，虽然我国在商业贿赂方面的立法较多，但作为一门独立的法律法规实施时间还比较短，因而存在这样那样的缺陷是不可避免。这有待于在实践中加以完善。《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂的规定也极为简单，而商业贿赂在实践中的形式多种多样，变化多端，所以在认定上有一定困难。根据《反不正当竞争法》有关规定精神，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂中的主要形式回扣、佣金、折扣等进行了细化阐述，但在实践中除了这三种外，其他形式也多种多样，如性贿赂（色情服务），以出国考察为名进行贿赂等均可构成商业贿赂，因此，笔者认为对商业贿赂的形式或手段予以采用列举的方法加以规定。这样才能在司法实践中有法可依，给司法实际操作带来便利，更有利于禁止商业贿赂立法效力的发挥，以健全相关方面的立法，并加以完善。
就当前国际形势看，随着国际间经济交往的加强，这就要求有一个公平、公开的市场竞争体制，禁止各种不正当竞争行为的出现，因而商业贿赂作为其一，世界各国纷纷立法，对其加以限制，以维护良好的竞争秩序，使本国在国际上的经济交往中免受其害。就我国而言，中国即将加入WTO，国内经济要与世界经济接轨，这就要求我国在市场运作及相关立法上与之相适应，从商业贿赂的危害中，我们也可以看出，禁止商业贿赂是势在必行，中国加入WTO以后，商业贿赂等不正当竞争手段搞跨的不仅仅是国内某一企业的经济，而是势必会给我国整个民族经济带来巨大的冲击，在国际经济往来中难于立足，这是我们每一个炎黄子孙所不愿看到的，因而这就要求经营者严格守法，与各种不正当的竞争行为斗争；国家相关职权部门，必须加大打击力度，从重、从严、从快地打击商业贿赂等不正当竞争行为，以保护经营者的合法利益，维护正常的市场竞争秩序。只有这样，才能使我国民族经济在国际交往中充满生机，稳步增长。
主要参考文献：
《反不正当竞争法律理解与适用》，王众孚，工商出版社，1998年版，第142页
《竞争法》种明钊，法律出版社，1997年版，第237页
论文摘要：我国现行刑法对贿赂犯罪规定的不足制约了打击该类犯罪的力度。本文以刑罚法规正当原则和现实执法情况为视角，分析了受贿犯罪规定的缺失。并提出，在保留我国受贿罪立法中的合理因素的情况下，应以《联合国反腐败公约》及香港、日本的法律为参考，借鉴其他国家、地区的刑法，以完善受贿罪立法。
目前，我国正处于建国以来腐败现象最严重的时期，也属于世界上腐败程度比较严重的国家之一，甚至有学者说“腐败已经成为中国最大的社会污染”。2003年12月10日，中国政府在《联合国反腐败公约》上签字；2005年10月27日，十届全国人大常委会第十八次会议通过决定，批准加入该《公约》；2006年，党中央、国务院决定在全国开展治理商业贿赂专项工作，这都为遏制贿赂这一腐败现象的滋生蔓延创造了条件；而我国现行刑法对贿赂犯罪规定的不足客观上制约了打击该类犯罪的力度。本文将以贿赂犯罪中的受贿罪为切入点，以刑罚法规正当原则和现实执法情况为视角，分析受贿犯罪规定的缺失并提出完善的建议。
一、从刑罚法规正当的原则看受贿罪规定的缺失
刑罚法规正当的原则也被译做刑罚法规适正的原则、实体的正当程序原则、刑罚法规内容妥当的原则。该原则是罪刑法定原则的派生原则之一，是二战后日本法学界借鉴英美法系正当程序原则所提出的新的原则，其依据是日本宪法第31条的规定。其内核是指刑罚法规不仅在形式上，而且在内容上也必须合理的原则，该原则要求对人权进行实质上的保障。刑罚法规正当的原则，可以分为刑罚法规内容正当的原则和明确性原则。
刑罚法规内容正当的原则，首先要求禁止处罚不当罚的行为，对于刑罚法规中规定的犯罪和刑罚，也必须有关于该行为规定为犯罪的合理的根据。其次要求禁止残虐的、不均衡的刑罚。
所谓明确性原则，是指规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能够确切的了解违法行为的内容，准确的确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。明确性原则要求对罪与非罪或加重处罚的规定必须明确。
笔者认为我国关于受贿罪的规定，部分内容违背了刑罚法规正当的原则。例如刑法第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”。在这一规定中，受贿的行为方式包括两种：一是索贿，二是收贿。收受贿赂，同时“为他人谋取利益”的，构成受贿；但索贿的，构成受贿则没有“为他人谋取利益”的要求。“为他人谋取利益”是否具有成为受贿罪构成要件的合理根据?
我们来比较刑法第387条关于单位受贿罪的规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的”，是单位受贿罪。在这一规定中，无论是索贿，还是收贿，都要求同时具备“为他人谋取利益”的条件，此外，还有“情节严重”的限定。以上两条刑法的规定中，同是索贿行为构成的受贿罪，前一条不要求为他人谋取利益的条件，而后一条则要求为他人谋取利益。如果说这种差别是犯罪主体中个人和单位的本质差别，那么来比较刑法第163条第1款的规定：“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的”，是公司、企业人员受贿罪。在这一规定中，“个人”构成公司、企业人员受贿罪必须具备“为他人谋取利益”的条件。如果说公司、企业人员受贿罪和受贿罪在构成要件上的差别，是第163条第1款所指的“个人”概念和385条所指的“个人”概念的内涵不同造成的差别，那么再来比较第163条第3款的规定：“国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚”，即按照受贿罪定罪处罚。根据第163条第1款和第3款的规定，公司、企业中的“准国家工作人员”构成受贿罪，无论是索贿，还是收贿，均要求“为他人谋取利益”，且必须“数额较大”。讨论到此，我们可以看到在同一部刑法中，对同一个罪名有两种不同的构成要件。
在这里甚至不必讨论将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的犯罪构成要件是不是具有合理根据，因为不论结论是什么，都至少有一条法律违反了刑罚法规内容正当的原则。
刑罚法规正当的原则，也包括了禁止不均衡的刑罚的要求，刑罚配置的合理性首先要求刑法中的刑罚种类及其运用制度应当根据不同犯罪的社会危害程度配置合理，形成一个有机统一的刑罚体系；其次要求法定刑的配置与犯罪的质和量具有内在性质的适应性、统一性。我国对受贿罪的处罚规定了死刑。笔者认为，将经济性犯罪和危害公民生命、安全的犯罪在处罚上相等同违反了刑法配置均衡的要求。而从现实的执法情况看，对受贿罪规定死刑也并没有起到威慑犯罪分子、减少犯罪的作用。
另外，在我国现行刑法中对受贿罪处罚的规定存在用语模糊、概念不清的情况。对受贿罪的处罚我国刑法分别在第386条和第383条进行了规定，其中共七次使用了“情节”一词，但该词的内涵明显存在不同。第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚”，这里的情节是和数额并列的一个概念。第383条第1款规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚”，而接下来第1款的四项内容中都有数额方面的规定，也就是说这里的情节概念包含了数额的内容。我们分析四项具体内容中五处对情节的规定，可以看出情节是处于数额规定之后的独立性规定，这里的情节和数额又是一种平行的关系。到这里可以看出，“情节”一词在受贿罪的处罚规定中已经具有了两种含义。再来比较一个相关罪名单位受贿罪中有关情节的规定，第387条规定：“国家机关……索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金”，这里的情节则是一个内涵不明确的概念，我们甚至不敢确定它实际包含了什么内容。具体到受贿罪情节的规定中，还存在情节较轻、情节较重、情节严重、情节特别严重等模糊用语，不用说普通公民掌握不了这些词语的尺度，就是司法人员对上述概念也存在争议。不论情节是否包含数额方面的内容，情节较轻、较重等不明确的用语都给了审判人员太大的自由裁量空间，容易造成刑罚的滥用。另外，上述七次在受贿罪处罚中使用的情节一词，除了第383条第1款第4项中“个人贪污数额不满五千元……；情节较轻的，由所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分”的规定外，其余六处均涉及到加重处罚的内容，由不明确、且概念本身存在歧义的条款来加重处罚，显然违反了明确性原则的要求。
二、从现实执法情况看受贿罪规定的缺失
刑法典第385条规定的是最一般的受贿犯罪，在该罪名之下统辖了三类普通受贿行为：索贿、非法收受贿赂为他人谋取利益、违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费而归个人所有。刑法典第388条规定了以受贿罪论处的第四种情况，即斡旋受贿的犯罪。此外，最高人民法院于2000年6月30日通过的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》指出：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物的，以受贿罪定罪处罚。”这里规定了受贿罪的第五种形式，即职后受贿的情况。
仅就以受贿罪来处理的行为的数量来看，已经是非常之多。但现实执法中仍感到受贿罪很难认定，大量的犯罪由于法律规定的模糊在司法的各个环节不断逃脱，得不到应有的惩处。这里将我国现行刑法关于受贿罪规定的不足举例如下：
1、关于受贿罪主体规定的缺陷。我国法律规定了职后受贿按受贿罪处理，但是对职前受贿的情况没有规定。职前受贿指的是即将成为国家工作人员的人，利用将要担任的职务之便，要求、约定、或者收受贿赂的行为。日本刑法有类似的规定，但在罪名的设置上，其称之为事前受贿罪。反对意见认为，受贿罪是特殊主体的犯罪，职前受贿就是在没有担任国家工作人员之前收受利益的行为，主体要件不完备，不应构成犯罪。笔者认为，本罪是在行为人成为国家工作人员之后才予以追究，虽然收受利益是在具有主体资格之前，但也是利用了国家工作人员职务上的便利，与普通受贿具有同样的社会危害性，主体身份则在其成为国家工作人员后已经具备，因此，对该行为应当认定为犯罪。对职前、职后受贿两种行为的惩处是很有必要的，解决了还不具有和已经不具有国家工作人员身份的人能否犯受贿罪的问题。但这种对法律理解方面的争议采用立法解释或者司法解释来补充更妥当一些，不必将其规定在法律中。
2、关于受贿罪客观方面规定的缺陷之一。我国刑法要求非法收受他人财物情况下构成的受贿罪，必须具有“为他人谋取利益”之要件。这一规定在现实执法中遭遇到如下尴尬：有些官员对送钱、送物是来者不拒，但对于请托之事不上心，甚至根本就不办。偏偏是这样胆大妄为、非法聚敛财物的行为根据现行刑法构不成犯罪，检察机关遇到这样的情况只有将线索转交纪委处理。笔者认为，在典型的受贿罪中，国家工作人员一旦利用职务之便收受贿赂，不论是否为他人谋利，客观上就存在不能秉公办事的危险性，其职务行为的公正性将受到质疑；同时，该行为对没有行贿的公民的平等权实际上产生了威胁，而且这种威胁是不能容忍的。另外，删除该条件减轻了侦查机关的证明责任，有利于司法机关在现实中惩治受贿这种腐败行为。基于以上分析，去除“为他人谋取利益”的条件，既没有减少受贿罪的社会危害性，又有利于查办受贿案件，因此，应当取消受贿罪中“为他人谋取利益”的构成要件。现行刑法处理不了上述行为是规定不够严谨的结果，如日本、香港有关受贿罪的构成要件中没有为他人谋利的条件，也就不存在以上问题。
3、关于受贿罪客观方面规定的缺陷之二。我国刑法没有规定间接受贿的情况，存在法律漏洞。日本刑法第197条之2规定：“公务员或仲裁人，在其职务上，接受请托，使请托人向第三人提供贿赂，或者要求、约定向第三人提供贿赂的，处5年以下有期徒刑”，该款明确规定了间接受贿罪。并且，第三人不仅仅是自然人，连法人或者没有法人资格的团体也包括在内。德国刑法、澳门刑法也有类似的规定。笔者在办案实践中，曾遇到如下案例：某两个国有公司的经理，在自己管辖范围内互相为对方亲友优先提供工程。这显然是一种腐败行为，但根据现行的法律，该行为不构成犯罪。首先，因为该经理没有收受对方经理及亲友的财物，所以该行为不可能构成受贿罪。其次，该行为也不符合斡旋情形下的受贿罪构成要件。这里有两种情况，一种是该经理为亲友谋利而没有收受亲友的财物，这时构不成斡旋受贿罪；另一种是该经理为亲友谋利而收受了亲友的财物，因为谋取的利益不具有不正当性，所以也构不成斡旋受贿罪。在上述的权力交换中，国有公司经理的亲友在某一层面处于垄断地位，而其他同等实力的竞争者实际上散失了竞争力。该行为严重侵犯了其他经营者平等竞争的权利，具有明显的社会危害性，符合日本等国有关间接受贿罪的规定，在我国却得不到处罚。
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4、关于受贿罪对象规定的缺陷。先看一个真实的案例：云南航空公司原总经理李某已经因为受贿罪受到了惩处，但就李某受贿案件还存在着很多争议的地方。在李某受贿案中，侦查机关最终认定其受贿数额折合人民币近一百万元，法院最后也认定了该事实。在查办案件过程中，侦查机关还查明了李某与张某发生性关系后为其谋利的情况，李某及张某本人对以上事实都供认不讳，而这一件事中却不能认定李某受贿。这里存在一个问题，难道李某的以上行为与受贿有本质区别吗?实际上，除了收受的不是财物外，李某的以上行为在主体、主观方面、客体、其他客观方面都完全符合受贿罪的特征，具有相同的社会危害性。可见，将受贿的对象仅仅规定为财物已经不能适应打击犯罪的需要。
5、关于受贿罪处罚规定的缺陷。受贿罪处罚规定中没有资格刑，这里的资格刑指的是一旦犯受贿罪后将不能从事国家公务的处罚。受贿罪是国家工作人员利用自己从事公务之便进行的犯罪，将犯受贿罪的人员继续留用在公务员队伍，极大的损害了公务人员的形象；禁止其担任国家工作人员，意味着剥夺了与其身份、职位相关的一切利益。所以，为预防、惩戒受贿犯罪者，剥夺受贿者一定时期或终生担任一定公职的资格，可以说是一种对症下药的预防手段。遗憾的是，我国尚未意识到剥夺受贿人员担任国家工作人员资格在预防受贿犯罪中的无可替代的作用。
三、对完善我国受贿罪规定的思考
我国刑法规定的受贿罪，其基本特征是构成犯罪的条件高、处罚重。从现实的情况看，一方面哪怕规定了死刑也不能限制住腐败分子的贪欲，受贿数额越打越大；另一方面，很多已经具有明显受贿行为的公务员则由于种种原因被从轻处理，仍然活跃在各自的岗位上。这首先是一个法律规定本身的问题。笔者将尝试在保留我国受贿罪立法合理因素的基础上，以《联合国反腐败公约》及香港、日本的法律为参考，借鉴其他国家、地区的刑法对受贿罪的处罚提三点建议。总的思路是减少构成受贿罪的条件，减轻受贿罪的处罚。
(一)关于受贿罪的客体
作为犯罪构成要件之一，犯罪客体分为一般客体、同类客体和直接客体三种。具体犯罪构成要件中所指的犯罪客体，通常是对直接客体而言。本文所指的受贿罪客体，就是指受贿罪的直接客体。
笔者认为，受贿罪的客体应该回归日耳曼法的立场，即公务的公正性或者纯粹性的立场，并根据社会的发展对该说增加一些新的解释。根据该说，主张受贿罪的成立必须是以违背职务行为与贿赂之间的对价关系为必要，其违法性乃在于侵害职务之公正。笔者强调的是，本文并没有将贿赂犯罪看作实害犯，而是如日本学者主张的将其作为对公务的公正性的危险犯。即收受贿赂以后对公务活动的公正性产生危险，从而构成犯罪。从理论上确立公务的公正性是受贿罪的客体之后，准确地揭示了受贿罪不同于其他犯罪的本质特征。同时由于该理论包容性强，也便于在现实中应用。受贿罪的客观方面极为复杂，从形式上看，既有要求行为，也有收受行为；从受贿人获取贿赂的情况看，既有获得财物的，也有未获得财物的；从受贿人为他人谋利的情况看，既有已为他人谋取了利益的，也有没有为他人谋取利益的。而只要是国家工作人员，在一定的职务上，收受、要求、约定贿赂，不论财物是否已经获得，不论是否为他人谋利，不论是否利用了自己职务上的便利，便已经具备了危害公务的公正性的犯罪客体要件。
(二)关于受贿罪的罪状
笔者尝试用以下两个刑法条文重新规定受贿罪。
1、“国家工作人员利用职务之便，为自己或他人要求、约定或者收受贿赂的，是受贿罪。
犯上款罪，而为不正当的职务行为，从重处罚。”
这一条第1款规定了普通的受贿罪。世界各地普遍对受贿后违背职务行为规定了加重处罚。
这里用“利用职务之便”代替“利用职务上的便利”主要是达到精简文字的目的。
增加“为自己或他人”的部分，是从贿赂归属的角度来考虑的。贿赂为受贿人占有是受贿罪的基本形式，贿赂为第三人占有还成不成立受贿罪?我国刑法没有明确规定，德国刑法将其规定为受贿罪的一种形式，与普通受贿罪合并在一个条款中，日本刑法将其单独规定为间接受贿罪。笔者认为，将贿赂转交第三人的基础也是受贿人和行贿人之间的利益交换，不论贿赂最终归属如何，只是权钱交易的一种方式，其社会危害性和典型的受贿罪没有区别，因此，第三人占有贿赂不影响受贿罪的成立。在立法形式上，为避免重复，笔者借鉴德国刑法典的做法没有单独设立间接受贿罪。
用“要求”取代了我国现行刑法中的“索取”。因为索取他人财物之“索”，实际上暗含强迫、勒索之意，在现行刑法中，索取他人财物构成受贿罪的，不需要为他人谋取利益，那么在犯罪构成上，此种受贿就很难和敲诈勒索相区别。台湾学者林山田就认为：“公务员使用诈术或实施恐吓，他人受骗至陷于错误或受恐吓至心生畏惧而交付财物，……成立欺诈取财或得利罪或恐吓取财或得利罪”。在这里，林山田认为没有职务上之行为，勒索他人，使他人心生畏惧后索取财物，已经不是受贿，而应列入敲诈勒索的范畴。笔者虽不同意这种说法，认为按照法律上一般和特殊的关系，只要是利用职务之便就应该按特殊主体犯罪来对待，但也觉得“索取”这个词带有较强的感情色彩，容易让适用法律的人产生误解，不利于区分受贿和敲诈勒索之间此罪与彼罪的界限。用“要求”作为受贿的一种情形不但词义上客观、严肃，而且实际上扩大了索贿行为的外延，也更符合现实中受贿罪的实际情况。
增加“约定”作为受贿罪的一种情形是非常有必要的。“要求”主要强调受贿人主观上的主动性，这可能出现两种结果，一种是得到贿赂，一种是没有得到贿赂，甚至可能没有得到贿赂的承诺，但结果并不影响受贿罪的构成。“收受”指的是被动的接受利益，强调的是利益的获得，没有得到利益将不够成受贿犯罪。“约定”的概念不强调行受贿方的主动与被动关系，也不要求利益的实际取得，而将行贿、受贿的合意作为打击的重点。只有补充了“约定”的情形，对整个受贿可能出现情况的把握才够全面，对受贿罪的规定才够完整。
用“贿赂”代替我国刑法中“财物”的规定。“贿赂”的概念参照香港法律中“利益”的规定，包括任何形式的馈赠(金钱或物件)、贷款、报酬、佣金、职位、合约、服务、优待、代支付费用、执行或不执行职务等。但供应在当场享用的食物或饮品，以及任何与此有关或同时提供的其他娱乐，例如餐宴附带的表演不认为是贿赂。扩大受贿罪对象的范围，是法律适应社会发展的需要。
另外，虽然加重情节的受贿罪和普通受贿罪在本质上没有区别，但是由于二者在对公务的公正性侵害上的程度的差异，有必要判处不同的刑罚，以体现刑罚均衡的要求。
2、“国家工作人员利用职务之便，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，从而要求、约定或者收受请托人贿赂的，是斡旋受贿罪。”这一条规定了斡旋受贿罪。
受贿和行贿在本质上是一个权钱交易的关系，即受贿方用掌握的权力和行贿方提供的利益作交换。在斡旋受贿中，受贿方并不拥有为他人谋利的权力，与行贿方交换的实际上是其他国家工作人员的职务行为，这与普通受贿罪是不一样的，因此有必要对斡旋受贿罪规定更为严格的构成条件，即要求谋取的是不正当的利益，以区别于普通受贿罪。笔者认为，从该罪客观方面的特殊性考虑应当对其单列一个罪名。
从“不正当利益”的立法沿革来看，我国 1979 年刑法第 185 条对行贿罪的规定中，并没有要求其必须是“为谋取不正当利益”。1985 年最高院和最高检做出规定，“个人为谋取非法利益，向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，应按刑法第 185 条第 3 款追究刑事责任。”1988 年全国人民代表大会常务委员会也将“谋取不正当的利益”规定为行贿罪的构成要件。1997 年新刑法对此予以保留。1999 年 3 月 4 日，最高院和最高检发表的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下称通知）第 2 条明确指出，对于为谋取不正当利益而行贿的，必须依法追究刑事责任。同时指出，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。司法解释将“不正当利益”这一法律用语所存在的含糊性立法缺陷得到一定程度上的纠正，但是，司法解释的规定仍然存在外延上和内涵上的模糊性。 因此，我国理论界与司法实践部门对此理解不一，观点如下：
（一）手段不正当说
该说主张判断利益是否正当的关键在于行为人实现其利益的手段是否合法，即只要是通过行贿的途径得到的利益，不论其是合法的还是非法的都属于不正当的利益。他们认为，要从广义上理解不正当利益，它不仅指非法利益，还指采取不合理的行贿手段获取的利益，包括不确定的合法利益。但是，也有些学者并不这样认为，他们认为不正当的手段不能包括行贿这一手段，而应该是要求国家公职人员或有关单位违反其职务要求为其提供帮助或者便利条件。
（二）非法利益说
非法利益说认为，只有国家明确禁止获取的利益才是不正当利益，即判断的唯一标准即法律，侧重点在于“法律规定”这四个字上。有学者指出：在斡旋受贿情形中，不正当利益是指请托人依照法律、法规、规章或者条例等规定，不应当得到的利益，但是在请托人本来可以得到，只是因为名额有限或者数量有限而没能得到或者暂时不能得到时，不属于不正当利益。
（三）不应当得到利益说
不应当得到利益说认为除了行为人的应得利益外通过行贿手段得到的根据法律和法规规定的不应当得到的利益都是不正当利益。不正当利益是相对于正当利益而言的，它应该包括根据法律、行政法规的规定原本不属于它的利益，以及违反政策、道德所获得的利益。不正当利益包括非法利益，但非法利益并不等同于不正当利益。因此，“不确定利益”不能认定为合法利益，利益可分为三种：一是应得利益，二是非法利益，三是不确定利益，又称可得利益。谋取不确定利益，不管是行贿人主动行贿还是受贿人要求行贿，都是行贿人在综合考虑之后做出的自愿选择，并且其也因此得到了更多的好处，所以这是一种双赢，双方都是自愿的交易，不存在被“勒索”的情行，为谋取不确定利益而给予国家工作人员财物不属于行贿罪的除外情形。
（四）受贿人违背职务说
受贿人违背职务说认为，“不正当利益”，应指利益本身的不正当，而不能以取得方式的性质为转移，而谋取的利益本身是否正当，应以受贿人为行贿人谋取利益是否违背职责要求和职业道德为评定标准，具体包括两种情况，一是指违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，二是指要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。他们认为，是否构成行贿罪应该从行贿人是否需要受贿人违背其职务来为自己谋取利益为条件。但需要注意的是，对受贿人违背职务行为为行贿人谋取利益不应从广义上来理解，而应从狭义上理解，狭义理解认为，行贿人通过给与受贿人财务从而期待受贿人违背其职务为其谋得利益，这样获取的利益即为不正当利益，而不是从广义上理解为只要受贿人接受了行贿人的财务为其办事，受贿人就违背了职务。所以，该说认为行贿罪的不正当利益是指行贿人给与国家工作人员以财务，通过国家工作人员违反职务要求而获取的利益。
“两高”《通知》采取了这种说法，对行贿罪中的“不正当利益”作了相关的规定，它包含两层含义：一是从行为人得到的利益本身来看，如果行为人得到的利益是违反法律、法规、国家政策和国务院各部门的规章，这种利益即为不正当利益。二是行贿人实现利益通过国家公职人员或机关违反职务要求为其提供帮助或者方便条件。换句话说，即使行贿人想要获取的利益是合乎法律规定的或者正当的，但要通过国家公职人员提供帮组或者方便条件才能取得该利益的，此时这种利益的性质就发生了变化，即由合法、正当的利益转化为了“不正当利益”。
二、“不正当利益”的认定
正确认识该内涵，应该从实体上、程序上、行为人主观上这三个方面来认定。从实体方面来看，主要有两方面，一是指行贿人所得的利益本身是否正当。根据《通知》规定，从实体方面界定，不正当利益是指本身不符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。在实际运用中需要注意的是，《通知》中所指的法规包括地方性法规，所指的规章仅指国务院各部门规章，不包括地方政府的规章。《通知》中所指的国家政策仅指全国性的政策。不符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，即非法利益。二是根据利益合法性的程度不同，利益可分为非法利益、应得利益与不确定利益。行贿人若所谋取的利益为非法利益即违反法律、法规、国家政策的利益，不用说明也可知其为不正当利益。应得利益即指依照法律、法规、国家政策的规定应当得到的利益。应得利益是确定的，本身就应该得到的，具有合理性与合法性，因此也被称为确定的利益。最后一个不确定的利益是指依照法律、法规、国家政策的规定，只要是符合条件的所有人通过合法正当的途径都可以获得但无规定明确应赋予哪一个具体的个体。不确定利益处于不确定的状态，所以想要判断一“不正当利益”是否具有正当性应将该“不确定利益”与获得手段、程序结合起来进行分析。
利益是否正当，不仅看其实体上是否正当，还要看其程序上是否正当。《通知》规定的“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”即为程序上的不正当，也即行贿人通过行贿手段获得的不确定利益。程序不正当有以下几个特征；（1）行贿人在实施行贿行为之前所想要获取的利益是不正当的。（2） 行贿人在实施行贿行为之前所想要获取的利益是期待性的， 也就是说这种利益能否真正取得是不确定的。如果是确定的利益， 即使行为人给予国家工作人员财物， 该利益也不能认定为不正当利益， 而是正当利益。（3） 行贿人给国家工作人员财物的主观目的是要求国家工作人员违背职务提供违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定的帮助和方便条件。
