关键词：商业银行；社会责任；利益相关者
中图分类号：F830 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2015）003-000-01
一、引言
改革开放以来，随着经济的高速发展，经济建设和社会利益之间的矛盾逐渐显现出来，企业社会责任的履行逐渐走入人们的视线。2006年，上海浦东发展银行《企业社会责任报告》，成为我国第一家企业社会责任报告的商业银行，在该报告中，浦发银行阐述了该行2005年社会责任的履行情况，自此，我国其他商业银行也陆续各自的企业社会责任报告。商业银行作为国家金融体系的重要组成部分，掌握着国家的经济命脉，其社会责任的履行对社会具有重要意义，其社会责任的内容涉及到方方面面。
二、商业银行社会责任分析
商业银行作为金融企业，它的产品是货币，因此它的社会责任与一般的企业相比具有一定的特殊性，而根据利益相关者理论，商业银行的社会责任可以分为以下几个方面的内容。
商业银行对股东的社会责任。股东是企业的核心，股东出资建立企业，没有股东就没有企业的存在，因此，对股东的责任是企业的首要责任，商业银行作为金融企业也是如此。商业银行与一般企业类似，它的最终目的是盈利，因此商业银行对股东的社会责任主要表现在努力实现利润最大化从而实现股东权益最大化。很好地履行对股东的社会责任一方面可以为股东带来长久的资本收益，另一方面可以增强银行的资金实力，为银行更好地履行社会责任打下坚实的物质基础。
商业银行对客户的社会责任。根据商业银行经营业务的不同，可以将银行的客户分为存款客户、贷款客户和中间业务客户。对存款客户来说，他们把自己的资金存入银行并从中获得约定的利息收入，这就要求银行确保客户资金的安全，能够应付存款客户随时提取资金的需求以及能够按时支付约定的利息，这也就是商业银行对存款客户应负的社会责任。对贷款客户来说，商业银行是社会资金的主要供给方，贷款客户由于资金缺乏，与银行形成债权债务关系，以期能够从银行获得相应的贷款。贷款客户来自各行各业，利润水平不尽相同，为了满足各个行业的货币需求，在保证资金安全和效率的基础上，银行负有公平分配资金资源，使资金资源得到优化配置的责任。在对贷款客户的社会责任上，银行应该表现为尽可能地满足贷款客户的资金需求，并引导资金流向有利于社会健康发展的产业，如发放绿色贷款等。对于中间业务客户来说，银行主要扮演中间人、人的角色。中间业务主要包括结算、代缴、理财、咨询和保险箱等业务，客户对这些业务具有了解权、知情权和选择权等，商业银行应该努力争取中间业务客户，向客户提供优质的中间业务让其了解、供其选择，满足客户的各种有效需求。
商业银行对员工的社会责任。商业银行与员工之间最基本的关系是雇佣关系，银行对员工负有一定的法律责任；员工是银行的重要组成部分，银行的发展经营离不开员工的辛勤工作，银行对员工也负有一定的道德责任。随着经济和社会的发展，员工对银行要求的不仅仅只有劳动报酬，他们希望能拥有良好的工作环境、完善的职业技能培训、合理的晋升机制等等，这也是商业银行对员工应该履行的社会责任的重要方面。银行履行好对员工的社会责任能加强员工的归属感，提高员工的工作积极性，可以通过促进员工的成长带动银行的成长。
商业银行对竞争者的社会责任。虽然商业银行与其他企业相比竞争者较少，处于较为垄断的地位，但是随着互联网金融的发展，商业银行的竞争者不再局限于实体金融机构，在虚拟的网络平台上涌现了许多商业银行的竞争者。互联网金融以其高收益、低成本、方便快捷等优点吸引了大批客户，很多客户将资金从银行转出投入到互联网金融当中，给传统商业银行造成了一定的冲击。面对这种情况，商业银行应该理性分析、研究，制定合理的应对策略，不能做出恶性竞争的决策，扰乱市场秩序，要以合法、合理的手段与竞争者进行竞争。
商业银行对政府的社会责任。稳定的政治环境、有序的市场环境是商业银行生存和发展的必备条件，而这些条件的提供离不开政府的管理和监督。因此，商业银行对政府的社会责任就体现在遵守各种法律法规、宏观调控政策，并提供适当的金融支持。具体来说，依法纳税是商业银行对政府履行社会责任的重要体现。税收是政府收入的主要组成部分，政府各项政策措施的实施离不开财政的支持，商业银行依法纳税可以为政府施政提供物质基础，坚决杜绝偷税漏税的违法行为。
商业银行对社区的社会责任。商业银行对社区的社会责任主要是积极参与慈善活动、大力普及金融知识、加强环境保护等。在慈善方面，商业银行除了鼓励员工参加捐赠活动以外，银行本身也应积极进行慈善捐款，这也可以为银行树立良好的企业形象；在普及金融知识方面，商业银行可以利用其网点广布的优势，进驻社区举办金融知识讲座为民众普及金融知识，这也可以扩大客源、增加收入；在环境保护方面，商业银行可以加大对绿色环保企业的贷款支持，多多发放绿色贷款，支持环保节能产业的发展。
参考文献：
[1]张四建.我国商业银行履行社会责任现状探析[J].经营与管理，2013（08）：78-81.
关键词:商业银行 信息不对称 成本收益分析
■一、当前商业银行反洗钱工作存在的主要问题
(一)反洗钱意识淡薄
《反洗钱法》、《金融机构洗钱规定》和《金融机构大额交易和交易报告管理办法》颁布以来,商业银行虽然组织员工进行了学习,但仅限于前期的培训,而没有建立长期的、有针对性的深入学习,致使部分员工对相关知识浮于表面、理解不透彻,对反洗钱工作缺乏较强的积极性和责任心。
(二)组织机构待健全
当前,大多数商业银行尚未成立专职的反洗钱机构和队伍,仅仅是按照人民银行反洗钱的组织形式建立了领导小组,并笼统地将反洗钱工作指定某一部门负责,没有设立专门机构,也没有配备专门人员,难以把反洗钱工作当作一项重要的工作来抓。另外,各家银行负责该项工作的部门各不相同,有的由营业部门负责,有的由保卫部门负责,有的由会计财务部门负责,职能不清情况较为常见。
(三)制度约束未建立
从目前情况看,大多数基层金融机构没有根据自身业务发展制定与《反洗钱法》相结合的操作规程,也未对在执行过程中出现的问题进行有针对性的培训。而且部分商业银行由于经营目标考核的原因,从局部和短期利益出发,迎合客户需要,放宽账户设立条件和审查标准,存款实名制没有得到有效落实。
(四)技术手段落后
洗钱犯罪目前已公认为上游犯罪,洗钱手法和犯罪手段日渐更新,洗钱手段更加智能化、高科技化。而当前,我国的反洗钱由于处于刚起步的阶段,尚未建立起健全、完善的、与商业银行账务核算系统、支付系统和《银行账户管理系统》相对接的支付交易报告和监测系统,从技术层面看,难以满足高智能化的反洗钱犯罪的需要。
(五)人员素质有待提高
当前,一些银行工作人员不熟悉与其业务相关的金融法规和行业制度规范,凭感觉、凭经验工作,业务处理随意性大,不能及时识别和防范洗钱活动,而且,受业务水平和工作内容的限制,一些商业银行从业人员缺乏经验,与反洗钱工作的要求差距很大,在金融机构信息共享机制相对落后的情况下,对犯罪分子所用的现代金融支付工具,在异地、跨行频繁地进行资金运作,凭借自身水平,更是难以断定其行为是否属于洗钱。
■二、商业银行反洗钱行为的经济学分析
上述商业银行反洗钱工作中存在的突出问题可以归结为以下两点:一是反洗钱行为不主动,二是反洗钱工作没效果。下面从经济学角度对商业银行的反洗钱困境进行分析。
(一)反洗钱工作的成本收益分析
1、成本分析
我国商业银行履行反洗钱义务的现实成本可以分为直接成本和间接成本。直接成本主要是商业银行按照法规要求采取反洗钱措施而投入的成本。根据我国反洗钱制度,商业银行反洗钱直接成本主要包括:
第一,制度成本。根据我国反洗钱法规的规定,金融机构及其分支机构应当依法建立健全反洗钱内部控制制度,如按照“了解你的客户”标准制定对银行客户身份确认和信息保存的制度,建立严格的反洗钱检查和客户资料档案管理制度等都会形成相应的成本。
第二,雇员成本。主要包括工资成本和培训成本,工资成本是指为了做好反洗钱工作而需要增加雇员的工资支出,如在管理层增加监察人员,在业务层增加专职反洗钱人员等;培训成本是指对员工进行反洗钱培训的支出。另外,我国的反洗钱法规还规定,金融机构需设立反洗钱专门机构或者指定内设机构负责反洗钱工作。
第三,操作成本。商业银行在落实反洗钱法规规定的义务时,必然发生相应的操作成本。例如,在客户尽职调查方面,商业银行需发生相应的审查成本;在大额和可疑交易报告方面,商业银行需发生相应的信息采集、归纳、分析成本;在交易记录保存方面,商业银行需发生相应的保管场地、管理人员费用;在配合司法、行政机关反洗钱调查方面,商业银行会发生相应的协查成本;在反洗钱业务培训和宣传方面,商业银行也会发生相应的费用。
间接成本指商业银行履行反洗钱义务可能带来的损失,主要是指失去客户带来的损失。一方面商业银行因为履行反洗钱义务必然加强对客户身份的识别,并对可疑交易执行上报制度,一些利用银行进行洗钱活动的不法分子,必然远离那些反洗钱工作力度大的金融机构;另一方面,商业银行为了防范洗钱风险,必然增加业务审查的程序和力度,这样势必降低业务处理的效率。当商业银行采取的反洗钱措施力度不同时,即使是正常客户也会选择程序简便、快捷的商业银行办理业务。因此,在反洗钱法规推行的初期,无论哪种性质的客户都可能有所减少,并可能导致商业银行存款、手续费等各项业务收入减少。
2、收益分析
在我国目前的商业银行反洗钱机制中,并没有相应的激励机制和补偿机制。一旦查出洗钱金额,按照我国现有程序先是冻结,后是上缴国库,商业银行根本无利可图,在这种命令式的管制政策下,加大反洗钱力度的边际收益几乎接近于零,因此,商业银行只要达到了监管部门的要求就不会为反洗钱工作做更大的努力。
(二)反洗钱主体的信息经济学分析
1、客户与商业银行之间的信息不对称
《反洗钱法》及相关配套的规章制度要求商业银行在与客户建立业务关系、进行交易时必须履行客户身份识别义务。但目前我国交易主体与商业银行之间的存在以下三方面的信息不对称:一是详细的客户身份识别信息获取存在较大难度。核对客户有效身份证件等信息相对容易,但要深入了解客户的关联企业、经营范围、资金性质和资金用途等信息有明显难度;二是客户身份及证明文件的真实性、合法性难以识别。在科技迅猛发展的今天,犯罪分子伪造、变造证件资料的手段也愈来愈科技化与智能化,虚假营业执照、税务登记证、组织机构代码证和身份证等现象层出不穷;三是对客户代办业务缺乏有效监督手段。在客户由他人代办业务的情况下,按规定商业银行需同时对人和被人的身份证件或其他身份证明文件进行核实并登记相关的身份信息。不过,该职责仅当金融机构明知客户由他人代办业务时才被履行,对于客户利用已开立的他人银行账户、银行卡进行交易,银行在发现交易涉嫌可疑之前是无从获知的。
2、商业银行与人民银行的信息不对称
《反洗钱法》、《金融机构洗钱规定》和《金融机构大额交易和交易报告管理办法》等共同构成了我国金融机构依法经营管理的法律依据和行为准则。但由于商业银行的反洗钱职能的不完整,有时向人民银行传送了一些不合要求甚至是错误的信息。以可疑交易报告方面为例,《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》规定的18种可疑交易报告标准大多为定性标准,需要进行人工的判别分析。实行数据“总对总”报送以后,商业银行依靠总行开发的反洗钱报告系统自动筛选、生成和上报可疑交易。由于系统设置的参数条件宽松,同时当数据返还基层网点进行核对时,为避免发生漏报,工作人员往往全部予以确认,以至于向反洗钱监测分析中心报送了大量的防卫性数据。而作为反洗钱主管部门的人民银行在实施现场检查前是无从知道具体情况的。
■三、商业银行反洗钱工作的对策和建议
由于我国商业银行反洗钱工作中普遍存在信息不对称和成本收益不相符现象,因此,要提高商业银行反洗钱工作成效,我们必须紧紧抓住激励约束和信息识别这两个关键点。
(一)以激励机制为载体,提高反洗钱的内在动力
在反洗钱信息传递网络中,商业银行起着决定性的作用。按照成本收益分析,降低商业银行违规的收益与增加违规被查处的成本,是促使其提高反洗钱信息获取与传递质量的关键。积极有效的激励机制要在反洗钱制度设计中充分加以考虑,有效影响商业银行的努力程度,适当补偿商业银行在反洗钱工作的投入。同时,通过加大对商业银行反洗钱工作的检查力度,提高对违规行为的处罚力度,以此提高商业银行反洗钱工作的积极性和主动性,真正发挥其反洗钱工作第一线的关键作用。
(二)以岗位职责为基本,加强反洗钱的基础工作
商业银行应设立专门的反洗钱工作岗位,加大对从业人员的培训力度,提高一线临柜工作人员的反洗钱意识,使之熟练掌握和运用。同时建立和完善反洗钱内部控制制度,根据业务的发展制定与《反洗钱法》相结合的操作规程,规范反洗钱工作的现场检查、大额交易和可疑交易报告的工作程序和手续,建立健全可疑交易台账,完善反洗钱相关信息数据、报表资料的收集、整理、分析、报告和报送制度,严格控制反洗钱档案资料的保密和管理,严防泄密,不断提高反洗钱的工作质量。
(三)以风险分析为重点,建设反洗钱的内控机制
建立健全反洗钱内控制度是商业银行审慎监管、依法经营的应有内容,也是改变信息不对称状况的基础。我国的商业银行应改变制度建设停留在表面的问题,不仅应将反洗钱要求纳入业务工作程序和管理系统,保证本机构通过客户身份识别等基本制度有效发现、识别和报告可疑交易,协助反洗钱监管机关和司法部门发现和打击洗钱犯罪活动,更为重要的,应与商业银行自身经营规模、业务范围、客户特点和风险特点相适应,并能根据自身业务发展变化和经营环境变化而不断修正、完善和创新。为保证内控制度的实施,商业银行应按照《反洗钱法》的要求,明确相关负责人对本机构反洗钱内控制度的有效性负责,在反洗钱方面体现良好的公司治理原则。
(四)以客户身份为关键,实施针对性的识别措施
客户身份识别是减少客户与商业银行信息不对称的关键。虽然《反洗钱法》、《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》对如何区别不同客户、不同业务采取识别措施进行了明确规定,但商业银行的执行力是一个很重要的问题。在具体业务中,商业银行要针对目前普遍认为很难做到识别账户所有人之外的实际控制人或最终享有账户利益人的情况,对法人和实体采取合理措施了解该客户的所有权和控制权结构;重点关注与特定洗钱高风险国家有关的客户,尤其是多头开户、频繁划转资金、法人结构复杂、现金偏好高的客户。按照反洗钱国际标准,逐步推行以风险为基础的客户身份识别制度。对高风险的业务和客户,实行加强型的客户身份识别;对中等风险的客户采取标准或加强型客户身份识别;对低风险客户则可以采取简化的客户身份识别措施。
(五)以可疑交易为核心,构建多元化的监测体系
商业银行要针对总对总报送中存在的问题,采取措施改进报告系统;建立功能强大的交易监控系统,对不同行业、不同客户交易特点进行分析,掌握合理的交易曲线,对不符合交易曲线的客户进行重点监控或上报可疑交易,适时根据可疑交易特点和洗钱案例调整交易监控系统的参数,以追求对可疑交易抓取的最优化;建立责任制,实现部门之间在人工分析上的分工与合作,如现金管理部门应重点关注一些不合理的大额取现,通过客户提供的现金付款依据、用途,判断大额现金提取的合理性,账户管理部门重点应关注短期内频繁开销户或多头开户情况,国际业务部门应关注跨境资金流动的合理性等。
(六)以人才培养为抓手,提高员工的信息鉴别力
商业银行要从提高从业人员的反洗钱知识、技能出发,来提高反洗钱工作的实际效果。要选拔一批既懂金融、外汇业务,又懂法律知识的人才充实到反洗钱队伍,着重加强对这些人员的反洗钱专业知识培训,尽快培养出一支有较高反洗钱水平的人员队伍。要提高高管人员对反洗钱工作的认识,促使他们对当前洗钱的严峻形势及反洗钱的重要意义有所了解,让他们能够正确对待反洗钱在工作中形成的短期利益与长远利益的关系,从而在工作中,自觉地履行反洗钱的工作义务。与此同时,商业银行要通过制定和实施由浅入深的系列培训计划,尽快培养一批反洗钱具有专业技能的业务骨干,能够对可疑支付交易数据进行精确分析、快速判断。
参考文献:
[1]黎和贵.中国式的洗钱手法及治理对策[J].深圳金融.2003(5)
[2]芦峰.完善我国商业银行“反洗钱”的激励机制[J].审计与金融研究.2007(11)
[3]师永彦.对我国可疑交易报告数量增长过快的分析[J].中国金融.2007 (19)
[4]孙玉刚.论新形势下银行业的反洗钱工作[J].武汉金融.2007(3)
【关键词】《现金管理暂行条例》 反洗钱 影响 建议
一、现金结算管理中存在的问题及对反洗钱工作的影响
1.现金管理法规滞后，制约了反洗钱工作的开展
目前人民银行现金管理的法律依据主要是国务院1988年制定的《现金管理暂行条例》(以下简称《条例》)，随着市场经济的逐步发展，明显不符合市场经济的要求。
一是部分规定已不符合实际情况。二是《条例》赋予开户银行一定的行政管理职能，与《商业银行法》规定的银行作为企业性质的经营目标不相关，履行起来实际成效不大，银行为争存款、拉客户，为企业大开现金使用方便之门，致使现金管理流于形式。三是处罚措施不完善，开户银行作为国家现金管理的主要对象，《条例》中对其违规行为法律责任不明确，临柜人员遵守现金管理制度的约束性不强，法律责任缺乏，已无法约束一些违规的现金管理行为，与反洗钱所要求的大额现金交易报告存在较大的差距。四是人民银行的现金管理职能得不到充分发挥。人民银行作为现金管理的主管部门，仅限于对金融机构的检查，不具备对企业等使用现金的主体的直接管理处罚权，不能深入监督现金管理的全过程，从而造成了实际工作中企业对人民银行的现金调查监督不配合的现象，降低了中央银行履行现金管理职能的权威，影响了反洗钱工作的开展。
2.社会公众长期以来形成的现金使用偏好，加大了可疑交易核查的难度
现金虽然是最原始的支付手段，但也是流动性最强的支付手段。目前，洗钱犯罪分子正好利用民营经济和私营经济比较发达、现金投放量和使用量巨大，偏好现金结算的氛围进行犯罪活动，使合法交易与非法交易交织在一起，给反洗钱资金交易监测带来极大的困难，增加了反洗钱工作的成本，降低了反洗钱工作效率。
3.忽视对现金缴存业务的管理，容易让“黑钱”顺畅地进入金融体系
从国际反洗钱的经验看，现金缴存是重点监测对象，严格控制犯罪所得进入银行系统是有效防范和打击洗钱犯罪的关键，要成功侦察洗钱活动，最重要的步骤应是在有关现金首次进入金融体系时就能被发现。但我国现行法规对现金支取规定多，对现金缴存限制较少，各金融机构对客户缴存现金，基本上都没有进行来源方面的审查或把关。当前所面临的社会信用环境，要求金融机构柜面审查客户缴存现金的真实性、合法性确实比较困难。
4.对个人现金支出业务控制不力，扩大了现金使用量
在反洗钱调查中，发现利用个人结算账户转移资金或存取现金的现象，而在《办法》中对个人结算账户的规定涉及甚少。在尊重储户“存款自愿、取款自由”的前提下，个人所有的这部分现金收支变得更复杂、更隐蔽，且难于监控，隐藏较大的洗钱风险。
5.金融机构现金报告制度宽松，可疑交易报告偏少
《办法》对现金大额交易报告的金额作了具体规定，而对现金可疑交易报告的金额未作具体规定。不能对开户单位在本系统特别是本辖区大额现金的收支情况进行有效监测，影响了反洗钱工作的开展。
6.科技手段落后，基层人民银行不能及时监测大额可疑现金交易信息
目前，新的现金管理监测系统还没有出台，大额现金的存取备案管理受到一定的限制，基层人民银行不能及时获取大额现金存取信息，影响了反洗钱非现场监管的效果。
二、几点建议
1.结合反洗钱工作要求，调整现金管理目标
人民银行要结合自身的职能转变，从维护金融稳定，提供金融服务及防范洗钱的角度出发，以防范金融风险和洗钱，打击经济犯罪为现金管理目的，最终为市场经济服务，促进社会主义市场经济的发展，应尽快结合反洗钱职能，调整现金管理的重点，应当从以控制现金投放为主，逐步转向以防范和打击利用现金结算从事违法犯罪活动为主。
2.出台新的现金管理法规，完善反洗钱法规体系
一是重新明确现金管理的客体，把管理对象扩大到一切单位和个人的现金收支活动。二是重新规定现金的适用范围和金额起点，尽快将特定的非金融机构如房地产、典当、贵金属等新形势下的特殊行业纳入现金管理的范围，明确其使用用途和范围。三是改变我国目前现金管理片面强调现金支出而忽视现金缴存的做法，实行现金存取并重管理的模式。四是增加电子货币、网上银行等金融创新业务的现金管理内容。五是改革账户管理办法，限制个人在一家金融机构的开户数量，防止犯罪分子化整为零。六是严格界定违反现金管理规定应承担的法律责任，严格约束金融机构和存款人的现金交易行为。
3.加强对现金收支来源、用途审查，提高现金使用成本
在不影响单位和个人合理存取款业务的前提下，对大额现金存取款来源和用途的合理性、合法性进行审查，不仅要求客户申报现金的来源和用途，还要求客户提供相关的证明材料。此外，运用市场手段，按照国际惯例，对超过一定限额(如5万元)以上的现金存取业务按一定的比例收取手续费。通过对大额现金存取的双向收费控制，提高客户使用现金的成本，尽量减少现金的使用率，使有洗钱嫌疑的现金活动显现出来，便于反洗钱的监测。
4.加强反洗钱部门之间的协调机制，提高大额可疑现金监测水平
充分发挥反洗钱联席会议成员单位的作用，建立与工商、税务、公安等部门的联系协调机制，由工商、税务部门对现金流量较大的行业的规模进行了解和掌握，由公安部门对娱乐业等特殊行业进行管理，建立信息通报制度，让金融机构有目的的对现金高发行业的交易进行监测、分析和报告。同时金融机构也应建立现金交易频率高的存款人资料的通报合作机制，进一步提高现金高发行业反洗钱工作水平。
5.加大反洗钱科技含量，适应反洗钱工作的需要
充分利用现代科技手段，实现现金管理网络化和现代化。本着方便、及时、简捷、易行的原则，尽快开发全面涵盖大额现金存取、异常和可疑支付交易报告、非基本存款账户提现、现金管理现场检查等业务的实时监测系统，逐步实现人民银行与金融机构、金融监管部门、税务、海关等部门的反洗钱信息系统对接，共享信息资源。金融机构要加强对客户身份识别，对可疑现金交易进行跟踪分析，了解客户背景、业务种类、交易对象、资金流向等、锁定异常目标，并主动报告，加快可疑信息的报送效率;人民银行要加强非现场监管工作，全面了解大额现金存取变化情况，加大大额现金存取可疑交易分析力度，及时发现可疑交易行为。
10月31日，《中华人民共和国反洗钱法》（下称《反洗钱法》）在十届全国人大常委会第二十四次会议上获得通过，将自2007年1月1日起施行。
这一法律的颁布实施，表明中国已经将反洗钱的国际义务转换为国内法律，因而为明年上半年加入反洗钱国际组织金融特别工作组（下称FATF）迈出了坚实的一步。
2005年初，中国已被FATF接纳为观察员；今年11月，该组织将在中国进行现场评估。据悉，反洗钱法律体系的完整性和有效性，是决定能否成为FATF正式成员的最重要标准之一，但并非惟一条件。其他标准，还包括有关法律的完备性、执法效果和反洗钱金融监管的程度。如若顺利，中国有望在2007年6月前后加入FATF。
从今年7月1日起，国家外汇管理局不再承担监督和管理大额和可疑外汇交易报告制度的职责，人民银行实现了对反洗钱本外币的统一管理、统一监测和统一处罚。
“进行反洗钱国际合作既是中国反洗钱工作的需要，也是中国参与国际规则制订、增大国际事务话语权、维护国家利益的需要。”在接受《财经》的独家专访时，主管反洗钱工作的中国人民银行副行长项俊波如是表示。
洗钱犯罪呈蔓延之势
《财经》：作为央行主管反洗钱的副行长，以你的角度看，应该如何解读《反洗钱法》出台的意义？
项俊波：《反洗钱法》是我国历史上第一部关于反洗钱工作的专门法律，是奠定中国反洗钱制度的基石。《反洗钱法》的颁布实施，对于及时发现洗钱活动，追查并没收犯罪所得，遏制洗钱犯罪及其上游犯罪，保证金融机构稳健运行，维护经济安全和社会稳定，构建和谐社会，有着极其重要的意义。
《财经》：这一法律确定的反洗钱监管体制是怎样的？
项俊波：《反洗钱法》明确了人民银行作为国务院反洗钱行政主管部门，组织协调全国的反洗钱工作，负责反洗钱资金监测，制定或会同国务院有关金融监督管理机构制定金融机构反洗钱规章，监督、检查金融机构履行反洗钱义务的情况，在职责范围内调查可疑交易活动等职责。
同时，《反洗钱法》也明确规定了国务院金融业监督管理机构和其他相关部门在反洗钱工作中的职责。这样就形成了确定一个部门为行政主管部门，全面负责反洗钱事务，其它部门机构在职责范围内分工负责、协调配合的我国反洗钱监督机制。
《财经》：过去中国法律对洗钱的上游犯罪存在认定过窄的问题，目前的最新进展是什么呢？
项俊波：洗钱犯罪在我国已经出现并呈现蔓延之势。《反洗钱法》将我国洗钱犯罪的上游犯罪范围由原来的犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖活动犯罪，扩充到贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等。根据我国反洗钱工作的需要，1997年，我国制定了以《刑法》第一百九十一条洗钱犯罪为核心的打击和惩治洗钱的刑事法律规定；今年6月，全国人大常委会通过了《刑法（修正案六）》，将所有清洗犯罪所得及其收益的洗钱行为都纳入了刑事打击的范围。
《财经》：《反洗钱法》出台后，还要修改和出台哪些相关的法规规章？
项俊波：随着我国反洗钱工作开展的深入，人民银行于2003年1月3日的《金融机构反洗钱规定》等反洗钱规章需要作相应调整。
目前，人民银行已组织起草了《金融机构反洗钱规定》以及《金融机构大额和可疑资金交易报告管理办法》，适用于各类金融机构。按照《反洗钱法》确定的原则，人民银行还将会同银监会、证监会和保监会制订有关的金融机构内部控制、客户身份识别、客户资料交易记录保存的有关规定。
反洗钱工作有效性待提高
《财经》：从总体看，你如何评价当前金融机构在履行反洗钱义务方面的现状和挑战？
项俊波：金融机构是洗钱活动的主要渠道之一，也是反洗钱的前沿，是反洗钱体系中重要且不可或缺的组成部分。我国金融机构反洗钱规定要求金融机构建立内部控制、客户识别、大额和可疑交易报告、客户身份资料和交易记录保存、反洗钱宣传和培训等反洗钱制度，认真履行反洗钱义务。2004年以来，人民银行连续三年检查了银行业金融机构履行反洗钱义务的情况。
总体而言，我国金融机构反洗钱意识明显增强，工作力度不断加大，反洗钱工作取得了一定成绩。但是，根据反洗钱检查情况，不同金融机构之间和全国不同地区之间对开展反洗钱工作的重视程度和主动性还很不平衡，反洗钱工作的有效性还有待提高。
《财经》：不得不承认，迄今中国金融机构的反洗钱意识并不强，往往会认为反洗钱是一种没有收益的义务和负担。如何认识反洗钱是金融机构的义务？
项俊波：首先要明确，反洗钱是金融机构义不容辞的责任，这是国家意志的要求。
同时也要看到，《反洗钱法》有助于消除洗钱行为给金融机构带来的潜在风险，维护我国金融安全。由于金融机构在金融资产托收和转移过程中不可替代的作用, 金融机构往往是探测非法交易的先知先觉者。从各国反洗钱体系的构架看，各国金融系统都处于反洗钱体系的前沿，承担着预防和控制洗钱的重要职责。同时，一旦数额巨大的“脏钱”流入信贷金融机构，也会对这些机构及整个金融体系带来巨大的负面影响。
巴塞尔银行监管委员会于1988 年12月在其发表的《防止将银行系统用于洗钱目的》报告中指出，如果银行漫不经心地与犯罪分子卷到一块，由此产生的负面影响会严重损坏公众对银行的信心，从而危及整个银行系统的稳定；同时，银行亦可能因其甄别客户方面的疏忽或其官员与犯罪分子相互勾结，而招致严重的损失。
《财经》：2004年，反洗钱局曾对在履行反洗钱义务中出现违规的金融机构做了查处，之后情况有否改善？最新的查处情况如何？
项俊波：2005年，中国人民银行上海总部和633个分支行现场检查了3351个银行类金融机构执行反洗钱规定的情况，发现违规问题主要有：涉及违反客户尽职调查规定的账户86794个，占被查账户的2.21％；涉及违反大额交易报告规定的交易155640笔，占被查交易的0.12％；涉及违反可疑交易报告规定的交易1379082笔，占被查交易的1.08％。同时，查出保存资料不合格账户66726个，占被查账户的0.58％；查出保存资料不合格交易18712笔，占被查交易的0.02％。对上述违规情况，人民银行及其分支机构依据相关法规进行了处罚。
从今年上半年反洗钱现场检查和处罚情况的报告看，无论违规数量还是被处罚银行数量都有明显下降。
反洗钱将列入现金交易管理
《财经》：中国金融机构的现金存入管理比较松，未来这方面从反洗钱的角度要如何改进？
项俊波：加强对大额和可疑现金的监测，始终是现金管理的一项主要内容。新颁布的《反洗钱法》对现金出入境管理作出了规定，即海关发现个人出入境携带的现金、无记名有价证券超过规定金额的，应当及时向反洗钱行政主管部门通报。国务院有关部门也正在组织修订《人民币现金管理条例》，将反洗钱增加为现金交易管理的一项重要内容。
《财经》：如何开展对证券、保险、期货公司等非银行类金融机构的反洗钱监管？比如，证券行业未能真正做到实名制，是否对未来的监管工作增加了难度？
项俊波：履行反洗钱义务的金融机构，由2003年《金融机构反洗钱规定》中规定的政策性银行、商业银行、信用合作社、邮政储汇机构等银行业金融机构，扩展到证券公司、期货经纪公司等证券期货业金融机构、保险公司和信托投资公司等。
长期以来，银行业金融机构一直成为洗钱分子的首选。但随着世界各国以及国际组织对银行业金融机构反洗钱力度的不断加大，以及银行业金融机构反洗钱内控制度不断完善，洗钱分子通过银行业进行洗钱的难度和成本越来越大，从而把目标逐渐转移到证券业、保险业等其他金融领域。
《反洗钱法》配套规章出台后，人民银行将依法全面监督、检查金融机构履行反洗钱义务的执行情况。
《财经》：如何定义特定非金融机构？这次法律里规定比较模糊，未来将如何监管？
项俊波：2003年版的反洗钱40项建议，明确规定了承担反洗钱义务的特定非金融机构的范围，包括、房地产商、贵金属和宝石交易商、律师、公证人、其他独立法律专业人士、会计师、信托和公司服务提供者等。《反洗钱法》将特定非金融机构纳入反洗钱义务主体，是我国开展反洗钱工作的迫切要求。
《反洗钱法》出台之前，对于金融业以外的房地产业、珠宝业、律师业等特定非金融行业，在客户身份识别、可疑交易报告、交易记录保存等反洗钱的职责、义务方面，没有相应的法律制度。尽管我国现行法律对特定非金融机构有明确的管理规定，但在反洗钱方面的规定是不完善的。我国人大常委会已经批准中国参加了《联合国反腐败公约》等四个与反洗钱有关的国际公约。
因此，将特定非金融机构纳入我国反洗钱法律制度，使其承担预防和控制洗钱的义务，已经成为我国的国际义务。
《反洗钱法》已授权人民银行会同国务院有关部门，确定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构的范围。人民银行将在深入调研的基础上，会同相关业务主管部门，制订特定非金融机构履行反洗钱义务和对其监督管理的具体办法。■
本刊记者段宏庆对此文亦有贡献
资料：反洗钱查处纪录及涉案金额
2004年，中国人民银行在检查过程中，发现了30余起有价值的涉嫌洗钱等经济犯罪案件的线索。这些案件部分仍在跟踪调查，部分已移交公安机关。
2005年，中国人民银行和国家外汇管理局共移送涉嫌洗钱犯罪线索3195宗，涉案金额426亿元；配合公安机关及其他部门成功破获洗钱及相关案件50余起，涉案金额折合人民币上百亿元。
该法案的意图是让包括中国商业银行在内的全球金融机构承担主动申报所持有的美国客户的账户资料（包含收入、所得、资本利得等信息）的责任，以单方面保障美国政府的税收收入，其一旦实施给我国银行业带来的影响将是巨大的。
两难选择
根据FATCA法案的规定，作为外国金融机构（FFI），我国银行只有两个选择：一是与美国国税局（以下简称IRS）签订FFI协议，按要求及时履行所谓的申报义务；二是不签署相关协议，而被放入美国国税局的“黑名单”上。
如果与IRS签订FFI协议，则我国银行必须履行一系列预提和信息采集、披露及报告责任。具体包括：从各账户户主处收集足够信息，以判断该账户是否为外国账户纳税法定义下的“美国账户”；满足美国国税局要求的对户主的真实身份的确认和尽职调查义务;将“美国账户”的情况及时报告给联邦税务总局；从2014年1月1日开始，对于那些不愿意配合履行报告义务的相关账户持有人，和不愿履行法案规定义务的机构，外国金融机构还负有协助从来源于美国的“可缴预提税付款”中扣缴30%的预提税的义务，甚至要履行单方注销相关账户的义务。
FATCA法案将“美国账户”定义为一个或多个特定的美国人持有的金融账户，而这里所说的“美国人”包括美国公民、居民外国人、非上市美国公司，以及美国人拥有10%以上股份的外国企业等等。来源于美国的“可缴纳预提税付款”主要是指：所有在美国的收入，如工资、奖金、利息、股息、租金、养老金、补偿金、赔偿金、特许权使用费、服务费，以及其他可计量的年度或季度收益，只要该款项的来源是美国国内即包含在内；任何出售或处置美国股票和证券的毛收入（不是纯收入）。
由此，如果签署协议，执行该法案，我国银行将向美国政府承担代扣代缴税款的义务。为此，一方面需要投入大量资金改造我国银行信息系统以从客户处获取相关信息满足向美国国税局申报信息的要求，这必将大大增加我国银行运营成本，也会影响到我国银行客户资源，使该类型客户改为选择其他不遵循该法案的金融机构。
而且，FATCA是一项以美国为中心、片面保护美国税收利益的法律，如果国内法不允许我国银行作为FFI履行FATCA强加的义务，或账户持有人不同意我国银行履行FATCA所要求的信息披露、代扣代缴义务，则我国银行将面临基于国内法而实施的监管处罚、民事诉讼，甚至刑事责任。
我国《商业银行法》第29条及《储蓄管理条例》第5条共同确立了为储户保密的原则；此外，依据《商业银行法》，对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外；对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外。“除非法律另有规定”中的“法律”显然不包括FATCA在内。所以，如果我国银行履行了FATCA法案要求的义务，则将构成违反国内法的行为，账户持有人可以据此向银行提起民事或刑事责任追诉程序，监管部门也可予以处罚。
工行、农行、中行和建行四大行和其他一些金融机构在美都有分支机构，所以，美方可以通过分支机构强行要求银行总部和国内分支机构履行FATCA法案。美国联邦税务总局的这种行为实际上是把其本国的税收监管权延伸到了中国境内，是继司法领域之后又在税收监管领域实施的一种长臂管辖权，是侵犯我国的行为。
如果我国银行不与美国国税局签订协议，则将被美国政府认为是违规公司，我们从美国取得的任何利息、红利、租金、工资、薪金、保费、年金、补偿、报酬以及其他固定的年度收益或定期收益、利润和收入等都将被征收预提税。虽然美国税法允许被误扣的款项在经过申报和认定后取回，但因此会导致大量的人力、物力耗费，而且还必将招致客户的不满。所以，不签订协议也会使我国银行业经济利益遭受重大损失，且对在美有分支机构的我国银行的集团声誉可能产生影响。
及早准备
作为将来可能的税款扣缴及信息披露义务人，我国银行应尽早着手辨认现阶段中应获取或保有的客户资料，并通过流程改造以提升整体技术能力，做好履行FATCA要求义务的准备，以避免我国银行业在美权益受损。
若我国银行选择与美国签署FFI协议而须向美国政府提供客户的账户资料，最好能够做到先向客户告知此情形并取得其书面同意。此外，应根据我国法律法规、监管规定等政策制度的要求，认真执行客户身份识别、风险分类管理、客户及交易资料保存等各项控制措施，以应对FATCA之要求。
反洗钱工作中存在的主要问题
（一）客户身份识别存在一定的困难
客户身份识别也称“了解你的客户”，是反洗钱制度中最重要的原则之一，当公司与客户建立业务关系或与其进行交易时，应当根据法定的有效身份证件或其它身份证明文件，确定和记录客户的身份，同时还需要根据交易需要了解客户的职业或经营背景、履约能力、交易目的、交易性质以及资金来源等相关情况。但由于公民身份信息系统尚未向银行以外的其它金融机构开通，逐笔身份认证成本太高，缺乏有效手段收集客户信息。现在的伪造技术高明，假营业执照、假身份证件等屡见不鲜，与公安局、工商局等颁证部门无法实现联网，难以分辨识别出证件的真伪，如果客户持伪造的身份证件购买保险，无法核实其身份证件的真实性，对客户实名证件无法做到准确鉴别。
（二）进行客户尽职调查困难
由于保险合同中存在保险人、投保人、被保险人、受益人，有些业务需要通过保险中介如保险机构、保险经纪机构、保险公估机构等，复杂的关系方客观上导致了客户尽职调查的困难，尤其是难以了解投保人与受益人的关系。为追逐最大利益，保险中介的“不作为”更是加剧了对客户尽职调查工作的缺失。保险人业务反洗钱职责划分和履行在实际操作中存在障碍。银邮业务中，银行等单位不愿就保险业务与财产保险公司签订履行反洗钱职责协议，公司无权强制要求保险人配合履行反洗钱职责，因为保险人不属于法律上的反洗钱义务主体。
（三）资金来源审查存在漏洞
首先，由于反洗钱工作既增加运营成本又易造成业务流失，致使反洗钱内生动力不足。迫于外部竞争和内部业绩考核的压力，为了争取更多的客户资源，获得更多的展业费用，机构往往放松了对客户身份识别和资金来源的审查，只是在做业务过程中注重本身资金的风险，而忽略其资金来源的风险。其次，客户资金来源是否合法的审核已超出了公司权限，如果客户刻意隐瞒自己的财产状况和资金来源，公司业务人员除了复印留存未知真伪的身份证件外，其它只能是无可奈何。
（四）客户风险等级的确定存在一定难度
保险公司没有正式渠道获取高风险客户名单，监管机构也未下发高风险客户名单，只能在人民银行网站上搜调查报告索到部分名单，如果是重名也无法辨别，客户风险等级判断存在较多的不确定因素，只靠业务人员的主观判断很难进行操作。
（五）可疑交易的判断标准常为主观判断
可疑交易的判断标准主要是对行为、性质的描述，缺少量化和可操作性。标准主要依赖于业务人员的主观判断，可是，这种判断又要建立在员工对反洗钱知识的了解程度上，业务人员平时工作压力较大，要他们对自己本来就心里没底的可疑交易来进行判断与报告，期望值过高。尤其是标准中“不能合理解释”、“没有合理原因”等这些规定中“合理解释”、“没有合理原因”难以掌握。
（六）新型业务中反洗钱工作面临新问题
电话营销、网络营销业务的特点决定了在开展业务中不直接接触客户，客户的身份识别主要是通过核对客户在购买网站上填写的客户基本信息是否与网银账户信息相一致来确定。在这种情况下反洗钱工作如何开展，目前监管机构和上级公司尚无明确的要求，客户基本信息资料的留存形式无法确定。
（七）从业人员反洗钱意识不强，专业人才匮乏
部分机构负责人及工作人员对反洗钱工作的重要性和洗钱手段缺少应有的认识，忽视了保险业与反洗钱工作的内在联系，低估了反洗钱工作对公司利益的维护，对反洗钱工作的安排和部署存在应付思想，在激烈的市场竞争中，只注重业务的增长和发展，忽视了本单位的反洗钱工作要求。再加上业务人员对反洗钱工作比较陌生，没有形成较强的反洗钱意识，具有较强反洗钱意识并能达到反洗钱工作要求的人才匮乏，而且保险业人员流动性大，从人力上影响了反洗钱工作。
对策及建议
（一）尽快出台相关制度和规定
我国已出台的“一法四令”只是对保险业金融机构的反洗钱工作做出了一些原则性的规定。适合保险业的反洗钱内控制度、反洗钱工作指引、客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度等的具体办法亟待出台。相关部门应加强调研和合作，尽快制定比较完善的可操作性较强的反洗钱相关规章制度。
（二）认真梳理和制定反洗钱工作制度和操作流程
结合洗钱活动复杂多样的形势，根据反洗钱工作的新政策、新要求，完善工作流程和制度规定，促使保险公司系统反洗钱工作制度化，规范化，标准化，提升反洗钱工作的整体有效性。
（三）鼓励规范经营和有序竞争，堵塞反洗钱业务漏洞
围绕处理好商业经营与反洗钱工作的长短期利益冲突、引导基层机构正确认识和处理反洗钱与业务发展的关系，制定切实可行的反洗钱工作规划和年度实施方案，提高全员对反洗钱工作的重要性和紧迫性的认知程度，统一全体职工思想，严格执行反洗钱的各项规定。
（四）继续加强所辖各分支机构反洗钱业务知识和技能的培训
逐步提高反洗钱工作队伍的素质，加强反洗钱专业人才的培养。制定业务培训计划，分层次、有步骤地对管理层和基层操作人员开展保险业务反洗钱培训工作。统一印制必要的反洗钱宣传资料，开展多种形式的反洗钱宣传活动，把洗钱风险和监管风险降低到最小程度。
（五）加强反洗钱工作的检查和责任追究力度
对各经营机构的反洗钱工作开展情况进行不定期检查和审计，对被查处单位工作落实情况进行全辖通报，对严重不负责任者或工作开展迟缓、问题明显或受到监管部门处罚的单位，追究其工作责任和领导责任。
关键词：商业银行；私募股权；资金托管；法律风险防范
文章编号：1003-4625(2010)12-0087-04 中图分类号：F830.4 文献标识码：A
私募股权投资市场的发展为机构和个人投资者提供了更多的投资选择，在某种意义上填补了银行信贷与证券市场的真空，推动了资本市场“脱媒化”的进程。在面临挑战的同时，商业银行也迎来了业务拓展的新机遇。
国家发改委财金司副司长曹文炼就曾指出，商业银行参与私募股权投资市场是大势所趋，其将在主要依托金融机构、依托机构投资者的私募股权投资市场中扮演主要角色。
目前，商业银行参与私募股权融资活动一般以投资银行作为基础业务，拓展上下游产品价值链条，从而实现以商业银行为核心的私募股权融资产业链整合，提升金融服务的增值空间。
一、资金托管业务中的法律风险防范
资金托管是为了保证基金资产的安全，基金应按照资产管理和保管分开的原则进行运作，并由专门的基金托管人…保管基金资产。
简单地说，资金托管就是基金托管人对基金资产进行保管的一种行为。银行作为托管人，提供的服务主要体现为资金保管、会计核算与投资监督三个方面，核心工作体现为独立地提供资金保管与清算服务。只有经授权的私募股权投资基金管理人才能向托管银行发送资金清算指令，后者也会根据约定履行审核监督义务后，提供资金清算服务。独立托管机制的安排为私募股权投资基金的所有投资人设置了一道资产防火墙，可以有效防止资金出现乱用与挪用现象。
资金托管业务作为一项中间业务，管理费收入颇丰，并且可以带来巨大的沉淀资金(增加存款)，因此该项业务已经成为商业银行新的业务增长点，使得各家商业银行趋之若鹜，但是作为托管人的银行，在其中的义务、责任也是不容忽视的，隐藏的风险业务巨大的。
银行在资金托管业务中，扮演着一个监督管理人的角色，其义务看似简单，但是责任却十分重大。《中华人民共和国信托法》第22条规定：“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿。”托管银行在办理托管业务过程中，应当遵守《中华人民共和国信托法》规定，严格履行托管协议约定的义务，按照基金管理人的指令进行操作，不得擅自处分托管资金。否则，托管银行一旦出现违约情形，未按照基金管理人的指令处分托管资金，造成托管资金损失，则必须赔偿经济损失。
那么，托管银行在履行赔偿义务中，具体赔偿责任的范围有多大，是否需要赔偿由此造成的投资人的投资损失，《中华人民共和国信托法》并没有给出具体明确的规定。
笔者认为，在此种情况下，可以在《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》找到答案。
《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第26条规定：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”
根据本条款规定，托管银行在为私募股权投资基金开办资金托管业务中，首先必须尽到资金监管义务，恪守职责，严格依照基金管理人指令划拨款项，避免发生监管资金被挪用的情况。
其次，如果发生托管银行监管义务履行不利的情况，造成被监管的资金损失的，则必须赔偿相应经济损失。
在此，对于托管银行承担赔偿责任的范围严格规范在被监管资金范围内，并且是补充赔偿责任。也就是说，由于托管银行原因，造成托管资金损失的，托管银行应当第一时间追回流失的托管资产，如果托管银行能够全额追回托管资产，则不承担赔偿责任，可能丧失托管资格。
如果托管银行不能够全额追回托管资产，则必须承担赔偿责任，赔偿范围是不能追回的部分，并且可能丧失托管资格。
对于管理人因托管资产流失而不能有效管理基金，造成的基金的潜在贬值或者升值不能等间接损失，托管银行则无需承担赔偿责任。 通过上述分析不难看出，商业银行承揽私募股权投资基金托管业务，获取巨额收益的同时，高风险的存在也是必然的。一旦对托管资产不能严格监管，出现资金损失，则托管银行面临大额赔偿的同时，亦有可能丧失托管资格。
二、财务顾问业务中的法律风险防范
商业银行的财务顾问业务是面向大、中型企业与各级政府等高、中端客户，在融资安排、债务管理、资金增值、投资决策、资本经营和财务管理等方面，通过对资产交易活动的合理安排和运用，提供全方位的中长期财务规划、投资银行和战略咨询等服务，以达到目标客户的收益最大化和风险最小化等预期目标。
银行财务顾问业务包括政府顾问、企业改制、并购重组及配套融资安排、金融产品设计和运作、管理咨询等。商业银行可以以财务顾问角色全程参与企业发展，并针对不同企业不同发展阶段引入不同性质的资本，设计不同融资方案，推动企业快速进入成熟期，直至最终实现IP0。
通过这一过程最大限度挖掘客户价值，实现客户价值份额的最大化。
对于银行财务顾问业务，法律、行政法规暂无明确条款予以规范。2001年6月，中国人民银行施行的《商业银行中间业务暂行规定》作为一个部门规章，只是一个指导性文件，缺乏具体的业务实施细则，对财务顾问业务的收费标准、业务范围、操作规程、监督管理等均未作出具体、明确的规定。
那么，我们是否可以说商业银行开办财务顾问业务是无法可依的，是钻了法律的空子呢?答案是否定的，笔者认为虽然法律、行政法规对于商业银行开办财务顾问业务没有明确具体的规定，而部门规章的规定又显得那么空洞，但是，商业银行还是可以从法律的原则性规定中找到“依据”。《中华人民共和国合同法》第60条第1款明确规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本条款规定的是合同当事人应当遵循的诚实信用原则。诚实信用原则，在《合同法》中居于特殊地位，在合同履行中，诚信履行亦构成合同履行的基本原则，素有“帝王条款”之美誉。
根据这个原则，合同的当事人应当依照诚信原则行使权利，履行义务。合同的约定符合诚信原则的，当事人应当严格履行合同，不得擅自变更或者解除。否则，违反约定的一方即构成违约，应当依照当事人约定和法律规定，承担违约责任。
提及诚实信用原则，就不能不提到与之密切相连的履行的附随义务。《中华人民共和国合同法》第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”根据本条款规定，当事人除应当按照合同约定履行自己的义务外，还要履行合同未做约定但依照诚信原则也应当履行的协助、告知、保密、防止损失扩大等义务。
这就是合同履行的附随义务。对于合同履行的附随义务，在《中华人民共和国合同法》第43、62、92条也有所规定。
商业银行为客户提供财务顾问服务，双方应当签订书面合同，确定权利义务关系。那么，银行作为合同的一方当事人，必须适当履行财务顾问合同中承诺履行的义务，提供政府顾问、企业改制、并购重组及配套融资安排、金融产品设计和运作、管理咨询等一系列服务内容。
但是，目前各家商业银行一般均将提供财务顾问业务作为客户获得优惠利率的一种补偿，即商业银行在客户申请融资时，承诺给予其贷款优惠利率(在中国人民银行公布的贷款利率基础上予以下浮)，而客户需与商业银行签订财务顾问协议，向商业银行交纳一笔与优惠利率对等的服务费，作为商业银行提供优惠利率的一种补偿。
此后，商业银行依照优惠利率向客户发放贷款，满足客户融资需求，而并不向客户真正提供财务顾问协议约定的服务内容，甚至商业银行根本不具备提供相关服务内容的资质，仅仅将财务顾问业务作为贷款优惠利率的补充，使得该项业务流于形式。这种财务顾问业务的运作形式，表面上看对于银行并无经济损失。
但是，一旦客户要求银行履行财务顾问协议约定的服务内容，试问商业银行能够承担相应的履行义务吗?答案是不肯定的。笔者认为，商业银行此举本身无可厚非，以财务顾问费用弥补利息收入的损失，同时获取宝贵的客户资源，不失是一个明智的选择。但是，商业银行必须针对决策，强化自身业务发展，培养服务人才，真正具备提供财务顾问服务的能力。只有这样，才能在激烈的同业竞争中脱颖而出，立于不败之地。否则，诚信一失，再难立足。
三、基金募集居间服务的法律风险防范
私募股权投资由于其募集渠道不公开性，使得其募集信息传播空间狭小，往往只有“圈内人”方可获悉。那么，商业银行作为一个金融服务主体，一方面与同为金融服务的基金公司、证券公司有着一种信息共享的合作关系，另一方面商业银行掌握大量中、高端(富裕)客户信息。那么，商业银行如果可以在私募股权投资基金募集过程中，搭建基金募集者与资金持有者之间的桥梁，对于商业银行的一些富裕的闲置资金，出于客户的主观需求，使其成为出资人成立股权基金。
笔者认为，商业银行为客户与基金募集者提供基金募集服务，属于一种居间行为。商业银行作为居间人应当与委托方(基金募集者)签订居间合同，约定具体居间行为。居间合同作为一种有名合同，在我国法律有明确规定。《中华人民共和国合同法》第23章第424条―第427条专门对居间合同的定义、居间人的义务、居间行为等做了明确规定。其中，第425条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”因此，商业银行作为居间人，为基金募集者提供客户信息，应当本着实事求是的精神，将获悉的有关客户信息如实告知基金募集者，不能隐瞒真实情况。否则，基金募集者私募股权投资基金失败，由此产生经济损失，商业银行应当承担法律责任，赔偿由此给基金募集者造成的经济损失。在此，商业银行为基金募集提供居间服务应当注意两个法律问题，必须予以高度重视。
其一，商业银行只能作为基金募集者的居间人提供居间服务，而绝对不能为客户提供居间服务，基金募集信息。私募股权投资基金具有私募的特性，不能通过任何方式予以公开募集，否则就不再是私募基金而是公募，这样就会带来一系列法律问题与法律责任，商业银行是难以把握和解决的。
其二，根据法律规定，商业银行负有为客户保密的义务，而为基金募集者提供居间服务，就必然会向其提供中、高端(富裕)客户信息，因此商业银行必须取得他们的书面同意或者授权，否则就会触犯法律、法规。
四、投资顾问业务的法律风险防范
针对私募股权投资开发的投资顾问业务，应当有别于普通的投资顾问业务。在此，商业银行主要是作为私募股权投资基金募集者的投资顾问，为其提供私募目标，促成私募项目。商业银行作为金融机构，是客户融资需求的首选。那么，商业银行自身客户群体中往往聚集一大批成长潜力巨大的客户资源，由于其自身所处发展阶段或者发展理念等原因，其融资需求与商业银行的融资安排差距较大。因此，商业银行很难满足其融资需求，但是，商业银行又不愿意放弃这些成长潜力巨大的客户资源，如何能够满足客户融资需求而又不违反自身管理制度，就成为商业银行面临的一道难题。此种情况下，商业银行完全可以抛弃为客户直接融资的方案，而选择通过私募股权投资的渠道解决客户融资需求。商业银行拥有丰富的客户资源，而且由于网点优势对于非上市的中小型企业的经营管理状况等非公开的软信息相对比较了解。因此，商业银行可以向私募股权投资机构推荐具有高成长性的中小企业客户，有其对推荐客户进行考察、评估，针对不同客户情况，制作切实可行的私募股权投资基金方案。从而，在为私募股权投资投资顾问业务的同时，满足自身客户的融资需求。
在为私募股权投资提供投资顾问业务的过程中，商业银行需要向投资机构提供自身掌握的客户信息。而我国法律规定，商业银行负有为客户信息保密的义务，除非法律有强制性规定或者客户许可。《中华人民共和国商业银行法》第29、30条W分别规定，商业银行办理个人储蓄存款业务与单位存款业务，应当为存款人保密的原则。1994年10月，中国人民银行的《银行账户管理办法》第11条也明确规定，除国家法律和国务院授权中国人民银行总行的监督项目以外，银行应当依法为存款人保密。这样规定，主要是为了保护客户利益不受非法侵害，也有助于提高银行信誉。《中华人民共和国商业银行法》第53条规定：“商业银行的工作人员不得泄漏其在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密。”目前，各家银行一般均将办理业务过程中获悉的客户信息，当做商业秘密管理。这样操作，一方面是为了符合有关为客户保密的法律规定，另一方面也有避免泄露客户信息后导致同业竞争之意。那么，在扮演私募股权投资机构的投资顾问角色时，银行要向其提供自身掌握的客户信息时，则必须依法征得客户的书面同意或者授权，然后方可将其信息推荐给投资机构。否则，银行将面临泄露客户信息的法律风险，受到法律、法规制裁而不得不承担法律责任，甚至刑事责任。
关键词：银行业；高管人员；任职资格；监管
文章编号：1003-4625(2009)07-0111-04 中图分类号：F832.1 文献标识码：A
银监会2006年初颁布了《行政许可实施程序规定》、《中资商业银行行政许可事项实施办法》等行政许可方面的监管法规，为银行监管部门实施高管人员市场准入行政许可事项提供法规依据；使高管人员任职资格监管工作进一步制度化、规范化。但是，比较国际上银行高管人员任职资格监管的先进做法，目前我们对银行高管人员任职资格审核和履职监管方面还不尽完善，监管有效性有待于进一步加强。
一、国际上高管人员任职资格监管方面的经验
在美国，注册新银行机构时推荐拟任高管人员必须考虑其银行从业经验、其他商务经历及财务来源状况等方面；同时，为人正直、诚信和有责任感等良好品行是非常重要的条件。金融监管当局对拟任人进行背景调查的工作相当细致，包括过去是否存在违法行为和不道德行为，以及是否具备稳健经营银行的经历或经验。
在新加坡，银行高管人员的产生须经过两名社会名望很高的业内知名人士的推荐，还须经过商业银行董事会的同意。高管人员的稽核工作由审计部门完成，审计部门直接向董事会负责，具备很高的独立性。董事会内部通常还设立一个提名委员会，负责讨论和确定银行主要管理人员的提名及相关事宜。高管人员在得到新加坡金融管理局批准后方可上任。
在香港地区，香港金管局对银行董事、高管人员除在学历、从业经验等方面严格审查外，还非常重视对其道德操守的审查，主要审查其是否存在不良记录，包括是否受到监管部门的处罚、公开谴责等。如果存在不良记录，金管局一般不会同意其担任高管人员。
二、我国在高管人员任职资格监管中存在的问题
对比国际上的做法，我国在高管任职资格监管方面还存在着与新的监管理念和要求不适应之处，一定程度上影响了对高管人员监管的有效性。
(一)高管人员信息共享机制尚未建立
目前，银监会虽然已在监管部门推广应用“银行业金融机构董事和高管人员监督管理系统”，但从使用情况看，系统采集的高管信息仅限于金融机构申报高管任职资格审核时的高管基本信息，日常监管中发现高管人员以及银行从业人员的不良记录无法及时采集导入系统中；同时，由于该系统用户权限的限制，不同用户通过该系统所能掌握的高管人员信息是有限的。从商业银行角度看，由于银行间信息交流共享机制未建立，金融机构对有不良记录的高管人员的约束未形成合力，一些有“污点”的高管人员在商业银行未做出准确结论前离职，而另一些银行未经严格审查就聘任其为高管并向监管部门申报。因此，在任职资格监管环节上容易出现盲点，给有不良记录的人提供逃避处罚的机会。
(二)任职资格审核缺乏统一、量化的标准
《中资商业银行行政许可事项实施办法》的颁布对高管任职资格所应具备的学历和从业年限等方面“硬条件”制定了明确的标准，但对品行、知识、经验、能力等方面“软条件”未制定可执行、可量化的标准，给监管部门较大自由裁量权，审核过程中存在较大的弹性空间。目前，各地监管部门进行高管任职资格审核过程中，对商业银行高管人员知识、经验和能力的考核采取不同的方式，考核内容、考核标准和考核尺度均由各地监管部门自行选择，对于考核方式是否科学、考核内容是否合适、考核标准是否合理、考察结果是否准确并没有统一的标准。因此，不同银监局、银监局不同监管处室对商业银行高管人员“软条件”的准入标准把握都不一致，有的监管机构对拟任高管采取考试形式核准，有的采取监管谈话形式核准，有些则通过考试、谈话综合方式核准，有的甚至只要“硬条件”具备即可通过审核。高管准入标准把握各异，难以保证客观反映拟任人的专业知识和技能的真实水平，难以保证准人工作的公平、公正。
(三)审核的主动性、全面性存在不足
现有高管人员任职资格审核监管，是由申请人提出申请后，监管部门再开展资格审查的“坐门等客”的做法。审查人员在现有制度条件下难以对拟任高管人员品行等方面“软条件”有充分的了解，对其真实的情况知之甚少。同时，商业银行常常以工作需要人事安排尽快到位为由，要求监管部门加快审核的节奏，甚至以临时负责人的形式让高管人员提前到岗，实际履行高管职责后才向监管部门申报任职资格审核。这种倒逼做法实际上使监管部门在任职资格监管上处于被动位置。
在任职资格审核中，监管部门重视自身考核了解的情况，审点大多停留在对从业年限、学历、申报材料要件齐全等面上“硬条件”合规性审查，而对拟任职的高管人员“软条件”等了解不充分、不全面，难以避免那些硬条件完全具备的庸才或存在道德风险的人混入高管队伍。
(四)金融机构申报材料的客观性需改进
多数商业银行出于让拟任高管人员尽快、顺利地通过监管部门任职资格审核，人事安排尽快到位以便开展工作等方面考虑，向监管部门申报拟任人的综合鉴定材料中对拟任人的评价通常是多肯定工作成绩，对存在的不足之处反映较少甚至未提及，无法客观、全面地评价拟任人的品行、能力、工作业绩和存在的不足。同时，商业银行在离任审计独立性方面尚不充分，离任审计报告的客观性受此影响。主要原因：一方面，高管人员的离任审计报告主要来自商业银行内部审计部门，而审计部门虽然在机构形式上基本做到独立设置，但难以真正做到独立履职。一些机构对离任审计主观认识不到位，对高管人员任期的经营情况缺乏实事求是的态度，不能客观公正地进行评价，离任审计程序化、走过场。另一方面，各银行对拟任高管人员的人事安排在先，离任审计在后，审计报告通常只起到对人事安排的辅助说明作用。客观性不足的综合鉴定和离任审计报告作为监管部门任职资格审核的重要依据，一定程度上造成监管部门的判断不准确。
(五)高管人员履职监管的有效性薄弱、退出机制尚不健全
当前，银行监管部门对高管人员日常监管主要停留在高管人员市场准入工作方面，对高管人员履职情况的动态监管不足，退出机制尚不健全，主要表现在：没有统一的、可操作性的评价指标和量化标准；对金融机构违规问题处理上，普遍存在处罚机构的多，处罚高管人员的少；经济处罚的多，取消任职资格的少。由于对高管人员履职监管
的有效性不足，退出机制不健全，高管人员违法违规成本较低，无法起到警示作用。
三、加强高管人员监管有效性的对策措施
针对高管任职资格监管存在的问题，福建银监局经过不断探索，采取了积极有效的措施，努力做到高管市场准入工作的科学、规范、公平、公正。
(一)建立“从业人员不良信息登记系统”，为任职资格审核提供查询平台
为提高银行从业人员的诚信、合规意识，加强对银行从业人员的监管，科学有效地实施案件专项治理责任追究制度；同时，也为监管部门查询银行业从业人员诚信记录提供信息查询平台，福建银监局2007年基于银监会内网信息平台开发了“银行业从业人员不良信息登记系统”。系统根据不同的用户需求设置不同的用户权限，银监局监管处室和银监分局的用户均可通过内网以各自的用户身份访问不良信息登记系统，在各自用户权限范围内进行数据导入、手工录入、信息查询、信息修改等操作。监管部门在非现场监管或现场检查中发现的从业人员不良信息可及时收集并导入系统；同时，监管部门按季向被监管机构收集从业人员不良信息统计报表并导入系统。系统采集的每条信息至少包括姓名、身份证号、任职机构、职务、不良信息类型(包括刑事处罚、行政处罚、行政处分、党纪处分等)、处罚或处分简要原因、不良信息具体内容、撤销或变更情况等要素。
系统正式推广应用以来，已采集福建省银行业从业人员各类不良信息记录近500条，为高管任职资格审核提供了重要手段。通过系统全省联网查询，信息共享，基本上解决了当前商业银行高管人员变动频繁、异地交流力度加大情况下，高管人员监管信息不对称的问题，避免个别高管人员在当地违规，再异地任职及“带病”任职等情况。
(二)建立任职资格考试题库，促进考核公平、公正
为了全面、规范审核拟任高管人员的知识、经验和能力，公平、公正地实施对拟任人“软条件”的考核，福建银监局从2006年开始建立任职资格考试题库。考试范围统一确定为与银行业相关的法律、银监会颁布的法规指引以及作为银行业高管人员应知应会的金融业务知识，重点考察拟任高管人员掌握金融法规、业务理论知识的情况，并向商业银行公开。通过细分题型，组成相对独立的主观题库和客观题库，在考前由分管局领导随机指定主观题和客观题各一份，组成一套“高管人员任职资格考试试卷”，确保考试的公平、公正。对考试不合格者，采取补考、建议金融机构调整拟任人等方式，促进拟任高管人员加强学习，提高业务素质和经营管理水平。对于个别拟任人虽然通过考试尚不能全面考核评价其真实的从业经验和能力，约见其进行任前监管谈话，并访谈相关部门，摸清情况，努力做到真实反映拟任高管人员的实际能力和水平。
(三)注重监管工作联动，加强依法、合规监管
为掌握任职资格审核工作的主动性和全面性，在对任职资格审核过程中，严格按照《银行业监督管理法》、《行政许可实施程序规定》以及《中资商业银行行政许可事项实施办法》等法规的规定，依法、合规地进行审慎监管，对商业银行树立依法、合规经营意识起到促进作用。
同时，建立福建银监局行政许可事项内部工作流程，在任职资格审核过程中注重加强与非现场监管处室、现场检查处室以及案件专项治理工作的联动，形成监管合力。对于在监管中发现存在违法违规或发生案件的金融机构，暂停受理其高管任职资格审核申请，待落实整改、实施问责后再做受理。所有高管任职资格审核事项，负责高管市场准入的处室均要向拟任人原任职机构的监管部门征求监管评价意见；拟任人曾在多个金融机构或岗位任职的，向其最近一次任职所在地监管机构征求监管评价意见；对于最近一次任职时间在一年内的，还要向再前一职位任职所在地监管机构征求监管评价意见。通过征求监管部门的监管评价意见，多渠道了解拟任人品行、业务能力、管理能力等情况以及是否存在法规所规定不得担任高管人员的情形。
(四)加强问责制，提高申请材料的真实性
为了确保商业银行申报任职资格审核材料的客观、真实，福建银监局要求金融机构加强材料真实性的审查，对材料真实性负责，审核中发现申报材料弄虚作假的情形，要求商业银行加强对相关责任人问责；强调综合鉴定、审计报告等材料必须根据拟任人实际从业表现、业务经历做出明确的、实事求是的描述和结论；督促商业银行加强审计独立性，促使审计制度化、规范化。在任职资格审核过程中，对商业银行申报材料存在疑问，采取质询申请人、约见拟任人谈话、要求拟任人或曾任职机构做出书面解释、重新申报客观真实材料等方式，把好材料真实性关口。
(五)加强对高管人员培训工作，加大履职监管力度
为了提高金融机构高管人员政策法规水平和风险防控能力，牢固树立依法合规经营意识，福建银监局从2007年开始定期对辖内银行业金融机构高管人员进行培训。培训内容紧密联系经济、金融形势和银行业经营管理的实际，涉及金融法律法规、银行监管理论、业务风险管理、财富管理、业务创新等多方面。每期高管培训班都精心挑选商业银行的业务专家和监管部门相关人员对高管人员授课，并结合福建银监局举办的“金融创新大讲堂”进行，让高管人员有机会聆听来自经济金融界的专家、学者的精彩交流，开阔视野。目前，共已举办16期银行业金融机构高管人员培训班，对福建省辖内2077名高管人员进行培训。通过培训，有效地提高辖内银行业高管人员政策法规水平和业务技能；同时，也增进了同业间的经验交流与沟通协作。
四、相关建议
(一)改进信息系统，完善信息共享机制
进一步完善银监会《金融机构董事、高管人员监督管理系统》功能，增加从业人员不良信息登记模块和高管履职监管评价等日常监管信息，避免不宜担任银行业高管的人员走上高管岗位。在条件成熟时，可建立银行、证券、保险业间共享的金融业高管人员监管信息系统，形成金融业高管人员监管信息共享平台，解决跨部门的高管信息不对称、沟通共享不充分的问题，从而有效提高高管任职资格监管效率。
(二)试行公示制度，规范任职资格监管
完善的高管人员任职资格监管法规可确保对高管人员日常性、持续性监管过程中有章可循、有法可依，维护监管的严肃性和权威性。由于现有的《银行业机构高管人员任职资格管理办法》已无法完全适应现实工作，银监会应尽快出台新的《银行业机构高管人员任职资格管理办法》和任职资格审核操作细则，对高管人员任职资格的监管范围、任职条件、日常管理、资格终止等监管要求作出明确规定；对高管任职资格审核标准应更具体化，将审核重点从静态监管转向静态与动态监管相结合，即除审核其“硬条件”外还需深入调查了解拟任人的品行、业务经历、管理经验、对将从事工作的熟悉程度等方面，并对这些审核内容有明确的
工作要求。
实行高管人员任职资格审核公示制度，把银行业高管人员任职资格准入审核置于群众监督之下，在审查之初，针对拟任人所在机构设立举报箱、电话、电子邮件等渠道，让群众能够及时反映拟任人存在的问题，借助群众的监督帮助监管部门把好准入关。
(三)建立统一题库，确保审核公平、公正
实践证明，采取闭卷考试方式能够有效促进各银行业高管人员学法自觉性，能相对公平地对拟任高管人员进行知识、经验、能力等方面的审核。建议银监会建立任职资格准入考试制度，做到“凡任必考”；同时，依靠各级监管部门和商业银行的力量，征集试题，建立全国统一、规范的考试题库和考试大纲，明确具体的考核标准。各级监管部门在进行高管人员任职资格审核时，通过网络随机抽取试卷进行考试，确保审核的公平、公正，有效避免考试走过场现象，规范监管部门任职资格审核管理。
建立高管后备干部人才库，将高管人员资格认定工作作为常规性、持续性工作来抓。凡具备从业经验，符合学历、从业年限等基本条件的高管后备人选，商业银行可有计划地定期向监管部门报审。经审核通过的人选纳入高管后备干部人才库，以备商业银行根据工作需要从人才库中筛选符合条件的拟任人进行申报。监管部门结合日常监管工作对纳入人才库的拟任人进行持续跟踪考察，以达到主动监管、提早介入的目的。
(四)完善履职监管，督促高管勤勉尽职
银监会应建立对高管人员履职评价机制，统一制定对高管人员的任期考核办法，按期对高管人员进行履职情况考核。对高管人员履职评价可灵活运用各种考核手段，突出考核重点，把防范风险、案件治理、不良资产下降、经营成果真实性作为考核的重要内容，对高管人员的工作业绩、经营绩效、是非功过做出客观公正的评价与实事求是的结论。对于在履职评价中发现存在问题的高管人员，监管部门可区别情况对其采取考试、告诫、建议调整岗位、取消任职资格等形式，促进高管人员注重日常履职行为，提高经营管理水平。
同时，监管部门应加大对高管人员的教育培训力度，建立金融机构高管人员行为规范准则，按照准则要求对高管人员的从业行为进行严格的教育、培训和约束；督促高管人员诚信守法，勤勉尽职，稳健经营，树立良好的职业道德意识。重点加强三个方面培训：一是政策法规培训。通过组织金融机构高管人员学习经济金融方针政策及有关法律法规，提高其政策法律水平和依法、合规、稳健经营的自觉性。二是经营管理能力培训。通过组织参观学习、经验交流、专项培训等形式进行经营管理能力培训。三是风险防范能力培训。通过剖析典型案例、分析各类金融风险的类型和成因，举一反三，使金融机构高管人员能够清楚每项业务的风险度，提高风险防范意识和能力。
参考文献：
[1]中国银行业监督管理委员会，中国银行业监管法规汇编[z]，法律出版社,2008，
[2]白钦先，发达国家金融监管比较研究[M]，北京：中国金融出版社，2003。
