关键词：高职教育 民事诉讼 教学方法
中图分类号：G64 文献标识码：A 文章编号：1003-9082（2015）11-0172-01
民事诉讼法做为高职教育中的专业基础课，有其自身独特的特点。民事诉讼法是程序法，是解决民事争议，实现实体法规范的一整套程序规范。就其程序法的性质而言，相较其他法学理论课，实践教学的部分就要占比较大的比重。但是在实际教学中，很多教师并没有改变传统的教学方法，探究其中的原因，主要是没有把握和分析民事诉讼教学的特点造成的。如何能使民事诉讼的教学适合本学科的特点，从而提高教学质量，达到应有的教学目的，本文从分析民事诉讼教学特点的角度出发，提出了几点意见。
从教学角度来说，民事诉讼有以下几个特点：
首先，民事诉讼法逻辑性强，要求对知识点的记忆精准、细致。从理论上划分，民事诉讼法属于程序法。相对于实体法来说，程序法追求目标是程序正义。所以民事诉讼法对案件的步骤、顺序、时限要求十分严格。当实践中法律纠纷出现，何时可以调解，何时必须审判，其内在都有严密的逻辑。这就需要学生十分精准的的记忆程序的具体规定。在教学中，这样的内容既是重点也是难点。如果死背法条，就会产生记忆混淆、错位的后果，难免会引起学生的厌学情绪，使得民诉法的学习成为一种折磨。
其次，民事诉讼法可操作性强，要求对知识能够准确熟练的运用。民事诉讼法这门课程是理论性和实践性都很强的学科，其中的基础理论撑起了实践制度的基本构架。例如诉和诉权，当事人，证据等等，针对这些基本理论，学生要在掌握的基础上理解，指导实践。而实践性则是民事诉讼的一大特点。民事诉讼中的大部分具体内容，都是规定具体的制度。例如普通程序，简易程序等等，这就赋予了民诉法很强的操作性。学习民事诉讼法就像学习一套操作规程一样，我们的最终目的不是记住它，而是正确的运用它从而达到既定的效果。民事诉讼是一个动态的过程，从、受理、开庭审理前准备、开庭审理、判决的一审程序到上诉、审理、裁判的二审程序，反映了一个渐次不断展开和变化的诉讼过程。学生要熟悉整个的诉讼过程，掌握各个阶段的特点。
最后，民事诉讼法的教学依赖民法做基础，二者密不可分。最近的教学改革中，有学者呼吁民法和民事诉讼法施行一体化教学。“在实践中，对于法律问题的解决是需要将实体法与程序法相互融合在一起的，任何一起民事纠纷的处理从来都是先程序后实体，只有程序的正义才能体现实体公正。在法律适用上采取民事实体法与程序法两条腿走路的方法。民法的应用性决定了民法学和民事诉讼法相结合。”民事诉讼法的学习目的是解决民事争议，而解决争议的过程中完全避免不了民事实体法的应用。在讲授的过程中，民法的内容贯穿了民诉法学的始终。如何将两者有效的融合使得民诉法的学习完整而生动，但又不加大民诉法的学习量，这是教学中需要解决的一个重要问题。
针对以上民事诉讼的教学特点，从有利于学生学得快、学得扎实、学得有用，并且符合课堂教学规律的角度，提出以下几点意见。
第一，搞活课堂气氛，使学生参与到教学中来，适当引入比较教学法。不得不承认，现在高校大部分的课程还是在课堂中完成的。如何才能使这样的课堂形式有利于教学？其中一个途径就是使学生参与到教学中来， 教师和学生在教学中要有交流。比如如何引出纠纷解决的机制，教师自顾自的枯燥讲授当然没有提问启发的教学效果好。提好切入点，使学生主动的跟着教师的提示展开学习的内容，这样不仅能激发学习兴趣，而且还能培养学生的创造性。这对于一门逻辑性强、知识点庞杂、繁复的学科十分必要。主动参与，让学生自己归纳知识点，按照逻辑顺序整理听课材料。同时有的放矢的将教材内容与时事热点相对应，让学生对所学的知识记得牢、记得准。此外在本课的基础上，教师应收集和整理相关的法学知识，从而加以比较区分。做为一种“操作规程”的民事诉讼法表现出了条理化、形式化、抽象化的特点，针对问题讲解时，可以利用临近的学科比如刑事诉讼法、行政诉讼法来比较民事诉讼法，这样不仅可以轻松的理解区分相关的知识，还扩大了学生的知识面。
[关键词]法学教育；理论教学；实践教学；民事诉讼法；同构；一体化教学模式
[中图分类号]G642 [文献标识码]A [文章编号] 1671-5918（2016）08-0093-03
doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2016.08.043[本刊网址]http：//
一、问题的提出
“法学教育中单调刻板的理论框架和学院式教学法与日益丰富多彩的实践和实用性人才的需求之间的矛盾”，一直以来是法学教育界经久不衰的一个命题。然而，经过多年的争论与检讨，目前“重理论，轻实践”的传统法学教育模式在较大程度上得到改观，法学教育界对理论教学与实践教学之间的关系问题已经取得了基本一致的看法，即培养高素质的法律专业人才，理论教学与实践教学是并行不悖的，二者相辅相成，同等重要，均是法学教育不可分割的环节。一方面，理论教学指导实践教学。理论教学让学生理解和掌握了法律关系、法律规则和法律制度，以及在规则和制度背后的法律意识、法律价值和法律精神，这些为实践教学的顺利开展明确了方向。另一方面，实践教学是对理论教学的落实和深化。实践教学在培养学生的实践能力和职业道德的同时，也巩固了学生所学的法学专业知识，提升了法学理论水平。
然而，宏大的理论叙事并不能为部门法课程的教学提供可操作性的指引，从事部门法课程教学的学者鲜有从微观角度论述理论教学与实践教学的关系，也未形成可供参考的理论教学与实践教学相互促进的教学模式。为此，笔者以所讲授的《民事诉讼法》课程为例，试图探索该课程实施中理论教学与实践教学的同构问题，进而构建一种可行的保持理论教学与实践教学保持良性互动的教学模式。
二、《民事诉讼法》理论教学与实践教学的同构性
《民事诉讼法》课程作为法学专业十六门核心课程之一，其教学目标是使学生了解和掌握民事诉讼法的基本理论和基本知识，提高程序法意识，增强法制观念；熟悉各种民事诉讼规范，正确理解民事诉讼各种程序的规定，能够运用民事诉讼的基本技能处理一般民事法律实务，提高运用民事诉讼法进行诉讼，处理民事纠纷的能力。理论教学和实践教学作为《民事诉讼法》课程教学的两大基本形式，他们之间具有内在的同构性，其功能都服务于《民事诉讼法》课程教学目标的实现。
（一）传道与炼术：理论教学与实践教学的互补
在法学教育界，“传道”与“炼术”之争是对理论教学与实践教学之间关系的经典概括。“在《民事诉讼法》的教学过程中，对学生进行严格的理论训练是必不可少的。严格的理论训练，不等于简单的知识的传授。因为，作为笔者不仅仅要告诉学生有什么样的法律规范，更重要的是要引导学生去思考这些规范是如何形成的，向他们揭示法律规则背后的法律精神、法律原理以及法所追求的价值目标。”作为一个成文法国家，我国的《民事诉讼法》是在系统的理论基础上建立的法律体系，如果在教学中不注意阐释条文背后的理论，不注意已有的立法体系，将导致学生对整个民事诉讼法的理解就难免会支离破碎。因此，《民事诉讼法》课程教学中，理论教学居于核心和基础地位，通过理论训练学生能够比较系统掌握了民事诉讼理论知识，培养良好的理论思维能力。
但是，问题在于为什么通过这门课程的学习，学生在现实中碰到真实的案件却无法做出解答，遇到实案更是不知从何下手……反思这些问题，我们发现《民事诉讼法》课程教学中学生法律职业技能的培养被大大忽略了。正如有的学者所言：“法律远不止是知识和技艺，更非逻辑，而是霍姆斯所学称的经验。法律不是靠神童的记忆和逻辑可以修习精通的，它必须经由丰富的经验获致。”因此，《民事诉讼法》课程实践教学不容忽视。《民事诉讼法》课程教学应该把学生带入特定的法律实践的社会空间，通过强化实践教学环节，如案例教学、旁听庭审、模拟法庭等，让学生在学习民事诉讼法律知识的同时，通过实际的训练体验法律实践运作，增长法律职业技能。
（二）整合与优化：理论教学与实践教学的互融
《民事诉讼法》课程中的理论教学与实践教学不是非此即彼绝对对立的两级，而是水融、不可分割的统一体的两个方面。近年来通过对《民事诉讼法》全真案例教学的应用与研究，笔者积极开展了“导、讲、析、练”为主线的教学改革，从整体上对教学过程进行控制。“导”指向学生提供真实的案例作为教学素材，通过对预设问题的讨论归纳生成教学内容。“讲”指对通过引例所导出的基本概念、原则、制度和程序等问题进行深入的讲授。通过讲授，使学生掌握民事诉讼基本概念、基本原理、基本制度和诉讼程序，夯实学生理论基础。“析”指学生根据所学的基本知识与基本理论，运用法律规定与法理分析具体的案件，寻求解决问题的最佳答案。“练”就是注重实践教学环节，让学生在实践中学习，培养学生的法律实务能力，其表现形式为旁听庭审、法律研究、模拟法庭等实践活动。
从“导”到“讲”采用的是归纳式的课程生成方式，学生不是被动接受民事诉讼的抽象知识和理论，而是主动思考实践中鲜活的案例所呈现出来的具体问题，学生对知识的获取来源于实践中的案例，并内化为自身的知识。从“讲”到“析”是学生将所学理论知识运用于实践的过程，用理论分析实践中的案例。由“析”到“练”的过程是理论知识应用于实践的进一步深化。通过实践活动把学生带入特定的法律实践的社会空间，一方面使学生直观地、具体理解法学基本理论知识；另一方面，使学生像法律职业者那样面对现实的法律问题，主动思索并提出切实可行的法律对策，掌握作为一名法律职业者应有的思维方法。
（三）毛坯与精装修：理论教学与实践教学的互益
在法学教育界，有这样一种说法，即对应用型人才的培养，应缩减理论教学课时，加大实践教学力度，重点讲授案例分析和实践操作技能，大有实践教学取论教学之势。对这种观点，笔者持反对态度。法学教育的发展如果缺失理论教学，实践教学将无异于无源之水、无本之木。以笔者多年从事《民事诉讼法》教学的经历，笔者认为理论教学与实践教学同等重要，相得益彰。
首先，实践教学可以提升理论教学。《民事诉讼法》课程教学中，熟悉民事案件庭审流程是当然的教学内容。但是，法条的规定和知识讲授毕竟是空洞的，学生听起来既不直观又缺乏兴趣。为此，在讲授这一内容之前，笔者要求学生白行到法院旁听民事案件庭审三次，了解民事案件庭审流程。学生在法院看到的庭审可谓是一个“精装修房”，这个“精装修房”向学生直观呈现了审判的要素、庭审的布置及实践运行，这种体验式的实践教学形式实现了教学情景的亲历化，极大地优化了笔者之后的理论教学内容。其次，理论教学指引实践教学的开展。以模拟法庭这一实践教学形式为例，要使整个庭审取得实践教学效果，学生将“毛坯房”“装修”好，学生除了从“精装修房”中获得知识和灵感外，在开庭前需从实体法角度应明确案件的性质、法律关系以及法律的规定，对相关的法律问题进行研究。对于这些知识是通过理论教学获得的；相反，如果没有这些知识，模拟法庭的实践必然是盲动的。事实上，模拟法庭审判活动以及反复的演练是一个从“精装修房”到“毛坯房”，再到“精装修房”的必然过程，也是实践教学与理论教学相互促进的一个过程。通过模拟法庭审判活动，不仅培养了学生的实践能力，而且也巩固、深化了学生所学的法学专业知识。由此可见，理论教学和实践教学相互依存，共同提升《民事诉讼法》课程质量与效果。
三、《民事诉讼法》理论教学与实践教学一体化教学模式的构建
对《民事诉讼法》课程教学目标的实现而言，理论教学与实践教学呈现出相辅相成、相互强化的关系，任何一方的减损都会直接影响另一方的教学效果。为此，在《民事诉讼法》课程教学中，构建理论教学与实践教学一体化的教学模式就显得尤为必要。
（一）理论教学与实践教学一体化教学模式的内涵
理论教学与实践教学一体化的教学模式，即相融性教学模式，指在《民事诉讼法》课程教学中，通过全真案例教学的应用，将理论教学与实践教学融为一体，理论教学中必然存在实践教学因素，实践教学中也必然包含理论教学的因素。该模式的具体特征表现为：其一，理论教学与实践教学一体化教学模式以全真案例教学为基础，选择典型的、真实的案例是成功实施一体化教学模式的先决条件；其二，主要采用归纳式的课程生成方式，通过实践教学获得理论知识；其三，重视体验式教学，用理论知识指导实践教学活动。
（二）理论教学与实践教学一体化教学模式的实现途径
1.全真案例教学与课堂教学改革
全真案例教学是落实理论教学与实践教学一体化教学模式的核心和关键，通过前述的“导、讲、析、练”这条教学的主线，使教学流程得到了有效的质量控制，实现了教学环节的有机交融。笔者在课堂上主要从两个层面进行案例教学，“一是运用具体案例分析、说明法律概念、原则和规范，即设定代表一定已经确定的法律概念、原则或规范的典型案例，通过分析案例，使学生了解和掌握相关法律概念、原则或规范的知识；二是运用法律概念、原则和规范解决具体案件，即利用学生了解和掌握相关法律概念、原则或规范的知识，引导和帮助学生分析和解决相应的具体案件。”其中，前者所称的案例教学法是“从案到理”的教学过程，实现了具体到一般的抽象过程；后者所称的案例教学法是“由理到案”的教学过程，实现一般到具体的过程，也就是通常所说的案例分析。
然而，案例分析不能仅仅停留在案例表面进行分析，还应该具有可操作性，例如，在具体的案例分析之后，让学生书写状、答辩状、财产保全申请书等法律文书，提高学生的语言表达能力、文字处理能力等应用技能。
2.“四位一体”的实践教学模式的应用
对于实践教学，《民事诉讼法》课程构建了四位一体的实践教学形式，包括案例教学、庭审观摩、法律研究和模拟法庭，以强化学生的法律职业技能训练，培养法律应用能力和法律职业道德。
（1）案例教学：浸泡式教学与个案全过程教学
全真案例教学保证了《民事诉讼法》课程理论教学与实践教学的有机交融，在具体的教学方法上，笔者尤其强调浸泡式教学与个案全过程教学。首先，对于浸泡式教学而言，《民事诉讼法》案例教学的成功需要“质”和“量”的保证，一方面，“质”要求案例教学所使用的案例应保证其典型性和真实性，反对杜撰案例的做法。案例的真实性是案例教学中最基本的要素和最重要的前提，不具有真实性的案例被抽象为课堂讲解的标本，案件事实与社会真实隔离。通过《民事诉讼法》课程达到培养学生职业能力的目的，教师提供的案例教学材料必须具有一定的原始性，包括书、答辩状、法庭记录、判决书等。另一方面，“量”要求案例教学的案例数量必须充足，使学生浸泡在真实的案例中，通过时间的积累逐渐形成提高自己的逻辑思维能力、法律分析能力和实务处理能力。案例呈现给学生不仅是生动的案情和一般的常识，更重要的是通过案例学生可以找到解决案例的法律规定，以及获得处理案件的民事法律实务技能。
其次，个案全过程教学法是对案例教学法的再一次提升和总结。所谓个案全过程教学法，是指“采用教师精选的案例，分阶段将个案的相关材料全部发给学生。学生根据这些案件材料，去了解研究案件事实，并在基础上查找和研究相关法律规定甚至类似案件的处理，确定案件的诉讼策略，撰写相关法律文书，参与小组和课堂讨论甚至模拟法庭的辩论，教师的点评等活动的授课方式。其目的是让学生以职业律师的思维，对案件进行全局性、整体性、综合性的分析与思考。”
（2）旁听庭审：体验式教学与经验的获得
《民事诉讼法》课程重视体验式教学，让学生从实践中学习，从实践中反思。旁听庭审作为体验式教学的一种重要形式，“它强调从时空序列上打破传统课堂教学观念的束缚，建立开放的课堂教学观念，使教学场所逐渐从课堂内转移到课堂外。”通过庭审观摩，学生不但熟悉了民事诉讼庭审流程，而且通过案例标本的注解了解当前的社会现象和社会问题。学生可以从实体、程序、法律人等多个角度对庭审进行分析，亲历法律实践的经历促使学生主动地学习和积累法律经验，增长技能和常识，真正学习和掌握“法律的生命”。
（3）法律研究：法律检索与法律分析
法律研究作为学生必须具备的一项法律职业技能，一直以来在法学教育中被忽略了，未得到应用的重视。作为一种实践教学形式的法律研究不是在学理上对法律理论的研究，而是基于实践的需要对法律的搜集和运用。当然，在检索法律与运用法律时，常常离不开对法律理论的分析。在《民事诉讼法》课程教学中，法律研究至少包含两个方面的内容：其一是法律检索，“指以规范的、科学的、系统的方法查找、收集法律资料的过程”，即对法律法规和司法解释、判例、专家学者的观点等的查找；其二是法律分析，指根据查找的法律资料对案件事实本身进行分析，从而得出自己的个人观点。在《民事诉讼法》课程教学中，笔者让学生通过提交法律研究报告的形式对某一法律问题进行研究，收到了非常好的教学效果，学生的文献检索能力和法律分析能力得到了极大的提高。甚至，有学生用“乐在其中”来形容对法律研究的“情有独钟”。
（4）模拟法庭：变模拟为实战
现在学生模拟法庭活动普遍存在的问题是偏重于审判程序演练，事实调查、法律文书撰写等方面的训练无法容纳，学生只是按照既定的程序“表演”或者“走秀”，使整个庭审流于形式。要发挥模拟法庭的实践教学效果，要做到名义上是“模拟”，其实是“实战”，只不过是审判的场地不同而已。为此，需要强调以下几点：其一，模拟审判选择的案例不仅真实，更重要的是一定要有卷宗，特别是当事人的证据材料；其二，庭审准备与庭审程序要按照实践中法院的操作程序来进行；其三，教师的指导和点评对提高学生的实践能力尤为关键。在庭审的准备阶段，教师要作为学生的指导者和帮助者，要回答学生提出的事实问题，以及引导学生自己解决关于案件的法律问题；在庭审后的点评阶段，教师要对庭审中存在的问题提出修正意见，并从法律职业者，如律师、法官的角度总结办案技巧，对学生的实践能力进行提升。通过“真实”亲历性的模拟法庭审判活动，学生的法律知识运用能力、法律文书写作能力、庭审技巧等实践能力将得以提高。
一、诉讼法学教学内容的组成与固守
纵观改革开放以来,我国诉讼法学统编教材的体例和内容,就会发现诉讼法学的教学内容安排有两个基本的特点:第一,体例和知识点与法典几乎是同质同构;第二,理论内容主要是对法典条文的注释。例如,陈光中先生主编的《刑事诉讼法》教材,其第一编“总论”主要对应《刑事诉讼法》法典第一编“总则”;教材第二编“分论”主要对应法典第二编“立案、侦查和提起公诉”、第三编“审判”、第四编“执行”。再如,宋朝武教授主编的《民事诉讼法学》,教材“理论编”包含了《民事诉讼法》法典第一编“总则”的第一章“任务、适用范围和基本原则”;教材“制度编”主要对应法典第一编的第二章至第十一章;教材“通常审理程序编”主要对应法典第二编“审判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序编”主要对应法典第二编的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事执行程序编”主要对应法典第三编“执行程序”;教材“涉外民事诉讼程序编”主要对应法典第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。这样安排诉讼法学的教学内容是科学合理的,它的好处在于便于学生迅速地掌握国家法律规定,在较短的时间内理解现行法律法规。
以法典为基础、着力注释法典内涵其实是诉讼法学教学的传统风格,在大陆法系各国以及旧中国都存在着这种现象。例如,民国时期陈瑾昆著述的《刑事诉讼法通义》就与当时的“刑事诉讼法”法典有紧密的对应关系。再如日本学者松尾浩也著述的《日本刑事诉讼法》与日本刑事诉讼法典也存在着密切的对应关系。在西方,中世纪后兴起的法学,首先一个流派就是注释法学派。通过对罗马法的注释,传播法学知识、灌输法律理念,对西方法制的发展做出了巨大的历史贡献。今天我们进行包括诉讼法学在内的法学教育,尤其是本科教育,应当坚持这个传统,提高人才培养的有效性。
当然,言讲诉讼法学的教学内容与法典同质同构、以注释法典条文为主,绝不意味着我们的教科书和课堂教学就是简单的法条释义。理论的铺垫、理性的解剖、理智的批评、理想的建议,在诉讼法学教学中是随时都存在的。比较而言,本科教育着重解决“是什么”的问题;研究生教育则以“为什么”或“应该怎么样”为主。笔者认为,可以把我国现行以法典为基础、结合理论论述的诉讼法学教学内容分解为四大组成部分,它们分别是:
1.基础理论
该部分主要讲解这门学科的基本概念、历史沿革、若干诉讼原理和诉讼理念等。台湾学者的教科书也有这部分内容,尽管有人阐述得多,有人介绍得少。
2.基本原则
这部分基本都是把相应法典中的基本原则加以详细介绍。稍微复杂一点的会增加外国法律中的基本原则和学理上主张但立法尚未采纳的一些基本原则。从法的要素角度看,法律原则是与法律概念、法律规则并列的组成部分。从法的适用角度分析,法律原则有助于准确理解法律、正确运用法律,以及可以弥补具体规则之漏洞。因此,这部分的学习其实非常重要,但常被学生所忽视。
3.诉讼制度
诉讼法学对诉讼制度的介绍可以分为两个部分:一是三大诉讼法共同的、内容基本一致的诉讼制度,往往称之为“基本制度”,例如回避、合议、两审终审、公开审判、陪审等;另一类是某诉讼法独有的,或者其制度安排有特色的诉讼制度,例如刑事诉讼中的辩护制度、强制措施制度,民事诉讼中的和解制度等。诉讼制度作为比较集中的规则安排,对于确保诉讼程序的顺利进行至关重要,是学习的一个重点内容。
4.诉讼程序
诉讼程序是诉讼法学教学内容的重中之重,是最为复杂的一个版块。以民事诉讼程序为例,首先,它可以分为国内诉讼程序和涉外诉讼程序;其次,国内诉讼程序可以分为审判程序和执行程序;第三,审判程序可以分为通常审理程序和特殊审理程序;第四,通常程序又包括一审程序、二审程序和审判监督程序,特殊程序又包括特别程序、督促程序、公示催告程序、海事诉讼程序等;第五,一审程序可以分为一审普通程序和一审简易程序。如此众多的诉讼程序构成一个严谨的体系,内容复杂,学习难度也大,但是也最重要。
笔者认为,以上这些教学内容都是诉讼法学应该固守的。但是,除此之外,诉讼法学的教学内容还需要拓展。
二、诉讼法学教学内容的拓展与理由
笔者一直主张且在自身的教学实践中施行,诉讼法学应当拓展法律适用技能的讲授。
1.在诉讼法学中增加法律适用的教学内容的理由
(1)这是司法裁判的本质要求。陈光中先生指出:“司法”从中外的词义来说,具有以下三项相关的内涵:其一,实施法律;其二,解决狱讼;其三,体现公正。而作为司法中心的审判,则是指法院或者法庭对案件通过审理,认定事实,适用相关法律,加以裁判的活动。这充分表明,诉讼活动是一个法律适用的活动,就是把相关法律规则作为大前提、把案件事实作为小前提,运用三段论推理得出裁判结论的过程。诉讼法学作为研究诉讼活动的法学学科,为什么重视事实认定而轻视、甚至忽视法律适用呢?为什么看到裁判推理的小前提而忘却大前提呢?笔者认为这是一种误解。那就是认为事实认定困难、法律适用容易,是法官就自然会法律适用。其实,不是这样,至少不完全是这样。
(2)这是诉讼程序救济的审查内容。我国的《刑事诉讼法》第189条、《民事诉讼法》第153条、《行政诉讼法》第61条都规定:适用法律、法规正确是二审法院维持一审裁判的必要条件之一;适用法律、法规错误是二审法院更改一审裁判的充分条件。可见,在程序救济的体制安排中,一审中的法律适用是与事实认定、程序规范一样作为审查的内容的。毫无疑问,诉讼程序有三个主要问题:一是事实认定,它要求清楚、证据确实充分;二是程序操作,它要求规范合法;三是法律适用,它要求正确、准确。既然都是程序的组成部分、都要面临上级法院、社会大众的监督,为什么只是关注程序操作和事实认定,偏偏又忘却了法律适用呢?
(3)这是有效解决疑难案件、遏制司法错案的具体措施之一。什么是疑难案件?无非是事实认定难、法律适用难,或者案件事实与法律法规结合难。什么是错案?也无非是事实认定错误、法律适用错误。如何解决这些疑难案件或者错误案件?当然应当采取包括提高法律适用技能在内的各种综合措施。如果仅仅解决了事实认定中可能出错的地方,而忽视法律适用中的错误,同样会发生疑难案件和错误案件。
有人认为,外国和民国时期的诉讼法学教育也没有法律适用的专门内容,不是照样培养了许多合格的法律人才,这如何解释?笔者认为如果一个国家或者地区的法科学生,他们本身的教育模式就是以法律适用为教学依归,那么诉讼法学教科书中有无这个内容就不重要,因为他们每堂课都在学习着活生生的法律适用。美国的判例教育法就是如此。如果一个国家或地区的法科学生的教学计划中有专门的、必修的法律适用方面的课程,那么诉讼法学也可以忽视这部分内容,因为学生可以在其他课堂上学习到法律适用的技能。德国注重法律方法论的学习就是如此。假如这两类情形都没有,试问:法科学生何以获得法律适用技能的理论学习与培训呢?仅仅在法理学课程中讲一点就足够了吗?笔者认为不够。而我国法科学生现行的教育模式和教学内容恰恰就是欠缺这方面技能学习的。所以,作为诉讼法学教师,笔者主张应当首先在诉讼法学教学内容中拓展法律适用技能的学习。
2.诉讼法学中增加法律适用部分的内容
如果说在诉讼法学教学内容中增加法律适用的部分是有必要的,那么我们应当给学生讲授哪些具体内容呢?笔者主张最低限度应当告诉学生如何找法、定法、释法、用法。
(1)所谓找法就是三段论裁判大前提的寻找与确立。找法可以分找到、找不到、找到不太适合的等情形,出现这些情形时法官如何采用体制内许可的方法加以解决是一项重要的技能。笔者认为:找到合适的法律规则需要对其进行结构分析;找不到法律规则就要进行诸如漏洞补充的措施;找到不太合适的法律规则就要进行诸如利益衡量的措施。
(2)所谓定法就是排除已经找寻到的法律规则之间的冲突。如果说找不到适合于本案的法律规则是法律的消极冲突,那么找到两个以上可以适用于本案的法律规则、而彼此又有矛盾,就是法律的积极冲突。由于立法主体的不同、立法背景的不同、立法目的的不同等原因,法律规则之间的积极冲突是一个无法根本杜绝的现象。出现这些现象就要遵循一定的法律适用规则加以确定。这些规则很多,诸如“新法大于旧法”、“特别法大于一般法”等皆是。
(3)所谓释法就是对确定下来的法律规则进行一定的解释,包括文义解释和各种论理解释。正如本文前述,诉讼法学本身的内容结构就是一种对诉讼法典的解释。培养的法律人才也应当会对实体法和程序法进行必要的解释。
(4)所谓用法就是将法律规则这个大前提与案件事实这个小前提进行结合推理和法律论证。推理要遵循一定的逻辑规则,包括形式逻辑的规则和辩证逻辑的规则。这种规则的运用还要体现为心证公开中的裁判理由公开。也就是说法官不仅要会推理论证,还要把这个过程表示出来接受上级法院和当事人以及社会的监督。
一、诊所法律教育的公益价值及其实现途径
(一)诊所法律教育的公益定位
诊所法律教育产生于美国法学院的学生为弱势的当事人提供法律援助的过程中，［1］54－57目前国内法律诊所的运行除了课堂内的模拟教学之外，主要教学内容也是指导诊所学生为弱势群体提供免费的法律帮助，在这个意义上，公益性是诊所法律教育的天然特征。在美国，促进社会正义被认为是诊所法律教育的核心价值，［2］这一点在美国诊所法律教育的发展过程［1］54－57中得到了充分体现。我国开展法律诊所教育以来，在职业技能训练功能之外，其职业道德培养、人文教育功能也是大家所推崇和强调的，［3］263－269而职业技能培训特别是职业道德培养又是在诊所学生案件、亲身推动社会正义的过程中实现的，因此，促进社会正义是诊所法律教育的基本定位。从社会效果来看，诊所法律教育体现出明显的公益价值:免费弱势群体参与法律诉讼，为社会提供公益性法律服务，维护社会公平，促进法治的发展和社会的进步。因此，公益性是诊所法律教育的基本特征。［4］157－158
(二)诊所法律教育公益价值的实现途径
诊所法律教育的发展历史和现实状况都体现出其公益价值，并决定了其目标的公益性。反过来观察，通常的诊所法律教育模式也是实现其公益价值的一般途径:一方面，为无力支付律师费用的当事人提供法律服务，维护其合法权益，恢复社会的正常秩序;另一方面，诊所学生在为弱势群体提供法律帮助的过程中感受人间疾苦和社会的不公正之处，培养其追求社会正义的信念，塑造勇于承担社会责任的公民。那么，诊所法律教育的公益价值是否可以体现在其他方面?答案是肯定的。在公共利益受到越来越多关注的背景下，公益法和公益诉讼的概念正在成为我国法学研究和法律实践的热点，［5］94－96诊所法律教育应当也可以在公益法的实施特别是公益诉讼中发挥作用。虽然公益诉讼的理论特别是原告的主体资格还存在比较多的争议，［6］7－17公益诉讼的法律依据也还比较欠缺，但从公益诉讼的实践情况考察，法律诊所的学生参与公益诉讼并不比其他主体存在更多的障碍。简单来说，参与公益诉讼、直接推动公益法的实施可以成为实现诊所法律教育公益价值的另一条可行途径。相对于通常的为弱势群体提供法律帮助，法律诊所参与公益诉讼的根本特征在于直接性，即主动、直接推动公益法的实施，保障公共利益的实现。例如，在行政机关不履行职责或不正确履行职责时，或者特定区域人群的环境利益受到侵害时，公民都可以作为原告提起环境公益诉讼，［7］21－25诊所学生当然可以以公民身份成为公益诉讼的原告，主动启动诉讼程序促使公益法律的实施。
二、公益诉讼与诊所法律教育的结合
上述思路的结论是，公益诉讼可以作为诊所法律教育的手段，为学生提供直接参与公益法实施的机会，实现诊所法律教育的公益价值。反过来，法律诊所也可以为公益诉讼提供推动力量，为公益法的实施做出贡献。二者的结合可以达到相互促进、共同发展的效果。
(一)公益诉讼与诊所法律教育结合的基础
首先，目标的一致性是公益诉讼与诊所法律教育结合的前提条件。在我国，对公益诉讼的概念还未达成一致，［6］7－8但大家在界定公益诉讼时，无不以公共利益和行为的违法性为核心，［8］63－72例如有学者将公益诉讼界定为任何组织或个人根据法律授权，就侵犯国家利益、社会利益的行为提讼，由法院依法处理违法的司法活动。［9］53－54公益诉讼的首要特征是目标的公益性，即保护公共利益、恢复受到减损的公共利益或者维护社会秩序，追求社会正义。［8］63－72而公益目标也是诊所法律教育追求的主要目标之一，因此，在公益目标的追求上，公益诉讼与诊所法律教育具有一致性，这也是二者可以相互借力、共同发展的基本前提。其次，形式的同一性是公益诉讼与诊所法律教育结合的外在条件。诊所法律教育的教学形式虽不限于诉讼，但真实案件是诊所法律教育的重要组成部分［10］9和精华所在。正是通过为弱势的当事人提供法律援助、参与诉讼，才能培养学生职业道德、实现正义目标，因此参与诉讼是诊所法律教育的核心形式。而公益诉讼本身是一种诉讼的类型，是一个通过法院的审理和判决维护公共利益的诉讼过程，诊所学生可以参与到这个过程中实现与案件过程同样的培养目标。因此，就都需要通过诉讼这一形式实现各自的目标而言，公益诉讼具有与诊所法律教育进行整合的形式基础。再次，主体的兼容性是公益诉讼与诊所法律教育结合的主观条件。诊所法律教育强调学生的主体性，要求诊所学生成为教学活动的主体并以“准律师”身份参与案件办理。在这个过程中，学生成为教学活动和案件办理的主动参加者，成为真正的主体而不仅是教学活动的对象。一般认为，公益诉讼的原告可以是公民、社会团体或者检察机关等，特别是公民在公共利益受到损害时，有权以原告身份提讼。［8］63－72那么，当公共利益受到损害时，诊所学生作为公民以原告身份将是顺利成章的。目前，虽然由于立法和现实的障碍，实践中出现的法学院师生以原告身份的案件没有得到法院受理，①但其做法还是得到了广泛认可。同时，如果可以找到与受损公共利益的某种联系，例如居住在污染影响范围内，那么诊所学生以原告身份提讼在现行法律框架下也是可行的。因此，公益诉讼与诊所法律教育具有主体上的兼容性，诊所学生可以以公民身份提起公益诉讼，同时成为公益诉讼的主体和诊所法律教育的主体，这是公益诉讼与诊所法律教育结合的主观条件。
(二)公益诉讼与诊所法律教育结合的形式
基于上述理由，公益诉讼与诊所法律教育完全可以相互依赖、互为手段、共同发展。具体来说，就是将法律诊所教育与公益诉讼结合起来，在诊所学生参与公益诉讼的过程中完成诊所教学的目标，并推动公益法律的实施、维护公共利益。公益诉讼与诊所法律教育的结合是双向的。一方面，公益诉讼是完成诊所法律教育的途径。在诊所学生主动提起或者当事人参与公益诉讼的过程中，诊所老师进行指导或者参与，教授学生诉讼的基本知识和基本技巧，培养学生的职业道德和社会责任感，完成诊所教育的任务和目标。另一方面，作为诊所法律教育组织形式的法律诊所可以成为公益诉讼的推动者。法律诊所可以组织学生主动发现公益诉讼的诉由，并直接以原告的身份或者支持特定当事人提起公益诉讼，充分发挥公益诉讼解决纠纷、保护实体权利、纠正不当行为的一般功能以及形成社会公共政策、创设或扩展权利、制约公权和促进社会变革的特殊功能［11］65－68，实现维护公共利益的目标。公益诉讼与诊所法律教育结合的组织形式即设立公益诉讼诊所。法律诊所是诊所法律教育的组织形式，是由主体、制度、课程、场地等要素构成的组织体，是实施诊所法律教育的载体。目前我国很多法学院系都设立综合法律诊所，受理各类案件，也有法学院系按照部门法设立了刑事法律诊所、知识产权诊所等，受理特定类型的案件。如果以公益诉讼为办理案件的目标类型，可以设立专门的公益诉讼诊所或者公益法律诊所，国内已经有公益法律诊所的实践。［12］307－311当然，形式上也可以与相关的部门法结合在部门法诊所或者直接在综合法律诊所开展公益诉讼，具体的模式留待下文讨论。①
三、设立公益诉讼诊所的意义
设立公益诉讼诊所的意义大致可以分为两个方面:一是价值意义，即拓宽诊所法律教育公益价值的实现途径，促进和维护公共利益;二是操作意义，即在法律诊所教学的课程安排等具体问题上，公益诉讼相对于其他诉讼也具有不少的优势。具体来说，设立公益诉讼诊所的意义包括以下方面:
(一)拓展诊所法律教育的公益价值
诊所法律教育的公益价值通常体现在为弱势群体提供免费法律帮助，比较而言，公益诉讼诊所可以从以下方面拓展诊所法律教育的公益价值:首先，直接推动公益法律的实施，维护公共利益。弱势群体诉讼直接维护的是被人的私人利益，在恢复法律秩序和社会正义的意义上具有间接的公益性。而公益诉讼通常较少涉及私人利益，主要以直接维护公共利益为目标，同时也是对法律秩序和社会正义的维护。因此，公益诉讼诊所在更全面、更直接的意义上体现了诊所法律教育的公益价值。其次，增强诊所学生的公益意识，塑造有责任感的公民。弱势群体诉讼时，诊所学生体会到的是当事人的艰辛，再由同情而生责任感。而公益诉讼要求学生本身对公共利益的关注和敏感性，参与公益诉讼本身就体现了对公共利益负责的态度，从而在直接意义上塑造有社会责任感的公民，体现诊所法律教育的公益价值。
(二)便于开拓法律诊所的案源
目前，由于社会影响力、地理位置、案件选择等各种因素的限制，很多院校法律诊所的案件来源十分有限［13］261－270，特别是新开设的法律诊所普遍面临案源不足的难题，这也成为制约我国诊所法律教育发展的一个重要因素。而公益诉讼正在成为我国法律实践的一个热点，虽然还欠缺明确的法律依据，但公民为公共利益提讼的案例已有很多，［14］64－68并且随着立法的完善将有更大的发展空间。同时，公益诉讼的特点在于主动性，即诊所学生可以寻找与特定公共利益的某种联系、直接以公民身份提讼，也可以寻找利益受影响的当事人、支持其提讼，从而获得案源，这对于案源不足尤其是新开设的法律诊所完成诊所教学计划具有重要意义。
(三)更好地培养学生的主体意识
在法律诊所教学中可以明显感觉到学生的主体意识比较普遍地存在以下问题:一是依赖心理强，习惯于听从指导老师安排而不是主动完成工作;二是自我中心和自我迷失的矛盾，距离有能力承办案件、有意识承担责任的法律职业者还有一定差距。相对于普通的案件，参与公益诉讼可以更好地培养学生的主体意识，使其成为合格的公民和法律职业者:首先，公益诉讼要求诊所学生主动发现和参与案件，甚至直接作为当事人提讼，这相对于被动接受弱势当事人的委托，可以更直接地让学生感受到作为一个法律人的责任和担当。其次，案件的处理过程可以更少受当事人的指示和约束，可以在更大程度上由诊所学生自由发挥，从而感受作为一个完整的社会人所承受的压力。再次，案件的处理结果更加直接地影响诊所学生而不是普通中的委托人，这可以更直接地促使学生总结成功的经验、分析失败的教训，从而更好地提高其责任意识。
(四)为诊所学生提供更好的实践机会
由于公共利益本身的不确定性和现行法律依据的不充分性，公益诉讼案件对诊所学生的理论功底、实践能力和公益意识等方面的要求更高。更重要的是，与弱势当事人参加诉讼相比，法律诊所办理公益诉讼案件还具有如下优势:首先，公益诉讼的后果主要不是由当事人承担，因此案件风险小、更适合学生办理。由于一般案件的判决结果直接关系当事人的切身利益，所以将案件交给学生“试验”往往有顾虑;而公益诉无论判决结果如何，都是公共利益的问题，与当事人的利益相关性小，而且一次不成功，一般也不影响其他人的权利，因此，办理公益诉讼案件对学生来说压力更小，可以放开去发挥。其次，办理公益诉讼案件可以避免或减少诉讼费用支出。一般认为，为了鼓励公益诉讼并防止滥诉，公益诉讼的诉讼费用应当灵活收取，符合条件的由公益诉讼基金或者其他奖金来源予以资助，或者由法院减免原告的诉讼费。［8］63－72实践中，已经开始设立公益诉讼基金的尝试。①法律诊所办理公益诉讼案件，可以申请基金的资助或者诉讼费减免，降低案件办理成本。再次，办理公益诉讼案件更容易获得社会资助。我国法律诊所的运作多在不同程度上面临成本和经费问题［15］270－274，从国外的经验来看，从各类基金会等途径获得社会资助是解决法律诊所经费不足的重要途径。限于影响力等因素，国内诊所目前获得的社会资助并不多，而公益诉讼一般容易获得社会的关注，并得到公益基金和热心人士的资助。法律诊所办理公益诉讼可以获得更多的社会资助，从而缓解诊所经费紧张的局面，为诊所学生提供更多的实践机会。
(五)便于法律诊所教学流程的控制
法律诊所受理弱势当事人委托的案件要受到案件办理期限、当事人意愿的约束，往往无法与教学的进度安排相一致。例如，在一期诊所课程开始后还无法接到合适的案件，或者案件还未完成但学生的诊所课程学习已经结束等。但是公益诉讼具有时效性、地域性不强等特征，作为教学载体更加便于法律诊所教学的流程控制，合理安排教学进度，收到更好的培养效果。首先，公益诉讼的时效性不强。两个方面的因素决定了公益诉讼对时间的要求更加宽松:一是对公共利益损害的持续性。很多损害公共利益的行为都具有持续性特征，例如违法排污行为通常持续很长时间，如果没有诉讼等遏制力量的出现可能长期持续下去，而在持续期间和结束后一定期间内都是可以提讼的。因此，很多公益诉讼案件基本不存在超时效的问题。二是当事人利益要求的非迫切性。如果私人权益受到严重侵害，当事人一般急于寻求救济。但在公共利益的维护上，公众更容易产生“搭便车”的心理，即使受到一些不利影响，也不愿意采取行动维护权益。因此，公益诉讼案件一般没有来自当事人的时间压力。这样，诊所就可以相对自由地选择提起公益诉讼的时间，与诊所的教学进度相协调。其次，公益诉讼案件的选择范围广。一方面，公共利益辐射的地域范围和主体范围具有广泛性，并且主体的“不特定多数人”是与地域范围的广泛性相联系的，［8］63－72因此，为维护同一公共利益，通常有很多主体有权、多个法院有权管辖，这就便于法律诊所选择的地点等。另一方面，公益诉讼的原告主体资格要求相对宽松，只要找到合理的连结点，普通公民都可以提起。这就便于法律诊所选择在类型、系争利益、处理的难易等方面都相对适合学生办理的案件提讼，更好地为诊所教学服务。
四、公益诉讼诊所的模式
从拓展诊所法律教育的公益价值出发，结合诊所办理公益诉讼案件的上述优势，试就公益诉讼诊所的设立、收案、办案等具体问题设想如下。
(一)独立设置与合并设置:公益诉讼诊所的设立模式
目前国内开设法律诊所课程的院系是设立一个综合诊所还是设立多个专门的诊所，主要考虑学生规模、师资条件、办公条件、案源多少等因素，公益诉讼诊所是独立设置还是合并设置也要考虑这些因素，因地制宜。独立设置公益诉讼诊所的意义在于:将模拟课程的内容与公益诉讼结合起来，为诊所学生参与公益诉讼做好理论和经验的准备;指导老师可以集中精力于公益诉讼的研究和指导，提高工作效率、改善指导效果;可以对外开展针对性的宣传活动，快速获得社会关注和认可。因此，条件具备时设立专门的公益诉讼诊所是比较理想的选择。但是限于诊所规模等条件的限制，多数院系并不具备设立独立的公益诉讼诊所的条件。那么，将公益诉讼与相关部门法合并，设立部门法诊所也是一个选择。例如，环境法是以社会利益为本位的法，［16］49公益性是环境法的基本特征之一，环境法诊所可以将环境公益诉讼纳入收案范围，兼顾普通的环境案件和环境公益诉讼案件。即使在综合诊所内，有意识地拓展公益诉讼案源也将具有积极意义。
(二)发现案源与受理案件:公益诉讼诊所的收案模式
公益诉讼诊所在案件来源上以主动发现和发掘案件为主，这一点区别于普通法律诊所的收案模式。公益诉讼诊所应当充分利用公益诉讼的特点，鼓励学生主动出击，积极寻找公共利益受损害的事实，研究其可诉性和诉讼途径，主动提起公益诉讼案件，这应当是公益诉讼诊所收案的主要模式。例如，很多地区的环境污染长期存在，但出于各种原因无人提讼，诊所学生就可以寻找合适的理由，选择合适的被告和法院提起环境公益诉讼。普通法律援助虽然也可以主动寻找受害人，但核心问题的决定权仍然在当事人，而公益诉讼基本上可以摆脱当事人的约束，发现并创造案源。当然，在有公民或者组织愿意提起公益诉讼，但需要法律帮助时，公益诉讼诊所也可以派学生以人身份参与公益诉讼。这样的收案模式就与其他法律诊所没有大的区别，可以作为公益诉讼诊所辅的案源渠道。
最高人民法院第九批指导案例中，38、39号案例都是针对高等院校教育行政处分行为的行政诉讼，实践中此类案件也具有普遍性。高校行政主体地位已经通过指导性案例得到确认。本文分析可诉高校教育行政处分行为，可以归纳出行政性、具体性、重要性的特点。法院对于此类案件的审理，应当分为行为审查、程序审查、附带审查四个部分，并在审理的过程中平衡绝对保护受教育权的首要标准，保护受教育权行使程度的相对标准，尊重学术自治的严格标准。
关键词
刑事诉讼法；高等院校；行政行为；指导性案例
一、问题的提出
2014年12月，最高人民法院的第九批共七个指导性案例，其中第38号案例田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证学位证案、39号案例何小强诉华中科技大学拒绝授予学位案，明确了高校教育行政处分行为的可诉性。一方面回应了行政司法实践中学生不服高等院校行政处分诉至法院的众多案件，另一方面也通过指导性案例这一形式统一了行政诉讼裁判尺度和法律适用标准。目前学界直接从行政诉讼法角度对高校可诉性和可诉内容的讨论很少。这导致三个问题：一是高校的行政主体地位在司法裁判中已经得到实质上的确立，研究滞后于司法实践；二是双重主体身份下，存在实际争议的高校行政处分行为未厘清，未区分属于高校学术自治和管理之必须的行政处分和侵犯学生基本权利的行政处分；三是高校作为被告的行政案件中，审理内容不够明晰，法院能否在审查高校作出的具体行政行为的同时附带审查作出具体行政行为所依据的学校章程不确定。修正后的《行政诉讼法》将“具体行政行为”修改为“行政行为”,淡化了具体行政行为和抽象行政行为的区分，拓宽了法院审理高校作为行政诉讼被告案件的司法审查空间。本文从最高人民法院公布的38、39号指导案例切入，分析可诉高校行政处分的特点，考察法院在审理高校作为行政诉讼被告时的审查内容和裁判标准，并分析指导性案例体现出的，法院在审理高校教育行政管理行为案件中，在学术自由与司法审查范围之间的价值平衡标准。
二、内部界定：可诉高校行政处分行为的特点厘定
通说认为，高校既为公共教育资源的服务机构，又为在校学生管理机构，具有双重主体身份。高等院校通过《教育法》和《高等教育法》的授权，取得部分对在校学生的管理处分权，包括管理规定创设权与管理行为实施权；同时，作为公共教育资源服务机构，《教育法》第31条、81条，《高等教育法》第68条、30条又赋予了其民事责任。实践中，部分不服高校行政处分行为的诉讼也被转化为民事赔偿案件。《行政诉讼法修正案》（草案）拟增加行政附带民事诉讼条款，但在正式修正案中，新增第61条将以上合并审理规定限缩在“涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中”，表明立法者对民事与行政双重法律关系问题的处理采取了审慎态度。因此，对于高校行政管理处分涉及到的学校与学生间的教育行政管理关系这一特别权力关系，应当明确其受诉范围。判断某一组织的某个行为是否属于行政法的调整范围，并不是由该组织的主体性质决定，而是由该行为所行使的权力性质来决定，高校行政处分决定是否可诉，关键在处分决定是否行使了公权力。
指导案例38号中，北京科技大学不予颁发原告田永毕业证、学位证，未办理毕业派遣有关手续；指导案例39号中，华中科技大学武昌分校未向华中科技大学推荐原告何小强申请授予学士学位，因此未对其颁发学位证。考察与之相类似的刘燕文诉北大不授予博士学位案、艾某诉重庆某高校降格留级处分案、张静李军怀孕被勒令退学案等案件，其共通之处在于颁发毕业证、学位证、派遣证，开除学籍，勒令退学，降格留级都是由学校在法律法规授权之下单方面作出决定，行使了高校教育行政管理权，即具有行政性；是针对特殊的人，就特定的具体事项做出的行为，即具有具体性；《教育法》第42条和《普通高等学校学生管理规定》第5条规定的直接侵犯学生受教育权的行政处分行为都应列为可诉，即具有重要性。
三、外部界定：法院司法审查内容及标准
现有法律、法规及司法解释并未规定法院的对可诉高校行政处分行为审查内容及裁撤标准。笔者将从行为审查、程序审查、附带审查三个方面分析法院应然以及实然的审查内容及标准。
（一）行为审查对于高校行政处分行为的审查，应当进行层次划分认定是否违法，其中重要性审查为重点。由《宪法》第46条、《教育法》第42条和《管理规定》的补充可见，受教育权概念范围较大，既包括积极的教学参与教具使用权、校内活动权、申诉和诉讼权，又包括消极的获得奖助贷学金权，获得学业评定权、受颁学业证书、学位证书权。二者均应为法院审查的范围，尤其是消极权利直接关乎学生教育权利能否实现，对于损害消极受教育权的高校行政处分行为应当予以撤销，对于侵犯积极受教育权的行为应考察权利侵犯程度和能否恢复确定是否予以撤销。
（二）程序审查第38号指导案例明确教育行政管理应遵循正当法律程序原则。实践中多数案件中高校行政处分行为都因程序违法被撤销，如刘燕文诉北大不授予博士学位案等。确立统一的高校行政处分程序标准，是国家为高校管理设立的底线，并不会因此有损高等院校的学术自治。《管理规定》第56条到第58条规定了听取待处分学生陈述和申辩作出处分出具处分决定书并送达本人（开除处分备案）设立学生申诉处分委员会并对学生申诉进行复查处分决定归入文书档案及本人档案的处分程序。现有处分程序虽有效解决了一些程序问题，但也存在如下三个方面的疑问：首先，处分是否公示。实践中部分学校根据学校章程公示处分，如河南章晓因四级作弊被开除，学校在发现作弊当日即在校园公示通告，但未将公示程序纳入规章会存在两个问题：其一，学生申诉处分委员会以“不告不理”的消极态度采取事后审查，审查时处分已成既定事实，对学生保护有限；其二，缺乏公示程序削弱了学生、教师等对学校行政管理处分行为的监督作用。因此，笔者认为应当在处分后专设公示程序。其次，是否将穷尽申诉作为诉讼前置条件。《管理规定》第61条到第63条规定了向学生申诉处分委员会的校内申诉和向省级教育行政部门的申诉两种申诉途径，并设立时限。但申诉是否作为行政诉讼的前置程序，校内申诉是否是行政部门申诉的前置程序并没有明确规定，这就为学生申诉效率设置了障碍。申诉和诉讼权是《教育法》赋予学生的法定权利，在权利结构中处于较高位阶，出于最大限度的保护学生申诉权和诉讼权的考量，应当直接赋予学生不经申诉直接上诉的权利，避免如刘燕文案由于校内反复申诉导致行政诉讼之诉讼时效中断，节约学生之诉讼成本。再次，是否能够因程序问题回避对校纪校规的附带性审查。答案是否定的。自田永案判决以来，多数法院都以未履行告知等程序性义务导致处分行为不合法撤销高校教育处分行为，对作弊即开除学籍并不符合《管理规定》第二十九条的法定退学情形并没有进行司法评价。这一方面体现了程序优先原则，一方面由于在新《行政诉讼法》生效前，并没有确立对规范性文件的附带审查。
（三）附带审查《行政诉讼法》修正案第53条增加了除规章外的附带性审查，第64条确定了法院对附带性审查的转处机制，其目的是为了避免规范性文件中的“越权错位”，“从根本上减少违法的具体行政行为”，同时为法院尤其是基层法院审理较高层级规范性文件提供法律依据；之所以审查范围为规章以下规范性法律文件，一方面是因为在省级统管司法人、财、物的司法改革方向下，此审查范围具有现实性，另一方面是因为规章以上（包括规章）的规范性法律文件具有较为严格和民主的制定程序，更少出现违法性；之所以规定审查后违法的规范性文件的转处机制，并不直接宣告违法，体现司法的谦抑性，避免了司法权和行政权的混同。那么，对高校章程和其他据此作出行政处分行为的文件是否属于法院的司法审查范围？答案是肯定的。首先，部分高等院校的章程是由学校组织制定，主管教育部门负责核准的，具备《行政诉讼法》第53条的要求；其次，38、39号指导性案例中，明确了法院对校纪校规的审查权限：第38号案例中，法院因为对原告田永开除学籍处分所依据的校发（94）第068号《关于严格考试管理的紧急通知》与《管理规定》第29条法定退学条件抵触，认定被告所做退学处分违法，第39号指导案例中，法院对《华中科技大学武昌分校授予本科毕业生学士学位实施细则》和华中科技大学《关于武昌分校、文华学院申请学士学位的规定》认定合法；再次，指导性案例颁行前，司法实践中已采取了对校纪校规附带审查的普遍做法，如刘燕文案法院认定不适用《北京大学研究生学籍管理实施细则》。
四、审理标准的价值平衡：学术自治与司法审查范围
从38、39两个指导性案例看，最高法似乎想确立审理高校教育行政处分行为合法性的价值权衡标准。考虑到两个案例所体现的司法政策导向，可以大致描摹出法院在审理高校教育行政处分行为合法与否的判定标准：
（一）首要标准：受教育权行使的绝对保护此处的绝对保护所指向的问题，是受教育权能否行使，具体而言是指高校取消入学资格和决定退学。高校在《管理规定》的第7条到第10条规定取消入学资格范围内拒绝学生入学的行为是合法的，法院应予以支持。根据《管理规定》第27条的规定，大学生怀孕、考试作弊行为不在退学的法定情形，高校因此类事项开除学生学籍违法。此外，颁发毕业证、派遣证是对受教育权是否行使的证明，应当纳入绝对保护的范畴。
（二）次要标准：受教育权行使程度的相对保护此处的相对保护所指向的问题，是指受教育权行使的程度，如考试管理、升级管理、发放派遣证、除退学以外的惩戒处分以及其他学校依职权作出的行政处分行为。因此类行政处分行为可诉，但是否支持原告的诉讼请求则应依案件具体的法律和事实问题进行评判。
（三）严格标准：高校的学术自治学术自治是大学之魂。学校的教学计划、学术评价标准、奖助金评价标准、课程设置、考试纪律应当属于依法由学校自主管理范畴。对于体现学术自治的高校行政处分行为的司法审查应当以合法性审查为原则，各高校根据自身教学水平和实际情况，在法定基本原则范围内确定自己的学术水平衡量标准，不能干涉和影响学校的学术自治原则。因此，法院应当敦促学校重新作出决定而非宣布决定不合法。如法院在38号案例中敦促学校进行学位资格审核和法院认可39号案例的高校将通过四级考试作为学位判断标准。
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行使建议的权利――公益上书
从严格意义上说，公益上书并不是一个法律概念，但在目前对规范性法律文件提出合法性审查只是一种建议权，还缺乏严格法律程序保障的情况下，公益上书这个概念却可以形象地说明这种建议的性质。宪法第41条规定，“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”，所以公民早就具有了这种合法性审查建议权。然而，直到2000年通过的《立法法》第90条明确确认有关国家机关、“社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议”，这项建议权才开始引起人们的关注，并逐渐成为公益上书活动的一个法律推动力。
人们在采取公益上书和公益诉讼等法律行动时往往既试图揭露违法行为、改变不合理规章制度，也试图维护人们的法律权利，特别是人权。这点在公益上书中表现得尤其明显。例如，人们上书要求全国人大常委会对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查可以说是为了维护公民的人身自由权；上书要求对《公务员暂行条例》、《国家公务员录用暂行规定》等规范性法律文件进行违宪审查是为了维护公民的平等权。
在各种公益上书活动中，尽管很大一部分发起者是法律人（比如著名的“三博士”），但也不乏像盛洪、王海、司马南这类法律界外的名人以及像王淑荣这类默默无闻的普通村干部；在反对乙肝歧视的上书活动中，虽然人们宣传建议书时突出了以何家弘、章剑生这些法学教授为首的法学家身份，但其网上签名的性质决定了其参与者必然具有广泛的群众性。
王淑荣上书：2003年1月，河北省香河县五百户镇香城屯村的村委会主任王淑荣上书全国人大常委会，声称《河北省土地管理条例修正案》第25条的规定违反《土地管理法》，要求对前者的合法性进行审查。2005年6月，河北省十届人大常委会第十五次会议删除了《河北省土地管理条例》第25条。
三博士上书：2003年5月1日，俞江、滕彪和许志永等三位法学博士全国人大常委会，要求按照《立法法》的有关规定对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行合法性审查。2003年6月18日，国务院常务会议决定，废止1982年5月国务院的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。
“反乙肝歧视”上书：2003年11月20日，包括何家弘、章剑生等法学教授在内的1611位公民联名向全国人大常委会递交《违宪审查书：维护乙肝病毒携带者平等权益》。他们要求对国务院《公务员暂行条例》、《国家公务员录用暂行规定》〈人录发（1994）1号〉和全国31个省、市、自治区的《公务员体检标准》进行违宪审查。2005年1月20日，《公务员录用体检通用标准（试行）》正式颁布实施，该标准确认：公务员体检中，如果乙肝病原携带者经检查排除肝炎的，就应视为合格。
其他著名的公益上书事件还有：
2003年11月肖太福等四律师上书全国人大常委会，要求审查《河南省农作物种子管理条例》第36条。此后，河南省十届人大常委会第八次会议对相关条款进行了修改。
2004年12月，中国政法大学硕士生郝劲松上书要求对《铁路客运运价规则》有关条款进行合法性审查。
2005年8月，杨涛和王金贵上书要求对《婚姻登记条例》和《黑龙江省母婴保健条例》进行合法性审查。
2005年8月，北京市东方公益法律援助律师事务所向全国人大常委会递交《关于请求对进行合法性审查的建议书》。
除了上述这种要求对有关规范性法律文件进行合法性审查的上书之外，现实生活中还出现了两种比较新型的上书活动，即向立法机关提交启动特别调查程序建议书和立法建议书。
2003年5月23日，贺卫方、盛洪、沈岿、萧瀚、何海波等五位学者联合上书全国人大常委会，要求就孙志刚案以及收容遣送制度的实施状况启动特别调查程序；2005年3月10日，王海、秦兵、舒可心、韩冰和司马南五位公民向全国人大提交包括《关于尽快完善我国民事诉讼法中多数人诉讼制度的建议》、《关于修改的建议》、《关于修改的建议》、《关于颁布的建议》和《关于尽快颁布的建议》在内的8份法律建议书。
为了平等――宪法权利诉讼
到目前为止，公益诉讼最集中的领域是有关平等权和消费者权利保护方面。这两个领域的公益诉讼可以说此起彼伏，诉讼不断。其中很大一部分原因在于：在这两个领域，原告和案件之间的利害关系比较容易找到，并且在法律上也存在比较大的辩论空间。不过与消费者权利保护不同的是，平等权属于宪法权利的范畴，相关诉讼所依据的并非具体的法律，而是宪法中关于平等的原则规定。虽然现行法律决定了诉讼案件与原告一般都或多或少存在直接的厉害关系，但这类案件的原告经常会带有实现超越案件价值的目的，其所指向的对象也主要是现实生活中存在的各种歧视性政策和实践。这种歧视现象主要发生在就业方面，但也可能发生在消费市场，例如四川大学法学院学生提起的最早一起反歧视诉讼，就是如此。
就餐身份歧视案：2000年5月，四川大学法学院学生王勇、李红卒和陈青松成都快餐有限公司粗粮王红光店对就餐者进行身份歧视。该案一审败诉，二审获部分支持。
这起案件虽然没有完全胜诉，但是被告商家主动撤下了涉嫌歧视的横幅，可以说取得了事实上的胜利。受此启发，四川大学法学院学生相继提起了多起反歧视公益诉讼，涉及了就业、消费领域针对身高、年龄、地域的各种歧视。身高歧视案：2001年12月，四川大学法学院学生蒋韬中国人民银行成都分行在招录行员时进行身高歧视。法院裁定不予受理。
公园门票地域歧视案：2002年7月，四川大学法学院学生张家祥等8人诉峨嵋山风景旅游管理委员会收取门票时存在地域歧视。法院判决驳回。
就业年龄歧视案：2005年11月，四川大学法学院法学硕士生杨世建向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼，状告国家人事部以其超过35周岁为由拒绝受理其报名参加考试的具体行政行为违法。法院拒绝受理此案。
在有关平等权的公益诉讼中，最有名的是“乙肝歧视”系列案件。乙肝歧视第一案“张先著案”胜诉后，不仅大大激励了后来反乙肝歧视诉讼的开展，而且也激励了后来一千多人声势浩大的活动。
“乙肝歧视”系列案件：2003年11月安徽芜湖考生张先著芜湖市人事局招录公务员时存在对乙肝病毒携带者的歧视，该案一审胜诉。此案被媒体称为“中国乙肝维权第一案”。2004年10月，乙肝病毒携带者朱小艳状告江苏省铜山县人事局，法院以不属于行政诉讼受案范围为由裁定不予受理。该案被媒体称为“江苏首例乙肝歧视案”。2005年5月31日，湖南娄底考生常路向长沙市雨花区人民法院提讼，状告省国税局在招录职工时对携带乙肝病毒的人进行歧视。该案一审败诉。2005年6月，一位姓王的先生状告深圳航空公司在招录职工时对乙肝“三抗”呈阳性的人进行歧视。法院以不属于法院受案范围为由裁定不予受理。2005年9月，郑州考生白小勇状告河南财经学院在招生过程中对乙肝病毒携带者进行歧视。最后原被告达成庭外和解：河南财经学院将于下学年接收白晓勇为本校学生。
其他反歧视的公益诉讼还包括广西五教师诉“身高歧视”案、平顶山市周香华诉“退休年龄性别歧视”案等案件。
曾经产生很大影响的青岛三考生诉教育部案也可以说属于宪法权利诉讼。此案中原告所争取的是平等受教育权，实际上涉及了平等权和教育权两项宪法权利。
平等受教育权案：2001年8月，山东青岛三名考生姜妍、栾倩和张天珠向最高人民法院教育部。他们声称教育部2001年作出的全国普通高校高等教育招生计划的行政行为侵犯了他们的平等受教育权，因为该计划对不同的省份限定不同的招生人数，这种限定使得不同省份的考生之间录取分数标准线差异巨大。最终，他们的案件材料被最高人民法院退回。当年9月8日，3位当事人通过律师宣布诉讼目的已达到，终止诉讼。
关于教育权的公益诉讼还有北京行知打工子女学校校长易本耀诉北京市丰台区教委行政不作为案，邹应来诉北京市教育委员会违法要求义务受教育人履行学费给付义务案。前者二审均败诉，但是事后丰台区教委批准了该学校，后者则被裁定不予受理。
走在法律前面――环境权利诉讼
环境权这一权利概念是随着环境问题的日益突出而产生并得到广泛承认的。现在世界上许多国家都已经在法律中明确规定了公民的环境权，环境权也成为世界人权法认可的重要人权，但是我国法律还没有关于环境权的明确规定。不过，在公益法实践中，许多法律界人士和普通公民也已经开始以环境公益诉讼的方式来实践这种权利。
音乐广场案：2000年12月20日，300名青岛市民以经过青岛规划局批准的在音乐广场北侧建立住宅区的做法破坏了广场景观、侵害了自己的优美环境享受权为由，将市规划局告上法庭。他们请求法院判决撤销规划局的批准行为。该案一审败诉。
环境问题的公益性决定了环境权的实现必须有广泛的公众参与，而公众参与的最好方式就是环境公益诉讼，在音乐广场案中我们可以体会到公众对于环境公益诉讼的热情。但是相关诉讼面临的一个法律障碍是法律对原告资格的限制：大量公益诉讼被拒之门外的原因就在于法院认定原告与案件之间没有直接的利害关系。在要求国家机关履行法定职责的环境保护案件中，法院不予受理的理由主要是基于这一点，在下面的几个案例中都是如此。
紫金山观景台案：2001年10月17日，东南大学法律系施建辉、顾大松两教师向南京市中级法院提起行政诉讼。他们声称观景台的建设“破坏了其享受自然景观带来的精神上的愉悦”，要求市规划局撤销对紫金山观景台的规划许可。法院未受理此案，但南京市政府在2002年2月自动拆除了观景台。
陈法庆环保案：2002年6月，杭州农民陈法庆以行政不作为为由将杭州余杭区环保局告上法庭。他认为环保局没有对制造粉尘、噪音的石矿企业作出处理。法院最后认定了污染存在的事实，但又认为环保局已经作出过处理，因此判决驳回。2003年12月，陈法庆又将浙江省政府和浙江省环保局告上杭州市中级人民法院，法院以环境污染跟原告没有直接的利害关系为由裁定不予受理。
金奎喜案：2003年2月，杭州律师金奎喜向杭州市西湖区人民法院提出行政诉讼，要求法院撤销杭州市规划局为浙江省老年大学项目所颁发的项目许可证，保护杭州西湖风景名胜区和社会公共利益。西湖区法院裁定不予立案，二审法院维持原裁定。
一场消费者权利运动
消费者权利诉讼是目前为止发生最多的公益诉讼，其原因是多方面的：消费者权利是和普通民众的关系最密切；原告和案件之间的利害关系比较容易找到；关于消费者权利保护的法律法规相对较多，容易找到法律依据；这个领域的政治敏感性最弱，而又容易引起公众关注。
比较早引起普遍关注的消费者权利公益诉讼是发生在1998年的“三毛钱入厕案”。此案引起的“为三毛钱打官司是否值得”的争论让“公益诉讼”这个词进入公众的视野。
三毛钱入厕案：1998年10月28日，葛锐状告郑州铁路局，声称郑州火车站高架候车室收取的“入厕费”于法无据。该案一审败诉，二审胜诉。
由于很多公益诉讼提出的是新型的法律诉求，这些诉求在目前的实体法中并不一定具有牢固的法律基础，因此在诉讼中很难得到胜诉。即使在消费者权利诉讼中，也是如此。例如著名的乔占祥诉铁道部案及空驶费案、黄山侵犯消费者知情权等有关消费者知情权的诉讼，其法律基础都不是特别牢固，因此败诉也在情理之中。
春运涨价案：2001年4月，律师乔占祥以铁道部关于春运涨价的《通知》未经国务院批准、未组织听证，侵害了其合法权益为由向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，将铁道部告上法庭，并将北京铁路局、上海铁路局、广州铁路（集团）公司列为第三人。该案一审、二审均败诉。2002年以后，铁路价格变动都进行了听证。
本案虽然败诉，却引起了公众对于春运涨价的质疑，在一定程度上推动了第一次全国性公开听证会――铁路价格听证的举行。这表明，公益诉讼虽然胜诉率很低，但是很多时候都取得了法律程序之外的社会效果，间接的推动了法治的完善和社会的进步。类似的还有北京记者喻山澜诉工行不当得利案、上海两律师诉“高架路不合理收费”案、法学博士宋斯德诉“高速公路不高速案”、律师苏滨诉“限制小排量汽车案”。
其他知名的消费者权利诉讼还包括律师熊武诉“出租车空驶费”案、丘建东诉“机场建设费”案、李刚的“进京费”和“进津费”案、胡凤滨诉“首都机场高速公路不合理收费”案等等。这些案件大都针对国有大型垄断企业的不合理收费现象，既是维护消费者的合理权利，也是对不合理的经济管理体制的挑战。这类案件此起彼伏、相互呼应，产生了极大的社会影响，可以说形成了一场消费者权利运动。在这场运动中，还涌现出了一批热心公益法实践的个人和机构。到目前为止，发起两起以上公益诉讼的人已经有不少，像葛锐、郝劲松、陈法庆、李刚、丘建东、胡凤滨提起的公益诉讼都已经超过两场，其中，郝劲松和丘建东已经连续发起了五起以上的公益诉讼或公益上书活动。此外，上海交通大学的周伟教授长期支持平等权诉讼，至少已经了四场平等权的公益诉讼（其中包括“张先著案”）。中国第一家专门从事公益法律援助的律师事务所――北京市东方公益法律援助律师事务所已经了诸如“民工子女学校案”、“铁路强制保险案”等著名案件，并策划了2005年8月向全国人大常委会提出《关于请求对进行合法性审查的建议书》的活动。这些长期从事公益法实践的个人和机构对于目前公益法实践能够从个别行动演化为普遍的法律运动发挥了至关重要的作用。
在消费者权利诉讼中，还出现了通过不断发动同一类型的公益诉讼直至达到诉讼目的的现象。
郝劲松发票系列案：2004年8月8日，郝劲松以国家税务总局未在法定期间内就其向举报中心递交的火车上消费不给发票的举报材料做出回复，属于行政不作为为由，向北京市第一中级人民法院提讼。该案一审败诉。2004年5月18日，郝劲松以地铁公司未提供如厕发票为由向法院提讼。12月10日，西城法院判决地铁公司给郝劲松出具面值为5角的发票两张。同时，地铁公司当庭向郝劲松致歉，并表示复八线的移动厕所将全部配齐发票。2004年，郝劲松以在火车上用餐消费索要发票未果为由，将北京铁路局告上了法院。11月28日，一审法院驳回了郝劲松的，理由是郝劲松不能证明自己索要过发票。二审维持原判。2004年11月8日，郝劲松以在北京站购买到丰台的2.5元火车票，在退票时被收取2元退票费无正式发票为由向北京铁路运输法院提起了诉讼。该案一、二审均败诉。2004年12月，郝劲松以“北京地铁复八线站内无厕所而存在设计缺陷，乘客被迫使用收费厕所”为由向法院提起了诉讼。该案一审败诉。
在这系列案件中，郝劲松除了走完二审诉讼程序之外，还上书全国人大常委会，要求对《铁路客运运价规则》进行合法性审查，为了更大限度地实现公益法实践的目的而采取了尽可能利用个案所能利用的法律途径的策略。
以上这些案例，虽然各自有着不同的诉求和过程，但也具有相同的本质特点，既具有法律行动的属性，又具有超越个案的价值，既有别于人们习以为常的法律行动，也有别于通常的政治施压行动。它们已不再是个别的、彼此毫无联系的社会现象，而成为具有公益自觉性、相互呼应性和广泛参与性的社会运动。我的看法是，目前的公益法实践已经可以称为一场日益兴起的法律行动。这是一场自下而上通过法律个案推动的法治运动。
虽然公益诉讼在现实中的胜诉率很低（作者考察了近年来的42件公益诉讼，已有证据表明取得全部或部分胜诉的案件只占17.5%），但是许多实践在法律程序之外取得了一定的社会效果（同样的42件公益诉讼案件中，已经有证据表明获得社会效果的公益诉讼案件占26.1%，如果再加上具有法律效果的公益案件，产生具体效果的公益诉讼案件就占了总案件的38%），而且每个案件都产生了相当的社会影响――这种社会影响力既是公益法实践具有生命力的体现，也是它们最终能完成推动社会进步使命的持久动力。
关键词:清代 讼师秘本 民事诉状 “黄岩诉讼档案”
一
2000年7月,因台风摧毁了浙江省台州市黄岩区的一些老旧房屋,意外发现了一批清代后期的诉讼档案,包括诉状的状式、副状、证据和审理的记录等司法文书约110余件。这批珍贵档案经第一历史档案馆修复后得到78份诉状,在法史文献专家田涛教授主持整理下,已由法律出版社出版。[1]“黄岩诉讼档案”时间跨度为同治十三年到光绪十五年(1874~1889年)。涉及的案情在今天看来绝大多数属民事案件,但清代并没有民事审判与刑事审判的严格分别,起诉一方总要夸大其词,以要求追究对方刑事责任的口气“具呈”。具体案由则不过是户婚、田宅、钱债之事为主,或由此而引起的打架斗殴、骂詈污辱及盗窃等轻微刑事案件。这些档案保存比较完整,并附带民事审判的程序等内容,将有助于进一步推动我国古代民事法史研究。有学者称,这是继巴县档案、宝坻档案、台湾淡新档案后第四次清代州县诉讼档案的重大发现。
清代黄岩县大部分当事人没有受过基本教育,其诉状当由代书、讼师或某些粗通文墨的亲友撰就。夫马进认为,自从明末出现讼师秘本《萧曹遗笔》以后300多年间,成为决定着社会最基层用于诉讼模式的书籍。清代流行的讼师秘本使得即使没有讼师这样的专业人员,当事人也可以写出讼师书写的一样的文书。而且讼师之类所谓的“隐秘”世界的语言及其技术也渗入到日用百科全书以及审判一方所使用的实用性书籍等所谓“公开”的世界里。[2]这说明诸如《萧曹遗笔》之类的讼师秘本对清代诉状的风格有很大的影响。在当时,讼师秘本成为指导代书、讼师或粗通文墨者撰写诉状最重要的“教材”。数十年来,有关清代州县的自理词讼问题引起不少学者的研究兴趣。但是,既有研究主要限于探讨衙门的司法审判过程与诉讼制度,[3]以清代当事人的诉讼行为为中心的研究不多。此外,尽管偶有学者认识到讼师秘本对清代诉状撰写(包括诉讼与司法活动在内)具有广泛影响,但是,在笔者有限阅读范围之内,尚未见到有关论及讼师秘本对清代(民事)诉状风格影响的实证性研究。[4]
为此,本文以新近公布的“黄岩诉讼档案”为考察中心,结合对黄岩诉状主要风格的分析,探讨清代讼师秘本有关撰写状词的特征,并同黄岩诉状的风格进行比较分析,探讨讼师秘本对清代诉状风格的影响。
二 在每份黄岩诉状的首行,均例有起诉时间、当事人(具呈人)姓名、案由及诉讼请求,这相当于起诉状的标题。以1号诉状为例,首行为“同治十三年(一八七四)十二月十八日徐延燮呈为噬修被殴泣求讯追事”。该标题表明当事人徐延燮于同治十三年(一八七四)十二月十八日向衙门呈交诉状,起诉案由是“噬修被殴”,诉讼请求是“泣求讯追”。其中最值得注意的是绝大部分起诉案由为四字句格式。这种形式在当时被称为“珠语”。由于状纸在印刷时已经按四字珠语预留了字格,因此几乎所有诉状的起诉案由均使用了四字珠语形式。试将其中具有典型珠语特征的起诉案由及对应的纠纷内容例表如下:
诉状编号纠纷内容起诉案由诉状编号纠纷内容起诉案由 7殴斗纠纷拂赊毁殴8财产纠纷霸噬肆蛮
10归宗纠纷听唆丧良13争水纠纷强戽水塘
17财产纠纷霸吞继产19财产纠纷恃势贪噬 23财产纠纷恃强霸吞24立继纠纷唆讼霸继
28债务纠纷欺寡诬噬31债务纠纷勒休负噬
32殴斗纠纷截路凶殴33嫁娶纠纷逼嫁串抢
34债务纠纷恃强吞噬36嫁娶纠纷图诈捏控
39财产纠纷刁告图噬40财产纠纷强占倒诈 43债务纠纷昧死噬款46债务纠纷顽伙噬款
47债务纠纷丧良蓄噬48债务纠纷恃强负噬
49殴斗纠纷忿理毁殴51房产纠纷逞凶占殴
52遗产纠纷因奸荡产54财产纠纷恃泼串诈
55房产纠纷挺凶勒诈56嫁娶纠纷朋谋贩卖
59失窃案件夤夜撬窃60地产纠纷惑众阻葬 63财产纠纷图诈挺捏67财产纠纷图烹诬制
68田产纠纷霸占捏控70债务纠纷负噬侧诬
关键字：民事诉讼时效；届满；实体权利
在法律概念中，届满指的是各种法定的期限到期，或者是指某种约定的期限到达，例如合同、协议之类。而在民事诉讼时效届满之后，当事人是否会丧失实体权利呢？本文，我们即对民事诉讼时效与实体权利之间的关系进行简要分析。
下面，我们通过一则案例来分析，当民事诉讼时效届满之后，当事人是否还具有实体权利。2002年的5月，某幼儿园的7岁小女孩陈某在一次体育课的自由活动中，由于教师没有看护到位，不慎从滑梯的高处跌落到地面，右手的三根手指骨折。事故发生后，幼儿园的教师立即将孩子送往附近的医院进行治疗，并通知了孩子的家人。后来，幼儿园还支付了陈某在住院期间的所有费用，以及营养费、家长的误工费用等，幼儿园的领导还亲自向陈某的家人表达歉意。在陈某出院后，幼儿园还多次组织领导和教师前去探望，并指派专人为陈某补习住院期间落下的功课。鉴于幼儿园方的积极表现，陈某的家人表示较为满意，虽然陈某的右手在经过治疗后遗留下较为明显的残疾，但也并没有对幼儿园方进行责任的追究。但是，在10年之后的2012年，陈某即将参加中招考试，她的家长希望她报考一所美术院校。但在参加该校的体检时，校方发现陈某的右手有较明显的残疾，最终认定她没有资格报考该校。在得知这一情况后，陈某的家长将女儿10年前就读的幼儿园告上了法庭，并提出要幼儿园方要进行经济赔偿。
分析本案的案情，涉及到了民法中的诉讼时效问题和实体权利问题。诉讼时效指的是民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依法保护其民事权利的制度。权利的保护有时间限制，在诉讼时效期间内，人民法院对权利人的诉讼请求依法予以保护，超过诉讼时效期间的，人民法院就不再予以保护。诉讼时效属于民事法律事实中的事件，诉讼时效产生的法律后果是消灭了权利人的胜诉权，届满不消灭实体权利。即权利人不丧失权，丧失胜诉权。如果诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辨，人民法院不予支持。
如果当事人在法律规定的期限内不行使自己的权利，那么一旦诉讼时效届满，当事人便丧失了请求人民法院来保护自身合法权益的权利。按照我国民法通则规定，我国诉讼时效期间以下几种：第一种，短期诉讼，时效1年，只适用于当事人身体受到伤害或者当事人寄存的财物被损毁等情况；第二种，一般诉讼，时效2年，适用于一些一般的民事法律关系；第三种，长期诉讼，时效20年，从当事人得知自身的合法权利被侵害的时间开始计算。但超过20年的，人民法院不予保护。诉讼时效制度还包括诉讼时效的中止、中断和延长。中止是在诉讼时效期间最后6个月内，因不可抗力或其它障碍不能行使请求权的，从中止时效的原因消除之日继续计算。中断，是诉讼时效因提讼当呈人一方提出要求或者同意履行义务，从中断时时效期间重新计算。延长，是20年长期诉讼时效期间届满之后，有特殊情况的。
在本案例中，陈某在幼儿园中受伤害已经是10年之前的事情，而在她受伤之后，因为幼儿园方已经及时的通知了她的家人，所以她的家人作为监护人，在当时即已得知所有情况，以及了解到陈某的权利被侵害。所以，通过对具体案情的分析，我们认为，该案的实际案情适用的诉讼时效应该为一年，即为短期诉讼。而本案的具体诉讼时效应当从家长得知陈某受伤时的时间开始计算，即从2002年的5月开始。但是，陈某的家人2002年的时候并没有向幼儿园提出异议，要求其进行赔偿的。所以，当时间到了2003年的5月，诉讼的期限已经超过了法律的具体规定。而且，本案的案情也十分清晰明确，并没有出现任何需要对诉讼时效进行中止或者中断的理由，或者具有人民法院认可的可以适当延长诉讼时效的正当理由。所以，人民法院便无法再保障陈某的赔偿权利。但是，虽然诉讼时效已经届满，陈某已经完全丧失诉讼的权利，但其自身的实体权利却是依然存在的。所以，陈某可以继续行使自己的实体权利，也就是说，陈某及其家人可以继续选择幼儿园，但是，考虑到实际案情，人民法院最终只能判陈某及其家人败诉。
当然，时效期届满之后，权利人尽管丧失了赔偿的胜诉权，但这并不意味着他的实体权利本身因此而消灭。民法通则第135条规定：超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。因此，尽管受害人的诉讼请求人民法院不能予以支持，但仍可向加害人提出赔偿的请求。如果加害人自愿履行赔偿义务，受害人仍然可以实现自己的受偿权利；如果加害人不愿意履行，则不能强制其赔偿。
所以说，陈某及其家人在失去诉讼权利之后，依然可以继续向幼儿园提出赔偿的要求。如果幼儿园愿意针对当年的意外事故予以适当的赔偿，则陈某及其家人仍然可以得到赔偿；但是，如果幼儿园不接受陈某及其家人的赔偿要求，拒绝进行赔偿，那么，陈某也只能作罢，而没有权力要求幼儿园方必须进行赔偿。也就是说，陈某及其家人有权利继续向幼儿园要求经济赔偿，而且如果经过双方的友好协商，最终幼儿园一方接受陈某及其家人的赔偿要求，并进行适当的经济赔偿，那么陈某便可以得到相应的赔偿；如果幼儿园一方不同意赔偿，其拒绝行为也属于合法行为，并不违反相关法律的规定，陈某及其家人也不能强迫幼儿园对其进行赔偿。
参考文献：
[1]王玮.浅谈民事诉讼时效期间改变的法律后果[J].青年科学（教师版），2013（06）.
[2]王伟.试论我国民事诉讼时效制度效力的重新定位[J].商丘师范学院学报，2011（08）.
[3]吴保宏.林一骏.民事诉讼时效的几点反思[J].安徽工业大学学报（社会科学版），2013（02）.
