概念篇
一、“行政”
“行政”是一个在行政学、政治学、行政法学等领域被广泛使用的术语，人们从不同的角度赋予其不同的涵义。英文是administration，源于拉丁文administrare，原意是“执行事务”。据美国《文字与科学》一书统计，“行政”一词有多达12种含义。在《现代汉语词典》中，“行政”的基本词义是“行使国家权力的；指机关、企业、团体等内部管理工作”，包含了公共行政和私人行政两方面的内涵。
在公共行政方面，国内外学者亦无统一的解释，学说纷纭，如“三权分立说”、“相对功能说”、“行政管理说”等等。马克思在《评“普鲁士人”和“普鲁士国王和社会改革”》一书中给“行政”所下的定义是“行政是国家的组织活动”。这一定义有三层意思：行政是一种国家活动，不是一般的社会活动。只有国家出现以后才有行政。行政也会随着国家的消亡而消亡。行政不是国家的所有活动，只是它的组织活动。例如：对国家事务进行组织、领导、管理等。3.只有国家或者负责代表国家的国家机关才有权进行行政活动。在我国，大多数学者引用了该定义，并以此为基点进行引伸和发挥。如：
“行政是国家的基本职能之一，指国家行政主体为实现国家职能，依法对国家和社会事务进行组织和管理的活动”。
“行政是国家行政主体对国家事务和社会事务以决策、组织、管理和调控等特定手段发生作用的活动”。
“行政是国家行政机关等行政主体为执行国家意志，实现国家与社会公共利益、组织管理国家与社会公共事务的活动”。
“行政是特定的行政主体为了实现公共利益而对公共事务进行必要的管理、服务以及制裁的行为”。
二、“依法行政”
1993年3月，第八届全国人大第一次会议《政府工作报告》中提出：“各级政府都要依法行政，严格依法办事”。同年11月，党的第十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中提出：“各级政府都要依法行政、依法办事”，是我国第一次在党的文件中确立依法行政的原则。
国务院法制办在《全面推进依法行政实施纲要》专题问答中明确了依法行政的含义，即依法行政是指行政机关必须根据法律法规的规定取得、行使行政权力，并对行政行为的后果承担相应的责任。基本内容包括：行政主体合法；行政权的取得和行使合法；行使行政权必须承担相应的责任，权责统一。同时指出，依法行政要解决的是行政机关活动的合法性问题，规范的是行政权力而不是老百姓。其含义是指国家的公共管理活动必须依法进行，符合法律的规定，依法去管行政机关及其工作人员，而不是用法去治行政相对人。
三、“行政违法”
关于“行政违法”有三种代表性观点：
行政违法是指行政法主体（即行政法律关系的当事人）违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系而尚未构成犯罪的有过错行为。由于行政法主体包括行政人和相对人，因此，行政违法自然包括行政人的违法和相对人的违法，是与民事违法、刑事违法并列的违法行为。
行政违法行为是指公民、法人或者其他组织故意或过失实施的违反行政法规范、侵犯国家安全、社会公益或个人、组织的合法权益、危害国家安全或社会秩序，但尚不构成犯罪的行为。
行政违法是指行政主体所实施的，违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系而尚未构成犯罪的有过错的行政行为。
四、“违法行政”
有的学者将其定义为，违法行政是行政主体在行使行政职权、进行行政管理过程中实施的违反法律规范，依法应当承担法律责任的各种违法行为的总称。
胡建淼主编的《行政行为基本范畴研究》一书中，将违法行政行为定义为，行政主体违反合法行政行为法律要件的违背行政公共性（或行政目的）的行政行为。并且认为，合法行政行为与违法行政行为完全是对应关系的一对范畴。
观点篇
我们认为，将“违法行政”界定为行政主体方违法；将“行政违法”界定为行政相对方违法比较适宜。
一、国务院法制办在《全面推进依法行政实施纲要》专题问答中已经对“依法行政”的含义作了明确界定（详见中国政府法制信息网），从该含义可以看出，“依法行政”是行政主体方的事情，不包括行政相对方。《全面推进依法行政实施纲要》是国务院的重要纲领性文件，文件中所使用的概念以及对概念内涵与外延的界定具有“规矩”作用，在立法中，这种做法也很多，不得随意作出其他解释。
二、从形式逻辑角度分析，“依法行政”是正概念，“违法行政”是负概念，它们之间是矛盾关系，均是“行政”的种概念。也许有人认为，它们之间是反对关系，还有一个“不当行政”夹在其中。我们认为，“不当行政”是“违法行政”的一种特殊表现形式，其前提是具有违法性，可以包含于“违法行政”外延中来。
三、在一些地方立法中，“违法行政”与“行政违法”的概念使用也是与我们的观点是一致的。如：
《乌鲁木齐市城市节约用水管理条例》第二十七条规定：“节约用水管理工作人员违反本条例违法行政的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
《银川市行政执法责任制条例》第十六条第四项规定：“行政执法主体在行政执法过程中应当做好下列工作：查处行政违法案件时，发现有犯罪嫌疑的，应当将案件移送司法机关处理”。
参考书籍：
1.《行政法学》，崔卓兰主编，吉林大学出版社 1998年12月第1版。
2.《行政法学》，陈恺玲编著，吉林人民出版社2006年5月第1版。
3.《行政法论》，杨平编著，甘肃教育出版社2005年7月出版。
4.《行政法学》（第二版），张世信、周帆主编，复旦大学出版社2006年9月出版。
5.《行政法基本问题研究》，孙振雷、张超、孙卫华著，河南人民出版社2006年8月出版。
一、“法治政府”的基本内涵
“法治政府”是近两年来提出的一个新的行政法治理念和目标。在我国，改革开放以后，对行政机关及其社会公共管理活动的规范，最早提出的要求是“依法办事”。应当说，从价值和功能角度来讲，“依法办事”这一概念具有明显的“法律工具主义”和实用主义色彩。1993年八届全国人大一次会议的《政府工作报告》第一次正式提出了“依法行政”的概念。
“依法行政”的基本含义是指行政机关管理社会公共事务的行政权力必须经法律授权，行政机关的一切行政活动必须依据法律规定并在宪法和法律范围内活动;从依法行政所蕴含的“行政法治”的涵义来看，“依法行政”与“法治政府”这两个概念有着密切的联系。一方面，行政机关严格依法行政是建设“法治政府”的必然要求和基本条件;另一方面，“法治政府”则是行政机关依法行政所追求的目标。但是，严格说来，“依法行政”与“法治政府”在内涵上还是有区别的。这首先体现在，从“依法行政”的价值取向上来看，“依法行政”所依之“法”既可以是体现“法治”精神的“良法”，也可以是违背法治精神的“恶法”或“劣法”;而“法治政府”则内在地要求行政机关依法行政所依之法必须是体现“法治”精神的“良法”，行政机关必须依“良法”而行政。其次，从依法行政所追求的价值目标来看，依法行政既可以以“法治政府”作为自己的追求目标，也可以以“法制政府”作为自己的追求目标。这也就是说，依法行政并不能必然地保证“法治政府”目标的确立和实现。由此可见，“依法行政”无法包含“法治政府”所包涵的良法之治、公平正义、法律至上以及“民意政府”、“有限政府”、“透明政府”、“责任政府”等涵义。
“法治政府”除了包含法律制度、强调法律的执行和遵守、强调依法行政等价值要素之外，还包含有“法治”所蕴含的民主政治、公平正义、权利保障、权力制约等价值要素。正因为如此，必须建立行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制、权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制和科学化、民主化、规范化的行政决策体制;强调行政管理要做到公开、公平、公正、便民、高效、诚信。
二、“法治政府”的基本特征和要求
笔者认为，“法治政府”应具有以下若干基本特征。
（一）民意政府
法治政府首先应当是民意政府。这是因为，法律特别是“良法”是人民意志的体现。依法治国就是按照广大人民的意志和意愿来治理国家，依法行政也应该是政府按照广大人民的意志和意愿来行政，来进行社会公共管理活动。在现代社会，人民的意志是通过法律和法治来体现和实现的。在我国，各级政府都是由代表民意的机构――各级人民代表大会，依据体现广大人民意志和意愿的法律，按照法定程序选举产生而设立的，而且各级政府的职权也是由体现广大人民意志和意愿的法律而授予的。因此，各级政府必须按照法律也即广大人民的意志和意愿来行政，来履行自己的权利和义务。同时，人民群众有权对政府的行为进行评价和监督。
（二）有限政府
法治政府应当是有限政府。这主要是因为，一是政府权力有限。政府的权力是人民通过法律授予的，因此，政府只有在法律的权限之内才能获得权力和行为的合法性。从权利和权力的来源来看，公民权利是公民本身固有的，相反，政府权力则是公民权利授予的。从法律的角度来看，公民的权利是广泛的，只有法律禁止的，公民才不得为之;而政府的权力则是有限的，它的权力只能来源于人民以及法律的授权和委托，它必须在法律规定的范围内活动，否则即为无效或非法。由此可见，法治之下的政府权力必然是一种“有限权力”，法治之下的政府也必然是一种“有限政府”。二是政府职能有限。政府职能是政府行政管理的基础，也是政府行政权力作用的范围。在不同的时期，政府的职能是不同的。在市场经济条件下，尤其是在社会主义市场经济和社会主义法治条件下，政府的职能是有限的，有很多事情不需要政府去管理而应由社会和市场本身去解决。到底政府应该具有哪些职能？经过长时间的实践和认识，人们基本上达成了一些共识，就是 凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的，市场竞争机制能够调节的，行业组织或者中介机构通过自律能够解决的事项，除法律另有规定的外，政府不要通过行政管理去解决。此外，政府行政权力的扩张性、腐蚀性本性，客观上也要求政府必须是有限政府。
（三）诚信政府
法治政府应当是诚信政府。所谓诚信政府，就是要求政府做到诚实守信。诚信是政府得以存在和进行有效管理的基本前提，同时也是获得人民信赖的基本条件。诚信原则是政府行使权力、进行行政管理活动所必须遵守的原则。这一原则不仅在行政执法活动中具有指导性和适用性，而且在行政立法和行政司法领域，乃至司法机关裁判行政行为是否合法的行政救济领域中，同样具有适用性和拘束力。政府要做到诚实守信，首先要求政府的行政行为要具有真实性、善良性和稳定性。政府行为的真实性体现为政府行为真实、可靠，政府提供的信息全面、准确、真实;政府行为的善良性体现为政府行为的动机是善意的，是为了社会的利益和公众的利益，政府行为既合法又合理;政府行为的稳定性体现为政府做出的决定和行为具有科学性，能够保持相对的稳定性。诚信政府特别要求政府的行政行为要保持一定的稳定性。而要做到这一点，首先就要求政府依法行政所依之“法”要具有稳定性。其次，政府要遵守信赖保护原则。所谓信赖保护，是指公民出于对政府的信赖而作出的行为和获得的利益应受到保护。信赖保护和诚信政府是相辅相成、相互共生的。信赖保护催生诚信政府，而诚信政府必须遵循信赖保护原则。信赖保护原则对政府的行政行为提出了更高的要求。即非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。此外，诚信政府还要求政府是透明的。这要求政府必须实施“阳光政策”，推行政府信息公开制度。这也是预防政府腐败的重要手段和制度安排。
（四）责任政府
关键词：行政规范性文件，制定权，基本原则，配置
行政规范性文件制定权可以概括为国家行政机关为实施和执行法律、法规和规章，而制定、修改、废止除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的决定、命令和行政措施等的权力。[①]由于行政规范性文件制定权的权力主体有多样性、多层次性等特点，而且权力本身缺乏规范性的程序规制，行使频繁等特点。在实践中行政规范性文件制定权存在较多的失范现象，为防止这种权力失范，对行政规范性文件制定权的配置进行系统的研究，纳入法治化的轨道，是我国行政法治化进程中必须解决的一个紧迫的现实课题。
一、行政规范性文件制定权配置的基本原则及其对权力的规制
为防止行政规范性文件制定权配置的无序和失范，保证该权力合法、适当、高效的运行，配置行政规范性文件制定权除遵循行政法的最基本的原则——合法性原则和合理性原则外，还应该遵循以下的原则：
（一）协调、统一原则
我国行政机关的整体是一个协调、统一的系统，在行使行政权时上下级行政机关之间要遵循领导和服从的关系，不存在上下级领导关系的行政机关要相互协调，避免冲突。《宪法》第89条规定国务院“统一领导全国地方各级国家行政机关的工作”。第110条规定“地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作……。”
在制定行政规范性文件时，应保证下级行政机关的行政规范性文件与上级文件的一致性。不具有行政隶属关系的行政机关制定行政规范性文件时应尽可能的保证内容之间相互协调、衔接。以免造成行政相对人无法确定行为标准，无所适从的局面。应尽可能的避免行政规范性文件在同一区域内重复规定和相互脱节的现象。需要由两个以上的行政机关共同完成的行政规范性文件，不同机关之间应加强协调、联系；一个行政机关独立制定行政规范性文件时也应尽可能参阅其他机关的相关规定。
当制定的行政规范性文件可能与以前的相关文件冲突时，若是同一机关制定的应对旧文件进行废止或改变；若是不同机关制定的应报请共同的上级行政机关裁决后再制定，以避免规范的冲突。在现实的权力运行过程中，这一条原则并未得到切实的遵循，造成了大量的相互冲突的行政规范性文件的出现，使行政相对人无法确定自己的权利和义务，严重影响了行政相对人利益的实现。如发生在哈尔滨市的哈尔滨机场高速公路收费站扣留“120”急救车事件就典型的反映了这一问题。[②]
（二）应急性原则
应急性原则是现代行政法治原则的重要内容，指在某些特殊的紧急情况下，出于国家安全，社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据的或与法律相抵触的措施。英国思想家洛克曾经说过：“在某种场合，法律应该让位于执行权，因为世间常能发生许多偶然的事情，遇到这些场合，严格的呆板地执行法律反而会有害。”[1]
在出现紧急状况的情况下，有关国家行政机关可以超越法律的规定制定行政规范性文件，充分发挥行政规范性文件制定效率高，适应范围广的特点。从而保证国家行政机关紧急权力的行使，以便达到恢复社会秩序，维护公共利益和行政相对人权益的目的。如北京市人民政府在2003年的非典疫情危机的紧急时刻颁布了《对非典疫情重点区域采取隔离控制措施的通告》[2]，对非典疫情重点区域人的自由活动进行限制，有效的达到了控制非典疫情的蔓延，恢复社会秩序的目的。[③]
但是，行政紧急权力的行使并非毫无限制，不受任何限制的紧急权力是实践所不允许的，以免被滥用。一般而言，行政应急权力的行使应符合以下几个条件：（1）存在明确无误的紧急危险；（2）若非法定机关行使了紧急权力，事后应由有权机关予以确认；（3）行政机关作出应急行为应受有权机关的监督；（4）应急权力的行使应该适当，应将负面损害控制在最小的程度和范围内。[3]行政机关在紧急情况下制定行政规范性文件时，也应符合以上的要求。而且在紧急情况消失后，应及时的废止在紧急情况下制定而适用的行政规范性文件，否则就违背了应急性原则。
二、行政规范性文件制定权的原始配置及现实问题的改进
（一）宪法、法律规定的职权
行政机关行政规范性文件制定权首先源之于宪法和法律的规定的职权，我国行政机关行政规范性文件制定权主要规定在宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法以及相关的法律中。[④]但是这些法律规定也凸显出一些现实问题和不足，有必要从完善法律规范着手予以改进：
一是法律概念内涵不明确、法律规定缺乏统一性。现行的法律规定比较常用的用语是“规定行政措施”和“决定和命令”，但是法律上对于行政措施、决定和命令并没有严格的界分，适用比较混乱。突出的表现为对行政措施的规定。根据《宪法》第89条和107条的规定，国务院可以规定行政措施，决定和命令；县级以上地方各级人民政府可以决定和命令。并没有明确赋予县级以上地方各级人民政府规定行政措施的职权。但是《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条却规定，县级以上的地方人民政府可以规定行政措施，决定和命令。关于行政措施的内涵，至今无法从法律上和理论上完全厘清。
二是缺乏规制职权的规范。宪法和法律往往只规定了行政机关制定行政规范性文件的权力，而没有规定对这种权力进行规制的措施，如必要的程序规制、监督制约等等。
（二）授权
行政机关行政规范性文件制定权除了源于宪法、组织法和其他法律的规定外，有的还来自授权。授权的规范可以出之法律、行政法规、规章，也可以是上位行政规范性文件。在授权的规范中，一般明确规定被授权的机关，授权的内容，被授权机应该在所授予职权的范围内来制定行政规范性文件。
我国目前对制定行政规范性文件的授权存在着诸多问题，不利于对该权力的规范和控制。
一是有的授权规定的被授权行政机关不明确，容易导致所授权力的被滥用，起不到授权的目的。如《北京市基本医疗保险规定》第69条规定：具体办法由市劳动保障行政部门会同有关部门制定，报市人民政府批准。有的不仅授权机关不明确，而且和制定规章等其他的授权混合在一起。如北京市《中关村科技园区条例》第79条规定：实施本条例需要制定规章或者其他具体办法的，市人民政府或者有关主管部门应当及时制定。
二是授权规定过于笼统、简单，一般不规定被授权行
政机关制定行政规范性文件的程序、范围和内容等，而且缺少对所受职权的适当的控制。以至于会出现“授权空泛则直与无须授权并无二致，驯至‘子法’超越‘母法’而不自知。”[4]现在有的授权机关已经注意到这个问题，在授权的同时有时会注意规定授权控制程序的内容，如《北京市基本医疗保险规定》第69条的规定，北京市人民政府授权市劳动保障行政部门的同时还规定了批准程序。为了使所授职权合理的得以实施，规定必要的程序控制是应该的。
三是授权的对象错误。表现为将行政规范性文件制定权授予不具有独立的行政主体资格和独立行政管理职权的机构或行政机关的内部组织。如国内贸易部1994年的《商品流通企业法律顾问工作试行办法》第26条规定：本办法由国内贸易部政策体制法规司负责解释。这种不当的授权在实践中应予以纠正。
三、不同种类行政规范性文件制定权的具体配置及法治化的路径
为了更具体的研究行政机关行政规范性文件的制定权，有必要在行政规范性文件科学分类上的基础上来分析行政规范性文件制定权的配置。根据不同的分类标准，可以对行政规范性文件进行不同的分类。有的学者认为依据行政规范性文件的法律效果可将其分为三类：一是创制性行政规范性文件，即为了弥补行政法规范或上级行政规范性文件的空缺，为相对人创设了权利义务的文件；二是解释性行政规范性文件，即没有为相对人创设新的权利义务，而仅仅是对现有行政法规范和上级行政规范性文件进行解释的文件。三是指导性行政规范文件，即为进行行政指导而制定的行政规范性文件，对相对人没有强制的约束力。[5]笔者认为，这种分类方法比较有合理性。因为是否设定新的权利义务，对行政相对人的影响是迥然不同的，而且对行政规范性文件制定权的要求也不同。为了更直观的的区分不同种类的行政规范性文件，可以把创制性行政规范性文件称为设定权利义务的规范性文件。
（一）依职权设定义务的行政规范性文件制定权应进行必要的限制
行政机关行政规范性文件制定权作为一项重要的行政职权，来自宪法和法律的规定。但是行政机关依职权制定设定权利义务的行政规范性文件是否不受限制？答案应该是否定的。笔者认为对行政机关通过行政规范性文件依职权为相对人设定义务，应加以限制。而有些义务行政机关是不得依职权通过行政规范性文件设定的。
设定权利义务的行政规范性文件类似于我国台湾地区的职权命令。对于行政机关依职权设定不特定相对人的新的权利和义务，台湾地区在实务上肯定了行政机关的这一做法，台湾地区法院曾经以判例予以支持。但有人在理论上对此提出了疑义，主要是以下的理由：“唯各机关均有其法定职掌，若承认行政机关的依其法定职权限制人民权利之命令，势将使‘法律保留原则’徒托空名，并致首开‘授权明确性原则’形同具文。”“自法律保留观点而言，因职权命令欠缺法律之具体授权根据，不得规定人民权利义务事项。”[6]
我国目前在事实上存在大量的依职权为相对人设定义务的行政规范性文件。如前几年各地纷纷制定的严禁燃放烟花、爆竹的规定。制定主体不仅有直辖市，较大的市的，而且包括大量的一般的辖区的市，甚至区、县的人民政府。不仅设定了相对人在某些时间段和某些区域不得燃放烟花、爆竹的义务，有的还直接违反《行政处罚法》第14条的规定设定了大量的行政处罚。[⑤]
笔者认为，为了保证行政行为的合法性，排除人们对行政行为自我合法性的疑义，防止行政权力的滥用，保护相对人的权利，有必要对这类行政规范性文件的制定权进行必要的限制。因为行政规范性文件由于其制定程序的相对简单性，制定机关的多层次性等原因，和已被《立法法》纳入“法”的范畴的行政法规和规章相比，不可避免的在相对人心目中的公信度会相对较低。行政规范性文件很多是的行政机关自己来执行的，行政机关通过这种相对公信度较低的文件自己为相对人设定权利和义务，自己来执行，就容易出现“自己做自己案件法官”的情况。“行政权因其本身便有高度聚合之特征”“过度集中于同一行权主体而导致压制性权力结果”[7]很可能导致行政权力的滥用。而且在行政机关为相对人设定义务的时候，相对人就会不可避免的在心理上怀疑行政机关为设定义务的合法性、合理性，怀疑行政机关会滥用权力。从而影响行政规范性文件实施的效果和权利义务的实现。
但在某些紧急情况下，为及时有效地行使行政权来调控社会关系，维护公共利益，充分发挥行政机关制定行政规范性文件简洁、迅速的特点，可为相对人暂时的设定相应的义务。而且其义务性规定可以突破法律保留的界限。
笔者认为，对于依职权赋予行政相对人权利的则不受此限制的约束。因为随着现代“服务行政”理念的确立和发展，为行政相对人提供更多更好的服务，既是行政的性质也是行政的目的。在没有相应法律规范规定的情况下，行政主体通过制定行政规范性文件来创设行政相对人的权利和利益，是为宪法和法律所允许的。
（二）依职权和依授权的解释性行政规范性文件制定权的竞合和消解
在国家的权力结构体系中，行政机关是法律的执行机关，为了具体实施和执行法律、行政法规和规章，统一行政机关和行政相对人对有关问题的理解，在其职权范围内可以对之进行解释。若以行政规范性文件进行的话，就形成依职权制定的解释性行政规范性文件。
现在越来越多的法律、法规和行政规范性文件在条文中授权有关行政机关就具体应用问题进行解释，这样就产生一个问题，即作出这种授权后是否具有排他性？其他的行政机关在自己的职权范围内依职权是否还可以进行解释？这实际上是两种解释权的权力竞合。
笔者认为，即使行政法规、规章和行政规范性文件作出授权某行政机关解释的规定，其他的行政机关依职权仍然可以进行解释，因为这是行政机关依职权执行行政法规、规章和行政规范性文件必然的需要。但是从权力位阶上讲，二者不是完全平等的，依职权的解释权应从属于依授权的解释权。因为既然行政法规、规章和行政规范性文件作出了授权，就表明其制定主体对被授权机关解释的一种效力的认可，可以理解为是制定主体本身解释效力的一种延伸，而制定主体对于其自身解释的正当性的认可是不言而喻的。由此必然得出一个结论，依职权作出的解释不得与依授权作出的解释相抵触。与这种解释权的竞合规则相适应在对同一规范进行解释时，依授权的解释性行政规范性文件制定权运行时应优于依职权的解释性行政规范性文件制定权。依职权产生的解释性行政规范性文件的规范不得与依授权产生的解释性行政规范性文件的规范相抵触，在发生抵触的情况下，则不产生相应的法律效力。
（三）补充性和具体化的解释性文件制定权的界限和标准
解释性行政规范性文件根据其内容和目的不同又可分为：补充性文件和具体化文件。补充性文件是指行政机关对法律、法规、规章和上级行政机关制定的行政规范性文件的规定不够明确具体、界限不明或一些技术性术语含义不确定的、或者一些规定的漏洞所进行的补充性解释所形成的规范性文件。和设定权利义务的行
政规范性文件对原有法律、法规、规章和上位规范的补充不同，这种补充性文件并不设定新的权利和义务，仅仅是一种解释。具体化文件是指为了执行法律、法规、规章和上级行政机关的行政规范性文件的规定，结合具体的情况，为了更好的把握相应的尺度和标准所作的具体化解释所形成的行政规范性文件。
行政机关制定补充性规范不是任意进行的，不是完全主观的，应遵循的一个最基本的界限是不能超越被解释规范字面的可能的含义和不能违背规范制定者的目的，也不得设定新的权利和义务，这种权力的行使必须受客观的条文含义的约束。制定补充性规范主要有以下的方式：一是限制解释，是对被解释规范条文所进行的窄于其字面含义的解释，通常在条文的字面含义显然大于规范制定者原意之时进行这种解释。二是扩充解释，是对被解释规范条文所进行的广于其字面含义的解释。通常是在条文的字面含义显然窄于规范制定者原意时进行的解释。但是这种解释不能超出被解释规范的可能含义。三是字面解释，是对被解释规范条文字面含义所作的解释，是为了准确的表达规范制定者的原意。主要有对其中的一些技术性术语，专有名词进行的解释等。
因为这一类解释涉及到规范制定者原意的明确和模糊性规定含义的确定。若被解释对象是法律的话，应该尽可能的在理解立法原意的基础上做出。若被解释对象是法规、规章和行政规范性文件，应尽可能的由制定机关来进行解释，这样形成的解释性行政规范性文件会更具有合理性。若是由下级行政机关对上级行政机关的制定的规范进行解释，为防止解释的偏差和解释权的滥用，可以考虑解释性文件制定后由制定被解释规范的行政机关进行批准。
具体化的解释主要是应该充分衡量具体的情况和被解释的规范，把二者结合起来进行考虑。首先解释应该在规范确定的范围内来确定相关的尺度和标准，否则所作的具体化的解释是无效的。确立的标准应该明确、具体，富有操作性。其次解释应该具有合理性，应该体现适当、适度和公平。应该与所在地区的经济社会发展状况相适应，不应该做不符合实际的解释。在作出解释时除非有法定的理由，对所有的人都应该平等的对待，标准和尺度应该有统一性，避免行政相对人无所适从，以至于造成对行政机关和行政规范性文件的不信任，甚至产生抵触的冲动。
注释：
[①]理论界在使用“行政规范性文件”这一概念时有广义和狭义之分。广义的概念是指所有国家行政机关依法制定的具有普遍约束力的规范性文件，包括行政法规和规章在内。狭义的行政规范性文件是指国家行政机关为执行法律、法规和规章，对社会实施管理而制定的除行政法规和规章以外的可反复适用的、具有普遍约束力的决定、命令和行政措施等。本文是在第二个意义上使用这一概念的。
[②]哈尔滨市“120”急救车依据黑龙江省物价局、交通厅、财政厅2003年联合的《关于对“120”急救车辆免征车辆通行费的通知》（黑龙江省物价局、交通厅、财政厅于2003年6月9日联合）要求免费通过收费站。哈尔滨机场高速路收费站依据黑龙江省物价局、交通厅2000年联合的《哈尔滨机场专用高速公路机动车辆通行费征收管理办法》（黑交发[2000]263号文件）的规定不与放行，造成被急救人员死亡的严重后果。黑龙江省物价局、交通厅对两个文件都参与了制定，而其中的规定仍然有冲突。参见《〈30元“买路钱”卡住“120”急救车〉幕后新闻——相同部门发出不同文件》，《中国青年报》2004年4月9日。
[③]在此北京市人民政府就行使了超越法律规定的紧急权力，因为根据我国《立法法》第8条规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。行政规范性文件显然是不能限制公民的人身自由的。而且这个通告也突破了《传染病防治法》的规定，根据该通告的规定，其制定依据是《传染病防治法》第24、25和35条的规定。但《传染病防治法》第24、25和35条只规定对相关的传染病人和疑似传染病人进行隔离或医学观察，不包括其他人员。但北京的通告规定对非典型肺炎病人及疑似非典型性肺炎病人的密切接触人员也要进行隔离，显然突破了《传染病防治法》的规定，限制了密切接触人员的人身自由。
[④]如《宪法》第89、90、107条；《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59、61条等条款分别规定了乡、镇以上人民政府制定行政规范性文件的权力。
[⑤]如《岳阳市人民政府关于在城区禁止销售燃放烟花爆竹的通告》（岳政告[1999]3号）；山东省淄博市周村区《周村区人民政府关于限制燃放烟花爆竹的通告》（周政发[1999]15号）以上的行政规范性文件均规定了罚款、没收等处罚措施。而1996年实施的《行政处罚法》第14条规定除法律、行政法规、地方性法规、规章外的其他规范性文件不得设定行政处罚。
参考文献：
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关键词：法律责任;经济法法律责任;社会责任
一、我国现行的法律责任体系
(一)法律责任概述
1.“责任”一词在现代汉语中有双重含义:一是分内应做的事;二是没有做好分内应做的事而应承担的过失。前者表示积极方面,具有肯定性;后者则表示消极方面,具有否定性。两者也是相互联系的。哈特认为,责任至少应当包括:(1)角色责任;(2)因果责任;(3)应负责任;(4)能力责任。也就是说,责任范围是很大的。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。这种传统的法律责任概念只强调了责任的消极后果,使得“有限责任”、“证明责任”和责任制之“责任”等概念无法解释。经济法学者却认识到了这一问题,提出要考虑责任的积极功能,扩张责任的含义,如:有学者认为经济法责任的含义包括:角色责任、能力责任、公共责任、财产责任、组织责任、道德责任。
2.法律责任是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权力所产生的,由行为人承担的不利后果。法律责任的特点在于:(1)法律责任首先表示一种因违反法律上的义务(包括违约等)关系而形成的责任关系,它是以法律义务的存在为前提的;(2)法律责任还表示为一种责任方式,即承担不利后果;(3)法律责任具有内在逻辑性,即存在前因与后果的逻辑关系;(4)法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。
3.根据违法行为所违反的法律的性质,可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任和国家赔偿责任。
(1)民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果,它主要是一种民事救济手段,旨在使受害人,被侵犯的权益得以恢复。
(2)刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的,由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。
(3)行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。
(4)违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章,或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。
(5)国家赔偿责任是指在国家机关行使公权力时由于国家机关及其工作人员违法行使职权所引起的由国家作为承担主体的赔偿责任。
(二)对现有法律责任的分析
中国特色的社会主义法律体系划分为宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门;另一种说法是刑法,民法,行政法,诉讼法,国际法,经济法,环境法,军事法这部门法。那么,是否每一个法律部门都应该设定相应的法律责任呢?我们是否需要在现有民事责任、刑事责任、行政责任的基础上增加经济法责任、社会法责任或者环境法律责任呢?首先,违法经济法应该承担相应的法律责任这点是毋庸置疑的,并且,这种责任是具有独立性的。目前,关于经济法责任独立性的主要观点分为三类,即固有与援引说,综合责任说和彻底独立性说。经济法的责任形式我认为不应该是民法、刑法、行政法法律责任形式的简单综合,但是,仅基于此就设立一个经济法法律责任,这种观点是否妥当呢?这是令笔者感到疑惑的。
其次,我认为,将法律责任划分为民事责任、刑事责任、行政责任,是出于对违法行为或者不合法行为进行纠正时法律所代表的主体以及其法益目标两者进行衡量而产生的:民事责任是法律站在平等主体之间的立场上,其法益目标是维护公平、平等,因此大多为补偿性措施,比如恢复原状、赔偿损失、道歉等等;刑事责任我认为是法律以国家的名义,在强制力的保障下,法益目标是对公正、正义的追求,通过惩罚犯罪而达到预防犯罪,所以大多是惩罚性手段,比如罚金、有期徒刑等等;行政责任则是政府机关行使职权的行为,目的是政府管理职能的实现,所以一般是吊销营业执照、查封等行政行为。而经济法的法益目标是维护市场经济的正常运行,所代表的经济法主体是生产和再生产领域的消费者、经营者和管理者。
第三,违法行为所应承担的法律责任往往不是单一的,在接受刑事责任的惩罚的同时,还要承担民事上的赔偿责任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,违反经济法后,所承担的法律责任也应该是包括刑事、民事、行政责任在内的综合性责任。
二、经济法的法律责任必然存在
(一)经济法律责任的学界观点
国内学者对经济法责任的认识可谓是众说纷纭、莫衷一是。对其含义大致有法律后果说、应付代价说、强制义务说、义务后果双重说、后果义务措施说等。
[关键词]转型目标 横向的制度安排 纵向的制度安排 创新
[中图分类号]F120.3 [文献标识码]A [文章编号]1000―7326(2011)04―0066―06
关于中国经济转型的研究在逻辑上应该包括转型路径研究和转型目标研究两部分。但是，长期以来研究的主体集中于前者而忽视了后者。这一倾向所带来的负面影响是明显而巨大的：一方面，学术界在某种意义上放弃了探索可以与世界主要市场经济类型并列的中国型市场经济的可能性，其结果是社会主义市场经济的政治经济学含义没有得到全面的论证，中国实践的理论意义被矮化；另一方面，忽视对转型目标的具体内容的研究，屏蔽了解决中国经济发展中出现的一系列难题的潜在方案。
一、转型目标：被忽视的研究方向
中国经济的持续增长引起了国际学术界的热烈关注，而近年的金融危机让这一热潮继续升温。在这些研究之中，外国观察家关于“北京共识”的研究由于将中国的经验赋予与“华盛顿共识”对立的地位而备受重视。需要指出的是，在经济体制改革方面，关于中国改革的新一轮研究和20世纪90年代以来关于我国经济改革的主流论述在实际内容上并没有本质差别。首先，两者都将渐进主义和试验主义视为改革成功的主要原因。其次，更为重要的是两者都将转型路径而不是转型目标作为研究的重点。所谓转型路径指计划经济向市场经济过渡的途径和方法，而转型目标则指过渡完成之后出现的经济模式的形态和性质。很明显，转型路径和转型目标之间存在相互影响，两者共同构成社会主义市场经济的政治经济学含义。一方面，路径依赖导致转型路径影响转型经济的形态和性质；另一方面，对转型目标的设计也必然影响对转型路径的选择。但是令人惊奇的是，尽管世界范围内的市场经济明显存在不同的模式，在关于中国经济改革的文献之中却基本不存在对转型目标问题的深入讨论。
这一现象在很大程度上与我国学术界对社会主义市场经济的概念把握有关。第一，传统的表述主要从市场机制对资源配置的影响、现代企业制度的建立、国有经济的地位和宏观调控的作用等方面来界定社会主义市场经济。实际上，这样的界定是从市场机制的地位和企业制度的形态；以及国有经济的强弱和宏观调控的有无等两组因素来突显社会主义市场经济中“市场经济”和“社会主义”的内涵。从市场机制和企业制度来看，长期以来我国学术界的主流，有意或无意地将美国型市场经济和美国型企业制度等同于市场经济和现代企业制度的唯一形式。因此，我们对市场经济本质的认识基本是在以美国型市场经济为唯一参照物的基础上展开的。在这样的认识之下，社会主义市场经济中代表市场经济的部分基本没有政治经济学意义上的研究价值，社会主义市场经济的政治经济学含义只能体现在国有经济和宏观调控之中。但是，宏观调控和国有经济广泛地存在于先进工业国，其地位和强弱也处于不断变化的过程之中。进一步地，在我国经济的现实运行中，国有经济更多地作为政府引导经济发展的基础而存在，并没有明显地对国民经济的其他所有制成分的制度建设发挥示范作用，这些因素能在多大程度上从“量”和“质”两个方面反映社会主义市场经济中的社会主义的特色也仍有疑问。因此，社会主义市场经济中代表社会主义部分的政治经济学含义有下降的危险。第二，我们对社会主义市场经济的理解在相当程度上是从计划与市场的关系的角度进行的，在一定程度上具有混合经济体制论的痕迹。但是，制度经济学的发展表明，与生产过程相关的微观层面的制度安排和创新活动才是区分主要市场经济类型的基础。第三，这样的界定在破除计划和市场不能共存的认识的同时，也间接地否定了社会主义市场经济中在经济计划和国有经济之外能够体现“社会主义”因素的存在，以及这种因素影响社会主义市场经济当中体现“市场经济”因素的性质和形态的可能性。
以上原因导致我国的学术界无意亦无力分析转型目标问题而将注意力集中于转型路径研究。客观地说，在经济转型的初期，与走向何种市场经济即本文所说的转型目标问题相比，选择何种转型路径以完成向市场经济的转变是更为紧迫的课题。但是在市场机制在资源配置方面的地位已经确立、调整经济结构和利益分配格局的重要性上升、制度经济学的进展和世界经济的演变表明，美国型市场经济并非唯一有效且完美无缺的制度安排的情况下，对转型目标，即社会主义市场经济的政治经济学含义进行研究的必要性正在上升。长期忽视对转型目标的研究，这不但有使中国的实践成为对美国型市场经济的无声复制的危险，而且限制了我们解决改革中出现的具体问题的思路。
本文认为，社会主义市场经济的政治经济学含义存在显在的和潜在的两个侧面。在现阶段，宏观调控和国有经济无疑是社会主义市场经济的政治经济学含义的主要载体。但是，这样的含义更多的是显在的，并没有涵盖社会主义市场经济的政治经济学含义的全部内容。
二、交易形态与创新活动：市场经济的类型学分析基础
市场经济多样性理论在上世纪80年代之后取得的进展，集中地体现在比较制度分析学派关于美日经济体系和美日企业行为的比较研究之中。相对而言，典型的美国企业(A企业)在劳动市场、制品市场和金融市场中的交易行为更多的是短期的、交易对象往往是流动的；而典型的日本企业(J企业)在上述市场中的交易行为更多的是长期的、交易对象往往是相对固定的。青木昌彦指出企业在上述三种市场中形成的交易惯例之间具有互补性，并从信息流动的角度对这些“风格化事实”进行整理。他认为A企业的信息结构更多的是垂直型的，而J企业的信息结构更多的是水平型的。青木昌彦证明两种信息结构都可能达到最优。图1所示的这一分析视角为市场经济的类型化提供了理论基础。
20世纪90年代之后，管理学家持续地对典型的美国和日本的企业行为进行比较。以基于产品建构的企业竞争力理论为依据，通过将产品建构的概念一产品结构(或工序)与产品功能之间的对应关系一引入组织理论，这些学者认为，在产品建构具 有模块型特征的产业(IT、软件、生物制药、金融等)之中，模块型的组织原则更易于促进竞争力的形成，而在产品建构具有集成型特征的产业(汽车、摩托、高级家电等)之中，集成型的组织原则有助于竞争力的形成。换言之，如表1所示，产品建构和组织建构之间的匹配关系是企业竞争力和创新活动的源泉。值得注意的是，这里所说的集成型和模块型的组织原则高度接近比较制度分析学派所说的理念型意义上的美国企业和日本企业的组织形态。至此，比较制度分析学派的分析获得了具有实证基础的支持。必须提及的是，尽管理念型意义上的美日企业的实践更接近模块型和集成型的组织原则，但是这并不意味着美日企业所形成的组织形态已经达到极致而无法赶超。
欧美学者从制度互补性角度所进行的分析也值得关注。豪尔和索斯吉斯认为，市场经济可以分为自由市场经济和协调型市场经济两种，英美是前者的代表，而德日是后者的典型。习前者的特点是由市场机制对经济进行协调，而后者的特点是由制度对经济进行协调。类似地，阿玛布从产品市场的竞争形态、劳资关系、金融体系、社会保障和教育等五个制度领域出发，运用计量分析的方法将市场经济区分为市场基础型、亚洲型、欧陆型、社会民主主义型和地中海型五类，其中的市场基础型和亚洲型的代表分别是美国和日本。在研究方法方面，豪尔和索斯吉斯的研究尽管属于政治学领域，但是其研究团队将企业作为分析的焦点。他们在其著作的日文版序言中指出，德日的区别在于德国经济中的协调机制主要以产业为中心而存在，而日本经济中的协调机制主要以企业为中心而存在。如果用更为通用的术语来表述，那么可以认为德国是法团主义，而日本则是企业层面的法团主义。类似地，阿玛布在其著作的日文版序言中不但直接承认青木昌彦的研究对其有重要影响而且将科技与产业特征这一与企业行为密切相关的变量作为分析的主要因变量。因此，市场经济多样性理论领域的这两项最新的重要研究不但在主要研究工具(制度互补性)和主要分析方向(企业)方面与比较制度分析学派具有明显的共同点，而且其对市场经济所进行的类型化也基本上是对比较制度分析学派的美日比较的扩充和细化，没有明显超出前者的范围。在这个意义上说，在现阶段，以比较制度分析和基于产品建构的企业竞争力理论为基础的市场经济的类型学仍然是我们思考我国市场经济的特征及其发展方向时最有理论价值的参考之一。
需要注意的是，市场经济的类型学最终指向是企业层面的组织创新和技术创新。也就是说，创新的形态和性质正在成为区分市场经济类型的核心变量。因此，本文的研究问题可以表述如下：从制度经济学的传统出发，以创新活动为中心，对社会主义市场经济的政治经济学含义进行体系化的整理。
三、社会主义市场经济的政治经济学含义和现实选择
在第二节的语境之下，分析作为转型目标的社会主义市场经济的政治经济学含义时，我们将遇到以下两个相互关联的问题：第一，社会主义市场经济中代表市场经济的部分是否可能在逻辑上不同于美国型和日本型市场经济；第二，社会主义市场经济中代表社会主义的部分，是否可能对社会主义市场经济中代表市场经济的部分的形成和发展产生影响。因此，我们需要发展出一种和第二节所讨论的市场经济多样性理论的主流研究所使用的分析方法相容的分析框架，并以此为基础对上述问题进行回答。
第二节提及的市场经济多样性理论的主流研究在方法论方面存在两个问题。第一，没有将所有的交易形式统一到一个分析框架之内。近年来获得迅速发展的包括比较制度分析在内的广义的制度经济学均将交易视为经济分析的基本单位。这一思路明显来自旧制度经济学。但这些研究涉及的金融、制品和劳动力市场中的交易不是旧制度经济学家所列举的交易形态的全部。如表2所示，康芒斯认为交易可以分为交涉型交易、管理型交易和配给型交易。交涉型交易的典型是产品市场中的买卖行为，管理型交易的典型是企业内部的劳资关系，而配给型交易的典型则是判决和政策。另外，新旧制度派学都没有把自然资源和土地市场纳入分析框架。第二，与上一个问题相关，这些研究者将交易形态的形成视为自发的，忽视了政策和法律因素的影响。实际上，从康芒斯对交易的定义出发，如图2所示，我们可以发现配给型交易必然对企业内部的管理型交易和企业之间的交涉型交易的形态和性质产生影响。
将康芒斯提示的交易类型和资源、土地市场中的交易统合进第二讨论的主流分析框架之后，我们可以获得如图3所示的新的分析框架。
从图3所示的分析框架出发，我们可以发现作为转型目标的社会主义市场经济可能在以下方面获得清晰的政治经济学意义。
第一，在资本主义国家之中，交易形态主要是市场进化的结果。而在我国，交易形态的形成可能是市场进化和政府介入双重影响的结果。第二，社会主义市场经济的政治经济学含义可能存在于资源和土地市场的交易之中。在我国，由于资源和土地为国家所有，所以政府可以主导这一市场之中的交易形态并影响交易所产生的收益分配。第三，政府可以通过对金融、制品和劳动力市场中的交易施加影响来获得对宏观经济的控制或实现对所得分配的调整。第四，依据市场经济多样性理论，在具有不同技术特征的产业群之中，更有助于竞争优势的形成的组织原则和交易形态各有不同。不同的先进工业国中往往存在处于主导地位的组织原则和交易形态，其结果是这些国家往往只在同一类产业中发展出明显的竞争优势。由于我国地域之间存在文化上的差异，所以有可能分别在集成型产业和模块型产业中都发展出与之匹配的组织惯例和交易形态并在这两类产业中都形成竞争力。第五，不同的产业群要求不同的组织原则和交易形态与该产业的技术特征相匹配，而我国有可能形成国有经济致力于发展更需要长期稳定的交易环境的集成型产业，而民营经济在模块型产业占据优势的格局。随着民营经济向集成型产业扩展，有可能出现民营企业在研发人员的雇佣形态和某些关键性企业间关系方面引进国有企业的比较长期而稳定的组织形态和制度安排的可能。换言之，在长期内有可能出现国有企业在特定领域向民营经济输出组织原则和制度安排的可能。
以上述分析为基础，我们可以从生产和分配、横向制度安排和纵向制度安排的角度对社会主义市场经济的政治经济学含义进行分类。本文对横向的和纵向的制度安排的定义借鉴了康芒斯对交易形态的区分。所谓纵向制度安排指与配给型交易有关的制度安排，其典型是政府通过法律或政策自上而下的主导的制度安排，而横向制度安排指与交涉型交易和管理型交易有关的制度安排。
关键词：行政和解；合理性；裁量权；公众参与
一、行政和解脉络梳理
在对行政和解理论基础进行分析之前，有必要就相关问题进行梳理。一是行政和解与行政调解的关系；二是关于“公权力不可处分”的具体含义。
（一）行政和解与行政调解的关系
行政和解是一个内涵丰富的概念，通常包括行政复议和解、行政诉讼和解以及行政执行和解等。和解的本质含义在于“通过协商、达成一致”。[1]在行政法领域，行政和解和行政调解的关系呈现出其特殊性。其表现为，行政和解和行政调解的界限模糊。在民事领域里，民事和解主要是民事纠纷双方在诚实信用，自主协商的原则下达成一致意见；而民事调解主要是在中立的第三方的主持下达成一致意见。而在行政诉讼中，说行政和解中还包含着行政调解。主要基于以下几方面的理由：
1.就行政和解与行政调解的本质通过协商以解决问题而言，第三方是否介入只是形式上的差别，并不能因此改变其为和解的本质。
在行政主体和行政相对人协商解决行政争议的过程中，行政和解包含有第三方介入的情形。因而无论有无第三方的介入，均属于行政和解的范畴。传统意义上的和解是一种争议双方当事人的自愿行为，第三方介入之下通过协商解决争议的方式为调解。但是追根溯源和解本质在于“不再争执，归于和好”。第三方的介入仅更利于和解推动的进程，其只过程中发挥辅助作用，最终仍是通过协商，达到解决争议的目的。由此，和解与调解的本质都是争议双方通过协商解决争议。[2]
2.就和解的实质内容来讲，第三方的介入仅构建一个双方方式人平等协商的平台以达到解决争议的目的，且通过第三方的监督，更利于行政和解目标的实现。
由于行政纠纷中所涉及的争议双方，一个是处于强势的行政机关，另一个是弱势的行政相对人。二者间通过自愿平等谈判商议解决争议难度极大。尤其行政机关，往往利用其强势地位，提出不对等的解决争议的方案。这时第三方（通常为行政机关或法院）的介入就尤为重要。尤其在行政复议和行政诉讼过程中，复议机关或法院的作为第三方介入，更利于和解的顺利进行。在行政复议和行政诉讼时，复议机关和人民法院的介入是通过搭建双方平等协商的平台的方式主持和解，使双方当事人达成共识。其次在和解契约的履行需要复议机关和人民法院的外在审核督促的情形下，第三方的介入推动了行政和解目标的实现。
3.就行政和解在实践过程中的实际表现形式而言，行政和解包含行政调解。我国实践中行政审判中协调活动的真实写照，大都是以“行政调解之名，行调解之实”[3]。即行政和解大多是在法院组织、推动的，行政诉讼双方共同协商下解决纠纷的活动。因而通常所说的行政和解的表现形式与行政调解类似，但在实践中却冠之以行政和解之名。从这个角度来讲，行政和解包含行政调解。
（二）行政和解与“公权力不可处分”不矛盾
行政和解的制度缺失的主要原因，在于对“公权力不可处分”原则的错误理解，以及对行政和解基础的模糊，事实上公权力不是绝对的不可处分。行政裁量权的广泛存在为行政和解奠定了理论基础。虽然行政权不得处分原则并没有被法制实践，也没有被理论驳倒，但是行政争议的和解或调解是基于行政裁量和公众参与共同作用所发展起来的一项争议解决方式。总之，“依法行政原则，亦非不可与契约自由原则相互调和。”[4]
主张行政和解制度违反“公权力不可处分”原则的人认为，行政和解过程行政机关作为执行机关，不能就实体的行政权力进行任意的处分。笔者认为，此种主张是建立行政和解必须以实体权利的处分和行政纠纷中所谓的行政机关的“实体权利”已经确定这两点前提建。若这两个前提是正确的，那行政和解确实有违反“公权力不可处分”之嫌，但在实践中，这样的两个前提并不完全存在，因而行政和解制度并没有违反“公权力不可处分”原则。
二、行政裁量权对行政和解的分析
行政和解是行政机关进行行政裁量的过程，而不是行政机关进行实体权利处分的过程。
（一）从行政裁量权的本质来讲。行政自由裁量本身就意味着行政机关在一定范围内享有处分权。但处分权不是单纯放弃行政职权，而是在法律允许的自由裁量权范围内对事实情况重新酌情处理。法院应当就行政机关在其自由裁量范围内与行政相对人达成的和解予以认可，促成行政纠纷的解决并保障行政相对人权益。[5]
对此，有两种批判意见。第一种批判意见认为这种观点把行政机关在其自由裁量权范围内酌情处理的权力等同于行政机关在诉讼和解中对实体权力的处分权，表面是证明了行政职权处分的正当性，实际否定了行政诉讼和解的实体权利（力）处分性。[6]笔者认为不能将自由裁量权与酌情处理的权利等同。且由于“行政裁量是通过对复杂现实的经验把握、技术性知识的专业运用、政策目的等因素的综合考量进而运用于行政机关适用法律的过程之中”，才使得行政和解具有了可操作性和合理性。这样，由于行政机关在执法过程中注重经验考察和行政政策目的，行政机关才能与行政相对方构建和调的平台。
第二种批判意见认为该观点是有意模糊客观公平正义观的结果。[7]就单个案件而言，行政机关都会有相对较优的选择方案。行政机关对自由裁量权的行使是法律兼顾公平正义和灵活性的结果。而在行政和解中行政机关对实体权力的处分是基于经济效益、秩序平衡等目标综合考量而放弃部分权力的体现，是有意模糊客观公平正义观的结果。笔者认为，在行政和解中只有双方都比较满意的结果才是实质的公正。行政争议中深层次的原因在于不同主体价值追求的迥异，造成价值冲突是不可消除，只能通过调和解决争议。
综上，自由裁量的说法能很好地解决行政和解的理论基础问题。它为行政和解制度提供了有力的理论支撑。
三、公众参与对行政和解作用分析
行政是行政机关单方面意志的体现。奥托・迈耶曾指出：“行政行为的蓝本是法院的裁判。”[8]行政机关单方面的意志是在封闭的环境里作出的，多数情况下相对人对行政行为作出的过程并不知情，大多只能得到行政行为的最后通知。但由于公众参与比率及强度的增加，这一现象有所改变。
（一）公众参与突破了行政机关的单方意志决定
20世纪以来，行政逐渐开放化民主化，公众参与得到了迅猛的发展。行政行为的作出不仅是行政机关单方面的事，也在相对人参与下共同进行。针对个案而言，行政行为中公众的参与表现为相对人参与到行政意志形成或行政行为的作出过程中。
相对人的诉讼参与对行政主体的意思表示起两方面的作用。一方面行政主体有向相对人证明其意志正确性的义务，同时相对人有权要求行政主体对这种证明作出说明。这样，使得行政意志一定程度上契合相对人的意愿。第二方面行政主体有听取相对人意见的义务。相对人通过对行政主体的证明内容的反驳，对公共利益的维护及分配提出权利，要求行政主体在采纳其意志，从而使相对人意志在行政过程中得以体现，达到行政法规范规定的强制性要求及双方利益关系一致化。
总之，相对人的参与，交流综合其与行政主体的意志。通过这种反复循环的沟通，可以将行政意志及相对人意志相互融合，从而使其从根本上具有双方性，使相对人成为行政法关系真正参与主体。
（二）公众参与为行政和解提供了理论基础
在行政机关改变其原行政行为，双方达成和解协议的情况下，行政和解可以视为在原行政行为改变中相对人的事前参与行为。在行政机关没有改变其原行政行为，双方没有达成和解协议的情况下，行政和解可以视为相对人事后的补充性参与行为。行政争议发生大多是因为在行政行为作出前，相对人未参与或不充分参与，双方信息量不对等。因而对相对人未参与或不充分参与所作的行政行为应给予补充参与。在行政复议和诉讼前，行政机关与相对人所达成的和解协议，从表现形式上来看是相对人补充性参与后所形成的最终意思记载，同时是相对人根据事实及证据和法律意见对已作出的行政行为产生影响进而改变行为的记载，也是均认可的最终意志记载。同时，相对人的参与相对广泛，其可依法参与羁束行政行为、裁量行政行为、授益行政行为、负担行政行为，还有事实的认定及法律的适用过程。这也决定了行政和解和调解的适用范围不受限制。
综上，行政和解制度为社会公众广泛参与行政活动提供了参与机制。通过第三者―人民法院―对行政诉讼进行主持见证，即法院介入参与行政和解，对行政相对人未参与或不充分参与行政行为进行事后补救。行政诉讼和解制度的出现及发展是现代行政法上行政相对人积极参与行政行为的一种成果。
四、行政和解合理性理论基础的综合认识
传统的行政理论存在两个极端：一个是西方模式，过分注重对行政权的监督限制，而忽略了行政机关在实施社会管理、维护社会秩序等方面的积极作用。另一个是苏联模式，过分强调行政机关的社会管理，忽视对公民的基本权利的尊重。综合评价两种模式的利弊，现行的行政理念应当并重行政机关的社会管理及对行政权的监督限制。而行政和解制度很好的契合了平衡状态。一方面，行政机关在进行行政活动的时候，可利用行政裁量权，灵活的实施行政行为；也可以运用行政和解制度，积极高效的解决行政纠纷，保护行政相对方的合法权益。另一方面，社会公众的广泛参与，能对行政行为进行有效的监督，使得行政活动更加合法合理。
综上，笔者认为，行政和解制度的合理性是建立在行政机关的裁量权和社会公众的广泛参与基础上的。并且这两者是缺一不可相互依存的，行政机关的行政裁量权为行政和解制度的实施提供了可能，社会公众的参与为行政相对方参加和解奠定了基础。（作者单位：重庆市巫山县人民法院办公室）
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行政法是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系,以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。它由规范行政主体和行政权设定的行政组织法、规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法、规范行政权监督的行政监督法和行政救济法等部分组成。这包括两层含义:第一,行政法是国家一类法律规范和原则的总称;第二,这一系列法律规范和原则调整的对象是行政关系和监督行政关系,而不是别的社会关系。[1]
二、依法治国思想概述
依法治国就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家,而不是依照个人意志、主张治理国家;要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活动通通依照法律进行,而不受任何个人意志的干预、阻碍或破坏。[2]简而言之,依法治国就是依照法律来治理国家,是中国共产党领导人民治理国家的基本方略,是发展社会主义市场经济的客观需要,也是社会文明进步的显着标志,还是国家长治久安的必要保障。依法治国,建设社会主义法治国家,是人民当家做主根本保证。[3]2014年10月,中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议首次专题讨论依法治国问题。10月28日,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。[4]
依法治国是中国共产党领导全国各族人民治理国家的基本方略,它包括一下几点重要含义:第一,依法治国的主体是中国共产党领导下的人民群众;第二,依法治国的本质是崇尚宪法和法律在国家政治、经济和社会生活中的权威,彻底否定人治,确立法大于人、法高于权的原则,使社会主义民主制度和法律不受个人意志的影响;第三,依法治国的根本目的是保证人民充分行使当家作主的权利,维护人民当家作主的地位。
三、我国行政法在依法治国中的地位
我们要探讨行政法在依法治国中的地位问题,首先就必须研究行政法在我国法律体系中具有什么地位。
首先,行政法在国家法律体系中的地位探讨宪法是国家最重要的根本大法,它调整着根本的社会关系,确定国家基本制度和原则,是国家法律体系中地位、效力、权威最高的法律。相对于刑法和民法等部分法,行政法、宪法的关系更为直接密切。
其次,行政法主要是调整行政法关系、保障、规范和监督行政管理活动的法律,它直接涉及国家权力的确定和行使,有关国家机关之间的关系和国家机构与公民法人之间的关系的宪法规范,主要通过行政法律具体实施。由于国家行政管理内容的广泛性和地位的重要性,决定了行政关系的广泛性和重要性,作为调整行政关系的行政法,作为调整高行政关系和行政法国家和社会生活,为各个方面实施着宪法规范这行宪法规范推行宪法确定的各项基本国寂,而民法、刑法是一般只是宪法确定的某一或某些方面的国家政策。事实上,宪法典中就包含着许多行政法规范,而属于行政法范畴的许多规范同时又是宪法规范。时至今日,“宪法学与行政法学”被称为统一的学科、很多学者均从事宪法与行政法的双向研究,而且行政法学的理论体系还存在着和宪法学体系含混不清的问题。[5]行政法是一个独立部门法,它不依附于其他部门法,同时一般不包含其他部门法。辩证来看来,宪法与行政法虽然渊源相连,但彼此并不存在什么“隶属”关系,根本大法只是从宏观上给行政法以指导。“宪法调整的对象是整体利益与整体利益之间的关系,包括平等的及不平等的两个方面,而行政法却调整以公共利益为本位的一定层次的公共利益和个人利益的关系。”[6]公认的观点是,宪法是行政法的母法、行政法是作为宪法的具体法来运用的、是宪法的实施法。
四、我国行政法在依法治国中的作用
众所周知,我国的行政法在国家的法律体系中居于重要地位,这是因为我国行政法在治理社会、维护社会和谐方面具有重要作用。尤其是加强我国行政法制建设在规范和维护国家行政管理,加强社会主义民主法治建设发挥极端重要的作用。所以,我们要切实加强我国行政法制建设,实现我国行政法制建设的总体目标,就应该将依法行政落到实处。因为这具有极其重要的现实和理论意义,具体表现为:第一,加强行政法制建设和依法行政是提高我国政府部门行政管理效率的关键,也是实现我国行政管理目标的重要保障;第二,截至目前,社会生产日益全球化和一体化,社会的发展速度也在趋于加快,社会各部分之间的联系也日益紧密,社会之间的交流、沟通也在趋于增多。因此,在这种社会环境之下提高我国依法行政的水平就显得特别重要,尤其是对于构建和谐社会具有重要意义。
依法行政,是指国家各级行政机关及其工作人员依据宪法和法律赋予的职责权限,在法律规定的职权范围内,对国家的政治、经济、文化、教育、科技等各项社会事务,依法进行有效管理活动。它要求一切国家行政机关和工作人员都必须严格按照法律的规定,在法定职权范围内,充分行使管理国家和社会事务的行政职能,作到既不失职,又不越权,更不能非法侵犯公民的合法权益。依法行政的范围,包括行政立法、行政执法、行政司法都要依法进行,其核心是行政执法。因为行政执法,是国家行政机关及其工作人员行使国家公共权力,按照法律、法规赋予的职权,对管理相对人采取直接影响其权利义务的行为,或者对管理相对人的权利义务的行使和履行情况直接进行监督检查并作出处理结果的行为,最容易侵犯公民、法人或其他组织的合法权益。所以,依法行政的核心,是依法行政执法。[7]依法
【关键词】 马克思主义政治经济学 课堂教学 学术含量
一个时期以来，马克思主义政治经济学在我国许多高校经济学教学中被淡化甚至被边缘化。这是源于随着西方经济学思想影响的上升，西方经济学被认为是不受意识形态影响的纯粹经济学，是唯一科学的、学术含量高的经济学，是符合大学生认知水平、有助于大学生形成科学理性的经济学思维能力的不可缺少的经济学学科，而政治经济学则被认为是受马克思主义意识形态影响严重的规范经济学，是缺少科学性和学术含量的不能令人信服的经济学，这种带有普遍主义的倾向已经严重威胁到了政治经济学学科的发展，也成为目前国内高校在深化政治经济学教学改革中面临的一个普遍，必须加以纠正。
在2014年7月8日主持召开经济形势专家座谈会，听取专家学者对当前经济形势和做好经济工作的意见和建议。他强调，发展必须是遵循经济规律的科学发展，必须是遵循自然规律的可持续发展。各级党委和政府要学好用好政治经济学，自觉认识和更好遵循经济发展规律，不断提高推进改革开放、领导经济社会发展、提高经济社会发展质量和效益的能力和水平。这一方面是党中央对政治经济学基本原理作为国家经济和社会发展的指导性理论的重新认定，充分肯定了政治经济学科的基础学科地位;另一方面也是给政治经济学这一学科的教学工作提出更高的要求。让政治经济学重回高校经济学教学的主流地位，重新成为学生热爱学习的课程之一，那么当前我们要做的重点工作之一就是提升政治经济学课堂教学的学术含量。
一、对政治经济学课堂教学中学术含量的认识
传统的政治经济学课堂教学方法是将学科的基本概念、基本理论介绍清楚，与学生做一些最基本的互动即可，这种教学方法已经不能够适应目前信息时代学生培养和大学生们追求自身发展的要求，不能够很好地诠释政治经济学是一门能够与时俱进、对现实有着卓越解释力的课程，从而也就不能激发学生对该学科的兴趣。但如果能够通过政治经济学的课堂教学，给学生提供一整套在复杂形势下深入认识经济现象和发掘经济规律的机理和方法，那么我们就可以重新让这门课程在高校经济学课程门类中散发活力和吸引力。
一般来说，政治经济学课程的课堂教学中的学术内容应该包含该学科的前沿理论动态、最新学术成果和方法论等，也包含教师本人目前的关于政治经济学方面的科研课题成果。将这些内容融入到政治经济学的课堂教学当中，用该学科最新的理论成果和方法论去解释当今中国和世界经济与社会发展中的新问题，以此来解答学生疑惑，帮助学生形成理解当今世界和中国经济发展过程中面临的新问题和新挑战，摆脱并改变这门课程因传统教学方法所导致的学术缺乏学习兴趣的不良状况，从而增强学生主动学习政治经济学的兴趣。
下面，是我们随机对云南省昆明市5所高校的已经学习过《政治经济学》课程的经济管理类专业本科在读学生所做的《关于<政治经济学>课程课堂教学中讲授前沿学术理论的必要性》的问卷调查结果。其中，发放问卷600份，收回588份，无效8份，有效580份。问题设置如下：问题A：你是否认为《政治经济学》是经济学课程中一门基础性的、兼具工具性的学科？问题B：你们学院《政治经济学》课堂教学中老师有讲授过前沿理论等学术问题吗？问题C：你认为老师在课堂教学中所讲授的这些前沿理论有助于你形成理解经济问题的相关思维方式和方法吗？问题D：通过对前沿理论等学术问题的学习，你觉得有助于你对《政治经济学》这门课产生兴趣吗？问题E：你觉得任课老师有必要在备课当中认真准备与这门课有关的学术问题并在课堂教学中讲授吗？问题所设计的答案包括三项：有/是;无/否;其他（没办法给出明确态度）。
从表1中可以看出，一方面是曾经听任课教师在课堂教学中讲授过前沿理论等学术问题的学生更容易对政治经济学这门课产生兴趣，二者之间有显著的正比例递增关系;另一方面被调查的学生中超过78%的学生还是认为任课老师有必要在课堂教学当中讲授前沿理论等学术问题的。
二、提升政治经济学课堂教学学术含量的途径
在实际教学过程当中，要提升政治经济学课堂教学的学术含量，任课老师在课堂教学中，首先要能够并善于运用政治经济学的前沿理论和方法对当前我国经济转型期遇到的热点和难点问题进行分析，并提出基于政治经济学理论的问题解决方案;其次要能够很好地区分政治经济学和西方经济学作为两门理论分析立足点不同的学科，它们的区别和联系以及互补性是不能轻视任何一门课程学习的。笔者认为，解决了这三个问题，就可以在一定程度上提升政治经济学课堂教学中的学术水平，改变学生长期以来对政治经济学意识形态作用大于学术研究的片面认识，激发学生学习兴趣。
1、课堂教学要注重前沿理论和方法与解释实际经济问题相结合
由于我国高校在政治经济学教学方面师承前苏联政治经济学教学体系，主要内容包含了西方马克思主义传统经济学理论及其中国化以后被我们继承和发展的新观点、新理论和新方法，当然也包含了我们党治国理政的方针和政策等内容，因此人们普遍将其视为基本等同于大学之前我们所听到的思想政治等政治课程，缺乏经济学所应该拥有的适用于解决新问题的理论和方法，认为这一点是不能和主流的西方经济学等课程相比。
其实，这是一个很大的误解。首先，从经济思想史的角度看，经济学思想和理论的产生都是源于阶级和政治需要，但为政治服务并不妨碍其理论创新和发展，这一点在经济思想史上已经体现的较为明显，马克思主义政治经济学作为西方经济思想史上重要的一个分支，理应属于该范畴。其次，马克思在创作《资本论》构建自己经济学体系时，所依据的正是当时英国资本主义经济和社会发展的现实，这一点奠定了日后其政治经济学的理论发展思路，即着眼于经济发展实际，解决实际经济问题。事实正是如此，如此次金融危机以后，世界范围内关于分析危机起因和解决方案的文献层出不穷，其中大部分文献均是提倡回到马克思找理论渊源，马克思主义政治经济学对经济危机等现实问题的超强解释力胜过主流经济学，它可以较好地解释资本主义经济发生的一些问题，即使《资本论》已经发表了一个半世纪多了，但经济危机理论仍然在世界范围内得到了诸多马克思主义经济学者的关注，经济危机理论也得到了持续发展和持续创新。当然，这仅仅只是政治经济学传统理论在当今经济发展形势下的创新发展点之一，政治经济学前沿理论还有很多，比如劳动价值论的创新、价值转型问题等等，都可以很好地解释当今中国经济转型和经济体制改革时期我们所遇到的很多问题，并能够给出恰当的解决方法或方案。高校政治经济学任课老师在课堂教学当中可以突出这些前沿理论，告知学生如何运用这些理论来认识和解决经济现象和问题，以此帮助学生认识并运用政治经济学理论工具，形成完善的经济学思维能力和逻辑，用学术激发学生学习政治经济学的兴趣。
2、课堂教学要很好地兼顾政治经济学与西方经济学两个学科的异同和互补性
笔者认为，任课老师在课堂教学中要兼顾政治经济学与西方经济学的异同，不是要向学生们划清政治经济学与西方经济学有哪些不同，或强调政治经济学理论对现实问题的解释力有多么的强，而是将二者作为理解和解决现实问题的两种工具加以介绍。
鉴于各学科都会有自己的不足或理论无法解释的一些问题存在，政治经济学也不例外。比如，马克思在《哥达纲领批判》中所设想的社会主义社会应该是建立在发达资本主义社会基础之上的发达阶段的社会主义社会，而不是我们目前所处的社会主义初级阶段，在这种社会制度之下，所实行的应该是计划经济，而不是市场经济，所以政治经济学理论还不能很好地解决我们在经济转型和改革期的一些问题，我们要从西方经济学中找到理论依据，这些理论可能更符合实际需要。西方经济学解释不了的经济危机，我们可以用马克思主义政治经济学理论来解决。两者互补显而易见，强调任何一方重要都是不合时宜的，都有可能招致学生情绪上的抵触。同时，政治经济学的任课老师在课堂教学中也必须强调，政治经济学之所以在我国属于主流经济学，并非完全因为是我们党是马克思主义政党，所以必须坚持这一意识形态，事实上是政治经济学前沿理论发展融合了我国经济和社会发展的实际，能够更好地切合中国目前的实际情况。
三、结论
对政治经济学课堂教学中学术含量提升问题的探讨，相关文献资料不多，这可能源于在目前中国高校中马克思主义政治经济学教学边缘化现象和政治经济学地位的二重性。但是，作为主流意识形态之一，政治经济学理论的学术价值和指导意义对当代大学生的成才和发展来讲却一直是不容被忽视的，更好地传播这一学术价值和意义依赖于高校政治经济学的课堂教学质量的提升，提升课堂教学质量首先要激发学生学习兴趣，而这又依赖于政治经济学任课教师提升课堂教学的学术含量，这应该是目前值得我们去探讨和研究的课题。
（基金项目：云南师范大学2011年党建、思想政治理论研究项目《研究生学术道德和学风建设机制研究与实践》资助。）
【参考文献】
[1] 谷书堂：论政治经济学、西方经济学的位置和功能[J].经济纵横，2008（5）.
[2] 王守义、罗丹：后金融危机时代政治经济学教学方法探讨――基于政治经济学方法论的思考[J].中小企业管理与科技（上旬刊），2012（6）.
[3] 赵玉华：政治经济学课堂教学提升学术含量问题探索[J].辽宁师专学报（社会科学版），2012（2）.
