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研究法论文赏析八篇

时间:2023-06-28 17:05:54

研究法论文

研究法论文第1篇

一、概念与含义,含义更重要

法律规范有着独特的概念和表达方式。作为体现了法律外在现象和内在精神的法律概念,常以逻辑严密而著称于世。但是,仅仅只注重概念而不探究概念所蕴含的深义,极有可能导致概念误用,造成许多不必要的纠纷,此尤以经济法学研究最为典型。具体而言:(1)由于多词一义,以致不同学说的分歧仅表现为用词争议的热闹,而在含义上则多相同或近似。譬如,在表述、界定国家(政府)与市场的关系时,各家各派的用词令人应接不暇,如“调节”、“调控”、“协调”、“干预”、“规制”、“管制”等,各学说都声称上述关键词之间差别表明了政府对经济生活干预程度与具体作用方式的不同,进而影响到整个学说体系的构建。其实,上述概念均是字面不同,各学说所阐释的含义却大同小异,皆反映了在现代市场经济中国家对于经济生活进行某种程度控制的概念。(注:参见杨紫烜主编:《经济法》,北京大学出版社1999年版,第27-28页。)(2)由于一词多义,以致学者们在未界定同含义的情况下发生多余的争论。关于“经营权”属性之争就是如此。依据《全民所有制工业企业法》第2条第2款的规定,经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。这显然属于物权,民法学者多持此观点。依据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第2章所规定的十多项经营权内容,经营权是指企业依法自主地组织和支配人力、财力、物力、技术等生产要素,从事产、购、销等生产经营活动的权利。(注:王全兴等:《企业法学》,武汉测绘科技大学出版社1997年版,第57-58页。)这显然不能归属于物权,经济法学者多持此观点。如果对这两种观点的含义及其依据进行说明,就根本用不着就经营权是否属于物权而争论不休了。(3)经济立法中有的概念来源于经济学,由于对这种概念在经济学中的含义未能了解清楚,就用法学固有原理和思路来阐释,必然会给法的制定和适用带来麻烦。例如“经营权”是传统法学中不曾有而来自经济学的概念,关于经营权的上述第二种观点与经济学原理相符,它突破了上述第一种观点的传统民法物权思路,其客体外延比第一种观点要宽,内容亦比第一种观点丰富,同企业经营的实践吻合。而立法者在未弄清经营权的经济学含义的情况下把经营权概念借入立法并按传统民法的物权定义模式来对经营权进行立法解释,但又不得不按经营权的经济学理解来规定经营权内容,以致造成立法中的明显矛盾和法适用上的模糊不清。此例给人的启示是:法律和法学如果要引进经济学的某个概念,就更要同时引进该概念的经济学含义;法律和法学对该概念的释义虽然可以在对该概念的经济学含义进行加工的基础上形成,但不能背离该概念的经济学含义。如果我们只重视概念引进而轻视含义引进,甚至用与经济学含义不同的传统法律或法学含义来解释从经济学中引进的概念,势必造成有害后果。又如,“产权”在被法学研究者们直接援用时,并未将其法律化,因此,它给物权法乃至经济法的研究和实践造成了新的混乱。我国现行立法中采用的产权概念来源于产权经济学理论,由科斯、阿尔钦等西方经济学家所创造,是一个既可用来泛指所有权、使用权、经营权、无形财产权甚至债权等财产权,又可以用来特指某种财产权(如所有权)的概念,使用在不同场合则含义不尽相同。(注:常修泽等:《产权交易-理论与运作》,经济日报出版1995年版,第1-8页。)然而,法学甚至立法对“产权”这种含义不具有确定性的概念的完全借用并滥用,难免使人对“产权”的真实含义产生疑问:产权到底是什么,是所有权,用益权,抑或使用权?是否能借助于已有的传统法律概念对其进行对应翻译?至今学理上并无明确统一的认识。但在不同学科背景下使用而法学家们没有阐释清楚的产权概念却可以直接进入立法,成为具有法律效力的用语,那么实践中的混乱就可想而知了。

法学其他学科也有重概念轻含义的现象。例如,使用频率很高的“法制”一词,本来已有公认的两种含义:一种含义中有法制以民主为基础,强调法律至上和法律权威,包括立法、执法和法律监督,要求有法可依、有法必依、执法必严、违法必究,核心是依法办事等要点;另一种含义即法律和制度。(注:《法学词典》,法律出版社1980年版,第455页;1984年增订版,第602页。《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1994年版,第114-115页。)但官方和法学界的共识是,现代中国的“法制”应当在前一种含义上使用而不应当在后一种含义上使用。

可是,近几年“法治”一词成为时髦,以致有人认为应当用“法治”取代“法制”。其理由是,“法制”是指法律和制度,而“法治”含义是“……”(即重述“法制”的前一种含义),所以更科学。如此看来,“法制”的盛行换成了“法治”的时髦,但含义依旧。如此学问,实在没有多大意思。

二、观点与论证,论证更重要

纵观近20年来的中国经济法学,我们不难发现一个奇特现象:每当国家出台一个重大的经济决策,经济法学界就会诞生一批“流派”繁多的观点,但是这些观点往往缺乏实证分析,缺乏由论证而来的可信度与说服力。时过境迁,留待这些观点的只是为历史所湮没的命运。可以说,观点与论证之间是互相依存的辩证关系,没有观点的论证只是一盘散沙,而没有论证的观点却是空中楼阁,徒有虚表。经济法学欲成为一门真正的科学,首先必须重视、加强论证的作用,在某种意义上,论证比观点更为重要。强调论证重要,更要强调论证方法的适当和科学。就通常为法学惯用的案件论证方法而言,某个作为论据的案件是否具有或具有多大程度的代表性与权威性是存在疑问的。如果运用经济学、社会学的方法,对作为论据的这种案件进行调查、统计,分析这种案件出现的概率有多高,就会有更强的说服力。如果仅仅用某一、两个特殊案件来论证似乎失之片面的观点,的确难以令人信服。我国统一《合同

法》制定历经数年,数易其稿,力图把握世界范围内合同法发展的最新趋势,如把合同书面形式扩及到电子数据交换和电子邮件,但是究竟如何运用“无纸化”的电子手段缔结合同,却缺乏论证与说明,恐怕也难以为实践所认同。

法学论证还存在一种法条论证的倾向。有些学者言必称国外,援用某国某一、两个法条来引证自己的观点,根本不去考虑制定该法条的历史背景如何以及该法条制定后的实效如何,盲目借鉴。现在还有一种重视法律比较研究的倾向,这当然是有利于法律和法学发展的。但是,只是进行不同国家的法条比较,而不比较法条产生的背景和原因,也不比较法条适用的效果,即只进行纯法条比较,那就意义甚微。

三、定性与设计,设计更重要

在法学研究中,所谓定性,即对某种现象、事实、制度、概念确定其法律或法学属性,并据此进行归类分析;所谓设计,即基于一定需要、针对一定问题,依据原理和经验,设计出作为法律对策的制度。定性和设计,既是法学研究的方法,也是法学研究的任务。就理论法学而言,更多、更重要的是定性;而就应用法学而言,而更多、更重要的应当是设计,特别是以经济体制改革为背景的经济法学,更要以制度设计为主要使命。可是,缘于大陆法系固有的思维方式和法律传统,我国学者总是习惯于、热衷于定性研究。当在理论和实践中出现某种新现象或新概念时,学者们首先想到的是如何对其定性,而不是如何对其进行制度设计,这也可能是“姓资姓社”的争论遗风。例如,我国《公司法》中出现“法人财产权”后,立即在民商法学界和经济法学界引发了对“法人财产权”定性的争论,一种观点认为属于所有权;另一种观点认为属于经营权;还一种观点认为既非所有权也非经营权,而是一种独特的产权,三中观点都有许多长篇大论来表述其理由,但至今未有共识。(注:赵中孚等:《1996年民商法学研究的回顾与展望》;刘文华等:《1996年经济法学研究的回顾与展望》,《法学家》1997年第1期。雷兴虎等:《论股东的股权与公司的法人财产权》,《法学评论》1997年第2期。)更有甚者,似乎不把法人财产权归属于所有权,企业改革就不可能成功,公司制度就不可能完善。殊不知,国外法学界并没有关于公司产权定性的大讨论,国外公司法中也未规定公司产权是否属于所有权,但国外公司法并未因此而不完善,国外公司也并未因此而影响效益。可见,与其把精力和笔墨集中用于讨论法人财产权的属性,倒不如把智慧和时间倾注于研究法人财产权的具体内容、边界和结构以及在股东和公司各机构之间的配置,研究完善和落实法人财产权的公司治理结构和公司运行规则。我国企业改革急需的是既符合市场经济基本要求又符合我国基本国情的公司制度设计,而不是给法人财产权定性。其实,各个法律概念都是一定法律制度的概括表述,只有将各个法律概念置于一定法律制度之中才可能正确理解其内涵。例如,企业经营权是《全民所有制工业企业法》所规定的概念,法人财产权是《公司法》所规定的概念,如果将企业经营权、法人财产权分别与全民所有制工业企业制度、公司制度联系起来理解,就用不着为法人财产权定性而多费口舌。既然法律概念以法律制度为依托,我们在研究新的法律概念时,就不应当急于定性,而应当着重制度设计。

法学界对于国家干预经济的法律现象,有的定性为经济法(称“经济法说”),有的则定性为经济行政法(称“行政法说”),两种观点至今还在争论。持“经济法说”的学者早就根据这种定性将国家干预经济的法律制度设计为由市场规制法和宏观调控法,或者由市场规制法、宏观调控法和国有资产法所构成的制度框架。(注:张守文、于雷:《市场经济与新经济法》,北京大学出版社1993年版;漆多俊:《经济法基础理论》,武汉大学出版社1993年版。)这种具有新意的制度设计完全可以说是经济法学对我国经济法制建设所作的一种理论贡献。而近年来,持“行政法”说的学者在批评将国家干预经济定性为经济法是如何错误的同时,却也将国家干预经济的法律制度设计为由市场规制法、宏观调控法和国有资产法所构成的制度框架。(注:王克稳:《行政法视野中心的“经济法”》,《中国法学》1999年第4版。)如此这般,至少可作三点评论:(1)“经济法说”的制度设计肯定是正确的,不然“行政法说”不会照般“经济法说”的制度设计。(2)既然“经济法说”的制度设计是正确的,那么作为该制度设计之依据的定性就未必错误。(3)即使“行政法说”的定性是正确的,但依据这种定性未能作出新的制度设计,就使得这种定性的价值大为降低。或者说,“行政法说”由于未就国家干预经济作出不同于“经济法说”的制度设计,其对“经济法说”的批评就显得多余。在此意义上可以说,定性虽然制约设计,但定性是为了设计。

四、分化与综合,综合更重要

“合久必分,分久必合;合中有分,分中有合。”这也可用来描述法律体系的演进历程。在古代,诸法合体,法学内无法律部门划分之说。在近、现代,诸法分立,且独立法律部门呈增多趋势,但英美法系国家没有象大陆法系国家那样进行法律部门划分。即使盛行法律部门划分的国家,立法和执法的许多实践,并未受法律部门划分之拘束,立法者主要是出于实现特定立法目的之需要制定法律条文,执法者主要是出于处理特定案件之需要适用法律条文,而不注重于该法律条文属于哪个法律部门。上述现象至少表明了下述几点:(1)法律体系的结构,只是法学的一种理论分析框架,而不是立法的实然状况。就像经济学中的“社会必要劳动时间”、“影子价格”、“瓦尔拉均衡”、“完全竞争”等一样,法律体系的部门法结构仅是一种理论模型,而不是理论模型所反映的实在本身。学者们之所以将法律划分为若干部门,往往是出于研究的需要,对法律进行分类研究,以探求法律整体的内部分工与合作格局以及各类法律的特殊规律,从而形成一定的理论分析框架。因而,基于法学研究的不同需要,就会有不同的法律体系结构。法律部门划分虽然对立法有影响,但立法者在立法时首先考虑的不是法律部门划分,更不是一定要遵循某种法律体系结构,而是为了实现所立之法的任务而选择所需要的各种法律规范。所以,法律体系的不同结构(如民商法是否分立、经济法是否独立)之间,不存在谁对谁错之区分,能满足研究的特定需要即可。(2)新的法律部门的出现,同是分化和综合的结果。例如,商法的独立,一方面是原民法中以市场为对象的法律规范与以家庭为对象的法律规范的分化;另一方面是市场定领域和私法规范与公法规范、一般规范与特殊规范的综合。又如,劳动法的独立,一方面是劳资关系规范与其他民法规范的分化;另一方面是劳资关系领域私法规范与公法规范、协调法规范与基准法规范、实体法规范与程序法规范的综合。再如,经济法的独立,一方面是民法现代化过程中意思自治限制规范与意思自治规范的分化,行政法现代化过程中政府经济行为规范与政府非经济行为规范的分化;另一方面是市场主体意思自治限制规范与政府经济行为规范和非政府社会公共干预规范的综合。从这些实例可见,无论是私法公法化,还是公法私法化,都是分化和综合并存的法律体系重组过程。(3)法律部门划分的目的,不是分化而是综合。在诸法分立过程中,将有同类主题或同类职能的法律规范相对集中,形成内容一定有机结构的法律部门

,?尽管这有利于充分实现法律的特定主题或特定职能,但目的不在于构建独立法律部门本身,而在于优化法律体系的结构,重组法律部门的相互关系,综合实现法律整体的各种主题和各种职能。简言之,综合需要以分化为条件,分化是为了更好地综合;分化必要与否和适当与否,关键看分化是否更有利于综合。

在经济法学研究中,强调对综合的重视,比民法学和行政法学显得更有必要。这是因为经济法的综合性尤为浓厚,只有遵循市场调节与国家干预综合,微观经济与宏观经济综合,市场主体与政府和社会中间层主体(注:社会中间层主体,是指独立存在于政府与市场主体之间,为政府干预市场和市场主体之间相互联系起中介作用的主体,如工商业者团体、消费者团体、劳动者团体、国有资产投资机构、商业银行、政策银行、资产评估机构、交易中介机构、质量检验机构等。)综合,经济与社会和生态综合,安全目标与发展目标综合,市场规制与宏观调控综合,私法公法化与公法私法化综合的思路,才可能对经济法的诸多理论问题有完整和全面的认识。例如,在研究经济法与其他法律部门的关系,以及经济法体系中不同经济法律制度的关系时,不能只着眼于研究它们的区别,更重要的是研究它们的联系,特别是它们之间相容、互补和配合的方式和过程。

五、总体与结构,结构更重要

传统民法以抽象的平等人格假设为基础,视一切民事主体为“匀质人”,淡化现实生活中主体经济地位和力量的差别,从而构建出一套完整的法律调整模式与调整方法。立足于市场秩序守护者地位,民法视野中的政府(国家)与社会生活泾渭分明,强调的仅是为具有理性认知能力的民事主体提供一个完备的法律制度背景,并未突出对民事关系中某些属性的特别调节,亦没有对某类主体给予特别的关注。可以说,以总体为着眼点的研究方法在传统民法学中最为突出。随着现代社会关系的日益复杂化、多元化和多维化,传统民法亦面临着现代化的问题。单纯以总体为着眼点的研究方法,愈来愈不能适应变动不居的现实需要。而着重于结构的研究方法已在民法学研究中初见端倪,如民法如何实现从形式正义向实质正义的转变,如何保证个案公平等命题就较为典型。

但是晚近发展起来、具有“后现代法”特征的经济法学,自诞生之初即以结构为着眼点的研究方法为主。由于经济法是政府对市场进行干预之法,要实现国家干预与市场调节的有效结合,政府必须考虑市场的不同时空因素和不同供需状况,分别对不同领域、不同环节、不同企业予以不同力度、不同方式的干预,即国家干预与市场调节的结合不只是总体上结合,而更是结合性结合。所以,结构性分析对于经济法学比对民法学更为重要。例如,“本位”问题。总体而论,法律本位的变迁是与经济形态发展的过程相适应的:由前资本主义社会向资本主义社会的转变,使人类由义务本位时代进入权利本位时代;近代资本主义社会向现代资本主义社会的转变,使人类由权利本位时代进入社会责任本位时代。但是具体到法律各部门各领域时,则不可一概而论。如民法无论是在何种社会类型中,基本上都是以权利为本位,“权利”是其底蕴所在;作为束权法的行政法是以义务为本位;而经济法则以社会责任为本位。同样的,经济法要注重总体之下各结构层面所呈现出的多样化特征,注重对于某些社会弱势群体的特殊关怀与保护。例如,《消费者权益保护法》对消费者是权利本位,对经营者则是义务本位;《产品质量法》对消费者和用户是权利本位,对生产商和销售商则是义务本位;《劳动法》对劳动者是权利本位;对用人单位则是义务本位;同样是《公司法》的保护对象,对大股东是义务本位,对中小股东则是权利本位;同样为竞争法的有机组成,《反不正当竞争法》侧重于保护名牌企业或大型企业的利益,而《反垄断法》则偏重保护中小企业或新入市企业的利益。又如,我国在处理效率与公平的关系时,总体上奉行“效率优先,兼顾公平”的原则,但对于不同法律部门或同一法律部门内不同制度来说,二者关系可能有所不同。民商法较之经济法,前者更倾向于效率;社会法较之民商法和经济法,前者更倾向于公平。在税法中,社会保障税、累进所得税、遗产税、奢侈商品消费税、居民蓄储利息税等显然是公平优先,而其他税种则多是效率优先;在劳动法中,工资分配坚持效率优先,社会保险分配则坚持公平优先;在市场规制法中,竞争法是公平和效率并重,产品质量法是效率优先,消费者权益保护法则是公平优先。因此,只有既注重总体又更注重总体之中的结构,注重共性同时更注重个性的把握,才能改变以往研究中静态且过于笼统的分析模式和方法,使经济法学研究不断趋于深化,不断迈向新阶段。

六、个体与整体,整体更重要

如果说民法以维护个体利益为要旨,经济法则是对它的反动。民法因立足于私人经济生活而以个体为单位,即以社会有机体的基本单元-个体作为它的出发点和归宿,以分别存在的个体作为支架而建立其体系。它有利于保证个人利益的最大化实现,以调动个人的积极和创造性。在民法学者看来,个人利益是社会利益的基础,只要充分保证个人利益最大化实现就可以促成社会利益最大化。同民法着眼于保护个人利益最大化的个体利益本位思想相反,经济法以社会整体利益为本位,即以社会整体为法律的始点与终点,着重于以社会整体利益为导向,协调个体利益的矛盾与冲突,实现利益均衡,促进社会共同价值目标。在经济法学者看来,社会利益是个人利益的有机构成体,个体利益增加并不意味着整体利益也相应增加,只有站在共同利益之上,才能协调各层次利益关系,而个人利益至上必然破坏利益的均衡与和谐。因此,以整体利益至上作为价值取向与制度设计的基点,是经济法区别于传统民法的特质所在。(注:何文龙:《经济法理念简论》,《法商研究》1998年第3期。)法律各部门对于主体的认识与假设就反映了个体利益向整体利益的发展过程。立法史昭示,传统民法以个体利益为出发点,以经济人为其主体假设。按照经济人假设,每一主体都能通过成本-收益比较或依趋利避害原则,对其面临的一切机会和目标以及实现目标之手段进行优化选择。由此,经济人所追求的唯一目标是自身利益最大化,即民商法鼓励经济人仅为自己利益而奔忙,不需承担任何社会责任。历史进入现代,经济法作为对民法的超越和弥补而诞生,其是以社会人假设为哲学基础的法律,亦即强调社会整体利益的法律。法律由承认经济人转变为要求社会人,是以整体利益为基础所作出的现实选择。经济法并不是不关心个体利益,而是试图限制、禁止与整体利益冲突的个体利益,鼓励、支持与整体利益一致的个体利益,以追求个体利益与整体利益的协调。

同理,经济法对个体自由与整体和谐的态度也是如此。为了整体和谐,即宏观经济与微观经济的协调、经济与社会的协调、经济与自然的协调,就需要限制部分市场主体的自由,而不是任意的自由。

七、平面与立体、立体更重要

社会关系的日益复杂化、多元化、多维化,使得作为新兴学科的经济法学有可能超越传统法学的平面思维,尝试从多角度立体分析社会现实问题。这方面,经济学研究提供了生动的范例。自改革开放以来,我国经济学界关于市场与计划关系的学说推陈出新,层出不穷。由最初的“板块说”-认为市场与计划各有其作用领域且互

不兼融,发展到“渗透说”-认为计划与市场能够互相包容和配合,随后又出现了“层次说”-认为市场调节是基础性调节而计划调节则是高层次的调节,二者都覆盖全社会。(注:《经济研究》编辑部:《建国以来社会主义经济理论问题争鸣》(1949-1984)(上),中国财政经济出版社1985年版,第479-482页;厉以宁:《国民经济管理学》,河北人民出版社1988年版,第47-60页。)可以说经济学的研究方法由平面到立体层层不断演进,认识亦不断趋于深化。相较之下,法学的研究方法却一直停留在平面分析的水平,其最集中的反映即是经济法的调整对象问题。此问题一直是经济法理论研究中争议的焦点,特别是集中在经济法应否调整部分横向经济关系的问题上。以往盛行的“大经济法”观点与后来得势的“大民法”观点之间以及现今经济法学界多种观点之间,尽管观点对立,但思维方法上是一致的,即在同一个平面上给经济法与民法分界,亦即归民法调整者就不能归经济法调整,反之亦然。这与经济学界丢弃了的关于计划与市场的“板块”之争如出一辙。其实,调整对象之争至今之所以未能定论,咎在平面分析法之弊。如果换用立体分析法,依据经济学界关于计划与市场关系的“层次说”,经济法应否调整横向经济关系之争就会迎刃而解。因为市场调节和国家干预的作用范围都覆盖全社会,横向经济关系由于受国家干预和市场调节的作用而呈现出双重属性,民法和经济法都只是分别就横向经济关系的某种属性进行规范,民法调整横向经济关系并不排斥经济法也调整横向经济关系。(注:王全兴、张宏森主编:《中国经济法原理》,上海社会科学出版社1989年版,第6-7页、第10页;王全兴:《关于制定〈经济法典〉的若干问题的探讨》,1990年中国经济法规体系研讨会交流论文。)正是由于民法遵循市场调节的要求调节横向经济关系,经济法遵循国家干预的要求调整横向经济关系,才使得横向经济关系得到全方位的法律调整。所以,运用立体思维来研究市场调节与国家干预的结合、民法与经济法的结合,就用不着对民法与经济法的调整对象争论得你死我活。

同理,立体分析方法对于解决实践问题亦很有帮助。例如,时下我国经济运行最伤脑筋的问题为内需不足,“扩大内需”即成为各学科学者所着力解决的任务。经济法学者用立体分析的眼光来看,制约国内需求的因素是多元和多方位的,内需扩大有赖于各项制度的共同作用,至少应当从以下几种角度来思考:一是从市场主体法的角度来思考。例如,通过确立非国有市场主体的地位,进行淡化所有制的企业立法,就会促进非国有资本的投资;通过完善企业经营机制和治理结构的制度设计,增强企业适应市场和技术创新的能力,就会提高供给质量和优化供给结构。二是从市场规制法的角度来思考。例如,通过规制不正当竞争和限制竞争行为,营造公平交易的环境,重构诚实信用的秩序,就可以解决当前信用不足乃至信用危机的问题;通过打击假冒伪劣,加强产品质量监督,保护消费者合法权益,就可以提高消费者的消费积极性。三是从宏观调控法的角度来思考。例如,通过完善产业政策和财政、税收、金融、国有资产投资等经济杠杆的运用规则,实现宏观调控的规范化,就有助于解决市场供需矛盾。四是从社会保障法的角度来思考。例如,通过建立和健全社会保障制度,形成完善的社会保障体系,就不仅可以提高消费水平,而且可以提高消费者的社会保障预期而调动消费欲望。总之,针对内需不足的问题,应当同时从上述几个方面采取综合性、全方位的法律对策,而不应当只从宏观调控方面来思考。

八、法律与经济,经济更重要

与其他法律部门相比较,体现了“法律对经济关系的翻译”的经济法在更大程度上依赖于经济学原理,以致经济法学界将二者关系形象地概括为“三分法律、七分经济”,这就揭示出经济学在经济法学中的本原地位。特别是当今经济立法的理由大多在于经济学,甚至经济学的概念和论断直接为经济立法所吸收。当今社会分工日益精细的同时,不同学科也正在走向交叉、融合,形成了此中有彼、彼中有此的局面,片面的知识和方法已不可能给予现实满意的解释。因此,在经济法学的研究中重视经济因素,符合20世纪以来社会科学各学科相互渗透的潮流。强调经济因素对经济法学的重要性,应注意以下两方面的问题:

1.经济法学在贴近经济理论与经济政策的同时,应坚持自己的独立品性。长期以来,我国经济法学总是将研究重点放在对经济政策和方针的解释上,放在对社会经济生活中的新现象的解释上,这种研究方法反映了经济法学贴近生活、解释实践的特征。但是当其一旦走向极端,就会背离法学应有的严谨科学态度,显得有些急功近利,缺乏法学本身应有的主动性和独立性,亦缺乏自身独有的品性。经济法学研究应当具有前瞻性,应当着意探求经济运行的普遍性和规律性,而不能跟在并不如意的现实立法背后,进行简单的反映和注释,更不能把现实中一些本不合理、正有待改革加以解决的现象,当作普遍规律而上升为理论,否则经济法学有沦为纯“政策注释学”的危险。正是由于上述原则,经济法学界许多理论观点、学说和主张处于短命、易变的状态。其中最具代表性的,莫过于各学派对于经济法的概念和调整对象的认识变化过程。

经济需要由法律来规范,但并非所有经济现象都有必要或可以由法律来规范。一般说来,需要用法律手段解决的经济问题,是常态性问题而非短暂性、临时性问题,是由常见性原因、深层次原因而非偶然性原因、浅层次原因引起的问题。经济法学只应当研究需要用法律手段解决的经济问题,并依据以这类经济问题为对象的经济理论和经济政策提出法律对策。经济学则不同,无论何种经济问题,也无论其由何种原因引起的,都有必要进行研究并依据研究结论提出政策建议。经济学研究经济现象,主要是分析其原因和机理,描述其过程和后果;经济法学研究经济现象,则主要是针对其利弊、原因和过程进行制度设计并寻求如何将其设计的制度法律化。

2.合理借鉴法律经济学分析方法。借助于精确的数学公式、数学模型等量化分析优势,经济学日益向相关社会科学渗透、扩张,显露出经济学的“帝国主义倾向”。法律经济学即是法学与经济学相互融合的产物。法律经济学者主张运用经济学的观点,特别是微观经济学的观点,分析和评价法律制度及其功能和效果,朝着实现经济效益的目标设计和选择法律制度。其核心思想是:“效益”-以价值最大化方式分配和使用资源为其宗旨。所有的法律活动即立法、执法、司法和全部法律制度都是以有效地利用资源、最大限度地增加社会财富为目的。因此,视界的开拓、方法的创新必然促进整个法学的变革和重构。在传统法学看来,秩序、正义、公平是法律追求的基本价值,法律的任务就在于创设或维护一种正义的社会秩序。法律经济学则认为,法律应该有利于经济效益最大化,所谓“正义”就是效益,效益是法学的基本原则。这样以社会财富最大化为基础,整个法学概念体系完全可以用经济学原理来解释,也为不同的法律领域提供了一种传统法律所缺乏的一致性。诚然,法律经济学的适用有失之片面和过于强调效益的不足和瑕疵,但作为一种“范式”的革命,其对整个法学的影响是至为深远的。作为与经济学更有亲缘性的经济法学,当然能更好地借鉴、使用法律经济学分析方法。就我国现阶段法律经济学的研究状

况而言,似乎有两点值得注意:(1)不宜过分提高效益目标的地位。作为法律制定和实施主体的国家虽然越来越重视经济,但毕竟不是经济人,或者说经济人不是其主要角色,于是在国家的政策目标和法律的价值目标中,公平正义和安全稳定不能不摆在首位。所以,强调法律的效益目标固然重要,但更重要的是把效益目标置于法律的整个价值目标体系中来思考。再者,效益目标对法律影响主要有立法和执法两个环节。效益目标对立法的影响表现在制定法律时就充分考虑法律的效益后果,亦即法律实施的成本和收益;效益目标对执法的影响只宜限于执法者有自由裁量权的场合,公正执法和执法必严、违法必究是执法的最高原则,执法者追求效益目标时不得超越此原则,这也是近些年来执法过程中地方保护主义、部门保护主义等借口考虑效益目标而执法不严不公的现象盛行的深刻教训。可见,效益目标对法律的影响应当以影响立法为重点。(2)法律的经济分析应当以来源于我国实践的数据资料进行量化分析。在分析某项法律制度时,如果只是列出其成本和效益的构成因素,而不运用经过调查、统计所得到的数据资料对各项构成因素的数量和比例以及各成本因素与各收益因素之间的函数关系,那就不是经济学的实证分析;如果虽然进行了量化分析,但所依据的只是外国的数据资料,那其结论对我国仅有参考意义,而不宜用来说明我国法律的成本和效益。在有的法律经济学论著中,虽然画出了反映一定函数关系的图像,但未注明其数据和图像的来源(是我国的还是外国的,是自己第一手取得的还是授引他人的),(注:陈正云:《刑罚效益成本资源有效配置论》,《现代法学》1998年第4期;吕忠梅、刘大洪:《经济法的法学与法经济学分析》,中国检察出版社1998年,第237-238页;周林彬:《法律经济学论纲》,北京大学出版社1998年版,第402-403页、第441-442页。)那就不可能有说服力。应当承认,在我国现阶段,学者们要想获得法律成本和效益的数据,还相当于“蜀道难,难于上青天”,这就限制了法律经济学的作用和地位。

九、当代与后代,后代更重要

我国作为发展中国家,发展是硬道理。面临着赶超型发展目标,这就需要我们认真研究发展中国家处理当展、公平和效率与代际发展、公平和效率之间关系的特殊规则。在此背景下的经济法,不仅要保障政府对市场的干预,而且要规范政府经济行为的行使方式与限度,使政府行为及其所控制的市场行为对后代的负面影响得以限缩,做到当代的发展不损害后代的发展,当代的利益不损害后代的利益。这种使命随着可持续发展理论的提出和可持续发展战略的确立更加显现和紧迫。市场机制和与之对应的民法,一般只能作用于当代人与人之间的关系,故对于可持续发展来说,有着不可克服的内在缺陷,这就需要由可能以可持续发展为价值取向的国家干预和相应的经济法来弥补。所以,考虑、顾及和保护后代利益,对经济法来说更为重要。

可持续发展作为一种不同于传统发展模式的全新发展模式,使人们摆脱了传统发展思想的束缚,从更高、更全面的角度看待人类的发展史与文明史,构成了对传统发展模式的挑战,代表了一次全方位的社会变革。实践表明,由于实施可持续发展战略,采用可持续发展的生产方式和生活方式,已引起了社会、经济生活一系列显著变化。例如,经济体制和生产组织形式的变化,宏观调控方式和市场规制方式的变化,等等。事实上,可持续发展目标已经内化为经济法的目标价值取向,给整个经济法的立法和实施带来了全面而深刻的影响:(1)可持续发展对经济法理论的影响。经济立法应当将可持续发展目标内化为目标价值取向,在法律制定、实施的全过程中始终贯穿此价值目标。传统的经济立法、经济政策只注意到现时利益的调节与分配,只调整当代人与人之间的关系,而没有深入到人类利益的基础和人类代际关系的领域,以致行为短期化倾向严重,因此,可持续发展需要实现当代人和后代人之间的利益均衡,正确处理当前利益与长远利益的关系。(2)可持续发展对经济立法、经济法实施的影响。历史经验证明,人类过去实行的许多非持续性政策,正是导致今天许多社会问题的根源。制定可持续发展的经济法律、经济政策,就是要将环境、生态、人力资源等与可持续发展密切相关的问题纳入经济立法之中,改善管理体制度,有效地使用经济手段与其他鼓励措施,将经济发展导入可持续发展方向。在此背景下,可持续发展需要从新的角度、更大的范围、更长远的未来利益来考虑经济立法的价值取向、决策的重点和实施手段、政策后果的评价以及政府行为的作用方式等等。

十、全球化与本土化,本土化更重要

全球化是人类自诞生以来的趋势,是一个渐进的历史发展过程,它强调世界大同,与国际接轨,引进国外技术、制度和观念等。本土化则强调从我国的基本国情出发,大同、接轨、引进都应当符合国情。发展中国家面对由发达国家主导的全球化,在不回避和主动迎接挑战的同时,更应当重视从本国国情出发来作出因应的对策。知识界在努力认识、把握全球化思潮的同时,又或多或少有些丧失自我的倾向。于法学研究而言,全球化趋势与中国国情和现实之间的关系愈发紧张,如何借鉴、移植国外立法例并使之与本土法律资源、本国经济发展相协调,具有十分重要的意义。

不同的部门法对于全球化或本土化的需求程度是不一致的。一般说来,不同国家的民商法之间可以在很大程度上借鉴与移植,而不同国家的经济法之间可借鉴和移植的程度则很小。这是因为,民法与市场机制相对应,与日常交易规则密切相关,而市场机制、日常交易规则在各国都基本相同,所以,不同国家的民商法往往反映了人类生活的共同基本准则,易于借鉴和移植,从而同大于异,甚至在民商法某些领域已经出现统一实体法的趋势;经济法与国家干预对应,是国家干预与市场调节相结合的规范,而国家干预主要是针对市场供求状况实施的,市场供求状况具有多样性和多变性,这决定了在不同国家或同一国家不同时期其国家干预的体制、目标、方式等往往不同,所以,不同国家的经济法之间往往难于借鉴和移植,从而异大于同。(注:王全兴:《立基本土资源建造中国经济法学大厦》,《中外法学》1998年第3期。)总而言之,经济法中的诸多理念与制度,都具有特定的时空维度和典型的本土色彩。无论建立在不同经济社会制度上的政府,抑或不同发育程度和供求状况的市场,还是政府干预市场的不同方法与力度,都表明经济法的内容难以趋向统一。例如,中国经济法自身的逻辑起点和独特发展历程,政府经济行为的运作与规范,竞争立法模式的选择和对经济性垄断、行政性垄断规制等命题莫不反映出经济法的国情差异。因此,现代的、作为一种制度规范的经济法不宜靠移植、借鉴得以创立,而应当从我国的本土资源中演化创造出来,更加注重对本国国情的研究。现今灌输的全球化内容其实大量的是西方国家的价值观、经济和政治制度模式-因为只有在同一既定模式下,发达国家才能充分利用自己的经济、政治优势强行输出自己的价值观,获取更大化的利益。我国要赶超发达国家,只能基于本国国情创造出有利于自己的制度。归根结底,最具有民族性和本土化特质的法律,也最具有全球性和国际化色彩。全球化研究最终是为解决本国问题服务的。现时出现的“全球本土化”一词,是耐人寻味的。经济法在全球化的趋

势中,应立足于对我国政府与市场的研究,探索政府对市场运行有效和适度的干预方式,促进我国经济、社会的快速和健康发展。

十一、传统与现代,现代更重要

作为知识的积累和传递,我们理当学习、继承传统的学说和知识。但是,我们也一定要考虑到前人理论的实际语境与制度背景,不能刻舟求剑。现代社会有与传统社会显著区别的特性,其本身发展也可谓是日新月异,经济法应当充分考虑现代的实情。尤其是随着知识经济时代的到来,可持续发展模式的出现,它必将改变整个世界的发展趋势,改变人们的生活方式和行为方式,必将带来人类社会的深刻变革,推动经济和社会运行的重新整合,给法律的内容、调整方法以及整个法制的运作机制产生重大影响。因此,中国经济法学应当把握现代社会的发展趋势,特别是把可持续发展的观念和知识经济的思潮纳入经济法学研究的视野之中,更加关注社会生产力和科学技术发展趋势及其对经济法的影响与要求,着重研究国家如何促进生产力发展的法律对策。例如,竞争方式与社会经济形态密切相关。农业经济时代竞争的决定因素为土地,工业经济时代竞争的决定因素为资本,而知识经济时代竞争的决定因素为知识。竞争方式从有形资产向无形资产的变迁即昭示了传统社会与现代社会的历史差别,这种差别则必须为法律所认识、包含。又如,劳动关系在早期被纳入到民法的调整范围之中,但实践证明,由民法调整劳动关系已不足以保护处于弱者地位的劳动者,并且导致社会劳动力资源的萎缩和阶级斗争的激化,于是,就出现了突破私法自治原则、体现国家干预、以保护劳动者为主旨的劳动法,并脱离民法而成为独立法律部门。时至今日,仍有学者食古不化,意图让劳动关系回归到民法体系之中。(注:在起草《中华人民共和国合同法》(草案)过程中,曾出现把劳动合同纳入《合同法》体系的主张。)此种思维方法即是忽视劳动关系的特殊性,仍停留在劳动关系属于民事关系的旧有观念上。再如,我国经济体制改革的目标模式,是以自由主义与干预主义相结合的现代经济学为理论基础的现代市场经济,而不是以自由主义经济学为理论基础的近代市场经济。所以,我们在对我国的经济体制改革进行法学思考时,应应当着重从现代经济学中汲收理论营养,而不必崇拜传统的自由主义经济学。还如,在设计我国现代法律体系的框架时,许多学者一直把法律体系的传统框架即“六法全书”框架(注:依台湾三民书局1981年印行的《最新六法全书》,“六法”指宪法、民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、行政法。)奉为样板。如果按此法律框架及其理论依据来思考,经济法当然无立足之地。殊不知,从古代、近代到现代,法律赖以存在的经济和社会基础,法治化的程度,以及法律调整的方式和技术,都在变动,法律体系的框架当然会随之重构,并且呈现由混沌到清晰、由简单到复杂的进化趋势。“六法全书”框架是近代法的框架,而经济法是现代法,(注:关于近代法、现代法的界定,参见张守文:《经济法的时空维度描述》,《法商研究》1998年第6期。)在“六法全书”框架中当然无法理解经济法的独立地位。然而用“六法全书”框架来概括近代法尽管是适当的,但用“六法全书”框架来硬套现代法则不合时宜,因为现代已出现了许多近代不曾有的经济、社会、政治和法律现象。现代法框架是以近代法框架为基础的法律框架重组,经济法就是这种法律框架重组的产物。所以,只有把经济法置于现代法框架中,才可以理解经济法的生成和地位。

十二、借鉴与原创,原创更重要

改革开放后,我国的社会科学意图与世界学术规范相接轨。在早期“补课”任务大体完成之后,目前似乎只有两种人还保持着较为高昂的创造力:一种是外语功底深厚的人,这些人可以越过翻译界直接追踪世界学术最新动态,有话语方面的进口权;另一种是对现实各种动向具有高度敏感性的人,他们能够直接从生存经验和社会实践中汲取思想能量,对现实作出创造性学术回应。上述两种人似乎代表了学术研究中借鉴与原创的两个方向。两者相比,原创更具有重要意义。同样的,中国经济法学要求研究者根据内在的本土资源,以批评的态度,独到的眼光,精密的思维,提出特殊而具体的重大原创性问题,并谋求得到正确的答案。例如,中国经济法的知识内容源于两方面:高度计划体制下的前苏联经济法学说,市场经济体制基础上的西方经济法学说。但是经济法学者在接受上述两方面知识来源的时候,未能重视结合我国实践进行原创性的开拓工作。近几年来,经济法学界普遍认为:市场缺陷是现代经济法产生的社会经济条件之一;政府缺陷之有效克服,是现代经济法发展中面临的一个重要的、亟待解决的理论与实践问题,由此推论出经济法的使命在于弥补“双重缺陷”。(注:廖华、姚欣:《双重缺陷与经济法的双重使命》,《法商研究》1999年增刊。)但是,在特定的语境、制度背景下得出的结论并不一定适合现实国情。借用“双重缺陷”及其弥补的分析框架来给经济法在现代市场经济中定位,这当然有意义。但不应当只转述西方经济学中关于“双重缺陷”及其弥补的理论,而应当着力分析我国的“双重缺陷”有何特点,弥补“双重缺陷”的对策有何特殊性。这样的研究才有原创性。

又如,许多学者在其经济法著作中都把经济法律关系理论作为经济法总论的主要内容,但都不够成功,给人的感觉是对民事法律关系理论的直接套用。虽然应当承认,民事法律关系理论的分析框架,即民事法律关系的构成要素(主体、客体、内容)和民事法律关系的发生、变更、消灭及其法律事实以及相配套的民事法律责任,是一套成熟的分析框架,但这只适宜于像民事法律关系那样内在结构较为简单的法律关系,而对于内在结构复杂、多样的经济法律关系来说,则显得不适应,以致用这种分析框架来描述经济法律关系,往往给人以呆板和形式化的印象,对制度设计帮助不大,并且对经济法学分论各章不便适用,即使适用也没有多大意义。这就需要寻求经济法学的新型分析框架。笔者认为,经济法总论的分析框架应当在总结、抽象、归纳经济法分论各章分析框架的基础上形成,即是说,应当原创而不是借鉴。完全可以说,经济法总论的独特分析框架形成之日,也就是经济法学走向成熟之时。

十三、静态与动态,动态更重要

法律作为一定时空条件下的行为规则的固定,具有稳定性,因而有必要对法律及其所调整的社会关系仅限于一定时空进行研究;但是,法律相对于活生生的社会现实总是显得僵化,甚至难免于滞后,这就需要将法律置于动态过程中进行阐释和分析,弥补静态法律条文与动态社会现实之间的差距。

比较而言,大陆法系由于以法典化为其重要特征,故与静态研究更吻合;而英美法系以非法典化、判例法为其重要特征,故与动态研究更适宜,曾有学者将判例比喻为珊瑚生长,由几世纪审判记录的缓慢沉积演化而成,凝聚着人类的无穷智慧。相对于具有更多立法者人为设计色彩的静态成文法,判例法具有坚韧的柔弱性,更能适应现实需要,更具有理性的力量,保证了英美法系独特的创造性与开放性。正因为如此,大陆法系与英美法系的交融,对于法学研究来说,使静态研究与动态研究相得益彰。而我国法学界受大陆法影响深于受英美法影响,这在民商法领域更明显。令人高兴的是,这些年来我国法学界出现了对判例法重新审视乃至肯定的

呼吁,司法界也出现了运用判例指导司法实践的迹象。这实际上反映了对动态性的追求。

不同的法律部门,由于其开放程度不同,对静态研究和动态研究的需求就会不一样。例如,刑法与其他部门法相比较,是一个相对封闭的部门法,我国新刑法取消旧刑法的类推制度而实行罪刑法定主义以后,封闭性更甚。一方面,按罪刑法定主义的本来要求,适宜静态研究,对动态研究多有限制;另一方面,为了克服刑法由于取消类推制度而对罪刑难免遗漏的缺陷,需要运用解释(尤其是扩张性解释)来增强刑法的适应性,这就必定强调动态研究的地位,但由于动态研究受到罪刑法定主义的桎梏而难以施展手脚。

又如,民法相对于经济法来说,亦是如此。就这两个法律部门相比较,无论是基本原理,还是基本制度和法律体系,民法都比经济法成熟,正因为成熟而强化了自身的封闭性,传统私法原则的不可逾越,传统私法体系的不可重组,就加剧了民法现代化的艰难。尽管出现了民法社会化的迹象,但无论如何社会化,其程度是极为有限的。如果社会化程度强烈,则为传统私法原则所不容忍,只得冲出民法体系而另立门户,劳动法从民法中独立出来就是如此。换言之,传统私法原则只能容忍一定程度社会化的民法规范保留在其体系之中。所以,民法学一直承受着动态研究与静态研究相矛盾,动态研究需求与抑制相冲突的痛苦。

研究法论文第2篇

关键词:文学 研究方法 传统 西方 融合

俗话说:“宝剑配英雄,红粉送佳人。”进行学术研究,我们只有坚持具体问题具体分析,摒弃“一刀切”错误观念,依据研究对象去挑选特定和正确的研究方法,才能在学术研究领域取得出人意料的成就。中国现当代文学作为中国古代文学的延伸及发展阶段,其发展的历史还不足百年,与中国古代文学相比,其取得的研究成果还十分有限,但80年代以来,西方的文学理论和研究方法在中国现当代文学研究领域里得到了广泛的借鉴和利用,精神分析理论,结构主义和形式主义,原型批评,新历史主义,女性主义,后殖民主义,生态批评等西方理论和分析方法逐渐地被引进到中国现当代文学的研究中,这在一定程度上也推动了中国现当代文学研究成果的突破与学术研究的创新。

一、传统史料研究在中国现当代文学中的延续

中国现当代文学史是具体的、生动的、历史地存在的,我们只有实事求是,从材料出发,强调“史在促我思”及“我思故史在”的科学精神,遵循以史料研究为主要研究方法的实证主义,才能发现那些因历史而尘封的珍贵文学材料,才能推动中国现当代文学研究进入新的领域。

史料研究是中国学术研究的传统方法,中国文学中的实证主义研究方法可追溯至清朝的乾嘉学派的朴学研究,中国近代文学大师王国维先生就是实证主义的践行者。王国维先生的治学态度极为严谨,他一再强调“多闻阙疑”,反对“穿凿附会”,他说:“余尝欲撰《尚书志》,尽阙其不可解者,而但取其可解者著之,以自附于孔氏阙疑之义。”在《毛公鼎铭考释》中,有些地方他直接以“未详”二字注之,这种在治学上“无哗众取宠之心,有实事求是之意”的精神是永远值得我们学习的。陈寅恪先生在《王静安先生遗书序》中对王国维先生的学术著作和研究方法有过极其扼要的说明,即为“其学术内容及治学方法,殆可举三目以概况之者,一曰取地下之实物与纸上之遗文互相释证,凡属考古学及上古史之作,如《殷下辞中所见先公先王考》及《鬼方、昆夷、N狁考》等是也,二曰取异族之故书与吾国之旧籍互相补正,凡属于辽金元史事迹及边疆地理之作,如《萌古考》及《元朝秘史主因亦儿坚考》等是也,三曰取外来之观念与固有之材料互相参证,凡属于文艺批评及小说戏曲之作,如《红楼梦评论》及《宋元戏曲考》、《宋大曲考》等是也。”这种实事求是、小心求证的实证主义研究方法在五四时期被梁启超、胡适等学者看作治学之本。

新时期作为史料研究的实践者,刘增杰教授首先把研读的视野回归到繁杂而陈旧的史料中,并通过长期的实地考察,以期“回到原初”、“回到历史的现场”。通过对稀缺珍贵的文学史料的抢救和研读,刘增杰教授和他的课题组成员成功选编《抗日战争时期延安及各抗日民主根据地文学运动史料》(上、中、下三册),继而他又推出《抗战诗歌》《迟到的探寻》等著作,这些均成为相关文学研究领域中的重要的参考史料。正是刘增杰教授这种坚持以史料为主的实事求是的治学态度和研究方法,使他回到了历史的原初,体验到了真实的历史语境,避免了当代研究中的偏执与主观化,还原了解放区文学丰富多彩的原貌,推动了中国文学史研究迈向了一个更高更新的领域。

二、西方文学理论与研究方法在中国现当代文学研究中的应用

(一)“神话―原型批评”的应用

在文艺学范围内,人们逐渐把对神话的兴趣升华为一种研究宗旨、批评方法乃至理论体系,1957年,加拿大学者弗莱(N.Frye)在《批评的解剖》中系统阐发了该派的批评理论,正式确立了以原型概念为核心的“原型批评”观。“神话―原型批评”这一研究方法的引入和运用,使中国现当代文学研究领域另辟蹊径,取得了令人瞩目而新颖的重大研究成果。

马一夫在《<人生>与<平凡的世界>的原型及其他》一文中灵活地运用了“神话―原型批评”这一理论和方法对路遥的《人生》和《平凡的世界》这两篇文章进行了新的探究。关于《人生》,他指出该小说在思想倾向、情节模式、人物设置等诸多方面都与我国传统文学(包括民间文学)之间存在着模拟与“原型”或“母题”的关系。例如他认为高家林情变的基本格局即为:郎才女貌―痴情女子负心汉,高家林和刘巧珍、黄亚萍之间的爱情纠葛和王宝钏与薛平贵的爱情传说之间存在着相似之处,只是结局不同罢了。高家林的命运轨迹正如陕北民歌中“骂一声哥哥不成才,卖了良心才回来”的描述一样,其和传统文学中“卖良心”的形象及整体特征是一致的,如陈世美、李登云等。在《平凡的世界》中,马一夫认为传统文学的“原型”或“母题”也普遍存在,例如他在文中首先引用了双水村“神仙山”的传说,双水村村民是“神仙”的后代,现代双水村的故事是“神仙山”传说的延展。村民们的爱情是“人神之恋”,例如孙少安和田润叶、孙少平和田晓霞之间的爱情悲剧就是传统“人神之恋”的必然结局。作者马一夫从“神话―原型批评”理论入手,对路遥的《人生》和《平凡的世界》进行了创新性的探索,使广大读者从新的角度对这些作品有了新的认识,不仅扩展了人们的视野,更丰富和发展了中国现当代文学的研究方向。

(二)精神分析批评在中国现当代文学研究中的突破

精神分析理论是奥地利精神科医生弗洛伊德于19世纪末20世纪初创立。弗洛伊德把人的心理历程分为三层,上层为意识,中层为前意识,底层为潜意识,他认为潜意识是遭受过压抑而被摒斥于意识领域之外的,而这种被压抑的欲望主要是性的欲望。但人的诸多欲望不可能得到全部满足,而大部分被压抑下去,这种欲望的压抑就不可能不造成心理上的压抑与郁结。

在中国现当代文学研究领域中,高远东的《<荷塘月色>:一个精神分析的文本》一文可以说是对精神分析理论运用的典范文章。在我们大家看来,《荷塘月色》是现代散文的典范,被誉为“白话美术文的模范”,以前的诸多研究往往从文本的语言特色、形式艺术等方面来对它进行观照。但高远东则从文本中意象的隐喻与象征角度,巧妙地运用精神分析的方法来探究那些优美意象背后隐含的作者的情感、精神和哲学。在文中高远东认为朱自清先生“这几天心里颇不宁静”的原因并非政治和经济等方面造成的,而是作者内心的意欲与外在理性化约束的对立统一的表现,其中隐含着尼采、柏格森、弗洛伊德及厨川白村的活力论生命哲学。通过高远东的分析,我们可以知道《荷塘月色》这篇散文是朱自清先生内心被压抑的欲望的一种展现和流露,正是作者暗藏内心的个人欲望与现实环境的格格不入,自己对理想生活的渴望与现实生活的矛盾,自己渴望走出家庭与肩负丈夫、父亲职责的冲突等种种骚乱使朱自清经历了一个波澜起伏的心理路程。由此可见,精神分析理论与方法的运用,使我们对《荷塘月色》这篇经典美文有了一个更深更全面的理解。

西方的文学理论与研究方法在新时期的中国文学研究领域的运用,使中国现代文学研究取得了重大突破和长足的发展,除了以上两种著名的文学理论和研究方法外,还有意识形态批评、女性主义批评后殖民主义批评、后现代主义批评、生态文学批评等诸多新的研究理论和方法,我在此不再一一举例。但进行学术研究在重视研究方法的同时,我们万万不能忘记了作为主体的研究者,进行学术研究首先要学会做人,具备良好的专业素质、心理素质和人文素质,做一名合格的学术研究者。总之,文学研究这个特殊的职业不仅要求我们要学会挑选正确的科学的切实可行的研究方法,还要求我们具备良好的学术素质,我们只有秉持方法与做人二者的相互结合和统一,才能最终在文学研究领域取得骄人的成绩。

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研究法论文第3篇

科学研究方法在对管理的研究中十分重要。首先,科学方法具有客观性,是以事实为研究依据的,这使得我们的研究真实可靠;其次,科学方法具有实证性,依靠可以由实践检验的信息,使不同的人在不同的地点和不同的时间运用同样的方法可得出一样的结论;再次,科学方法具有规范性,研究的程序和步骤都是有序、清晰和结构化的。最后,科学方法还具有概括性,因为科学方法研究的结果适用的范围更加广泛。所以,在我们日常的管理活动中除使用思辨的研究方法外,还应使用科学的研究方法使我们的研究更加系统、严谨更具有说服力。

2管理科学研究方法的历史回顾

管理科学的发展按照时间的划分可归为以下几个阶段:首先是19世纪末20世纪初以泰勒、法约尔、韦伯为代表的古典管理阶段,核心内容就是科学管理思想,以及管理过程和职能分析、组织理论等;第二阶段就是20世纪的30到50年代以梅奥为代表的行为关系学说,后来发展到行为科学理论;随后,20世纪60年代管理科学进入现代管理科学阶段,也就是被孔茨所描述的“管理理论丛林”阶段,这其中包括了决策理论、系统理论、管理科学及权变理论等。

管理科学发展的过程反映了管理科学研究重心的转移,古典管理侧重于对物、财及管理组织过程的管理,研究方法是以工业工程研究方法及经济学方法为研究基础的;人际关系学说行为科学则是建立在心理学、社会学和人类科学研究的基础上的;而现代管理阶段则移植了数学、计算机技术学、统计学等诸多科学的方法论,形成了“管理丛林理论”,而在丛林理论中的各个学派都或多或少地运用了科学的方法。

综上所述,管理科学研究发展的特征就是管理理论的发展是和生产力的发展以及生产组织方式的变化紧密相联。可以说是这些因素决定着管理理论的发展和变化。现代的管理科学是在实践中进步,在实践中发展,并阐释实践,引导实践的。

3管理科学研究方法的特征

谈到管理科学研究方法的特征,我们首先应该看到管理科学与其他科学的差异与联系,这就需要我们为管理科学进行学科定位,通过课程学习我们了解到管理科学属于社会科学范畴,所研究的是社会现象,但又同社会科学研究有所差异,其核心差异就是对人的研究方面。社会科学关心的是人类活动的功能和功效,而不涉及人类活动本身的意义。管理科学的研究对象是人类有组织的活动及其形成的系统。它是对管理活动规律的提炼和概括,是关于对有组织活动的管理的系统化、专门化的理论知识体系。

管理科学是在对多种不同性质学科的理论兼容并蓄的基础上经过不断创新逐步发展起来的,是不同学科理论及方法系统集成的结果。一般地说,管理科学的成长要综合运用数学、系统科学、经济学、心理学。这四个学科构成管理科学研究的理论基础。近年来,迅猛发展的计算机科学与信息技术极大地促进了组织结构的变革、管理手段的创新以及经营方法的革命。管理科学的未来发展仍要依赖多个不同学科的交叉综合运用,依靠相关学科的支撑。

由于管理科学是一门应用性科学,其研究必须紧紧围绕实际存在的一般性的管理问题,深入调查研究,由现象而本质,由具体而一般,抽象出科学问题并形成研究目标。凭空想象、闭门造车式的研究毫无科学价值。同时,在管理科学研究中还应注意规范研究方法,多运用实证的、实验的、定量的研究方法,而少使用科学性不强的思辨的、归纳的、定性的研究方法开展研究,有利于提高研究的价值。

4《理解现代经济学》对管理科学研究方法的影响

钱颖一教授的《理解现代经济学》中试图说明现代经济学的理论分析框架,解释现代经济学中数学的工具性作用,并通过介绍现代经济学近年来的一些新发展来澄清常见的对现代经济学的一些误解。该文从中国以市场为导向的经济改革人手,引入了被当今社会认可为主流的并代表一种研究经济行为的方法框架——现代经济学的分析框架。视角(perspective)、参照系(reference)、分析工具(analyticaltools)这三方面的理论就是分析框架的基本理论。首先是由从实际出发看问题的“视角”,这基于经济学家的三项基本假设即经济人的偏好、生产技术和制度约束和可供使用的资源禀赋;其次是运用多个理论作为“参照系”,使之能够成为人们能更好地理解现实的标尺;利用各种图像及数学模型作为“分析工具”帮助分析繁杂的经济行为。

而在管理学中也能找到这样的分析框架,首先是管理科学的“视角”,管理学的视角应该就是观察、理解或研究管理学理论问题的角度,钱教授在文章中指出通过经济学家的基本假设,不论是消费者、经营者还是工人、农民,在做经济决策时出发点基本上是自利的,即在所能支配的资源限度内和现有的技术和制度条件下,他们希望自身利益越大越好。用现代经济学的视角看问题,消费者想买到物美价廉的商品,企业家想赚取利润,都是很自然的。从这样的出发点开始,经济学的分析往往集中在各种间接机制对经济人行为的影响,并以“均衡”、“效率”作为分析的着眼点。经济学家探讨个人在自利动机的驱动下。人们如何在给定的机制下互相作用,达到某种均衡状态。并且评估在此状态下是否有可能在没有参与者受损的前提下让一部分人有改善(即是否可以提高效率)。以这种视角分析问题不仅具有方法的一致性,且常常会得出出人意料却合乎情理逻辑的结论。管理学不是没有视角,但是,迄今为止,管理学确实还没有象经济学这样的一种普遍为人接受的视角,所以当今的管理学还没有严密的理论体系。

接下来是“参照系”,管理学的参照系更多地体现了经济、社会、心理和工程学等相关学科在管理中应用之成果,故必须研究各准则之间的权衡问题。根据西蒙的观点,科学可以分为两类:实用科学与理论科学。实用科学采用的是“如果一则一”的科学命题;而理论科学采用的是纯描述性的与验证条件等价的伦理命题。科学命题关注能得到验证的事实而理论命题强调偏好的表述。管理欲成为一门科学,显然应加强实证研究的建设。形成以问题为导向,也即由假设检验、建模分析、实验模拟、对策建议等构成的体现科学命题的管理学研究方法。例如,西蒙提出了以“有限理性”和“满意的准则”这两个基本命题为前提的“管理人”决策模式。他指出,在实际中不存在“完全的理性”,因而“最佳的准则”是行不通的。实际上人们只能追求“有限度的合理性”,遵循“满意的准则”行事。西蒙还强调“刺激一反应”的行为模式和与此相关的决策程序化的重要意义。在运用经验加以慎重处理并使之合乎目的的条件下这种“刺激—反应”的行为模式能够显示出一定的合理性。钱教授在文章中提到他在美国时的教授问过他受过系统训练的经济学家和没受过这种训练的经济学家的区别是什么?在这一问题的回答上就谈到了。受过现代经济学系统训练的经济学家的头脑中总有几个参照系,他们在分析经济问题时具有一致性不会零敲碎打,就事论事。同样,受过管理学系统教育的人头脑中也应当有几个参照系,比如,在分析组织结构时我们就应当以韦伯的官僚行政理论作为参照系,在分析管理的职能时就应当拿法约尔的一般管理理论作为参照系,在分析决策问题时,就应当想到西蒙。只有这样,分析管理问题时才会有一致性。

最后我们来看“分析工具”。在理解现代经济学的文章中谈到的是经济学中强有力的分析工具,它们多是各种图像模型和数学模型。这种工具的力量在于用较为简明的图像和数学结构帮助我们深入分析纷繁错综的经济行为和现象。并被经济学家证明是极其有用的。同样,管理学也有许多研究工具,对于管理学来说管理学研究的是经济组织的管理如何使组织以更低的成本取得更大的效益,研究管理人价值的体现问题,这就需要对经济学的很多理论作为管理学的研究工具,因此,微观经济学,产业经济学,信息经济学本身就是管理学的研究工具。近年来发展起来的许多决策支持系统,也都是研究和分析管理问题的有用工具。数学和统计学甚至包括系统论、控制论、信息论、耗散结构理论、协同论、突变论等在研究管理学时确实有用,管理学前辈还是给我们提供了一些强有力的“分析工具”,比如市场附加值与经济附加值、平衡记分卡、SWOT分析法等等,它们也是研究管理学的有力工具。

在现代经济学研究中,无论是理论研究还是实证研究借助数学模型分析会使推理更加严密精确,理论研究中运用数学可以减少争论,而实证研究中运用具有一般性系统性容易被学术界所认可。在管理中数学同样具有至关重要的作用。从泰勒管理学派的管理科学学派就认为所谓管理就是用数学符号和公式来表示计划、组织、控制、决策等合乎逻辑的程序,求解出最优的方案以实现企业的目标。管理者通过数学模型的应用使得本来难以辨别优劣的备选方案变得明晰“直观”了,诸方案因被量化而变得可比了。管理科学的研究恰恰需要定性分析与定量分析相结合,定性是认识的起点,定量是认识的深化。数学无疑会为管理科学的定量分析提供强有力的支持。作为一种抽象的工具,数学模型有助于人们对一个复杂过程的理解,可以帮助管理者合理的决策。但它毕竟不是现实本身,而是现实的简化与抽象,任何一种抽象都不得不舍弃对象本身的丰富性。在建立数学模型时,必须提出某些前提性假设,他们是理性思考的结果。模型的运用就是对某些假设的检验。检验的正面结果表明这些假设有道理;检验的负面结果却表明必须加以修改。有这种感性认识的逐步积累,我们就可以取得理性认识获得一定的科学知识。由此我们可以看出,管理学要成长为一门科学离不开数学这一有益的工具,在对待管理学与数学的关系时,我们必须明白,数学仅仅是管理学不断完善自身的工具。但同时我们也必须明白,单凭数学是不够的,作为一门研究人们的管理行为的学科,它首先必须面对的是人,它需要那些关于人的学科的支持。

5结语

综上所述。管理科学研究方法是我们研究生阶段深化系统的学习与研究必须掌握的方法。为了使研究更客观更具体更具有说服力,我们就需要对我们日常的管理研究中所常用的思辨的研究方法加以完善,在定性研究的基础上多加以定量的分析及实证研究手法,使我们的研究结论更具客观性及规范性。同时还应注重,理论分析框架——“视角”“参照系”“分析工具”在研究中的运用,使我们运用科学的方法研究管理学问题,解释和理解管理学的行为和现象。

研究法论文第4篇

「关键词国际经济法,国际贸易法,国际投资法,国际金融法,回顾与展望

「正文

伴随着人类进入经济全球化时代,国际经济法已渐成为人类法律实践中最为活跃的部分,国际经济法研究在中国和世界范围内正蓬勃发展令人瞩目。在21世纪国际经济法将面对经济全球化所带来的种种挑战和机遇,并担负着促进建立公正合理的国际经济新秩序的重任,世界和中国国际经济法学必须回应实践的呼唤。

21世纪中国国际经济法学将如何顺应实践的要求而发展?这是中国国际经济法学人在世纪之交有必要思考和作出回答的一个问题,也是诸多业内业外人士所关心的问题。对这一问题的回答又不可避免地与中国国际经济法学20世纪的总结和回顾相关联。

本文不揣挂一漏万之嫌,拟对20世纪中国国际经济法学研究短暂的历史和丰硕的成果作一述评,并结合国外研究状况,对21世纪中国国际经济法学的发展进行展望,希望能对有关人士了解该学科已有的重要成果、存在的问题及把握其未来走势有所裨益。

一、20世纪中国国际经济法学研究概述

(一)国际经济法学在中国的产生

从美国传教士丁韦良1864年翻译惠顿的《万国公法》并在同文馆讲授国际法时起,国际公法传入中国已有130多年了。从1905年敦斌著《国际私法》出版开始,中国国际私法学也已有近一百年的历史。国际经济法学在中国的产生则是在20世纪70年代末和80年代初,迄今只有20年。

1.中国国际经济法学是对外开放的产物

1978年十一届三中全会以后,我国实行对外开放政策,对外贸易、引进外资和技术等工作迅猛发展。对外经济交往中新的法律问题不断出现,涉外经济法律、法规渐次颁布,引发了学者们的各项专题研究。例如,针对湖广铁路债券案及烟火案,有学者对国家豁免问题作了研究;(注:倪征yù@②:《关于国家豁免的理论与实践》,载《中国国际法年刊》(1983年)第3-30页;陈体强:“国家豁免与国际法-评湖广铁路债券案”,载《中国国际法年刊》(1983年)第31-53页。)有的学者对外国投资的法律保护,解决国家和他国国民投资争议公约,美国海外私人投资公司作等了深入研究,以适应1979年《中外合资经营企业法》颁布后大量外资进入中国的新形势的需要;(注:姚梅镇:《论对外国投资的法律保护》,载《中国国际法年刊》(1982年);史久镛:“论投资争端与1965年《关于解决国家与他国国民之间的投资争端公约》”,载《中国国际法年刊》(1984年)第67-89页;陈安“从海外私人投资公司的由来看美国对海外投资的法律保护”,载《中国国际法年刊》(1984年)第90-119页。)与中国政府对外经济交往活动的展开相适应,有的学者对国际经济新秩序、自然资源永久等问题展开了研究。(注:周晓林:《国际经济新秩序与国际法》,载《中国国际法年刊》(1983年)第70-92页。)这些研究均采用国外第一手资料,探讨比较深入,不但具有显著的实际意义和理论开拓价值,同时也为从整体的角度理解国际经济法并确立国际经济法学的新兴学科地位打下了基础。

2.外国学说的介评是中国国际经济法学产生的催化剂

国际公法学和国际私法学均为舶来品,国际经济法学的产生也深受外国学说的影响。不少美国、欧洲和日本学者的国际经济法学说被不同程度地介绍和评析。我国学者在介评外国学说时将它们分成二大类:狭义国际经济法说和广义国际经济法说。欧洲和日本的一些学者,如施瓦曾伯格、卡罗、金泽良雄被认为是狭义说的代表。杰赛普、卡茨、布鲁斯特、瓦茨、杰克逊、罗文费尔德等美国学者的著作则被诠释为属于广义国际经济法说。我国学者对外国学说的介评不多,散见于其他论文或著作中,既缺乏系统的译著,专论也很少。(注:介评外国有关学说的专论、译文主要有:姚梅镇译:《国际经济法的产生》,载《国外法学》,1981年第6期;姚梅镇译:《国际经济法的意义》,载《国外法学》1982年第5期;姚梅镇译:《国际经济法的研究方法》,载武汉大学法律系《法学研究资料》1980年第2期;姚梅镇:《美国国际经济法丛书评介》,载武汉大学法律系《法学研究资料》1981年第4期。)但外国学说却成为中国学者构建中国国际经济法学体系的主要参照模型。

3.教学、研究和政府行为促成了国际经济法学的产生

上述研究给国际法教学和科研带来了新的问题。在教学上,有学者将调整国际民商事交往的实体法统称为国际经济法作为一门新的课程;在研究上,有学者主张国际经济法应成为一个新的国际法学部门。为此,中国国际法学会曾经多次举办过有关的研讨会。到1982年时,学者之间尽管意见尚未完全统一,但是把广义国际经济法学作为一个与国际公法、国际私法并列的独立的新兴法律学科的主张成了主流。同年,国家教育委员会(现国家教育部)正式将国际经济法列为法学二级学科。1984年9月,《中国大百科全书。法学》出版,国际经济法学被列为十四个法学分支学科之一,其辞条撰写由姚梅镇教授担任主编,姚壮教授、刘丁教授担任副主编。1984年5、6月间,武汉大学等7所大学和研究机构在庐山举办国际经济法讲习班,参加讲习班的全国53个单位、90多名代表倡议筹建全国性的国际经济法学术团体。经协商讨论通过中国国际经济法研究会章程,成立理事会,推选姚梅镇教授为会长。这样,在短短的几年时间里,中国国际经济法学迅速成为一门独立的法律学科,中国法学大家庭里多了一名新的成员。

(二)中国国际经济法学的迅速发展

坚冰已经打破,航道已经开通。接下来的十多年里,中国国际经济法学研究蓬勃开展,迅速成为一门“显学”。

1.丰硕的学术成果

1984年以后,《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商投资企业和外国企业所得税法》、《海商法》、《仲裁法》、《外贸法》、《外汇管理条例》等相继颁行;中国还相继加入了《保护工业产权巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《解决国家与他国国民投资争议公约》、《建立多边投资担保机构公约》;恢复了在国际货币基金组织、世界银行的合法席位,并积极谋求“复关”和“入世”,这为我国国际经济法学研究提供了丰富的素材。国际经济法学者承担了数目众多的部级、省级部科研项目以及国际合作研究项目,为我国涉外经济法的制定和完善,为我国加入或参加有关国际条约以及在有关国际组织的活动提供了许多富有参考价值的咨询报告和建议,产生了一大批教材、专著

和论文;据不完全统计,共有著作逾百部,论文数百篇。中国国际经济法学已具备相当的学术积累。

2.卓有成效的学科建设和人才培养

由于国际经济法律实践的需要和国家教育主管部门的重视,国际经济法学科建设高速发展,后来居上。近二十年来,我国各政法院校、大学的法学院和法律系在本科教学中均将国际经济法作为一门必修主干课,一些大学的国际金融、世界经济专业也将国际经济法列为必修课。一些院校还曾经开设国际经济法专业和国际经济法学系。经国家教委批准,一批院校相继设立国际经济法专业硕士点,北京大学(1982年)、武汉大学(1984年)、对外经济贸易大学(1984年)和厦门大学(1986年)亦先后获准设立国际经济法博士学位授予点,武汉大学和北京大学还先后设立国际经济法博士后流动站。1997年国务院学位委员会学位办公室将国际公法、国际私法和国际经济法合并为一个学科“国际法”,但三者仍作为“国际法”这个二级学科的三个不同研究方向。目前,我国已拥有一支初具规模,并仍在稳定增长的专职从事国际经济法教学和研究的队伍。他们为国家培养了一大批国际经济法专业人才,这些人才深受用人单位欢迎,年年供不应求。

3.富有活力的学术团体活动

1987年在国家教委的领导和大力支持下,全国国际经济法教学研讨会在武汉大学召开,有30多所大学和科研单位的40多位专家学者参加。会议决定正式成立中国国际经济法研究会,由姚梅镇教授担任会长。1989年、1992年研究会分别在大连、厦门举行会议,讨论了有关学术问题。1993年,研究会在珠海召开学术研讨会。会议组织了对已故著名国际经济法学家姚梅镇教授的纪念活动,高度评价姚教授对国际经济法学的开拓性学术贡献。会议决定研究会改名为中国国际经济法学会,选举陈安教授为会长。1994-2000年,学会分别在重庆、上海、昆明、杭州、深圳、海口和北京等地召开学术研讨会。1998年,主要依托中国国际经济法学会会员,同时面向海内外学人的全国性国际经济法专业学术著述汇辑《国际经济法论丛》问世,迄今已出3卷。全国性学术团体的成立和发展有利于组织和推动中国国际经济法学的研究。研究会和学会组织的学术研讨会,为我国国际经济法学者和实务人员提供了一个交流信息、讨论问题和切磋学术的场所,对中国国际经济法学的发展起到了积极的促进作用。

二、20世纪中国国际经济法学研究主要成果述评

我国学者在20世纪最后20多年间对国际经济法所作的研究涉及面极广,笔者仅就若干重要的热点学术问题作一简略评述。

(一)综合性的国际经济法教材或著作

20世纪,我国出版的主要教材有:刘丁教授著《国际经济法》(1983年)、姚梅镇教授主编《国际经济法概论》(1989年初版,高等学校文科教材)、陈安教授主编《国际经济法》(1994年,全国自学考试教材)、余劲松教授主编《国际经济法学》(1994年,高等学校法学教材)、教授主编《国际经济法概论》(1994年,高等学校法学教材)、董世忠教授主编《国际经济法导论》(1997年)、高尔森教授主编《国际经济法通论》(1998年)、、陈治东主编六卷本《国际经济法专论》(1999年)、郭寿康、赵秀文教授主编《国际经济法》(2000年)、余劲松、吴志攀教授主编的《国际经济法》(2000年,教育部组织编写的“面向21世纪法学”十四门核心课程教材之一,普通高等教育部级重要教材)等。上述教材不仅包含对本领域基本概念、基本原理、主要规范的阐释,亦不乏理论问题的探讨,构成我国国际经济法学研究成果的基础部分。余劲松教授主编的《中国涉外经济法律问题新探》(1999年)采取专题研究的方式,对我国涉外经济法律领域的21个重大法律问题作了深入的探讨,反映了我国在这些研究领域中的前沿水平,对理论工作者和实际工作者均有重要的参考价值。余劲松教授所著《中国国际经济法的理论与实践》(日文版),1999年由日本成文堂翻译出版,在日本产生了一定的影响。

(二)国际经济法基本理论

1.国际经济法的概念和范围

对于这一问题我国学术界曾进行过两次大的讨论。两次讨论均由中国国际法学会发起。在80年代初的讨论中,学者们分别持广义说和狭义说,在1996年的讨论中,出现了一些新观点。

广义说是目前国际经济法学者中的主流学说,该说认为,国际经济法是国际社会中关于经济关系和经济组织等法规和法制的总称;(注:姚梅镇:《国际经济法是一个独立的法学部门》,载《中国国际法年刊》(1983年)第374页。)不能拘泥于传统的法学分科标准,将国际经济法纳入国际法或国内法某一法学分科。(注:姚梅镇主编:《国际经济法概论》,武汉大学出版社1989年版,第17页。)国际经济关系不仅包括国家、国际组织间的经济关系,而且包括不同国家的个人、法人之间、个人和法人与他国或国际组织间的经济关系;(注:余劲松主编:《国际经济法学》,高等教育出版社1994年版,第3页。)国际经济法学具有边缘性和综合性。(注:陈安:《论国际经济法学科的边缘性、综合性和独立性》,载《国际经济法论丛》第1卷,第24、46页。)这样界定的国际经济法,其范围涵盖三个部分:调整国家间经济关系的法律(即狭义的国际经济法),调整跨国商事交易的法律(主要为统一实体法)和内国涉外经济法。

狭义国际经济法说。一部分国际公法学者认为,国际经济法就是调整国家间经济关系的法律,属国际法的一个分支。(注:王铁崖主编:《国际法》,法律出版社1981年版,第411-450页;史久镛:《论国际经济法的概念和范围》,载《中国国际法年刊》(1983年)第362页。)

大国际私法说。一部分国际私法学者认为统一实体法的目的和任务在于消除国际商事活动中的法律冲突,它与解决法律冲突的冲突法,都应属于国际私法的范畴。(注:韩德培主编:《国际私法》,武汉大学出版社1989年修订版,第8页。)

国际经济法独立部门说。这一学说认为国际经济法即为调整国家间经济关系的法律,但是这一类法律并不是国际公法的一个分支,而是一个与国际公法并列的新的独立法律部门,因为它与国际公法有不同的调整对象和调整方法。这一学说同时认为以统一实体法为主体的国际商法亦为另一国际法的新部门。国际法应分为国际公法、国际私法、国际商法、国际经济法四个法律部门。(注:左海聪:《论国际法部门的划分》,载《中国国际私法与比较法年刊》(1998年)。)

此外,也有学者认为国际经济法作为独立法律部门是不能成立的,然而以跨国经济法律问题(包含国际法和国内法)作为研究对象可形成一个独立的综合性的国际经济法学科。(注:徐崇利:《国际经济法与国际经济法学》,载《厦门大学学报》(哲社版)1996年第2期,第90-96页。)还有学者认为,广义说和狭义说可以并行不悖,在讨论国际经济法学科体系时,可使用狭义的国际经济法,在一般讨论有关涉外经济贸易活动的法律时,可使用广义国际经济法。(注:董世忠在1996年国际经济法研讨会上的发言,参见秦晓程:《中国国际法学会国际经济法研讨会》,载《中国国际法年刊》(1996年)第411页。)

对国际经济法概念和范围的讨论,并非只有形式上的意义或只是教学上的需要,而是关系到国际经济法学的兴衰,关系到这一学科与国际公法、国际私法的两个相邻学科的关联,关系到整个国际法的教学、科研和国际学术交流,从而不可避免地会对我国未来的国际法律实践产生影响;而且,对这一问题的深层次探讨,还会涉及国际法的法哲学问题,对二战以来国际法发展的再认识,以及经济全球化形势下国际法的未来走势等具有思辩性、全局性和预测性的问题,可推动中国国际法学研究跃上新高度;同时,这也可以为中国国际法学者对世界国际法学作出创新贡献提供契机,因为从世界范围来看,国际经济法的概念和范围问题也是一个探索中的问题,尚未形成一致的认识。

目前,国外关于国际经济法通论性质的教材只有为数不多的几本,它们是:美国乔治敦大学法学教授杰克逊和德威等合著的《国际经济关系中的法律问题》(1995年修订本)、(注:J.JacksonandW.Daveyetal,LegalProblemsofInternationalEconomicRelations,1986,secondedition,1995,thirdedition.)法国巴黎大学教授卡罗和其他作者合著的法文版《国际经济法》(1998年修订本)(注:D.Carreauetal,DroitInternationalEconomique,1998.)、曾任奥地利维也纳大学教授的霍亨维尔登所著英文版《国际经济法》(注:I.Seidl-Hoh-enveldern,InternationalEconomicLaw(2nd,1992))、日本丹宗昭信、山手治之和小原喜雄三位教授主编的日文版《国际经济法》(1994年修订本)和新近由英国曼彻斯特大学克内西博士独著的英文版《国际经济法》。(注:A.Qureshi,InternationalEconimicLaw,1999.)上述后四部著作均以“国际经济法”命名,所论内容仅涉及调整国家间经济关系的法律。杰克逊教授的教材不仅在美国为权威教材,在欧洲、日本亦有广泛影响,其内容以调整国家间经济关系的法律为主,同时对美国外贸法也作了较充分的讨论。上述著作中,丹宗昭信等人的著作将国际经济法视为与国际公法、国际交易法、经济法并列的独立法律部门。(注:丹宗昭信、山手治之、小原喜雄等:《国际经济法》(日文版),1987年,第9-38页。)克内西的《国际经济法》则将国际经济法视为国际公法的一个分支。(注:A.Qureshi,InternationalEconimicLaw,1999.第8页。)卡罗的《国际经济法》分析了国际经济法与国际公法相比较所具有的若干重要特点。(注:D.Carreauetal,DroitInternationalEconomique,1998.第3-22页。)杰克逊在其著作的前言中叙明其撰写主旨在于“把该书所讲授的法律课程当作国际公法课程的逻辑上的后续课程”、“并尽量减少与国际私法(冲突法)的重复”。可见,至少从实际操作上作者是将国际经济法作为与国际公法、国际私法并列的一个体系。1989年杰克逊在其另一部重要著作《世界贸易体制:国际经济关系的法律和政策》中指出,有些学者对国际经济法的定义过于宽泛,使得几乎所有国际法都可以包括进去,因为规范国际关系的各种规则都可以说与国际经济有着或多或少的联系;应该对国际经济法进行较有节制的界定,而卡罗等在《国际经济法》中的定义就比较适当。(注:J.Jac-kson,TheWorldTradingSystem:LawandPolicyofInternationalEconomicRelations,1989,P21.)1998年,已从密执安大学转至乔治敦大学的杰克逊发起创立了《国际经济法杂志》,该杂志主编、副主编、编辑委员会、编辑顾问委员会和特别报告人荟萃了世界各国著名国际经济法学家共37位。(注:JournalofInternationEconomicLaw,1(1998))这一期刊的问世无疑将促进这一学科在21世纪获得更为迅猛的发展,同时也昭示了国际经济法律问题的全球性和普遍性。杰克逊在该杂志的创刊号上发表“全球经济和国际经济法”一文,对如何界定国际经济法作了讨论。杰克逊认为,国际经济法可分为交易性(transactional)国际经济法和管制性(regulatory)国际经济法。前者主要研究私人企业和其他当事人的跨国交易(中的法律问题),后者强调政治机构或国际组织的作用。也许基于实用和务实的理由,国际经济法传统上主要研究跨国交易,但是有理由认为,在当今世界,理解国际经济法及其对政府和私人生活的影响时所面临的真正挑战,表明有必要将国际经济法主要视为“管制性法律”(类似于国内法中的税法、劳动法、反托拉斯法以及其它管理性法律)。(注:Jackson,GlobalEconomicsandIntern-ationalEconomicLaw,JournalofInternationalEconomicLaw,1(1998),P8-9.)杰克逊的这一论断极具代表性。

由此可见,我国学者关于国际经济法概念和范围的前述观点和学说之间存在着种种歧异或冲突并不是偶然现象,也绝非学术割据,而只是国际经济法乃至整个国际法学科尚未臻严密而又发展迅猛这一情势的必然反映。我国学者下一步所要作的,应该是注意借鉴和吸收外国学者的可取观点和理论,并与他们相互交流,共同解决这一学术难题。

2.国际经济法学的体系

我国学者在讨论国际经济法的概念的同时,对国际经济法的体系亦作了探讨。广义国际经济法说认为,国际经济法是由国际贸易法、国际投资法、国际货币金融法、国际税法及国际经济组织法等分支构成的一个法律体系;(注:姚梅镇:《国际经济法是一个独立的法学部门》,载《中国国际法年刊》(1983年)第374页。)国际经济法学的体系亦应包括上述各分支部门法;各分支学科均又具有自身独立的体系,均可单设专业课程。(注:姚梅镇主编:《国际经济法概论》,武汉大学出版社1989年版,前言第1页。)这种体系与美国纽约大学罗文费尔德教授的《国际经济法》不无关系。罗氏的《国际经济法》分为六种,分别讨论国际私人贸易、国际私人投资、基于政治目的的贸易管制、国际货币体制、国际商事交易中的税收和国际贸易的政府管制中的法律问题。(注:A.F.Lowenfeld,InternationalEconomicLaw,6Volumes,1976-1979.)但我国学者在此基础上有进一步的发展,表现在:将国际贸易法、国际投资法、国际金融法、国际税法等视为国际经济法的分支学科,在每一分支学科中分别构建独立的学科体系。(注:参见本文关于国际贸易法、国际投资法等分支的评述。)

3.国际经济法学其他基本理论问题

(1)国际经济法的基本原则

我国学者均认为,国际经济法基本原则是获得国际社会广大成员的公认,对国际经济法各个领域均具有普遍意义,并构成国际经济法基础的法律原则。我国学者立论的基础主要是联合国大会通过的一系列决议。在列举基本原则时一般认为包括经济、公平互利、国际合作和发展三项原则,(注:姚梅镇:《国际经济法概论》,武汉大学出版社1989年版,第31-32页;余劲松主编:《国际经济法学》,高等教育出版社1994年版,第38-43页,曾华群:《国际经济法导论》,法律出版社1997年版,第159-237页。)也有学者还加列“有约必守”原则。(注:陈安主编:《国际经济法总论》,法律出版社1990年版,第198-211页。)

关于国家经济原则,有学者认为其内容包括对内和对外两个方面:对内方面指各国对本国境内自然资源、全部财富和一切经济活动享有完整的永久的,其中包含有权对外资实行国有化。对外方面即指各国经济平等,具体包括:各国有权自主选择本国经济制度;在国际经济决策中具有平等的参与和决策权;有权自主确立国际经济关系、签订国际经济条约和参加国际经济组织。(注:曾华群:《国际经济法导论》,法律出版社1997年版,第164-173页。)我国学者指出,在实践中,发展中国家并未获得平等的参与和决策权,加权表决制等制度使得发达国家拥有实际决策权;有的西方学者企图以世界经济的相互依存性否定经济的最高性,发展中国家须加以警觉。我国学者强调一国缔结国际经济条约、参加国际经济组织而导致对的限制是基于自愿,而且是有限度的,无论如何不得损害国家的根本经济利益。(注:曾华群:《国际经济法导论》,法律出版社1997年版,第164-173页。)这些分析和论断对我国政府的对外经济交往具有参考价值。

关于公平互利原则,我国学者注意区分公平(equity)与平等(equality)这两个不同的概念,(注:陈安主编:《国际经济法总论》,法律出版社1990年版,第174页。)强调实质公平(materialequity)。

关于国际合作与发展原则,有学者认为它是发展权与国际合作义务相结合而产生的新的法律原则;发展权是一项集体人权,是自决权的必然延伸;国际合作是各国实现所有国家、特别是发展中国家的发展的手段,也是各国的责任。(注:曾华群:《国际经济法导论》,法律出版社1997年版,第210-216页。)

综上,我国学者对国际经济法基本原则的讨论是有深度的,对理解和适用国际经济法具有积极意义。但上述讨论没有涉及非歧视待遇原则、互惠原则、经济全球化对国家经济的影响等问题,似可在这些方面作更深入的探究。此外,认为上述基本原则皆适用于所有国际经济法领域在逻辑上尚有不圆通之处。因为广义国际经济法所包括的国际商法以意思自治、诚实信用等等作为基本原则,与上述三项原则并不相容,这三项原则主要属于调整国家间经济关系的法律原则。(注:左海聪:《论国际法部门的划分》,载《中国国际私法与比较法年刊》(1998年),第275页。)

(2)国际经济新秩序

我国学者间较为一致的看法是:战后布雷顿森林体制所确立的旧国际经济秩序主要反映了发达国家的利益和要求;发展中国家在战后所作的努力,尤其是1974年由联合国大会通过的《建立国际经济新秩序宣言》和《建立国际经济新秩序行动纲领》以及《各国经济权利与义务》已为建立国际经济新秩序奠定了基础。(注:周晓林:《国际经济新秩序与国际法》,载《中国国际法年刊》(1983年)第70-92页;姚梅镇:《国际投资法》,武汉大学出版社1987年版,第22-26页;曾华群:《国际经济法导论》,法律出版社1997年版,第10-22页。)

(3)国际经济法的产生

学界对这一问题有不同看法。持狭义国际经济法论的学者认为二战结束前后所缔结的《国际货币基金协定》、《国际复兴开发银行协定》和《关税及贸易总协定》开始了用多边条约调整国家间经济关系的新时代,标志着国际经济法的产生。(注:王铁崖主编:《国际法》,法律出版社1981年版,第411-413页。)持广义国际经济法说的学者对这一问题的看法也并不一致。有学者认为,国际经济法中调整商人跨国交易的法律在古代和中世纪的欧洲即以“商人法”的形式出现,在17世纪以后随着资本主义世界市场的形成获得了迅速发展,在二战以后随着国际贸易法委员会的成立更日益加强;至于国际经济法中调整国家间经济关系的法律,至迟在资本主义世界市场逐步形成之时就开始产生。(注:陈安主编:《国际经济法总论》,法律出版社1990年版,第29-55页。)有的学者认为,国际经济法同国内经济法,有其产生的共同基础,都是资本主义发展到垄断阶段的产物。(注:姚梅镇主编:《国际经济法概论》,武汉大学出版社1989年版,第19-20页,余劲松主编:《国际经济法学》,高等教育出版社1994年版,第14页。)

持国际经济法独立部门说的学者认为,调整国家间经济关系的国际经济法和调整跨国商事交易的国际商法分为相互独立、并列的法律部门,具有不同的历史渊源和发展轨迹;国际经济法产生于布雷敦森林体系确立之时,国际商法成为一个独立的法律部门则以1966年国际贸易法委员会的成立为标志,虽然其渊源可上溯至欧洲的中世纪商人法。(注:左海聪:《论国际法部门的划分》,载《中国国际私法与比较法年刊》(1998年),第276页。)

(三)国际贸易法

1.综合性的教材或著作

1983年沈达明、冯大同教授编写出版的《国际贸易法》,乃是我国第一部国际贸易法教材。该书从国际货物买卖、国际技术转让、对外贸易管制、国际贸易争议的处理四个方面对有关的国际法、国内法、公法和私法规范作了阐述,对国际贸易法学的体系和内容作了拓荒性的有益探索。此后出版的国际贸易法教材有:沈达明、冯大同教授编著的《国际贸易法新论》(1989年)、冯大同教授所著《国际贸易法》(1995年)、周汉民教授主编的《国际贸易法》(1995年)、张湘兰教授主编的《国际贸易法理论与实务》(1996年)、左海聪、陆泽峰博士主编的《国际贸易法学》(1997年)、王传丽教授主编的《国际贸易法》(1998年,九五规划高等学校法学教材)、刘笋博士主编的《国际贸易法学》(2000年)等。

2.GATT/WTO法研究

自1986年中国政府正式申请恢复在GATT的合法席位以来,我国学者对GATT和WTO法律问题的研究一直长盛不衰。这方面的成果,除大量论文外,专著主要有:张克文博士所著《关税及贸易总协定及其最惠国待遇》(1992年)、教授主编的《关税及贸易总协定》(1994年)、汪尧田、周汉民教授主编的《世界贸易组织总论》(1995年)、曾令良教授所著《世界贸易组织法》(1996年)、赵维田教授所著《最惠国与多边贸易体制》(1996年)和《世贸组织(WTO)的法律制度》(2000年)、尤先迅博士所著《世界贸易组织法》(1997年)、教授、贺小勇博士所著《世界贸易组织》(1999年)、程宝库副教授所著《世界贸易组织法律问题研究》(2000年)、朱榄叶教授编著的《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》(2000年),对外贸易经济合作部国际经贸关系司所译:《乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》(2000年)等。译著有赵维田教授所译《关贸总协定:国际经济贸易的政策与法律》(1993年)和刘平、洪晓东、许明德等译的《世界贸易体制的政治经济学-从关贸总协定到世界贸易组织》(1999年)。这两部译著,前一本是John.H.Jackson讨论GATT的一部力作,后一本更是了解WTO的政治学和经济学原理不可多得的精要读本。

(1)关于GATT和WTO的基本认识

有学者认为,GATT仅仅满足发达国家的需要与利益,其主要原则都是利用市场竞争规律来压制第三世界发展工业,以便把它们保持在仅仅是发达国家的原料供应基地与工业品销售市场的地位。(注:李泽锐:《国际经济法理论体系与国际经济大循环秩序刍议(下)》,载《中国法学》1989年第1期,第122页。)多数学者认为,GATT确定的自由贸易宗旨和平等竞争原则基本上符合国际贸易发展和生产力进步的要求,在国际经济贸易关系中发挥着积极作用。(注:代表性论文可见王鼎咏:《论关税及贸易总协定》,载《中国社会科学》1993年第1期,第67-82页。)有学者指出,GATT的运行具有变通性、灵活性和软弱性。(注:于华、赵维田:《论关贸总协定的运行机制》,载《法学研究》1989年第5期,第87-93页。)

对于乌拉圭回合的成功结束及由此达成的WTO协定,我国学者给予了高度评价,认为WTO协定克服了GATT在组织机制上的缺陷,确立了系统具体的实体法规则,强化了争端解决机制,将对国际经济和国际经济关系产生深远的积极影响。(注:曾令良:《世界贸易组织法》,武汉大学出版社1996年版,第7-16页;、贺小勇:《世界贸易组织》,法律出版社1999年版,第15-37页。赵维田:《世贸组织(WTO)的法律制度》,吉林人民出版社2000年版,第20-46页。)有学者指出,在乌拉圭回合中,发达国家在工业品关税、非关税壁垒以及纺织品和服装贸易方面作了某些让步,但发展中国家在服务贸易、知识产权保护以及与贸易有关的投资措施等方面则承担了许多新义务。(注:余劲松、吴志攀主编:《国际经济法》,北京大学出版社2000年版,第16页。)我国学者还探讨了中国复关、入世的后果及对策。总的观点是复关入世既是挑战,也是机遇,机遇大于挑战。(注:、贺小勇:《世界贸易组织》,法律出版社1999年版,第403-453页;)

(2)实体法规则

关于GATT/WTO的反倾销规则,有学者认为,GATT第6条对各国反倾销法中的贸易保护主义倾向的抑制效果是有限的、不充分的。(注:彭、徐文芳:《倾销与反倾销法论》,武汉大学出版社1997年版,第1-6页。)有学者进一步指出,WTO反倾销协议对贸易保护主义的抑制仍是有限的,既有限制贸易主义的内容,也有放宽实体规则标准的内容。(注:赵维田:《论WTO的反倾销规则》,载《法学研究》1999年第2期,第117-121页。)

关于GATS.主要著作有陈已昕所著《国际服务贸易法》(1997年)、刘敢生博士所著《WTO与旅游服务贸易的法律问题》(2000年)、陶凯元博士所著《国际服务贸易法律的多边化与中国对外贸易法制的完善》(2000年)等。有学者讨论了GATS最惠国待遇原则的制订背景、范围和内容。(注:YiWang,Most-Favoured-NationTreatmentundertheGe-neralAgreementonTradeinServices-andItsApplicationinF-inancialServices,JournalofWorldTrade,Vol.30,No.1,1994,P92-107,)基于服务贸易自由化的渐进性,我国学者认为中国可结合本国实际,通过谈判确定在不同产业部门的具体承诺,中国现有服务贸易立法不能适应我国服务贸易市场开放的需要,亟待完善。(注::《中国服务贸易立法与国际服务贸易市场开放》,载《中国国际法论丛》(第1卷),第123-138页;石静遐:《中国发展国际服务贸易的法律问题-结合GATS的若干分析》,载《中国法学》1997年第5期,第70-71页。)关于TRIPS协议,郑成思教授所著《关贸总协定与世界贸易组织中的知识产权》(1994年)对其作了全面的阐释。

(3)WTO争端解决机制

有关著作有余敏友教授所著《世界贸易组织争端解决机制的法律与实践》(1999年)。关于机制的性质,学者间观点不一。一种观点认为该机制是一种国际司法体制,中国入世后应积极运用以维护我国合法权益,纠正其他贸易伙伴对我国的不公平贸易行为;中国应将WTO上诉机构委员的推举工作置于与国际法院法官同等的地位。(注:左海聪:《国际贸易法学》,武汉大学出版社1997年版,第399-408页;左海聪:《世界贸易组织争端解决机制的性质》,载余劲松主编《中国涉外经济法律问题新探》,武汉大学出版社1999年版,第158-172页;赵维田:《论GATT/WTO争端解决机制》,载《法学研究》1997年第3期,第69-72页。)一种观点否认该机制的司法性;(注:曾令良:《世界贸易组织法》,武汉大学出版社1996年版,第16页。)还有学者认为该机制是一种新型的争端解决制度,其性质既非司法性又非政治性,而是这二者相结合所产生的法律性。(注:余敏友:《世界贸易组织争端解决机制法律与实践》,武汉大学出版社1999年版,第208页。)我国学者对该机制的强制管辖权、反向协商一致原则、执行程序均给予了积极肯定和较高评价。(注:参见赵维田,前引《论GATT/WTO争端解决机制》;余敏友,前引书。)有学者还对如何利用该机制作了若干对策分析。(注:余敏友:《论我国对世界贸易组织争议解决机制的对策》,载《中国法学》1996年第6期,第77-85页;左海聪,前引书,第408-422页。)

3.外国对外贸易法

美欧日作为中国的主要贸易伙伴,其外贸法对中国与这些国家(或集团)的贸易关系有重大影响。现实中,美国、欧盟在实施其外贸法时屡屡与中国产生贸易摩擦和冲突。王传丽教授主编的《国际贸易法》(1998年)对美国和欧盟外贸法作了阐述,邵景春博士所著《欧洲联盟的法律与制度》(1999年)对欧盟外贸法亦作了较详尽的探讨。这方面的专著和译著有:刘星红博士所著《欧共体对外贸易法律制度》(1996年)、杨国华博士所著《美国贸易法“301条款”研究》(1998年)和《中美经贸关系中的法律问题及美国外贸法》(1998年)、韩立余博士所著《美国外贸法》(1999年)和其所译《美国贸易法》和《美国关税法》(1996年)等。我国学者认为,欧美在实施其外贸法处理对华贸易时有诸多不公平的做法,如美国对中国贸易待遇的年度审查,对301条款程序的运用,欧美在反倾销法上的做法,等等,并探讨了中国的有关对策。

4.反倾销法研究

改革开放以后,外国对我国出口商品提起反倾销程序日渐增多,近年来,我国业已取代日本成为美国、欧盟及其他国家被提起反倾销程序最多的国家,这些反倾销程序构成我国商品拓展国际市场的严重障碍。针对这一情势,我国学者对外国反倾销法作了较为深入的研究,有关著作主要有:张玉卿教授编著的《国际反倾销法律与实务》(1993年)、彭博士与徐文芳讲师合著的《倾销与反倾销法论》(1997年)等。我国学者认为,反倾销法已成为西方国家推行贸易保护主义的主要手段。有学者对西方国家反倾销法中采用替代国制度确定来自非市场经济国家进口产品正常价值的合理性提出了质疑。(注:彭、徐文芳:《倾销与反倾销法论》,武汉大学出版社1997年版,第142-149页。)

5.国际商事条约和惯例

(1)国际商事条约和惯例的归属

目前,我国综合性的国际经济法或国际贸易法教材均以国际商事条约和惯例为主要研究对象,近年的国际私法教材亦将国际商事条约和惯例(即统一实体法)作为其重要组成部分。也有学者提出,应将国际商事条约和惯例独立出来进行研究,并作为国际法新的学科:国际商法。(注:左海聪:《论国际法部门的划分》,载《中国国际私法与比较法年刊》(1998年),第277-279页。)

(2)国际商事惯例的基本理论问题

有学者对国际惯例和有法必依原则的关系进行了探讨。(注:参见陈安:《论适用国际惯例与有法必依的统一》,载《中国社会科学》1994年第4期。)还有学者对国际商事惯例的定义、性质、地位、解释与适用等国际商事惯例的基本理论问题进行了有价值的理论探讨,并对中国有关国际惯例的立法作了评价。(注:单文华:《国际贸易惯例基本理论问题研究》,载《民商法论丛》(第7卷),第583-716页。)

(3)国际商事公约和惯例的专门研究

对于CISG、Incoterms、URC、UCP、《国际商事合同通则》等国际公约、惯例和规则,我国学者均作了不同程度的研究。有关著作主要有:张玉卿、姜韧、姜凤纹编著的《〈联合国国际货物销售合同公约〉释义》(1988年)、冯大同教授主编的《国际货物买卖法》(1993年)和赵承壁教授所著《国际贸易统一法》(1998年)等。

关于电子商务、电子资金划拨和国际保理这几个新的国际商事法律领域,我国学者也结合UNCITRAL的《电子商务示范法》、《国际贷记划拨示范法》以及国际保理公约和惯例进行了初步研究。

(四)国际投资法

1.综合性的教材和著作

1985年我国第一部国际投资法著作-姚梅镇教授所著《国际投资法》出版,该书从资本输入国法制、资本输出国法制和国际法制三个方面,就国际投资法的基本问题作了全面和深入的探讨,建立起了我国国际投资法学的体系。以后的国际投资法教材主要有:陈安教授主编的《国际投资法》(1987年)、王贵国教授所著《国际投资法》(1990年)、余劲松教授主编的《国际投资法》(1994年初版,1997年修订,九五规划高等学校法学教材)、曾华群教授所著《国际投资法概论》(1995年)、曾华群教授主编的《国际投资法学》(1999年)、余劲松教授主编的《国际投资法》(1999年,全国律师专业自学考试教材)等。

2.跨国公司法律问题研究

跨国公司在国际直接投资方面占有主导地位,跨国公司所涉及的法律问题,既有国际法问题,也有国内公司法、税法及垄断法中的相关问题。余劲松教授所著《跨国公司的法律问题研究》(1989年),对此作了系统和深入的研究,该书在跨国公司的法律地位、管辖冲突、待遇标准、母子公司关系、限制性商业惯例、转移定价、劳动雇佣、跨国破产等问题上阐明了一系列富有理论价值和实践意义的观点。例如,关于跨国公司的法律地位,该书认为,跨国公司是国内法人,不是国际法主体,其权利能力和行为能力均取决于国内法的规定;关于对跨国公司和外国投资的待遇问题,该书认为,在经济领域是否给予外国人国民待遇应依有关国家经济发展水平来决定,我国现阶段不宜泛提国民待遇,随着我国经济体制改革的深化和经济发展水平的提高,可逐步放宽适用国民待遇的范围;关于跨国公司母公司对子公司的责任问题,该书主张,母公司对子公司的责任应该与子公司所享有的自的程度相联系,当子公司的自被剥夺时,则视其程度而让母公司负部分或全部责任。

3.国际投资法发展的总体趋势

在整个20世纪80年代,我国学者在研究国际投资法时,均凸现发展中国家与发达国家在外资待遇、国有化、特许协议等一系列重大问题上的尖锐冲突和严重分歧,强调需站在发展中国家立场上,发展国际投资法的理论与实践。(注:代表性著作可见姚梅镇著:《国际投资法》,武汉大学出版社1987年修订本。)进入90年代,有学者指出,从我国与外国签订的双边投资保护协定以及所参加的多边投资条约来看,我国已在上述重大问题上向发达国家作出了不同程度的妥协,这些妥协与我国的原则立场和主流理论之间形成了不容忽视的反差。(注:参见徐崇利:《国际投资法中的重大争议问题与我国的对策》,载《中国社会科学》1994年1期。)90年代末,有学者进一步指出与80年代中期以前相比,晚近国际投资法发展的总体趋势是减少对外国投资的限制,加强对外资的保护,以促进外国直接投资的发展,这种变化的主要原因是债务危机的发生和关于外国直接投资对经济增长和发展的作用的认识发生了变化。(注:参见余劲松:《晚近国际投资法的发展趋势》,载《法学评论》1996年第6期;徐崇利:《外资准入的晚近发展趋势与我国的立法实践》,载《中国法学》1996年第5期,第67页。)

4.国际投资法若干重大理论纷争问题

(1)外资待遇问题

外国投资的待遇主要有四种,即国际标准、最惠国待遇、公平和公正待遇以及国民待遇。对于“国际标准”,我国学者予以坚决的否定,认为实质上是帝国主义、殖民主义的理论与做法,不符合现代国际法准则。(注:姚梅镇:《国际投资法》,武汉大学出版社1987年版,第335页。)对于给予外资最惠国待遇,我国学者没有表示异议。关于“公平与公正待遇”这一在我国对外签订的双边投资协定中均包含的标准,我国学者对其含义有不同的理解。

关于对外资的国民待遇问题,在20世纪80年代,我国学者认为对外资一般不宜泛提“国民待遇”,因为我国的经济体制与国外不同,事实上不可能让外商投资企业享受同我国国营企业相同的待遇。(注:姚梅镇:《国际投资法》,武汉大学出版社1987年版,第287-288页。)1992年中共中央《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议》提出,要积极创造条件,对外资企业实行国民待遇。随后,我国学者就外资国民待遇问题展开了热烈讨论。有代表性的观点包括:我国对外签订的一些双边投资协定中所规定的“国民待遇”尚不属真正意义上的国民待遇;实现对外资的国民待遇,就是要逐步减少对外资的各项限制,但不应把调整和取消对外资的优惠待遇也包括在内;需要对外资实行国民待遇的领域,实际上受限于我国国内经济体制改革进程和经济发展水平,只能循序渐进。(注:徐崇利:《试论我国对外资实行国民待遇标准的问题》,载《国际经济法论丛》(第一卷),第176-201页。)有学者对外资实施国民待遇的条件作了初步探讨。(注:单文华:《外资国民待遇及其实施条件》,载《中国社会科学》1998年第5期。第129-145页。)外经贸部条法司也集体撰文发表看法,认为国民待遇在投资领域指接受外国投资的东道国在同等条件下给予外国投资者的待遇不应低于它给予本国国民的待遇,这种国民待遇在当前并不适用于外资进入,即国民待遇原则适用于投资设立后阶段;给予外国投资者国民待遇不等于取消给予外国投资者的优惠待遇。(注:外经贸部条法司:《给予外国投资者国民待遇问题》,载《对外经贸研究》第25期。)上述讨论澄清了在这一问题上的一些认识,但就如何逐步实行国民待遇,学界尚未展开深入讨论。

(2)国有化和征收问题

在理论上,我国学者很早就论证了国有化行为是一国行使的结果,因而是完全符合国际法的。而西方国家所主张的以事后补偿作为合法与否的标准,从法理上讲不能成立。因为任何一种行为的合法性与违法性,完全是基于其行为本身主、客观的法定构成要件来决定的,事后补偿,原是一种救济手段,不是国有化本身的构成要件,当然不能据此来源定国有化的合法与否。(注:姚梅镇:《国际投资的法律保护》,载《中国国际法年刊》(1982年),第140页。)关于国有化的补偿标准,我国学者认为全部补偿与不补偿均有悖于法理与国际实践,主张“部分补偿”。(注:姚梅镇:《国际投资法》,武汉大学出版社1987年版,第385-387页。)有学者进一步认为,一般来说,国有化目前不存在补偿的国际义务。补偿义务的存在,在国际上只取决于一国自由承担的予以补偿的条约义务,除此之外,只能根据各有关国家的国内法来决定,适当补偿(应理解为部分补偿)的理论根据是公平互利原则和国家对自然资源拥有永久之原则。(注:参见余劲松:《论国际投资法中国有化补偿的根据》,载《中国社会科学》1986年第2期。)但是在实践中,中外双边投资协定一般都规定对外资的国有化征收应给予全部补偿,ISCID的多数案例也支持全部补偿的主张,我国学者尚未对这些重要的法律实践作出更具说服力的解释。此外,对“间接征收”问题,亦未充分讨论。

(3)特许协议

在20世纪80年代,已有学者缜密地论证了这样的命题:特许协议是国内法上的契约,国家不履行协议并不承担国际责任,除非伴随有国际法上的违法行为。(注:姚梅镇:《国际投资法》,武汉大学出版社1987年版,第369页。)

近年来,随着BOT投资方式在我国的逐渐推行,BOT的法律问题亦成为国际经济法学的热点问题之一。关于BOT的法律性质,一种观点认为属行政合同,另一种观点则认为属民事合同;我国学者分析了BOT方式在中国遇到的法律障碍及解决办法,并吁请我国政府制定BOT专门立法。(注:有关论文主要有:孙潮、沈伟:《BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》,载《中国法学》1997年第1期;慕亚平、赵康:《BOT的法律问题与我国的BOT立法》,载《法学研究》1998年第2期;朱遂斌、林伟明:《我国BOT特许权协议法律性质分析》,载《中国法学》1999年第4期。)

5.外资法及资本输出国海外投资保险制度研究

中国外资法的研究成果颇为丰富,主要著作有:初保泰、董薇园所著《外商在中国投资的法律问题》(1988年)、刘丰名教授独著或主编的“中国外资法系列丛书”:《中国外资法》(1988年)、《中外合作经营法概论》(1992年)、《外资企业法概论》(1993年)、《股份公司与合资企业法》(1998年);姚梅镇教授主编的《外商投资企业法教程》(1990年);曾华群教授所著:《中外合资企业法律的理论与实务》(1991年);徐崇利教授、林忠博士所著《中国外资法》(1998年)等。姚梅镇教授主编的《比较外资法》(1993年)是外资法比较研究领域的力作。陈安教授所著《美国对海外投资的法律保护及典型案例分析》(1985年)对美国海外私人投资公司的保险体制作了深入研究。

近年来,我国学者对完善我国外资法问题作了较多探讨。主要的看法有:适应改革开放的需要,应逐步实行对内对外两套经济法制的并轨;在两套法制并轨的条件下,可考虑制定一部统一的外资法典,替代目前以三资企业法为主体的外资法群;外资法典所规定的应是政府管理外资的特殊性问题,内容主要包括外资准入、外资的审批、外资的待遇、外资的保护、对外资的鼓励、对外资的管理及投资争议的解决。(注:参见余劲松,前引文《国际投资法的晚近发展趋势》。)

6.调整国际投资的双边和多边体制

双边投资条约目前仍是保护国际投资最有力的国际法律形式,迄今中国已对外签订了90多个投资保护协定。我国学者在国际投资法教材或论著中对此作了较为深入的研究。(注:姚梅镇:《国际投资法》,第282-307页;余劲松主编:《国际投资法》,第270-298页;曾华群主编:《国际投资法学》,第353-488页。)

陈安教授主编的《“解决投资争端国际中心”述评》(1989年)和周成新教授所著《国际投资争议的解决方法》(1989年)是研究解决投资争议中心(ICSID)体制和华盛顿公约的重要著作。多边投资担保机构(MIGA)体制的研究成果,除了有关教材、专论外,(注:论文可参见刘丰名:《多边投资担保机构公约与我国投资环境的改善》,陈仲洵:《多边投资担保机构与美国在华投资》,均载《中国社会科学》1992年第6期。)陈安教授主编的《MIGA与中国:多边投资机构述评》(1995年)是这一领域的鸿篇。我国学者关于ICSID和MIGA的研究对中国政府加入有关公约并利用这些体制具有重要参考价值。

我国国际投资法学者对WTO体制下的TRIMs协议、GATS、TRIPs协议亦作了若干研究。

7.跨国破产的法律问题

自改革开放以来,涉外破产案件明显增多。沈达明教授编著的《比较破产法初论》(1995年)是部引人注目的专著。有学者对涉外破产的法律问题进行了深入研究后认为,在涉外破产中,需要对债权人实行特殊的保护与救济;在破产域外效力上,宜突破严格的地域性原则,采取有限制的普遍性原则;在和解问题上,应采取有条件地承认外国和解的做法,我国破产法应设专章就涉外破产问题作出规定,并应与国际通行的做法接轨;(注:余劲松、石静遐:《涉外破产的若干法律问题》,载《中国社会科学》1996年第1期,第96-113页。)石静遐博士所著《跨国破产的法律问题研究》(1999年)从法律与实务的角度,对跨国破产中的若干重点和难点问题进行了深入的探讨。

(五)国际金融法

1.教材和通论性著作

主要有:盛愉教授所著《国际货币法概论》(1985年);陈安教授主编的《国际货币金融法》(1987年);董世忠教授主编的《国际金融法》(1989年);刘丰名教授所著《国际金融法》(1996年);王贵国教授所著《国际货币金融法》(1996年);李泽锐教授所著《国际货币金融法概论》(1997年);吴志攀教授主编的《国际金融法》(1999年);九五规划高等学校法学教材)、李仁真教授主编的《国际金融法》(1999年);李国安博士主编的《国际货币金融法学》(1999年)等。关于国际金融法学的体系,有学者认为国际金融法应由国际投资金融法、国际贸易金融法和国际货币金融法三部分组成;也有学者提出,国际金融法学的体系由国际银行及借货法、国际证券法、国际保险法、国际货币法等构成;还有学者主张,国际货币制度、国际银行制度、国际借货及担保制度、国际证券融资制度、国际结算制度和国际金融组织制度构成了国际金融法的整体。(注:分别参见刘丰名著:《国际金融法》(1996年),第10页;吴志攀主编《国际金融法》,第4页;李仁真主编《国际金融法》,第23-24页。此外,相关的论文有:李仁真:《论国际金融法的概念与体系》,载《中国法学》1999年第1期;李仁真、何焰:《国际金融法界说》,载《武汉大学学报》1999年第3期。)

2.国际货币基金协定及相关问题

有学者对用语含混的《国际货币基金协定》第8条第2节(b)款作了详尽的解释,并结合相关案例指出:一国的外汇管制法在一定条件下可具有域外效力,外国法院不得轻易以公共政策为理由排除其适用。(注:张庆麟:《析外汇管制法的域外效力》,载《中国国际私法与比较法年刊》(1998年卷),第112-125页。)

关于IMF贷款的“条件性”,有学者认为,基于条件性而产生的安排并非基金与借款国的国际协议,但具有一定的法律效力;基金条件性的平衡性,实质是IMF、贷款国、借款国三方权利、义务的协调与平衡,我国应该在条件性的这种平衡中寻找利用基金贷款的途径。(注:杨松:《国际货币基金组织贷款“条件性”法律问题分析》,载《国际经济法论丛》第1卷,第352-370页。)

关于IMF的改革,有学者在80年代初期即主张改革其不公平的份额和加权表决制,以防止转嫁货币危机,保护和促进发展中国家的经济发展。(注:盛愉:《国际货币法概论》,法律出版社1984年版,第243-248页。)亚洲金融危机后,有学者认为,IMF在汇兑安排、外汇管制、国际收支平衡和国际储蓄法律制度方面都需要改革以适应新的世界经济和金融情势。(注:杨松:《国际货币基金协定的变革与中国货币金融法》,载余劲松主编《中国涉外经济法律问题新探》,第647-676页。)关于亚洲金融危机,有学者认为,经济风险包括市场性风险和机制性风险,亚洲金融危机更多的是机制性风险,健全金融法制是加强我国经济建设及金融安全的关键。(注:参见赵秀文、韩立余:《1998年国际经济法学研究的回顾与展望》,载《法学家》1999年第1-2期,第115页。)

杨松博士所著《国际货币基金协定研究》(1999年)对IMF协定的法理和若干法律制度作了富有价值的探讨。

3.巴塞尔协议

刘丰名教授所著的《巴塞尔协议与国际金融法》(1994年),对《巴塞尔协议》作了详尽的讨论,该书认为,《巴塞尔协议》对国际金融关系的主体,特别是从事跨国业务的国际银行资格提出了法律要求;同时对国际金融关系的客体确定了国际监管对象,从而在一定程度上结束了这一国际金融领域下无法律秩序的历史。(注:刘丰名:《巴塞尔协议与国际金融法》,武汉测绘科技大学出版社1999年版,第26-28页。)对于1997年《巴塞尔核心原则》,我国学者也作了若干介评。关于巴塞尔协议的性质,有学者认为属“带约束性建议,(注:刘丰名:《国际金融法》,中国政法大学出版社1996年版,第8页。)巴塞尔协议所阐发和确立的基本原则具有国际惯例的性质,而且具有即时生成的特点。(注:参见李仁真:《巴塞尔体制与中国银行监管制度》,载余劲松主编《中国涉外经济法律问题新探》;《论巴塞尔协议的原则架构与性质》,载《国际经济法论丛》,第2卷。)

4.金融创新

有学者认为,金融创新工具是由基础金融工具(汇率、利率、证券、信用)衍生而来,金融创新一方面使得银行因脱媒(disintermediat-ion)带来的困难得到缓解,促进了银行业的革新,启动了金融服务业与先驱性电子信息产业的大发展,另一方面也导致泡沫经济、股市震荡和汇率波动;针对金融创新的消极影响,发达国家的对策包括:通过巴塞尔体制强化对国际银行的监管,通过修改银行法加强中央银行的独立性以及商业银行的安全性与稳健经营,将实施货币政策的重点从控制信贷规模转向对汇率、利率的严格控制,加强IMF的职能等。(注:刘丰名:《金融创新与新世纪国际金融法》,载《国际经济法论丛》第1卷,第301-318页。)万猛博士所著《英美证券法律制度比较研究》(1998年)提出了凭信息监管证券市场的主张,陆泽峰博士所著《金融创新与法律变革》(1999年)深入和系统地探讨了金融创新影响和推动下金融法的变革。

5.国际金融惯例研究

有学者指出,近年来,一般国际借贷合同不仅在内容上已逐渐形成若干共同条款,各贷款行业也已形成一些习惯做法(银行实务惯例)。(注:刘丰名:《国际金融法》,第106页。)国际证券业务规则主要由交易所上市规则等自律性规则调整,这些规则也有趋同化趋势,而欧洲债券的清算则按ACE惯例规则办理。我国学者对这些问题的研究尚不充分,除有关教材、专论外,专著有郭玉军博士所著《国际贷款法》(1998年),徐冬根所著《国际信贷的法律保障》(1996年)等。

(六)其它领域的研究

1.国际税法。

有关著作或教材有刘隆亨教授主编的《国际税法》(1985年)、陈安教授主编的《国际税法》(1987年)、高尔森教授主编的《国际税法》(1988年第一版,1992年修订)、刘敛文教授所著《国际所得税法研究》(2000年)等。有学者较深入地探讨了国际税法的概念。(注:廖益新:“国际税法概念刍议”,载《厦门大学学报》1993年法学专号。)在税收优惠的作用问题上,主流观点认为税收优惠在吸引外资时仅起次要作用,而整体投资环境对外资流向起决定性作用。(注:高尔森主编:《国际税法》,法律出版社1992年版,第149、152页。)在中国涉外税法的完善方面,我国学者的有关研究对1992年《外商投资企业和外国企业所得税法》的出台、对内外资企业在流转税制度上的统一起到了积极作用。

2.国际知识产权保护和交易法。

有关著作有郭寿康教授主编的《国际技术转让》(1989年)、郑成思教授所著《知识产权与国际贸易》(1995年)、朱榄叶所著《知识产权与国际保护》(1996年)、张乃根教授所著《国际贸易的知识产权法》(1999年)等。近年来,我国学者倾向于将国际知识产权贸易法纳入国际贸易法的范围进行研究。

3.海商法。

这是一个古老而完备的学科,在我国有些学者主张把海商法作为国际经济法的一个组成部分。这些学者的著作有:吴焕宁教授主编的《海商法学》(1988年)、陈安教授主编的《国际海事法学》(1987年)、张湘兰教授主编的《海商法论》和编著的“U.S.Admiralty:CasesandComments”(1995年)以及独著的《海上保险法》(1999年)等。司玉琢教授等编著的《海商法详论》(1995年)和邓瑞平博士所著的《船舶侵权行为法基础理论问题研究》(1999年)等专著,均引人注目。

三、20世纪中国国际经济法学研究存在的主要问题

客观而言,从承担国家社科基金、教授部和其他部委、省市资助的项目、教材、专著和论文的发表、咨询及研究报告提供、专职教学和研究人员队伍等几项指标来看,中国国际经济法学与中国国际法学和国际私法学这两门传统学科相比已毫不逊色。而就教材的数目、专职研究人员队伍以及很早就取得独立法学学科地位并有自己专门的学术组织和论丛方面而言,与欧美日等发达国家相比亦有过之而无不及。这在一定程度上体现出了中国作为最大的发展中国家的后发学术优势。

但是,我们也必须清醒地认识到,若从“质”上比,则中国国际经济法学研究与西方发达国家之间仍有明显的差距。中国直到目前仍未加入WTO,中国企业进入世界500强行列的寥寥无几,已有的国际经济公约和国际商事公约及惯例基本上是在西方国家的主导下缔结的,中国的涉外经济法制正经历急剧变革,这种不发达的国际经济和商事法律实践无疑决定了中国国际经济法学的不成熟,更何况中国国际经济法学要比西方短少近30年的学术积累。笔者认为,20世纪中国国际经济法学存在以下主要不足:

(一)严密的基本理论体系尚未建立

如前所述,关于国际经济法的定义、范围、基本原则和沿革等基本理论问题,我国学者尚未形成一致看法,不仅与相邻学科有分歧,在国际经济法学者之间,亦有主流与非主流学说的并存。

(二)政策注释、热点追踪的倾向过甚,导致研究主题过于集中,存在若干学术盲区

不可否认,20年来的研究不仅产生了一批优秀教材,而且涌现了一批学术水平较高的专著(其士学位论文占有较大比例)和专题论文。这使得中国国际经济法学研究极有希望确立崇尚学术、严谨创新的学术风格。但是,也应清醒地看到,由于国际经济法与国家对外经济政策密切相关,由于国际经济法领域热点问题迭出-从中外合资企业法颁布、恢复IMF和WB的合法席位到申请恢复在GATT的合法席位、中外合作经营企业法、外资企业法以及涉外税法的出台,再到WTO的成立,入世谈判,中美贸易纷争以及亚洲金融危机-使人目不暇接,也由于20年时间是如此之短以致无法充分沉淀学术,使得我国学者跟踪热点问题、注重诠释现行国策的倾向较为突出,从而导致了对本学科一些不属热点但并非不重要的课题,一些理论性较强、需要持续研究的课题以及一些耗时甚多而不可或缺的课题的忽略。比如,对ICSID案件和MIGA保例的研究,WTO专家小组及上诉机构报告的系统研究均未予以重视;美国、欧盟和日本外贸法全译本也呼之不出,等等。

(三)在国际商法领域的研究,法律性尚未凸显

国际商法(核心内容为调整国际货物买卖、国际货物运输及保险、国际支付、国际知识产权交易、国际投资合同、国际借贷合同、国际证券发行及交易的有关国际公约和惯例)欲成为一门成熟的学科,不仅要从现有国际法学科独立出来,还要与国际商业实务区别开来,需要运用法学的方法来研究国际商事主体在各种国际商事交易中的权利义务关系。现在研究在较多领域仍停留在国际商务研究的水平上,未能进一步深入分析各种法律关系,凸显其法律性。

(四)研究方法有欠缺,手段也比较落后

一是经济分析与政治分析方法运用不够。调整国家间经济关系的法律以及涉外经济法政策性强,又往往以经济原理为依据,这要求研究者必须注重法律分析与经济分析、政治分析的结合,运用国际关系学、国际政治学、国际经济学的一些研究方法和结论,否则,将无法洞悉法律规则的经济原因和政治背景,无法预见其未来发展趋势。我国学者目前对这一方法的运用还很欠缺,比如,在反倾销、服务市场的开放、国民待遇等问题上,经济、政治分析就很不够,这影响了研究的深入和成效。

二是实证研究,尤其是案例研究的方法运用不够。从判例中阐释、检验法律的适用,发现蕴含在个案之中的法律原则,可以达到对法律具体而微的认识,亦有利于构建理论与实务相结合的法学体系。在国际经济法和国际商法领域,英美法的理念远较大陆法的影响大,尽管GATT/WTO的专家小组和上诉机构裁决中的法律解释和适用仅约束个案,国际商事仲裁中的法律解释也仅适用于个案,但事实上对以后的裁决具有重要的实质性影响,这更加要求在这些领域注重实证研究。但我国学者目前对这一方法的运用还很不够。比如,我国学者对国际商事案例的研究就一直重视不够,在教材中极少反映当今涉外审判、涉外仲裁中的具体法律问题,在专题研究中也多以学术论著为研究资料,忽略案例的运用;案例研究只起到了辅助教学的作用。再者,运用计算机和互联网从事研究的还不十分普遍。

(五)前瞻性研究薄弱

当今国际经济关系和国际经济法正处于变革时期,WTO已将竞争政策、投资规则、环境和劳工问题列入讨论范围,IMF面临变革。我国学者尚未对这些问题作深入的前瞻性研究,以后如不及时弥补,将无法为我国在当今国际经济关系中发挥发展中东方大国的作用提供必要的学术支持。

四、21世纪中国国际经济法学研究展望

有经济学家预言,在21世纪中国经济学将成为世界经济学的主流,其理由是中国经济将成长为世界最大的经济。笔者认同这一看法,并相信,在21世纪,中国对外开放伴随着经济全球化的浪潮将不断地扩大,中国将逐渐在建立和维护国际经济秩序中发挥建设性作用,中华民族将拥有一批世界一流的跨国企业。与此相应,中国国际经济法学亦将发展繁荣,获得与美国、欧洲、日本的国际经济法学同等的影响力。

在未来20年左右,中国国际经济法学的主要任务将是:为中国政府处理WTO、IMF、WB中的法律事务提供学术支持;研究美国、欧盟、日本及其他经贸伙伴的涉外经济法,为我国政府处理与这些国家的经贸关系服务;为中国外贸法、外资法、外汇管理法的完善和实施提供学术专论、咨询报告和立法建议;研究各种跨国商事活动中的私法性问题,为中国法院、仲裁机关审裁案件以及中国企业处理具体法律事务提供学术支持和专业服务;完善中国国际经济法学学科体系。所有这一切都需要研究理念的改变与调整以及实证研究方法和跨学科研究方法的广泛运用。

未来20年左右,可作为我国国际经济法学研究的重要课题有:

1.国际经济法基本理论问题研究。评说西方主要学术流派的学说及观点,探讨“国际经济关系”的内涵与外延,构建逻辑严密的学科体系。

2.经济全球化与国际经济法。研究经济全球化与国际经济法的互动影响,经济全球化背景下国际经济法的宏观发展趋势,及其对建立国际经济新秩序的作用,中国应对经济全球化的法律对策。

3.WTO法研究。系统研究WTO的争端实例,为我国政府在加入WTO后处理与其他成员间的争端提供借鉴;研究WTO对我国金融、电信服务业的影响及有关法律对策;研究WTO与投资规则、竞争政策、环境、劳工等问题,为我国参加新一轮多边谈判提供学术支持和具体对策及方案。

4.欧美日外贸法研究。同WTO体制一样,欧美日外贸法对中国外贸环境有着深刻的实质影响,研究欧美日外贸法的内容,探讨消除对我国不公平的法律规则和措施的可能性和操作方案,对处理与这些主要贸易伙伴的贸易关系、处理WTO有关法律事宜和完善中国外贸法均具有重要意义。

5.中国外贸法的完善问题。探讨中国进出口管理条例、保障措施条例等配套法规的草拟工作,研究已有条例(如《反倾销法和反补贴条例》)的进一步完善。

6.反倾销及反倾销法。结合经济和政治分析,剖析西方反倾销法的贸易保护主义本质,中国成为反倾销最大受害者的深层原因,探讨中国应对外国反倾销的法律对策以及我国运用反倾销的策略。

7.国际多边投资协议问题研究。探讨多边投资协议可能的谈判场所(WTO,WB,还是一个全新的场所?)多边投资协议的基本内容(应反映中国作为发展中大国的意志和利益),多边投资协议与GATS的关系等等。

8.ICSID和MIGA研究。通过ICSID运作30多年来的实践和实例的研究,揭示其对发展中国家或发达国家法律观的认同或协调程度,在国有化、特许协议等问题上对国际投资法的发展;通过对MIGA保例的研究,探讨如何进一步发挥MIGA对改善发展中国家国际投资环境的积极作用。

9.中国统一外资法的制定。旨在借鉴有关国家外资立法的成功经验,起草与我国所承担的国际义务相符合的统一外资法典,探讨制定外资法所要解决的理论问题,提供一份具体的、附有条文注释说明的法律草案。

10.国际货币基金组织的改革和中国外汇管理法的完善。探讨国际货币基金组织改革的方向和具体方案,同步研究中国外汇管理法的适时修订。

11.欧洲货币联盟法研究。研讨欧洲货币联盟法的基本内容及欧元启动后国际支付的法律问题。

12.国际银行监管问题。结合全球金融服务协议、GATS、巴塞尔协议及我国有关立法,研析国际银行准入和监管的法律准则和规则以及中国金融服务业的监管问题。

13.国际金融惯例研究。探讨国际借贷、国际证券、国际租赁中已形成或正在形成的商事惯例,包括离岸金融市场、M&A、欧洲债券等问题的研究。

14.西部开发与涉外税收优惠。结合东部地区和国外的有关经验,探讨如何利用并适时调整涉外税收优惠,以促进外资流入西部。

研究法论文第5篇

一、家庭教养方式研究的缘起

家庭教养方式是指父母在抚养、教育儿童的活动中通常使用的方法和形式,是父母各种教养行为的特征概括,是一种具有相对稳定性的行为风格。目前,国内学者对教养方式的用词并不严格,有的学者使用“抚养方式[1]”、“养育方式[2]”,有的学者用“教育方式[3][4]”,甚至使用同一种研究工具的研究者之间也出现分歧。笔者认为,抚养方式与教育方式对儿童的关注点不同,前者主要侧重家长对儿童的生理保育,后者侧重家长作为社会文化的直接执行者对儿童价值观念、态度体系和社会规范的传递与教导。其实,家庭教养方式是在父母与孩子的互动过程中形成并发展的,这种互动的结果不仅从父母对儿童的生理养育活动中体现,而且从父母对儿童行为规范的传递中体现。儿童一出生,首先是作为一个生物个体而存在,其最基本的生存和身体健康离不开父母和成人长时间的精心护理、照料。与此同时,他又开始了由生物个体向社会个体转变的社会化过程,这意味着儿童需要不断学习知识、技能,逐渐掌握社会规范,最终适应社会生活,这一切同样离不开父母和成人的引导、教育。因此,将Parentingpattern这一英文中表示父母教养行为特征概括的短语译成“教养方式”最贴切,它全面地涵盖了上述两个同时进行的层面。我国学者缪小春早在其英文译著《儿童发展与个性》中采用了“父母教养”的说法。从字面看,教养方式既有抚养之意,又兼具教育职能,恰当地反映了家长在儿童社会化过程中充当的角色。

家庭教养方式之所以成为现展心理学的研究重点之一,与心理学对人的社会化研究有密切关系。一个具有自身独特性的儿童如何形成同其所处文化中的大多数人相类似的情感和行动的所有那些过程,即社会化,被视为儿童发展的核心。在儿童社会化的过程中,许多群体或作用力在不同的时间通过不同方式对儿童发挥影响。对个体发展的早期而言,家庭承担了主要的教养职责。虽然家庭的教养活动自婚姻家庭在历史上产生以来就早已有之,但科学的教养方式的研究却受到人们的儿童观及儿童发展理论的极大影响。

在西方,19世纪以前,社会还不存在关注儿童需要的观念。儿童的存在是否有意义取决于他们是否能使成人快乐,当父母无力照顾孩子,他们就会被遗弃。19世纪的北美殖民地,儿童不仅需要承担无穷无尽的家务劳动,而且必须服从父亲这一家庭主要权威。不服从被认为是有罪的,要遭受惩罚。传统和宗教影响着儿童教养活动。随着社会向前发展,人们对待儿童的方式有了一些改善。这一方面归功于洛克、卢梭和裴斯泰洛齐作品的传播,另一方面归功于心理学家斯坦利·霍尔的思想的影响。洛克的白板说鼓励父母和教师为儿童的心理发展提供最适宜的经验,他的观念仍对当代儿童教养产生影响。卢梭认为儿童需要自由成长,受他思想影响的裴斯泰洛齐强调了母亲作为孩子第一任老师的重要性。心理学家霍尔坚信,天性良好的年幼儿童,如果不被过多指导,能够自然成长为有自控力的个体。虽然19世纪末人们赞成父母的爱和感情对形成儿童人格的作用,但20世纪一开始,奖励和惩罚的原则被大力倡导。儿童的教养遵循着严格的时间表,母亲被告知要期望孩子的服从,不理会孩子发脾气,限制他们的身体活动等等。进入20世纪20年代,华生的行为主义和弗洛伊德的心理学理论出现,并对儿童社会化过程及家庭教养产生重大影响。两者都相信个体的早年生活对随后发展的重要性。华生从刺激反应的理论出发,相信儿童生活早期稳定行为的重要性。他认为良好的行为必须从一开始就形成条件反射;弗洛伊德则相信有害的早期经验会伤害儿童的发展,儿童的个性成长不能被抑制,需要让儿童表达而不是抑制情绪。20世纪40年代起,儿童的养育观念发生了变化,父母被鼓励要让儿童快乐,让他们感受到爱,鼓励儿童学会自制。

这些观念的变化及理论的产生对社会化领域的研究产生了长远而广泛的影响[5](p.324)。学者们越来越清楚地认识到儿童的教养活动影响着儿童的行为。为了更好地理解这一点,研究者们通过对各种教养情境的大量观察,运用实证法构建起了关于教养方式的种种观点。20世纪40年代,Baldwin从事了一项儿童发展的研究,涉及的儿童年龄跨度很广,从出生直至儿童晚期。在这项研究中,他访谈了许多父母,并多次观察了他们与儿童在家庭中的互动。1948年他在发表的文章中提出了民主——控制这两个主要的教养维度,并认为它们在所研究的家庭中表现出相当大的差异。此后,1957年,Sears,Maccoby和Levin等人进行了一项涉及近400个家庭的研究,研究者向母亲提出诸多问题,涉及孩子在家中的行为表现,母亲对孩子哺乳、排便训练、纪律管教等方面[6]。通过与母亲的访谈,研究者们认为教养方式可以被描述为限制的和允许的,这些教养方式影响着儿童的行为。这以后,家庭作为儿童社会化的第一场所,父母作为儿童社会化的最重要的动因,它们如何影响和塑造儿童的行为便成为心理学家关注的重要问题。

二、家庭教养方式研究的发展

(一)家庭教养方式的早期研究

在儿童社会化的早期研究中,父母对儿童的单向影响观渗透在学者们的研究思路中,他们努力寻求父母决定儿童的教养维度或模式。西方心理学家研究家庭教养方式对儿童社会化的影响时,采取了不同的研究取向。

一种取向是,从父母教养行为的维度入手,探讨某一行为维度或行为维度下具体的教养方法对儿童发展的影响。如西蒙兹从接受——拒绝和支配——服从两个维度区分父母的教养行为,进而指出,如果父母随心所欲地支配孩子,孩子倾向于顺从、腼腆、被动、缺乏自信心;如果父母接受孩子,则孩子情绪稳定,兴趣广泛,行为更符合社会的要求[7]。由于接受——拒绝实际上反映了父母与儿童的情感关系,支配——服从反映了父母对儿童的控制,因此,众多心理学家开始研究父母对儿童的情感、父母对儿童具体的控制形式与儿童社会行为的关系。如霍夫曼和亚龙,劳顿,韦克斯勒等研究发现,温暖对儿童社会化进程所起的作用是十分积极的,它会促进儿童道德感、成就感、良好社会适应和利他行为的发展。再如,霍夫曼研究了惩罚对儿童社会化的影响。他指出,父母使用强制方式,包括对儿童体罚、冷漠地拒绝、剥夺儿童的某些权利以及威胁等,会阻碍儿童对道德规范的内化,也会降低儿童良知的发展;父母使用心理惩罚形式“爱的收回”,对儿童表示失望,孤立、不理睬儿童等,会使儿童产生过重的内疚感,刻板而非灵活的遵守社会行为规则[8]。

另一种取向是将家庭教养方式类型化、模式化。其中最具代表性的当数美国著名心理学家鲍姆林特的研究,她从控制、成熟的要求、父母与儿童交往的清晰度以及父母的教养四个方面来评定父母的教养行为,将父母的教养方式分为权威型、宽容型和专制型三种[9]p.457。与专制型、宽容型家庭相比,权威型家庭的孩子是成熟的、独立的,具有更多的社会责任感和成就倾向[7]。鲍姆林特的研究揭示,儿童的个性形成并非由父母的某个行为维度决定,而要受到父母整个行为模式的影响,可以根据不同父母的教养类型而对限制作不同区分。权威型父母和专制型父母都对儿童加以限制,但前者的限制是“严格而合理的”,后者的限制却是“无目的、不合理甚至惩罚性的”,因而限制对儿童社会化所起的作用也是不同的。不少心理学家的研究都支持鲍姆林特的结论,如韦克斯勒指出,在权威型家庭中使用“爱的收回”会对儿童的社会化起积极作用,而在专制型家庭中使用则起到相反作用,这与使用这种方法时是否适度有关[8]。

从上述分析中不难看出,前一种研究取向注重具体的教养行为,却忽视了同一教养行为与不同家庭环境结合的不同作用;后一种研究取向试图对父母的教养行为作特征概括,某种程度上弥补了前者的不足。两者的结合研究清楚地表明,具体行为维度并不孤立地对儿童社会化起作用,只有将它们与父母整体的教养行为模式或类型结合,才能真正揭示出它们在儿童社会化进程中的地位和作用。这一时期,日本心理学家诧摩武俊也研究了母亲的教养态度与孩子性格的关系,其结论与西方学者的结论比较一致。

(二)20世纪70年代以来的研究

20世纪70年代以来,家庭教养方式的研究出现了新的进展,学者们开始探求教养方式背后的影响因素,将教养方式的研究从表层推进了一个更深的层面。这首先是基于实践和应用的需要。对家庭教养方式的研究者而言,揭示了什么样的教养方式有利于儿童的社会化还远远不够,更重要的是指导父母学会运用恰当的方式促进儿童的发展。而探讨制约父母教养方式的因素,为心理学家的指导和帮助提供了依据和策略。其次,推动研究进展的更直接的动力来自社会化进程双向模式的兴起和人类发展生态学模型的提出。它们促使学者们走出教养方式对儿童社会性发展的单向研究的圈子,尝试将父母特征和儿童特征都纳入教养方式体系,并将教养方式放入更大的背景中加以考查。

这期间,国外学者既从社会文化背景、社会阶层、社会经济地位及父母体验到的压力和社会支持等家庭系统以外更广阔的层面出发,又从家庭系统内部的一些因素,从儿童特征入手,较全面地探讨了家庭教养方式和教养行为的影响因素。如,巴斯顿的研究发现,美国、法国和日本这三个国家的母亲对儿童注视他人的反应存在显著差异。在集体价值取向的日本,母亲鼓励并引导孩子注视他人的行为;而在个人价值取向的美国和法国,母亲对儿童注视他人的行为没有明显反应[10](p.114)。又如,Chamberlin(1974)、Lytton(1980)及Minton和Levine(1971)等的研究证实,白人中产阶层的父母更多地对儿童使用建议和解释,更多地对儿童的需求作出应答,且更经常地提供积极而非否定的反馈;而较低阶层的父母更倾向于使用强制和权力介入,对儿童自由更多加以限制[11](p.205)。再如,Cox(1987)发现,与非抑郁的母亲相比,抑郁的母亲与孩子的交往质量差,更多忽视孩子的要求,更多使用控制的手段[12]。Mcloyd(1994)发现,处于压力中的父母自我效能感差,对儿童的温情较少,缺乏耐心和参与,提供的帮助也较少,对儿童的消极控制较多,容易受到激惹[10](p.117)。Martin(1975)发现,父母和儿童的性别影响父母对待孩子的方法,与孩子异性别的父母比与孩子同性别的父母对孩子更仁慈、少严厉且更允许孩子自由。还有研究指出,孩子的行为特征,如活动量影响父母的教养行为,活动过度的儿童的母亲比正常儿童的母亲有更多的指令和否定性[13]。儿童的气质也影响父母的教养行为,困难型气质的儿童容易与母亲发生冲突,这增加了母亲的控制,继而增加了孩子问题行为的可能性[12]。

国内学者大多从80年代开始涉足家庭教养方式这一研究领域。起初的研究较为零散,取向较为单一。或从儿童性格入手,或从儿童心理卫生入手,探求有利于儿童心理发展的家庭教育形式。但其中也不乏颇具远见的学者,他们探究家庭教养方式的类型,并从父母文化素养、职业等角度分析了家长教养态度的成因[14]。进入90年代,随着国际交流的快速发展,发展心理学领域的一些新流派、新理论、新研究模式日渐为我国学者了解和接受。在考虑与结合我国国情的基础上,他们逐渐将新思路、新信息运用到家庭教养的研究中,使我们的研究既紧跟这一领域的发展趋势,又很快深入到教养方式的影响因素层面,呈现出不少新的特点。概括说来,有这么几个方面:

第一,教养方式所涉及对象的年龄段更加宽泛,从以婴幼儿为主,逐渐扩大到小学生、初中生和高中生。

90年代中期以前,学者们探讨家庭教养方式时涉及的儿童多为学龄前儿童,少数研究包含了小学低年级儿童和中学生。90年代中期以来,研究的对象有了较大拓展,逐渐覆盖了小学儿童、初中生和高中生,填补了我国某些年龄段儿童家庭教养方式研究上的空白[1][2][15][16][17][18]。其实,家庭对儿童青少年的影响在任何年龄阶段都存在。学龄前儿童的主要活动场所在家庭,父母的教养方式对其影响自然非常直接而重要,这也是众多学者关注学龄前儿童父母的教养方式的原因。但儿童步入学校后,尤其是进入青少年期,虽然主要活动场所已从家庭转为学校,但生活环境和周围刺激的复杂化更从某种意义上凸显出家庭教育的重要性。儿童在学校的人际关系、学业成就、对新情境的应对无一不受父母教养方式的潜在或直接影响。尤其当儿童步入青少年期,他们与父母对抗性的增加更需要研究者进一步揭示父母教养方式的变化和特点,为家庭教育提供可借鉴的材料。

第二,教养方式与儿童社会化关系的探讨从宏观、笼统走向微观、具体。

以往,研究者是从整体上笼统评估不同教养方式对儿童社会化的作用,现在,学者们开始深入探讨它与儿童社会化各个具体方面的关系。这些研究不仅内容上更富有时代气息,而且与当前心理学领域对儿童青少年的自我意识的关注,对儿童青少年心理健康教育的关注颇为契合。如,父母教育方式与儿童的学校适应[15];父、母教育行为的结构及其与小学儿童焦虑情绪的关系[19];父母教养方式对少年儿童自尊发展影响的研究[17];青少年自尊与父母教育方式的关系[20];青少年心理健康水平、自我效能、自尊与父母养育方式的相关研究[2];学习不良初中生的父母教养方式及其自我概念等[18]。

第三,进一步研究家庭教养方式本身,深入探究教养方式内在的结构。

80年代后期,研究者多从单纯类型论的角度来界定家庭教养方式,如将家庭教养方式归纳为娇纵溺爱型、启发引导型、放任自流型、因材施教型、简单粗暴型等等[3]。进入90年代,研究者对教养方式的分析出现新的变化。有的从教养方式的情感维度和行为控制维度来分析教养方式。如桑标(1991)从“接受—拒绝”和“宽容—严厉”两个维度划分母亲的教养方式,从“肯定—否定”维度划分父亲的教养方式,探讨其对中日不同文化背景下幼儿的性格发展的作用[7]。这种对家庭教养方式的界定从维度上已经有突破,但仍带有西方学者研究的影子。更多的研究者认为,家庭教养方式是一个不同角度、不同方面的综合体,简单从某一方面或某个维度来看待,势必不能全面涵概家长的教养行为,从而失之偏颇。因此,他们从系统论的思想出发,强调从具体教养行为的不同侧面整体把握家庭教养方式的特征。如,陶沙等从溺爱、忽视、专制、民主、惩罚、成就要求及教育的不一致等七个维度来看待幼儿母亲的教育方式[4]。同样,杨丽珠等也选取了母亲教养方式的溺爱性、民主性、放任性、专制性和不一致性等多个侧面,全面探究其与儿童气质的关系[21]。

还有学者仍主张将教养方式类型化,但是这种类型化与最初研究者的单纯类型论有很大的区别,是建立在更合理基础上的类型论。关颖提出,家庭教育方式既体现不同的情感因素,也反映与客观环境的联系,还与亲子间的互动方式有关,研究者可以从这些不同角度对教养方式分类。林磊选择了溺爱性、专制性、放任性、期望性、不一致性、拒绝性和民主性这七个母亲教养方式的侧面,通过对母亲在七个侧面的得分进行“快速聚类”,得出了五种特征不同的教养方式,分别为极端型、严厉型、溺爱型、成就压力型和积极型[22]。这几种教养方式的差异并非源自母亲不同性质的行为,而源自母亲在相同行为侧面上行为的表现频率的不同。在此基础上,学者们深入探寻父母教养方式的内在结构,试图从本质上把握教养方式,为父母教养行为的改善提供实际参考意见。陶沙、董奇等研究了3-6岁儿童母亲的教养行为的结构,结果表明,母亲的教养行为包括敏感性、接触与参与、交往指导、认知发展指导、积极情感的表达、消极情感的表达六方面[23]。这一结果用实证的方式证明了理论上所认为的日常亲子互动过程中父母具体教养行为的内在结构。

第四,对家庭教养方式影响因素的探讨更广泛,尝试从多方面寻找影响因素。

亲子双向互动观的影响使研究者在挖掘教养方式背后的影响因素时,将视线渐渐从父母身上扩展到儿童身上,关注双方的特征。学者们经过大量的研究在很多方面取得了共识。研究表明,父母的受教育程度、职业、性别、生育孩子的年龄、婚姻状况等因素影响其教养方式,其中受教育程度、职业、夫妻关系等影响显著[4][18]。学龄前儿童的性别、年龄因素影响父母教养行为的某些侧面,其气质和消极行为特征显著影响父母的教养方式[4][13][21];青少年个体的性别明显影响其父亲的而非母亲的教养方式[1]。近几年来,不少研究者更开始跳出父母外在的特征对其教养方式的影响的探求,进而深入发掘父母内在的生理和心理因素的作用。有研究表明,母亲血型影响其家庭教养行为[24]。还有研究者看到了父母意识和父母教育观念的重要性,认为它们往往体现了父母的价值取向,直接影响者父母对儿童的态度和教养模式,并进一步探索它们的内容和结构[25][26][27]。

此外,研究者也关注家庭环境、关注父母所处的文化背景,试图从家庭系统内和系统外的因素理解父母的教养行为。王耘等研究了不同家庭类型、家庭经济收入状况等因素对母亲抚养行为的影响。结果发现,家庭结构是影响母亲抚养行为的重要变量,主干家庭母亲的抚养行为总体上优于核心家庭的母亲[28]。张文新比较了城乡两种文化背景对青少年父母教养方式的影响,结果发现,父母的教育方式存在城乡差异,城市青少年的父亲对孩子有更多的情感理解与温暖;城市母亲与农村母亲在对孩子的情感温暖与理解方面没有差异,但对孩子的干涉、保护、否认拒绝、惩罚严厉更多[16]。

三、影响家庭教养方式研究进程的三大因素

综观上述对家庭教养方式研究历程的描述和概括分析,我们不禁要探讨推动研究向前发展,丰富了人类关于家庭教养的认识的诸多因素。

(一)人类对自身探究的好奇心

研究儿童,可以帮助我们了解人类。而人是研究人类的最好对象。在儿童发展心理学百多年的发展历史中,我们逐渐明晰了儿童发展的含义和基本性质;懂得了遗传、环境、教育和儿童发展的关系;儿童智慧的发生、发展;儿童的情绪以及儿童的社会性发展等问题。但儿童发展的过程是复杂的,现实中的儿童也并不是什么“典型的”儿童,他们是千差万别的,我们还有许多问题远没有弄清。如,现代科学还不能明确地界定遗传在个体发展过程中的限度。在儿童社会化方面,中国的传统文化、教育制度以及当前我们社会中中西方文化的冲撞对儿童青少年将产生哪些影响,如何产生等都有待我们进一步去研究。在家庭教育领域,哪些因素在影响不同年龄阶段、不同性别儿童与父母的亲子互动,这些因素通过什么方式作用于亲子互动都需要我们不断探索。黛安·E·帕普利在《儿童世界》中说过:“只有知道了我们是怎样的人,又是如何变成了这样的人,我们才有希望创造出更美好的世界。”

(二)理论的发展所产生的影响

家庭教养方式研究成果的取得主要受到了几个不同时期关于儿童发展的观点和理论的影响。首先是成人塑造儿童的单向决定观;其次是成人儿童相互影响的双向互动观;再次是美国心理学家布朗芬布伦纳的人类发展生态学理论模型。这些观点或理论模型身后都有强大的理论支撑。

早期关于亲子关系的研究更多的是关注父母的作用。许多研究考察了父母的教养方式、教育观念和教养行为对儿童心理行为发展的影响。父母影响儿童的单向决定观背后就隐藏着两种主要理论。其一,弗洛伊德在其精神分析理论中强调的个体童年期的生活事件在成年期人格发展中起十分重要的作用,成年期人格特点在生命的头几年里就已经被决定了;其二,行为主义强调环境的决定作用,认为个体的行为完全可以由后天环境加以塑造。这两大理论派别的观点,促使研究者探索儿童的父母,尤其是母亲的教养实践与儿童人格和社会性发展的关系。这成为家庭教养方式研究的开端。更为甚者,行为主义的发展理论也造就了长期在家庭研究中占主导地位的父母塑造儿童的单向决定论,使众多的心理学家认为要对儿童发展作出解释,只需对儿童的父母及其社会化实践进行考察即可。这使研究者执迷于对父母教养行为和方式的维度及类型的研究,并进一步考察影响父母教养方式的因素,而仅将儿童视为其自身社会化的被动接受者。皮亚杰的儿童认知发展理论提升了儿童在发展中的地位。在皮亚杰看来,儿童从一出生就是其自身发展的积极动因,他主动从环境中寻找、选择适宜自己的刺激,在与环境的相互作用中建构自己的认知结构。这些真知灼见让人们看到了儿童的主动性,并对我们理解儿童社会性发展过程的实质具有十分重要的意义。

1968年,A·Bell对社会化研究中的影响方向进行了再解释,他开创性地提出了“双向模式”说,认为儿童自出生起就表现出明显的天赋差异,而这些差异又影响父母的行为。这引发了整个70年代儿童特征对父母影响的研究[11](p.193)。Bell还提出了亲子控制系统理论,揭示了亲子关系的互动机制。可见,在分析儿童教养方式与儿童发展的关系时,必须考虑“双向原则”。也许“容易抚养型”气质的儿童从一开始就更加服从、友好和独立,容易按权威的方式来训诫,是同样的方法对“抚育困难型”气质的儿童不一定有效,尽管权威教养方式很有价值。这促使家庭教养研究者在注重父母对儿童巨大影响的同时,看到父母使用什么样的方式好还必须结合儿童自身的特点。双向互动观逐渐取代单向决定观,研究取得了丰硕的成果。

20世纪70年代以来,在系统研究亲子互动影响因素的过程中涌现了多种理论观点,如生态化理论,家庭系统理论等。其中,美国心理学家布朗芬布伦纳的人类发展生态学理论模型颇具影响。布朗芬布伦纳认为,儿童发展的生态环境由若干相互嵌套在一起的系统组成,这些系统从微观到中观到宏观,与儿童发生直接或间接的联系。家庭、学校是与儿童关系最密切的微系统;微系统之间的相互联系与作用构成中间系统;而那些儿童并未直接参与但却影响他们的环境,如父母的受教育程度、职业条件等构成了外层系统,最后,儿童所处的具有一致信仰、习惯、传统观念和意识形态的社会或亚文化的社会机构的组织构成了宏观系统[10](p.16)。在研究设计时,对儿童的分析不应停留在微系统上,而应在各系统的相互联系中考察。这一思路促使家庭教养方式的研究者,跳出他们所熟悉的微观系统,而将教养方式、亲子互动的分析放在更广阔的系统中进行,如,关注母亲的血型,关注父母的教育观念、文化背景、社会支持状况等等,使研究呈现出更开阔的视野。90年代,国内关于教养方式的研究几乎都提及人类发展生态学的理论。通过深入儿童生活的现实环境,如幼儿园、家庭,观察儿童,并对儿童的教师、父母进行访谈,从前的家庭教养方式研究的类型学模式被一种基于生态学化的新的“类型学”模式所取代,取得了研究上的新进展[22]。

(三)研究方法的发展所产生的影响

任何一个科学领域的研究水平直接取决于研究方法,研究方法是研究水平高低的标志。家庭教养方式的研究成果和进步不仅间接受现代科学系统方法的影响,而且直接受到心理学研究方法的一些新趋势和新特点的促进和推动。

1.现代科学系统方法对家庭研究的影响

在家庭教养方式研究领域,系统方法的影响从两方面表现出来。第一,也是最重要的方面,父亲教养方式对儿童的影响,父亲及家庭其他成员的支持对母亲教养行为的影响渐渐地提到研究日程上。较长时期以来,学者们多关注母亲及其教养方式对儿童的影响,忽视了父亲、兄弟姐妹以及其他家庭成员与儿童的关系。造成这种状况的原因可能与母亲是儿童日常生活的主要照料者和参与者有关;还与精神分析理论和行为主义理论都较为强调母亲在儿童社会性发展中的作用有关。如今,家庭越来越被视为一个整体,一个系统,母亲与儿童、父亲与儿童,父亲与母亲间存在复杂的、交互的亲子互动。研究表明,父亲对青少年个体的教养行为与母亲的行为存在显著差异,父亲对子女的惩罚严厉少于母亲,但其对子女的情感温暖、过分干涉和拒绝否认皆多于母亲[1]。父亲的教养影响孩子的成就感,有成就者一般与父亲的关系亲密[12]。另外,父亲的支持影响母亲抚养行为中的情绪、自信心、积极性和与儿童的亲子关系[29]。第二,研究者从更大的系统层次来考虑环境对儿童青少年的影响。如,关注儿童青少年身处的学校系统与家庭系统的关系,探讨学习不良初中生的父母的教养方式;关注儿童所处的外层系统、甚至宏系统对其影响,探讨劳教人员的早期父母抚养方式,比较城乡青少年父母的教养方式等等。

2.心理学研究的现场化所产生的影响

随着心理学研究应用性的日益加强,传统的理论与实验室研究逐渐转变为各种形式的现场研究,强调在现实的情境与条件下控制和观察心理活动、测定和记录整个心理过程。这与上世纪70年代末,西方发展心理学和教育心理学领域出现的“生态化趋势”不谋而合。现场研究及生态化趋势对家庭教养方式研究的最大影响在于,它改变了研究者的观念,使他们看到在家庭生活的真实场景中考察父母的具体教养行为,揭示其与儿童社会化的关系的重要性;也促使他们深入幼儿园和家庭,借助与父母、教师的访谈、观察,编制家长教养行为量表,以此反观教养方式的结构、类型。这一研究手法的变化使研究者获得了与以往不同的结论。如,陶沙找到了母亲教养行为的敏感性、接触与参与、交往指导、认知发展指导、积极情感的表达与消极情感的表达等6个因子[23]。

3.研究手段综合化、数学化带来的影响

在家庭教养方式研究领域,研究手段的综合化体现在,对于同一个家庭教养行为,既采用访谈法,又借助观察法、问卷法、评价法,力求使所获得的资料和信息更真实、可靠。而研究手段的数字化意味着研究者能够充分运用数理统计方法和其他数学方法。在家庭教养方式的探索中,研究者所使用的数据分析手段日益先进、复杂、精确。从最简单的百分比比较,发展到近几年大量使用方差分析,主成分分析,因素分析、聚类分析等等。统计软件包尤其是SPSS的使用,使研究者可以从多角度快速分析处理数据,产生了高质量的成果。如,桑标运用因素分析法确定了父性意识的9个因子和母性意识的13个因子,还通过多因变量线性模型方差分析,比较了年龄、不同文化水平等因素对父性、母性意识的影响。结果表明,父母的年龄对父性和母性意识有明显影响;母亲的文化水平、职业明显影响其母性意识[26]。

当然,在家庭教养方式研究不断推进,成果不断取得的同时,也存在诸多不足。譬如,生态化研究,许多学者虽然认识到在真实环境中研究儿童青少年的意义,但在实践这一观念的时候过于简单化、形式化。因为仅仅依靠短暂的观察和访谈无法真正把握父母教养子女的行为的实质,更何况这种观察、访谈的最终目的是为了编制一份父母教养行为或方式的量表。从这个意义上,还不能称为真正的现场研究或生态取向的研究。生态化研究要求,发展心理学家必须首先对儿童真实生活中所发生的事件进行探讨,作出描述,然后进行更为客观准确的编码,使之量化,最终作出解释。这种强调观察或描述的重要性的思路,与人类学对人类行为和习俗的研究思路相当一致。美国著名人类学家本尼迪克特在其著作中阐明了实地考察和面对面的接触这些方法对研究文化的重要性、必要性。她指出,不进行实地考察或面对面接触,我们就无法发现和区别在某种文化中什么是重要的、什么是不重要的,以及人们如何判断具体生活事实。正因为本尼迪克特这么坚持并身体力行,她才在文化模式的研究中作出了巨大贡献,对文化人类学领域产生了深刻影响。因此,如果发展心理学家想揭示亲子互动过程的机制和实质,不能忽视对真实情境中的父母与儿童的实地观察,这也许是研究取得更新进展的突破口。

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研究法论文第6篇

〔关键词〕西方法学,理性主体性,法官主体性,个体主体性,有限理性主体性

西方文艺复兴运动是西方近代思想史的界标,它带来人性、理性和法治的精神,从此,个人不再依赖神的指引,成为具有理性的自由人,人成为私法自治的权利主体,人类思想的进化从神学阶段转入理性的主体阶段。直到20世纪80年代后现代主义思想对主体性理论进行解构,标志着另一个转折的出现。以主体性理论为向度,上述进程可以表述为“主体性理论出现之前的神学时代——主体性理论时代——后现代主义的反主体性理论时代”,当然,即使在进入第三个阶段的今天,主体性理论仍占据主流的思想意识形态。如果把主体性理论出现之前的神学时代看作是“神主体论”,则人类思想史可表述为“神主体性——理性主体性——个体主体性”,个性主体性阶段是后现代主义思想对理性的主体性理论的批判。用简明的哲学表述,这两个转换的标志分别是“上帝死了”、“人死了”。

受主体性理论的影响,法学以文艺复兴为转折点,从神学阶段转入形而上学阶段(法哲学),这一阶段以自然法学为主,以抽象的理性人为主体性,即“理性主体性”的法学,但这时的自然法学与文艺复兴前的自然法学不同。随着法学研究的科学化,19世纪中期出现了以法官发现、适用法律为研究对象的法理学,本文称之为“法官主体性”的法学。到20世纪晚期,随着后现代主义对主体性理论的批判,法学出现了以“个人主体性”为研究范式的萌芽,主要以批判法学派为主。而经济分析法学则提供了一种具有建构意义的颇具解释力的主体分析理论。

一、理性主体性的法学——以自然法学为主线

西方主体性哲学肇始于笛卡尔提出“我思故我在”这一二元论的哲学命题。此后,笛卡尔式的“我思”在哲学史上以不同形式出现,诸如洛克的“心灵白板”,莱布尼茨的“单子”,康德的“先验主体”、黑格尔的“自我意识”等等都是主体性哲学的表达方式。主体性哲学思维也直接或间接地反映在法律人格的塑造上。近代的法学把人看作是整齐划一的法律关系的主体,把人都当作自由平等的“理性主体”。洛克在“论自然状态”时这样描述理性:“理性,也就是自然法教育求助于理性的全人类,所有人都是平等的、独立的,任何人都不能侵犯别人的生命、健康、自由和财产。”正因为人是有理性的,因而是自由的。自由主义理论论证的基础就是理性。

自然法的历史源远流长,从古希腊、古罗马到中世纪,再到17、18世纪古典时代的自然法,都是以理性作为人类行为的标准。亚里士多德在论述法律统治优于人治时说,“应由法律实行其统治,这就有如说,惟独神和理性应当行使统治;让一个人来统治,这就在政治中混入了兽性的因素,因为人的欲望中就有那样的特性。热忱也往往会使拥有职权者滥用其权力,尽管他们是芸芸众生之中的最优秀者。因此,法律……可以被定义为‘不受任何感情因素影响的理性。”中世纪神法法学也离不开理性这一范畴去解释法律,但认为人的本性是没有理性的,因此不得不运用理性去设计各种可行的方法和制度,来对付堕落的人类,因此体现理性的法律是神用来对付罪恶的产物。可见,文艺复兴前的自然法学与文艺复兴后的自然法学不同,文艺复兴前的自然法学否认人具有理性,认为法的理性来源于上帝。

文艺复兴以后,理性虽走下神坛,却被启蒙哲学家抽象化,成为脱离经验世界的超验的绝对命令。康德认为,法律和道德不应当像以前的自然法哲学家所说的那样,建立在经验人性(the?empirical?mature?of?man)的基础上,而应当建立在理性命令基础上的先验的“应然”世界。黑格尔认为,一个自由的人是一个能够使其自然的情绪、非理性的欲望、纯粹的物质利益服从于理性的、精神的自我所提出的更高要求的人,理性的基本要求是尊重他人的人格和权利。

法律上的人正是按照这样一种抽象的理性标准来塑造的。法律鼓励人们的利益最大化的行动,因而契约自由是理性的。在法律责任的问题上,把自由意志作为承担责任的根据,这是因为既然人的行动是受自己自由意志支配的,他就必须为自己的行为后果负责。犯罪和侵权的行为人要为由自己的主观过错导致的损害后果负责,契约的当事人要为由自己自愿签订的契约负责。

继承罗马法传统的大陆法在17、18世纪基本上受理性主体性思想支配,但一个波澜壮阔的支流不容忽视,这就是德国的历史学派。以萨维尼为代表的历史学派并不认为法律是不能更改的理性的产物,而是复杂的经验环境的结果。他们反对把法律主体塑造成抽象的理性的主体,提出法律是植根于民族精神而自然长成的,法律的主体应当是民族,本文称之为“民族主体性”。萨维尼在《论当代立法和法理学的使命》中写道:“……有文字记载的历史初期,法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样,就具有一种固定的性质。这些现象不是分离地存在着,而是一个民族特有的机能和习性,在本质上不可分割地联系在一起,具有我们看到的明显的属性。这些属性之所以能融为一体是由于民族的共同信念,一种民族内部所必须的同族意识所致。任何偶然或任意原因的说法都是错误的。”“法律随着民族的发展而发展,随着民族力量的加强而加强,最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。”萨氏认为每个民族有不同的民族精神,因此有不同的法律原则,他反对在民族历史、民族精神得到彻底研究之前,根据自然法编纂民法典。

应该说,萨氏的“民族主体性”仍然是理性主体性的分支,其特点在于用民族理性代替一般的抽象的理性,强调了不同民族之间的差异对法律的影响。这种思想对我国法学发展亦有重要影响。邓正来先生曾撰文提出“中国法律理想图景”概念,作为对盲目追求和接受西方法律价值的批判,实际上也是一种在后现代话语包装下的民族主体性的翻版。

萨维尼之后,他的“民族主体性”理论被其弟子演化成为概念法学。萨氏认为既然法律是植根于民族精神而自然长成的,那么,对于人们、特别是法律家(尤其指法官)而言,并不存在创造法律的问题,而只存在如何发现法律的问题。到了以温德夏特为代表的概念法学那里,法律规范具有其肯定的、不变的和确定的内容,“法律是一个包罗万象、完整无缺的规则体系,每项规则便是一个一般性的命题。只需运用逻辑上的演绎法,把它适用至个别具体案件之中,便能得出正确的判决。”这种法律形式主义的极端发展,窒息了主体性的发挥,为新分析法学、社会法学所批判,即本文所称“法官主体性”所代替。

二、法官主体性的法学——以法律的不确定性为主线

同概念法学一样,分析法学也认为法律是自给自足的体系,认为法律是者的命令,恶法亦法,我们暂且称之为“者主体性”理论。后来哈特发展了分析法学,将最低限度的自然法理论引入分析法学,形成所谓新分析法学。哈特认为,法律具有空缺或开放的结构,法律规则分为第一性规则与第二性规则,法院在处理处于边缘地带的疑难案件时,必然发挥法官的主体性,进行法官造法。这种边缘的模糊地带,实质上是法律的不确定性。对于如何解决这种不确定性的问题,被许多学者划归权利法学派的德沃金教授提出另外的方案,他将法律中的规则和原则、准则相分离,规则以“全有或全无”的方式适用,而多个原则、准则可以适用于同一案件,法官对同时适用的不同原则进行权衡,从而得到案件的“唯一正确”解。这是德沃金为消除法律的不确定性所提出的法律解释理论。

在法官的主体性上,新分析法学认为,法律是确定的,因此法官的作用只限于解释法律。但这种局面很快被打破。20世纪初德国产生了自由法运动,强调审判过程中法官的直觉因素和情感因素,强调法官的自由裁定权,要求法官根据正义和衡平去发现法律。社会学法学的兴起,进一步贬抑了演绎逻辑推理在法律推理中的地位,强调“法律的生命始终不是逻辑,而是经验”(霍姆斯语)。美国的法律现实主义则把法律的不确定性强调到新的高度。卢埃林提出,法律研究的重点应当从规则的研究转向对司法人员的实际行为特别是法官的行为进行研究。他论证说,法律规则并不是美国法官判决的基础,因为司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的。

法官主体性法学主要反映了普通法的特点和规律。这与普通法的预设前提是有关的,即法官是理性的代表,这个预设被认为是普通法的精神。1612年11月10日,英格兰大法官爱德华·柯克与詹姆士一世国王就国王收回部分案件的审判权一事发生争执,国王说:“朕以为法律以理性为本,朕和其他人与法官一样有理性。”柯克回答:“上帝恩赐陛下以丰富的知识和非凡的天资,但微臣认为陛下对英王国的法律并不熟悉,而这些涉及臣民的生命、继承权、财产等的案件并不是按天赋理性(natural?reason)来决断的,而是按人为理性(theartificial?reason)和法律判决的。法律是一门艺术,它需经长期的学习和实践才能掌握,在未达到这一水平前,任何人都不能从事案件的审判工作。”这里的人为理性,显然与自然法中整齐划一的抽象的理性概念是不一样的,而是法官在长期的司法实践中养成的理性直感。这正是本文将“法官主体性”独立于理性主体性的依据之一。

三、个体主体性的法学——以后现代主义思想为主线

后现代主义是一种批判启蒙、批判现代性的哲学思想。它认为启蒙以来的近代西方哲学是建立在一些虚构的概念之上的,诸如主体、自我意识、理性、真理等等。后现代思想家从各个方面攻击了启蒙运动发明的“理性主体”。在结构主义看来,没有先于环境存在的主体,主体是被各种关系和结构建构出来的,孤独的个体其实并不存在,人就是某种结构或者关系所编织的一个巨大的网状物中的一个小小的网节,人永远都是被决定的,自由意志的主体从来没有实现过。福柯继尼采提出“上帝死了”之后,又提出了“人之死”的说法。可以说,近代主体性哲学中笛卡尔的“我思”式的主体以及个体的在先性地位在后现代主义话语中遭到了毁灭性的打击。

反主体性思想在具体的法学研究上也有很多反映。批判法学学者邓肯·肯尼迪分析了古典私法的结构,并指出个人主义是古典私法的意识形态基础。肯尼迪认为私法并不是只能从个人主义的角度来认识的,而且从“利他主义”的角度也解释得通。例如侵权行为法要求行为人对他人造成的损害给予赔偿,契约法也要求对不履行契约给相对人造成的损害进行赔偿,这些都可以理解为对当事人课以利他主义的义务。所以,一切制度都可以从个人主义和利他主义两个视角加以说明,个人主义并不是唯一正确的认识论。美国有学者利用结构主义的方法研究了纽约法院关于产品生产者对无合同关系的第三人的产品责任的判决,研究表明:纽约法院最早把生产者对第三人的责任建立在产品的内在质量问题上,认为生产者对无合同关系的第三人的责任是由于产品的危险性导致的。这反映了一种“主体与环境”二元分立的思维方式。法院后来的判决了先前的理论,认为生产者对无合同关系的第三人的责任基础是生产者对有可能给他人带来的危害是具有可预见性的。从而把责任的立论根据从“主体—客体”转换为“主体—他人”。这些都可以被视为一种反主体性的后现代法学思维模式。

后现代主义着重于消解,而不注重建构。但理性主体性被消解后,处于后现代话语下的哲学家不自觉地为法律活动设定了一种新的主体性理论,即“个体主体性”,认为法律不是由抽象的理性主宰,也不是由司法精英主宰,而是通过参与其中的所有个体间的对话、商谈、沟通而形成的决定或共识。

哈贝马斯创立了人们交往行为中的“对话理论”,成为继分析法学派的逻辑方法、新修辞学派(以佩雷尔曼为代表)的说服方法之后的第三种基本的法学方法。这种对话理论认为,对话是人类行动、特别是思想沟通的基本的、重要的方式,不仅在精英文化中如此,在大众文化中也如此。在文化多元、价值多元的现实社会中,特别需要一套具有价值性的对话沟通机制。但对话机制无法实现传统意义上的统一理性,只能实现有限度的理性的统一:理性的统一性只是在对话和交涉的过程中的一种偶然的理解和暂时的合意,也只有在此中情形下,理性的统一性才有可能,因此,它是一个永恒的命题,是一张未给人们提供终点站的长途车票。这种有限的统一理性是哈贝马斯不愿意把自己混同于后现代主义思想的原因。

费希是直接提出“个体主体性”的法学家。他激烈批判自由主义理性观,认为几百年来人们被告知理性和信仰是不同的,理性是中立和客观的,是符合社会发展规律的,而信仰则是盲目的。在二者发生冲突时,放弃你的信仰,服从理性,这是最基本的公民责任。而法律是人类理性的集中表现,因此服从理性表现为服从法律。那么,理性又是从哪里来的?自由主义的回答是,理性不是从哪里来的,而是自然规律和人类本性的体现。然而,费氏则持相反的立场:“理性总是从某一地方来的,经常是从国家的正式主张,从党派的宣言,从法律的文本中表现出来。‘自由主义并不依赖于对理性的探索,而是依赖于对理性的假设,根据这样的假设,理性与信仰之间的对立就被制造出来了。’”显然,建立在这种自由主义理性观基础上的法治是教人们、甚至迫使人们放弃自己的具体的个体生命体验和丰富多彩的人类生活,而接受齐一性的法律规则和定于一律的行为模式。这是违背主体性要求的。因此,他强调解构并放弃自由主义传统的基于假设的“理性的主体性”,而站在更为实用的立场上,强调“个体主体性”,以恢复人的本来的主体面目。

四、有限理性主体性——一种经济分析法学的图式

经济分析法学派反对自然法的理性,反对分析法学的逻辑理性,也反对对话理论中的商谈理性,在对待法律的客观性问题上,颇具有后现代主义的解构特征。波斯纳认为,哈贝马斯的对话沟通无法达到对法律的共同的客观性的理解,只有通过人们共同的生活体验、共同的文化传统、共同的生活方式、共同的价值观念和共同的思想信仰等等才有可能达成对法律的客观性理解,然而,在各不同主体间达成这种共同性,几乎是一个人们可欲而不可及的境域。但是,经济分析法学引入一种自认为是普适于人们的共同性因素,即人们对成本和效益关系的算计。他们认为,对于绝大多数法律而言,特别是对于和财产相关的法律,如侵权法、契约法等等而言,在法律中引入某种能够最大限度地造福于民众的经济学理论是可能的和必要的。也就是说,以成本和效益关系为核心的经济学方法,对于达致对法律的客观性解释是有效的。

经济学提出的“成本和效益关系的算计”在人性论上的普适性,是否会成为一种新的“理性主体性”,即“经济人理性”主体性呢?经济学上的理性人是一个整齐划一的概念从而变为人类的另一个牢笼呢?“理性人是指有一个很好定义的偏好,在面临约束条件下最大化自己的偏好。”经济学上的理性人,在一定意义上说,也是一个整齐划一的抽象的人的画像,那么是否可以说,经济分析法学表面上反对“理性主体性”,实质上又回到了“理性主体性”的窠臼呢?

确实,经济学中的理性假设,与自然法学中的理性人本无二致。这只要回顾一下启蒙时代经济学上的个人主义与法学上的个人主义的对应就可看出来,比如资源的稀缺性、排他性与物权客体的稀缺性和物权的排他性之间的对应关系。但是,经济学自19世纪80年代由古典经济学进入新古典经济学时代,引入了效用概念及边际效用的原理,使经济学上理性人假设的“画像”更为丰富,利他主义行为被解释为由助人带来的心理满足感成为主体效用收益,特别是行为经济学从认识论上提出“有限理性”,对“经济人”假说进行批判,从而实现了人性论和认识论的贯通。

经济学对“理性人假设”的批判,早期是从伦理人性论角度进行的,比如经济历史学派的瓦格纳,将经济动机二分;马歇尔也提出人的利他主义动机在家庭中的存在。20世纪以后,学者开始从认识论角度批判经济人假说。经济人对利益最大化的追求以对利益的认识为前提,因此经济人的表达中蕴含着绝对主义认识论的前提,就是说经济人这一伦理人性论问题隐含着认识论问题,通过研究认识论可解决伦理人性论问题,行为经济学则依此将伦理人性论与认识论贯通,将人性论变为一个认识论问题。美国经济学家凡勃伦最早质疑完全理性;赫伯特·西蒙根据经济决策者本身信息的不完全性,提出了“有限理性”的假定,将经济人假定从一个伦理问题转化为一个认识论问题。此后,行为经济学继续西蒙的理论路线,并将之与“经济人”假说研究的传统伦理方面结合,通过人们内心的认识偏见与扭曲批驳完全理性,通过影响人自治的因素批驳完全意志力,通过制度人批驳完全自利,对“经济人假说”进行全面的批判。因此可以说,经济分析法学还原了主体行为的复杂性,从而摆脱了包括自然法学在内的传统法学上“理性主体性”的伦理人性论方法,实现了从方法论上的认识主体性,从而不再具有形而上意义。

参考文献:

〔1〕〔美〕E·博登海默,著.邓正来,译.法理学:法哲学与法律方法〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2004.

〔2〕〔美〕艾伦·沃森,著.李静冰,姚新华,译.民法法系的演变及形成〔M〕.北京:中国政法大学出版社,1992.

研究法论文第7篇

中国从人治走向法治的过程,是由经济体制从计划经济到市场经济的转轨引发的。体制改革和经济发展已经成为现代化的强大推动力,但法治进程相对滞后,经济增长缺少稳定的制度支持,甚至不时受到某些过时的宪法条款的掣肘。另一方面,我国宪法学理论受学科壁垒、各自为政的科教体制影响和阶级分析方法的长期束缚,正变得日益贫乏、狭隘和僵化,不仅无力解答中国现代化面临的问题,在建构自身的学科理论体系方面更显得力不从心。21世纪的中国宪法学必须实现从科学分析到人文综合的转变、从阶级冲突到利益协调的转变、从政治宪法到经济宪法的转变,才能走向成熟,为中国现代化提供可靠的理论指导。因此,建构经济宪法学理论,不仅可以促进宪法学自身理论体系的完善,对于协调经济增长与发展的关系,保持经济现代化与现代化同步进行也具有现实的指导作用。

一、经济宪法与宪法经济

经济宪法的概念最早起源于德国的经济法理论,是国家广泛干预经济生活的产物,与人们对市场缺陷的强调有着非常密切的关系。在弗莱堡学派经济学理论的影响下,德国学者弗兰茨。伯姆(FranzBoem)把经济宪法定义为一种有关“经济与社会的合作程序”的种类与方式的综合决定,如财产权保障、契约自由、企业经营自由、选择职业自由、限制不正当竞争以及社会化的原则等等。德国行政法学者恩斯特。鲁道夫。舒伯(ErnstRudolfHuber)区分了形式意义上的经济宪法和实质意义上的经济宪法,认为前者是指在宪法上已经全面或概括列举的经济宪法,后者则是实际上与财物、劳力、企业经营秩序等有关,并随时规制它们的交互作用与整体功能的最高法律原则。在此基础上,德国经济法学者林克(Rinck)提出,经济宪法是指“国家为了确定经济自由的范围,施行监督或经济统制,作为依据的基本法律原则与宪法规范”。[1]同时,德国经济学界在社会市场经济的理论研究中也比较重视对经济运行的宪法与制度环境分析。可以说,在以德国为代表的大陆法系国家,经济宪法的概念始于经济法学,实际上就是根本经济法,最初是为政府权力的全面扩张服务的。随着近代自由市场经济和经济自由主义的终结,国家获得了全面干预经济的权力,规范和限制国家经济权力的经济宪法也就应运而生。

英美法系不承认经济法的存在,法学家们并不关心经济宪法的问题,运用经济学方法研究宪法问题首先是从经济学家们开始的。20世纪五六十年代,美国经济学家詹姆斯。布坎南(JamesM.Buchanan)等人把经济学的研究方法运用于政治与宪法问题,形成了当代西方经济学中的公共选择学派。在研究范围方面,如果说传统经济学研究的是个人在既定宪法和法律制度结构下的经济选择,那么公共选择就是研究约束人类经济和政治选择的宪法和法律制度结构本身。在研究方法上,正统经济学把市场上的经济人视为追求自身利益最大化的“理性经济人”,而把政治决策的官员们看作无私的圣人,公共选择学派坚持政治研究与经济研究在方法上的一致性,认为在市场上自利的经济人在转变为政治过程中的投票人或官员时,其自利的品格和本性不会发生根本变化,掌权者滥用其政治权力去促进特殊利益是“事物的自然趋势”。[2]经济政策好坏的关键不在于经济学家的政策建议或政治家的行为,而在于对政策制定与政治过程的规则约束。因此,权力必须受到宪法的约束。由于公共选择学派运用经济学方法研究政治决策,并特别注重对政治决策的宪法约束,因而又有“新政治经济学”和“经济宪法学”之称。

大陆法系的经济宪法是一个实证性的概念,突出了规范经济运行的根本法规则;而英美法系的宪法经济则是一个思辨性的概念,强调了宪法和政治运行中的经济原理。在我国,经济法曾被当作一个独立的法律部门,备受青睐。但由于概念不清,公私混淆,不仅对民商事法制建设形成干扰,对建设也造成了冲击。笔者认为,经济法作为一种法律现象是存在的,但它不是一个独立的法律部门,其中一部分可归人经济行政法,另一部分是经济宪法,传统的经济法概念应当抛弃。我国经济宪法应有三个方面的内涵:首先,它是指过程的经济原理、原则或观念;其次,它是一种规范个人、组织和国家的根本法规范;最后,它是—种宪治经济的现实状态。因此,经济宪法学就是研究经济宪法的原理、规范与实践的交叉学科。

经济宪法不能简单地把经济与宪法结合起来,明确政府与市场间的界限、区分私人领域与公共领域、承认私法与公法的划分,是经济宪法学的理论前提。宪法产生于自由市场经济时期,那时个人权利与自由受到强调,政府奉行不干预市场,放任经济自由发展的政策。英国、美国和法国等早期立宪国家的宪法都力图对经济事务保持中立。[3]即使在当代,美国和一些西方国家在并用和解释宪法时,也都倾向于在经济政策问题上保持中立的立场。德国联邦在1954年投资援助一案的判决中说:“基本法在经济事务上的中立立场仅仅在于这样的事实:即‘制宪权’并没有采纳某种特定的经济制度。这样立法机关就可以在不违背基本法的前提下,实行它认为合乎具体情况的经济政策。”[4]经济是社会生活中最活跃的领域,处于不断变化发展过程中,而宪法作为政治法律制度结构的核心,必须保持一定程度的稳定性。要协调宪法的相对稳定性与经济生活的复杂多变性之间的矛盾,宪法对经济制度就不宜规定得过多、过细,经济政策则应完全留给执政党和政府根据经济形势灵活掌握、自主决定。否则,不是宪法阻碍了经济发展,就是经济发展损害了宪法的最高权威。经济宪法学主张宪法对经济事务严格奉行经济中立原则,不承认宪法具有全面统制经济生活、解决一切经济问题的魔力。

然而,在现实生活中,宪法要保持对经济事务的完全中立则是不可能的。即使在放任经济自由发展、依靠市场自发协调的近代自由市场经济时期,宪法也不是纯粹的政治宪法,而是包含着经济宪法的因素,与经济事务毫无关系的宪法是根本不存在的。首先,西方国家的宪法产生的直接动因并不是启蒙学者反复论述过的那些崇高理想和原则,而是封建君主在财政危机的压力下不得不向市民等级提出金钱要求,市民等级趁机向君主提出权利要求,是金钱与权力较量的结果。在英国,国王通过授予第三等级各种特权和自由来换取他们的财政支持,后者则通过付出金钱成功地达到了制约王权的目的。[5]“不纳税则不出代议士,不出代议士就不纳税”,正是对国王与市民等级讨价还价最生动的描述。法国宪法的产生同样与国王面临的财政危机有关,与英国不同的是,国王与第三等级在讨价还价时互不相让,以至双方不能成功地进行金钱与权利的交换,第三等级只得用暴力夺取权利。美国宪法也是在殖民地与宗主国发生贸易和税收争执的过程中出现的。可以说,近代宪法的产生本身就是一个经济过程。其次,早期立宪国家强调财产权保障,注重维护契约自由,后来又为政府干预市场提供依据。宪法将财产视为神圣不可侵犯的权利,规定未经正当法律程序不得被剥夺,征用私有财产必须给予公平补偿。财产权保障不只是个人获得自由、追求幸福不可缺少的手段,也是社会公共秩序赖以建立的基础,财产得到了保护,自由、秩序以及其它一些基本宪法价值的实现也就有了保障。当然,财产权保障的最直接、最明显的结果就是提高了经济效率,增加了社会财富。近代宪法不遗余力加以维护的自由的重要内容之一就是契约自由。美国宪法第一条禁止任何州制定“损害契约义务”的法律,赋予国会管理州际贸易的权力,从而为经济自由和政府干预经济的权力提供了宪法上的依据。20世纪80年代以来我国改革的实践证明,经济快速增长在很大程度上应归功于所有制结构、经济体制等宪法上制度的变革。加强对个人和社会团体财产权利、经济自由与经济权利的宪法保护,强化对政府财政、税收、货币等经济权力的宪法制约,应当成为我国宪法规制经济活动的基本方式。但由于传统宪法学基本上是政治宪法学,专注于阶级分析,没有把宪法与经济的关系上升到一定的理论高度来认识和研究,致使宪法的经济功能难以充分发挥出来。

当代市场经济已不是纯粹的自由市场经济,而是市场机制与政府干预以不同形式结合起来的混合经济,不是市场主导的,就是政府主导的。市场机制不是完美无缺的,政府干预可以在一定程度上矫正市场缺陷。政府同样不是万能的,政府干预也会出现失败。把市场机制与政府干预结合起来,也不能保证两者的结合就是优势互补而不会缺陷叠加,而且把市场与政府结合起来的方式也可能存在问题。因此,我们所能有的最好经济体制似乎只能是“在不完善的市场和不完善的政府以及两者之间不尽完善的组合间的选择”。[6]因此,市场经济是法治经济、宪治经济,它迫切需要良好的宪法和法律制度来克服市场缺陷、政府缺陷以及市场与政府结合方式上的缺陷,法治是市场与政府之外能够长期支撑经济增长的第三动力。宪法乃法之根本,它不仅为市场竞争提供了基本制度结构,而且通过界定个人权利、规范国家权力,协调社会经济主体间的利益关系,能够比其他法律部门更全面、更有效地克服市场失灵、政府失败以及市场与政府结合方式的不完善。相对而言,民商法可以规范市场行为,矫正市场缺陷,不能克服政府缺陷;行政法可以规范政府行为,克服政府失误,却不能纠正市场失灵。

二、理论前提与研究方法

(一)经济宪法学的方法论前提

无论研究者能否自觉地意识到,是否明确地表达出来,任何社会科学研究都要以一定的伦理价值观、哲学世界观和经济利益观作为自己立论的基础。宪法学同样要以某些经济利益观为其立论的基础或基本理论前提,这些方法论前提包含了我们的经济世界观、经济人性观和经济社会观等等。

第一,资源的稀缺性,宪法学的经济世界观

经济宪法学的世界观可以简单地概括为资源的稀缺性。也就是说,在我们生活于其中的这个世界上,资源是稀缺的。人的问题永远是:无穷的欲望,有限的资源。有着无限需要的人生活在一个资源稀缺的世界上,不得不面对各种纷争与不幸。在任何时候,物产都不可能丰富到人人自由取用的程度,不存在什么千年王国里的永恒的正义与幸福。这是各门科学必须面对的现实,也是它们能够存在的理由。如果资源是无限丰富、取之不尽、用之不竭的,就无需生产和交换。也不会出现利益的冲突,就没有必要创造出宪法和法律来界分人们之间的权利和义务了,研究经济学、宪法学也会是多余的。

初民社会,人的技能十分有限,生产出来的社会财富往往难以满足自身的基本生活需要。

随着人类生产能力的提高,社会财富日渐丰富,自然资源开始变得稀缺。为了使现有物质资源得到有效利用,缓解资源稀缺引起的利益冲突,财产权被创造出来。资源越稀缺,财产权保护越完备。当物质资源的稀缺状态进一步加剧时,对财产权更加缜密的保护带来的收益开始递减,这或许可以看成是19世纪后期私有财产权保护制度受到猛烈抨击的经济原因。

在物质资源日益稀缺化的条件下,经济增长必然转向对人力资源的依赖,以寻求资源替代。经济的高度发展或迟或早将引起人力资源的稀缺,促使劳动力价格上涨。随着人力资源经济价值的不断提高,人的伦理价值最终也将普遍提高。人生短促,没有来世,生命、健康、自由在时间的约束下显得格外珍贵。个人要追求人生幸福,实现人生价值,就必须成为自己短暂人生的主宰。每个人都具有自身独特的、无可比拟和无可替代的最高的价值与尊严,他的生命、健康和自由既不是他人可以替换的,也不是金钱所能购买的。这些都只有在经济得到一定程度的发展,物质资源变得稀缺以后,才能被人们所理解和接受,人权保障反映了市场经济条件下人力资本的要求。“人的经济价值之不断增长也迫使社会额外设立一些有利于人力因素的权利”。[7]运用宪法来保护基本人权,不仅有利于维护人的伦理价值与尊严,也是正确应对人力资源稀缺性的基本方略,有利于进一步提高人力资源的使用效率,促进经济增长。

如果说经济学是关于有效配置和使用稀缺资源以满足人类需要。的科学,那么宪法学就是研究如何配置稀缺资源的权利以协调利益冲突的科学。经济宪法学把宪法的基本规则与资源的稀缺状态联系起来,认定人与人之间的利益冲突具有长期性和不可避免性,把资源配置的实质理解为权利配置,提出了国家职能从资源配置到权利配置转变的基本命题,来解释我国从市场经济到法治国家的经济宪法实践。

第二,个体主义与理性主义:经济宪法学的人性观法律是主体的规则,法学是主体的科学,对人性的基本估计应当成为宪法学的逻辑前提。

经济学假定,作为市场主体的人都是“理性经济人”,追求自身利益最大化是其行为的基本目标。经济宪法学把这一基本假定推广运用于作为宪法关系主体的个人,认定个人具有自利的天性,每个人都具有发现自身利益的认识能力和实现自身利益的行为能力。这种经济宪法学的基本人性观,可以概括为方法论上的个体主义和有限理性主义。

个体主义,是指个人具有自利的天性。应当承认,个人既有自利倾向,也有利他情怀,利己倾向与利他情怀可以在一个人身上统一起来。但从市场机制和法治发挥作用的机理来看,自利是人性中的基本倾向。古典经济学创始人亚当。斯密指出:每个人所盘算的只是他自己的利益,并不打算促进公共利益。[8]德国社会学大师马克斯。韦伯认为,获利的欲望、对营利或金钱的追求存在于并且一直存在于所有的人身上,“尘世中一切国家、一切时代的所有的人,不管其实现这种欲望的客观可能性如何,全都具有这种欲望”。[9]马克思和恩格斯也说:“对于各个个人来说,出发点总是他们自己。”[10]

生命必然有所追求,自我实现、自我扩张、自我延续是任何生命现象的基本目标。人不仅具有肉体生命的追求,更有精神生命的追求。个人为了实现、扩展和延续自身的生命,不断创造物质财富,追求新的精神境界,这是人类社会存在的基本前提和文明发展的根本动力。正因为人人都深切关注自身利益,不断追求和实现自身利益,法律规则才能对人的行为发生作用。追求和实现自身利益,不仅是对自己的生命负责,也是每个人对社会的延续和发展应负的责任。一个人无所追求,把自己生命的存续寄托在别人的利他行为上,他就不会努力创造财富,享受生活,还会给社会增添不应有的负担。权利的设定,缘于利在其中。正因为人具有自利的天性,就需要宪法和法律制度确认和保障人权与公民权利,以满足人们合理自利的需要,维护个人的正当利益不受侵犯。如果人人都舍弃自身利益,当然就不再有竞争与冲突,什么宪法或法律也就没有必要了;当每个人都没有顾忌自身利益的“后顾之忧”的时候,人类行为将无法调控,法治和秩序都将失去赖以存在的基础。个人关注自身利益远胜于关心他人的利益。一般来说,人生性贪婪,具有无穷无尽的欲望,在没有规则和制度约束的条件下,无论普通公民还是政府官员,无论他属于哪个民族、国家或群体,都可能不择手段、不惜损害他人以谋求自己的利益。宪法和法律为个人设定义务,就是为了防止人的贪婪对公共利益和他人利益的侵犯。

“当个人由市场中的买者或卖者转变为政治过程中的投票者、纳税人、受益者、政治家或官员时,他们的品性不会发生变化。”[11]不仅普通个人具有自利的天性,政府官员和国家同样具有自利的倾向。在没有规则制约的情况下,市场上的投资者、生产者、经营者将不惜以消费者利益为代价来达到利润最大化的目的,政府官员同样可能以选民利益为代价来实现自身权力的最大化。帕金森定理揭示,当今世界各国普遍存在的机构膨胀、冗员增加,政府规模自发扩大的趋势,其动因之一就是官员谋求自身权力的最大化。正是扩张权力的内在需要,使官员制造官员,机构设置机构,政府增长呈现荆轮效应。国家也有其自身利益,它的基本目标是谋求自身合法性的最大化,国家合法性的根基在于它的财政状况,它通过向社会提供秩序、安全和权利保障来换取财政收入。近代宪法产生于封建政府的财政危机,是财产权战胜财政权的结果。宪法制约国家权力的关键就在于制约政府的财政权。

有限理性主义,是指个人在一定程度上都具有认识和实现自身利益的能力。个人的物质需求和精神需要及其满足程度,只有他自己才有最深切的感受,他人无法确切地认识和了解。任何先知的教诲、权威当局的计划,都不能代替个人对幸福的主观体验。启蒙运动不是由少数先知去教导多数人应当怎样生活,而是引导“人类脱离自己加之于自己的不成熟状态”,使人们“在一切事情上都有公开运用自己理性的自由”。[12]只要能够自由运用自己的理性,经过深思熟虑、充分讨论、审慎选择,人们不仅能够认识自身利益的所在,而且能够采取适当的行为实现自己的利益。市场就是个人自由运用自己独特的知识、信息,自由选择一定行为来实现自身利益的经济结构。民主政治的基本信念就是,每个人是其自身利益的最佳判断者,凡是与决策利害相关的个人都有权参与决策的制定。人类理性既是个人作为自立、自主、自治的权利主体,享有权利并承担义务的前提,也是国家合理预期、有效调控人们的行为,进行社会管理的基础。如果人都失去理智,不可理喻,其行为就难以预测,无法控制,他们就既不配享有权利,也无力承担义务,更不能追究其法律责任。国家管理将无法进行,社会秩序也不复存在。

人类理性是不完全的,有限的。人自身的生理、心理、文化和社会局限性,加上环境的复杂性和不确定性,使任何人都不可能全面收集和正确处理与决策相关的全部信息,也不可能作出完全正确的决策并正确地实施这些决策。在无限复杂的世界面前,我们的无知是无边无际的海洋,而我们的知识不过是无知大海中小小的孤岛,注定是有限的、残缺的,我们所能得知的最准确无误的知识就是我们的普遍无知。人类没有理由自命不凡,狂妄自负,企图以有限的理性重新安排世界的秩序。我们必须尊重自发的市场秩序,自觉培养传统并学会尊重这种传统,不能滥用制宪权和立法权,任意创造规则。詹姆斯。麦迪逊强调:“必须进-步节制我们对人的智慧的力量的期望和信赖。”[13]任何人都没有资格以救世主自居,掌握不受限制的权力。即使政府及其官员都把公共利益作为惟一目标来追求,理性的有限性也使他们不可能全面掌握决策的相关信息、完全正确地作出决策并正确地执行其决策。宪法学在高扬人的价值和尊严、关怀人的福利的同时,不能高估人的德性、智慧和能力,尤其不能把官员都视为全知全能、一贯正确,永远不犯错误的人。在国家和社会管理的问题上,“还是要靠法制,搞法制靠得住些。”[14]必须依靠法治,运用宪法和法律的力量来约束权力,强化对官员行为的监督和控制,以矫正政府缺陷,减少腐败和权力滥用对人民权利的侵损。

第三,行为的外部性:经济宪法学的社会观在资源稀缺、人们对利益的追求没有止境的情况下,一个人对资源的独占性使用就是排除其他人使用的可能性,一个人的所得可能正是另一个人的所失。经济学认为成本的支付与收益的获取应当在同一个人身上统一起来,不能由一个人支付成本而另一个人坐享收益;宪法学主张人们享有的权利和承担的义务之间应当是对应的、对等的、一致的,享受权利的人必须履行义务,履行义务的人应当享有权利。可见,宪法学和经济学共有一个基本前提,即人们之间在利益上不是完全孤立、互不相干的,而是相互交错、相互关联的。人们常常获得某些收益而无须支付成本,受到某些损害而没有得到补偿。经济学把这种利益上的非对称性称为外部效应或外部性(包括外部收益和外部损害两种形式,[15]认为外部性的存在表明了资源的无效率配置,只有将外部性内在化,使已经付出成本的人取得其应得的收益,已经获得收益的人付出应付的成本,才能实现资源的有效配置。

传统宪法学用根本利益一致性的假定回避和掩盖了矛盾,从而使自己无所事事;[16]经济宪法学承认人们之间利益关系的复杂性、矛盾性,把宪法的基本规则与社会利益冲突联系起来分析,寻求使宪法发挥利益协调功能的途径。我们可以把权利与义务的设定和界分视为将外部性内在化的基本形式,权利和权力是对外部收益的内在化,义务和职责是对外部成本的内在化,权利与义务相一致、权力和职责相统一,就是要保持私人成本与社会成本均衡,这是市场经济的成本与收益相统一的原理在宪法上的表现。

(-)经济宪法学的分析方法

经济宪法学的基本分析方法是规范分析和实证分析、定性分析与定量分析等方法。

第一,宪法价值与经济效率:经济宪法学的规范分析方法规范分析就是对事物和现象进行价值判断,回答事物“应当怎样”的问题。自从19世纪中叶实证主义思潮兴起以后,规范分析方法长期受到排斥,宪法学、经济学和其他社会科学都有一种否定伦理价值标准的客观性,排除人权、自由、正义概念的倾向。20世纪中期以后,随着实证主义思潮走向衰落,规范分析方法才重新被人们所重视。著名的瑞典经济学家冈纳。缪尔达尔(GunnarMyrdal)指出:“研究的客观性问题不能仅仅通过试图排除价值观念来解决。相反,社会问题的每项研究,无论范围多么有限,都是且一定是由价值观念决定的。‘无偏见的社会科学’从来就不存在,将来也不会有。努力逃避价值观念是错误的,并且注定是徒劳和破坏性的,价值观念和我们在一起,即使我们把它们打人地下,它们仍然指导我们的工作。”[17]

宪法是人们法律价值观念的集中表现,它以秩序为基本价值追求,以自由为最高价值目标,把人权、民主、法治作为实现社会正义的基本制度,极大地促进了社会的全面进步和人的解放,宪法学应当充分肯定并继续弘扬这些基本宪法价值。经济宪法学还要求对宪法的制度和规则进行经济评价,经济评价的首要标准自然是效率标准。当代西方经济学的效率评价标准主要有两种:一是帕雷托效率(Paretoefficiency)最优标准,即严格的效率标准。据此,一项交易只有在不使其他人的境况更坏的条件下能够使至少一个人的境况变得更好,才被认为是有效率的。把宪法视为阶级统治的工具,把改善人们生存条件的希望寄托在一部分人的财富被剥夺之上,显然是无效率的。但在现实社会关系中,绝大多数利益调整都会牵涉到第三者,不使一些人的境况变坏,往往难以使另一些人的境遇变得更好。帕雷托最优标准过于理想化,与现实生活相去甚远。二是卡尔多一希克斯效率(Kaldor—Hicksefficiency)标准,即放宽的效率标准。按照这一标准,只要一项交易的净收益大于第三方因此所受的损失,这项交易所进行的资源配置就是有效率的。这一标准也称潜在的帕雷托标准,因为获利者在补偿了受损者的损失以后,还有剩余利益存在。但是,除非受损失的第三者的损失得到实际补偿,否则资源的配置就不是帕雷托最优的。

资源配置必须讲究效率,而宪法作为市场竞争的基本制度结构,具有资源的原配置功能,与一般经济、政治和法律现象相比,它对经济效率的影响往往更为广泛和深远。因此,效率也属于基本宪法价值之一,制定宪法、实施宪法、维护宪法都不能忽视经济效率问题。宪法以维护人的尊严和价值,谋求人的福利为根本目标,而人的伦理价值只有在人力资源的经济价值不断提高的过程中才能得到确证。因此,宪法所维护的许多价值目标都有助于提高效率,如自由权和财产权保障就是市场有效配置资源的基本前提。从一时一事来看,民主、法治要求实行权力制约,决策必须经过集体讨论,集体投票,经过法定程序,履行一定的手续,决策者受到其他机关和人员审查,似乎不如专制、人治来得有效率。但从长远和全局来观察,结论就会完全相反。因为权力本身是无所谓善恶的,它既可以被用来创造财富,提高效率,也可以被用来毁灭财富,阻碍经济增长。民主、法治条件下的决策经过了深思熟虑、充分讨论和审慎选择,出现失误的可能性较小,而专制独裁和人治体制下的决策具有随意性,权力经常被用来毁灭财富,阻碍经济发展,决策越便利,效率损失就越大。以科斯为代表的新制度经济学和以波斯纳为代表的法律经济学的一个重大缺失就在于单纯强调法律制度的经济效率,没有摆正人的价值与经济价值在宪法中的地位。

第二,成本收益分析:经济宪法学的实证分析方法

实证分析就是对事实和现象进行客观的描述,回答事物“是什么”的问题。实证分析要求我们不为现有结论、权威意见或个人偏见所左右,保持客观、求实、理性、批判的态度,运用历史资料、经验观察材料、调查统计数据来说明宪法问题与过程。在事实面前,我们必须随时准备放弃自己不成熟的观点和错误的结论。人类社会是我们面对的最复杂、最不确定的事实,“人类最难控制,难以证实,最不遵守法则和最难以预测”,[18]由于人的参与和能动选择,宪法就不是确定不移的纯粹客观过程,同样条件下同样的行为可能产生完全不同的结果。因此,经济宪法学的目标不是发现并宣布某些终极真理,而是提供观察宪法问题的另一种思路和视角。以奥斯丁为代表的分析法学派把实证分析推向极端,得出了“恶法亦法”的臭名昭著的命题。因此,实证分析不等于实证主义,不能把实证分析推向极端,否定对宪法的价值判断和道德评判。在经济活动中,判断资源配置是否有效,最基本的方法就是进行成本收益分析。成本收益分析就是将一项活动所耗费的资源与取得或预期将要取得的收益加以比较,以便用尽可能小的付出换取尽可能大的收入。可以说,人类一切活动孜孜以求的一个基本目标,就是尽可能降低成本,以换取最大限度的收益。“做任何事情都必须考虑收支问题”,[19]会计制度就是对经济活动进行成本收益分析的制度化形式,财政预算制度则是对政府活动进行成本收益分析的制度形式。各国宪法都规定了财政预算制度,赋予议会对政府活动进行财政监控的权力,我国宪法第67条也规定了国家权力机关对政府财政预算的审查权。公民支付诉讼费用,请求司法机关保护其权利,也需要对费用高低、胜诉的可能性进行盘算。宪法的制定、实施、对违宪行为的纠正和制裁,都要估算成本与收益。然而,过程的成本收益并不像具体经济活动那样一一对应。简单明了,其得失往往需要从长远和全局着眼加以判断,不能目光短浅,惟利是图。

过程中的成本与收益不像市场过程中成本与收益那样紧密关联,因而选民需求过剩

和政府生产过剩成为普遍现象。在市场上,消费者既不能指望他人为自己的选择付款,也不必为他人的选择“买单”,他只需且必须自己支付全部价款以购买所需商品与服务。通过价格机制的作用,市场可以在一定程度上实现供求平衡。在过程中,公共物品和服务的价款是用税金支付的,决定提供公共物品和服务的结构、范围与规模的无论是少数官员还是多数民众,都没有降低开支的动力,因为税款可能主要是由另外的少数人承担的。集团消费膨胀,财政赤字高居不下,正是因为成本与收益之间缺少密切的关联。与市场相比,政治过程通常要用较高的投入,得到较低的产出。

这就要求宪法限制公共决策的领域,尽可能扩大市场决策的范围。

第三,定性分析与定量分析

宪法的属性是多层次的,丰富多彩的。对于立宪活动,应当着重从伦理方面来定性,正当性、合理性就成为定性分析的首要标准。在宪法实施过程中,合宪性则是定性的基本标准。宪法也是法,宪法保障的公民基本权利,授予国家机关及其工作人员的权力,设定他们的职责,都应当能够通过法院裁判来实现。对宪法实施中的问题进行定性分析,就是要确定宪法关系主体行为的合宪性。脱离合宪性标准,就不可能确定宪法问题的性质,肯定“良性违宪”的主张是自相矛盾的,[20]因为在宪法实施过程中,凡是合宪的行为都是良性的,凡是违宪的行为都是恶性的。正如没有卑鄙的高尚,没有贞洁的一样,也没有良性的违宪。对宪法产生、存在的根源和运行的机理,则应侧重于从其经济、社会属性方面来探究。经济宪法学在承认宪法也是法的前提下,更多地关注人权、民主、法治及权力制约中的经济因素。为什么专制制度在人类历史上长期盛行,无需特别保障,而民主制度却显得比较脆弱,要使民主制度长期稳定,就必须建立可靠的宪法保障?对此,按照“人多力量大”的观点是无法理解的。如果把统治形式作为一种经济现象,就易于理解了。专制君主维护其统治属于个人行动,行动的成本低,收益也由君主个人独占,因而这种统治往往显得强有力,捍卫民主政治需要采取集体行动,其组织与行动的成本很高,而集体行动的收益分摊到每个成员身上,就十分有限。集体的每个成员都希望别人付出成本,自己分享收益。集体行动收益不变,成本与集体的规模成正比,行动能力与集体规模成反比。在国家这样一个庞大的集体内,多数民众基本处于无组织状态,更容易成为少数人的统治对象。只有运用宪法建立民主制度的激励和约束机制,才能使多数人有效行动起来,共同维护民主制度。

定量分析最初是研究自然现象之间数量关系的方法,社会现象长期被认为难以用数量关

系加以精确解释。19世纪瑞士经济学家瓦尔拉斯(Warras)与他的学生帕雷托率先用数量分析

方法研究市场均衡,创立了数理经济学,定量分析开始进入社会科学领域。到了18、19世纪,孔多塞(Condorcet)和数学家博尔达(Borda)等人就曾用数学方法对投票过程进行过分析。此后,定量分析在经济领域获得了巨大成功,在政治和法律研究方面却沉寂了-个多世纪。对宪法进行数量分析作出开拓性贡献的是公共选择学派代表人物布坎南,公共选择学派运用数学模型对国家、政党和选举等诸多问题加以分析,对经济学、政治学和宪法学都产生了重大影响。

经济学成功地把数学工具运用于人类行为分析,“获得了其他社会科学无与伦比的技术上的优势”。[21]这是由生产、交换与分配过程中普遍存在着数量关系,货币成为衡量一切物质财富乃至精神财富的一般等价物的事实促成的。宪法的制定与实施,实际上就是利益的冲突与取舍的过程,对于冲突中的利益如何抉择,首先当然要确定各种要求的合理性和合宪性,保护合理、合宪利益,舍弃不合理的、违宪的利益。然而,在现实生活中,合理、合宪利益相互间的冲突往往更加普遍。应当进行定量分析,比较冲突中的合理、合宪利益的大小,按照舍小取大的原则来解决。现有宪法学由于缺乏定量分析的手段,在解决合理、合宪利益冲突时显得力不从心。中国宪法第51条作为权利冲突条款,在对冲突中的利益进行取舍时,既未进行定性分析,也未进行数量比较,而是按照主体的身份决定取舍。即凡是“国家的、社会的、集体的利益”,无论其合法与否,都受到保护,只有公民个人之间的权利冲突才按合法性标准来取舍;至于各种利益的大小,则完全不予考虑。这既违背了现代法治的平等原则,也损害了社会经济效率。在宪法领域,数量关系是大量存在的,完全可以借鉴经济学处理数量关系的模型、公式和定律对投票、立法过程、财政与税收等诸多宪法问题进行定量分析。

三、经济宪法学的理论体系

我国传统宪法学理论的最大问题就在于不研究问题,它试图通过研究宪法现象,揭示宪法本质,进而发现宪法产生和发展的规律。把宪法现象作为研究对象,实际上并没有解决宪法学应当研究什么的问题。因为,在全部社会现象中,要确定哪些是宪法现象,哪些不是,即使是可能的,也会是一件非常困难的事情。宪法现象总是与其他各种现象相互混杂、交织在一起的,其间没有一望便知、一览无余的明确界限。即使存在某种界限,也是变动不居的。总之,我们既不可能指认出全部宪法现象,也无法断定这些现象与其他现象之间的边界,也不可能全面列举其内容,更无法划定其范围。因此,把宪法现象作为宪法学的研究对象是根本不解决问题的。传统宪法学研究宪法现象,目的是要揭示深藏其后、不可观察、只能用理性思辨来把握的宪法本质。针对本质主义之滥觞,苏力教授宣布:法的本质乃是一个虚构的神话。[22]但这并不构成对本质主义宪法学的实质性挑战,因为一切科学理论都不是终极真理,不可避免地带有猜想的性质,都含有或多或少神话的成分。我们对本质主义宪法学的合理质疑只能是:本质在宪法学研究中何以如此重要,具有决定一切的巨大魔力?本质主义中是否为上帝留有一席之地?至于发现宪法产生和发展的规律,表现了宪法学的科学精神,但这种科学精神却常常被科学主义的阴霾所遮蔽。宪法现象属于社会现象,社会现象是人的活动造成的,每个人在参与过程时,总是带有自己主观的目的、期望和价值观念。没有与主体无关的纯粹客观的宪法现象,也不存在脱离各个个人主观观念的纯粹客观的规律。要在宪法的产生和发展过程中找到完全不以人的意志为转移的客观规律,是徒劳无益的。因此,传统宪法学从现象到本质,从本质到规律的三部曲是行不通的,由此开始不可能构建起合理、系统、适用的宪法学理论体系。

经济宪法学摒弃人为分割研究领域的科学主义思路,倡导人文综合研究与整体研究。宪法作为根本法,是人类文明高度发展的产物,是制度文明的集中表现,是与近代市场经济、民主政治相伴而生的。经济宪法学力图把宪法的基本问题放在市场经济、市民社会与政治国家的关系中考察,把发展与物质文明和精神文明的进步紧密关联起来,以三大文明的相互作用来研究,重构政企分开、政教分离、公法与私法划分等近现代法律制度的结构性特征。在这种方法论背景之下,明确科学研究应当从问题开始,提不出问题,或者没有真正的问题,就没有理论研究。按照海德格尔的说法,就是要“使问题得以成立,使问题得以提出,迫使自己进入这一发问状态”。[23]宪法的基本任务就是界定公民的权利与义务、国家机关的职权与职责,维持个人权利与国家权力之间的动态平衡,经济宪法学应以公民与国家的关系作为宪法的基本问题,系统研究和解答个人与国家、国家机关之间,国家与国家机关之间、国家机关相互之间的关系,权利与权力、权利与义务、职权与职责、权利与职责、义务与职权的关系,权利的确认与保障、权力的授予与制约、义务与职责的设定与责任的追究等问题。

经济宪法学的理论体系大体包括三个部分:

第一,经济宪法原理即财产权理论,把财产权作为宪法的历史起点和理论的逻辑起点,把公民与国家的关系理解为个人财产权与国家财政权的冲突,并把这一冲突置于产权、人权与政权的相互作用中来研究。

第二,人权与公民权利保障制度。重点研究公民的财产权利、经济权利、经济自由的确认与保障,认定没有财产权保障的权利是毫无保障的权利,权利保障,首先要强化对财产权的保障。

第三,国家制度,探讨国家的经济权力及其制约,着重分析财。政权、税收权和经济调控权力的规范与制约。提出财政权不受制约的权力是无限制的权力,权力制约,关键是加强对财政权的制约。

注释:

[1]参见施启扬、苏俊雄:《法律与经济发展》,(台湾)正中书局,1974年版,第74~75页。

[2]詹姆斯·布坎南:《宪法经济学》,见刘军宁等编:《市场社会与公共秩序》,北京:生活。读书。新知三联书店,1996年版,第342页。

[3]所谓经济中立,就是宪法作为竞争的基本规则,并不涉及社会经济制度和国家经济政策,对各种经济主体一律给予平等保护。

[4][美]路易·亨金、阿尔伯特·罗森塔尔编:《与权利》,北京:生活·读书·新知三联书店,1996年版,第174页。

[5]参见[美]道格拉斯·诺斯、罗伯特·托马斯:《西方世界的兴起》,北京;学苑出版社,1988年版,第115~117页。

[6][美]查尔斯·沃尔夫:(市场或政府:权衡两种不完善的选择),北京:中国发展出版社,1994年版,第1页。

[7][美]西奥多·舒尔茨:(论人力资本投资),北京:北京经济学院出版社,1990年版,第30页。

[8]参见[英]亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(下册),北京:商务印书馆,1974年版,第27页。

[9][德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,北京:生活。读书。新知三联书店,1987年版,第748页。

[10]《马克思思格斯选集》第1卷,第147页。

[11]詹姆斯。布坎南:《宪法经济学》,见刘军宁等编:《市场社会与公共秩序》,北京:生活。读书。新知三联书店,1996年版,第342页。

[12][德]康德:《历史理性批判文集》,北京:商务印书馆,1990年版,第22、24页。

[13][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,北京:商务印书馆,1980年版,第181页。

[14]《邓小平文选》,北京:人民出版社,1993第3卷,第379页。

[15]外部性就是没有参与活动而获得收益或付出成本的现象,参见道格拉斯。诺斯、罗伯特·托马斯:《西方世界的兴起》,北京:学苑出版社,1988年版,第3页。[美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯:《经济学》(第12版下册),北京:中国发展出版社,1992年版,第1193页。

[16]参见拙著:《资源配置与权利保障》,西安:陕西人民出版社,1998年版,第34页。

[17][瑞典]冈纳·缪尔达尔:《亚洲的戏剧:对一些国家贫困问题的研究》,北京,北京经济学院出版社,1992年版,第13页。

[18][美]艾伦·艾萨克:《政治学:范围与方法》,杭州:浙江人民出版社,1987年版,第63页。

[19][德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,北京:生活·读书·新知三联书店,1987年版,第9页。

[20]郝铁川教授最先提出了“良性违宪”概念,参见他的《论良性违宪》,载《法学研究》,1996年,第4期。

研究法论文第8篇

各国学者以往多把经济法的宗旨与经济法的调整对象或概念联系起来加以认识,他们常常通过经济法的宗旨认识经济法的概念,或者直接把前者引入后者之中。这在德、日学者的经济法理论研究中体现得尤为突出。如德国“集合说”的代表人物努斯鲍姆(Nussbaum)认为,经济法就是以直接影响国民经济为目的的规范的总体或集合:“组织经济说”的代表人物哥尔德密特(GoLdschmidt)认为,经济法就是为了改进生产而规制交易经济和共同经济的法;日本著名经济法学家金泽良雄则认为,经济法的宗旨是以社会协调的方式来解决经济循环中所产生的矛盾和困难,经济法就是以“国家之手”代替“无形之手”来对经济运行进行社会协调的法。[1]

上述学者对经济法宗旨的研究,是同经济法的概念、本质等其他理论问题的研究联系在一起的,这在经济法宗旨的研究中颇具代表性。他们已经在很大程度上认识到了经济法的宗旨在研究经济法其他理论问题中的重要作用,并依其各自的理解对经济法的宗旨作出了概括,应当说,这些认识以及其他学者的相关观点对于深入研究经济法的宗旨是很有借鉴意义的。

我国对经济法宗旨的研究十分薄弱,至今尚未见到专门的著述,也很少有人把它作为专题加以研究。但各国的实践表明,唯有正确认识经济法的宗旨,才能更好地推动经济法的法制建设和法学研究。为此,必须从经济、社会与法律的关系的角度,探寻经济法的宗旨。

二、对经济法宗旨的认识

实行市场经济体制,有助于提高资源配置的效率,但也存在着勿庸置疑的弊端,其中最为突出的向题就是“市场失灵”的存在。依各国经济学家的通说,市场失灵是指在若干领域或情形下,市场机制失去其优化资源配置的作用并因而降低经济运行的效率。市场失灵的四个原因或称来源是垄断、外部效应、公共产品和信息偏在。它们突出地表现为个体营利性和社会公益性的矛盾,而这种矛盾是市场机制本身无法克服的。[2]市场失灵会增加交易成本,劣化资源配置,从而有碍于经济运行和社会公共利益,进而也无益于经济与社会的良性运行和协调发展。

市场调节所具有的自发性、盲目性和滞后性的缺陷,尤其是上述的“市场失灵”的存在,要求国家必须对经济运行加以协调,以实现国家的经济管理职能。因此,国家的宏观调控和市场管理(或称市场规制)是必不可少的,这既是市场经济发展的要求,也是经济规律的要求。

应当指出,由于经济规律发生作用的形式是经济机制,且该经济机制存在于一定的经济体制的框架之中,因此,经济体制作为人为的经济运行模式,归根结底要决定于反映经济规律的经济机制。由此亦不难推知,市场经济体制也是取决于市场机制的,而市场机制的运作则取决于相应的规律。为了保障市场机制的有效运作,尊重经济规律,维持市场经济体制的存续和发展,国家必须制定相应的经济政策以协调经济运行;要保障这些经济政策的有效实施,对其加以法律化是十分必要的,而经济政策的法律化则又构成了经济法的重要内容,其实,许多学者对此已有共识,如日本的今村成和基于西方国家的情况曾指出,经济法就是维护垄断阶段的资本主义经济体制的经济政策的立法,是由国家介入经济,以维持资本主义经济体制为目的,反映经济政策的法的总和。而这样的经济法一经制定,就会对经济体制和经济运行产生巨大的反作用。[3]可见,经济规律、经济机制、经济体制、经济政策与经济法存在着极为密切的联系,这种联系反映了经济与法律的一般关系,体现了经济基础与上层建筑的辩证关系;同时不难得见,当代经济法的调整是市场经济发展的要求,各国制定经济法的直接目的,就是要协调经济运行,就是要发挥法律对经济的反作用。

对经济运行进行协调,要求国家必须加强宏观调控和市场管理方面的立法,以弥补传统民商法调整之不足,与此同时,还必须加强市场主体资格和社会保障方面的配套立法,以求有助于经济法的直接目的的实现。

基于上述认识,可以对经济法的宗旨从法律经济学、法律社会学及语义分析学的角度进行下列解析:

经济法既为“经济”之法,则以“经济性”为其基本特征,在促进经济发展方面,它应有利于提高经济运行的效率,降低生产成本和交易成本,保障市场主体以利润最大化为目标而进行其逐利行为。为此,经济法必须加强对经济运行进行协调,通过宏观调控和市场规制来引导市场主体从事合乎经济理性的行为,并在禁止垄断和不正当竞争的同时,不断解决外部效应、公共产品和信息偏在等问题,以保障“有效竞争”,防止市场失灵。唯有如此,才能在发挥市场机制优化资源配置的作用的同时,弥补市场机制的缺陷和民商法调整之不足,保障经济的良性运行。由此可见,经济法从“经济性”的特征及促进经济发展的角度来说,应当以提高经济运行的效率为目标,这同经济发展的要求以及经济规律与经济学原理的要求是一致的。

此外,经济法既是经济之“法”,则应具有法律共同的本质和特征,它同样应当保障公平、正义、安全,保障社会公共利益和基本人权。同时,它既要为市场主体创造公平竞争的环境,又要力求保障经济收益的公平和社会分配的公平,因为在对市场主体公平适用法律的过程中来保障经济公平和社会公平,是经济法更为直接的重要目标,而这一目标是其他部门法难以全面兼顾的。正因如此,经济法的有效实施不仅能够促进经济发展,而且还能够创造经济发展所必需的良好的社会环境和法律环境;它不仅有助于推动经济增长,而且还有益于社会进步,从而有助于促进经济与社会的良性运行和协调发展,实现国家的经济和社会发展目标。

可见,经济法从经济发展的角度,应以促进经济运行效率的提高为目标;从社会进步和弘扬法制的角度,则应以保障公平正义和社会公益为目标。前者与法律经济学的理论是一致的,后者与法律社会学的理论是统一的。经济法作为直接作用于市场经济的法,必须有效地协调经济运行与社会运行的矛盾,把上述两个方面的目标结合起来,即经济法既应促进经济运行效率的提高,推动市场主体利润最大化目标的普遍实现,也应保障经济公平和社会公平,维护社会公共利益,有鉴于此,可将经济法的调整所欲实现的目标概括为:通过对经济运行的协调来不断地解决个体营利性和社会公益性的矛盾,兼顾效率与公平,从而促进经济的稳定增长,保障社会公共利益和基本人权,进而促进经济与社会的良性运行和协调进展。这就是经济法的宗旨。

对于上述经济法的宗旨,可以作如下理解:效率与公平作为经济发展中的一对矛盾,涉及到经济、社会、法律等各个领域,是经济学、社会学、法学等需着力研究的问题。个体营利性与社会公益性的矛盾,实质上就是公平与效率的矛盾的一种具体化。由于从事经营活动的市场主体均以营利为目的,且其逐利行为可能会给社会公共利益带来不良影响,而社会公益则是社会成员不可侵犯的共同利益,因此必须对社会公益加以保护,以免各种非法的、不当的逐利行为给社会、国家和国民造成损害。这就要求国家必须行使其经济职能和社会职能,对经济运行进行宏观调控和有效规制,以保障社会公益。由于经济法以外的传统法律部门对此鲜有涉及,调整乏力,因此只能通过经济法的调整来实现上述目标,以弥补法律调整的罅隙。此外,经济法协调经济运行的过程。也就是协调上述两对矛盾的过程,唯有在此基础上,才能实现经济法的深层目标。在各项深层次目标中,促进经济的稳定增长是经济法通过协调经济运行而提高了经济运行效率的结果;保障社会公共利益和基本人权,则是经济法在协调经济运行过程中兼顾了经济公平和社会公平的结果,而促进经济与社会的良性运行和协调发展,则是全面实现上述各项目标的结果,它是经济法的最高目标。转上述的经济法宗旨,既是对各国经济法立法宗旨的概括[4],也是对各国学者有关经济法宗旨的共识的总结。它反映了经济与法律的一般关系,即社会经济的发展要求有与之相适应的经济法,而经济法对社会经济发展则有巨大的反作甩,这种反作用的积极方面,正是各国制定和实施经济法的目的,此目的规定于经济法中,就是经济法的宗旨。正由于经济法的宗旨体现在立法者和学者的立法思想或法律意识中,又体现在相关的法律规定中,因此,它对于经济法的法学研究和法制建设具有重要意义。

三、经济法宗旨的理论与实践意义正确认识经济法的宗旨,对于更好地解决经济法的理论与实践中的相关问题大有裨益,意义甚巨,这可以从以下两个方面来认识:

(一)经济法的宗旨在法学研究方面的意义正确认识经济法的宗旨,有助于进一步认识和理解经济法的调整对象、特征、地位、体系、原则、本质、作用等,从而有助于经济法理论中许多基本向题的研究和解决。事实上,在上面探寻经济法的宗旨的过程中,已经不同程度地涉及到了这些向题的某些侧面,由此亦不难得见经济法学中各理论向题之间的密切联系。

由于经济法宗旨同经济法调整对象、特征之间存在着密切联系,因而可以考虑把前者作为研究和认识后者的一个新视角。此外,尽管多数学者认为应以调整对象作为解分法律部门的唯一标准,但这并不影响从其它角度来区别各个法律部门。如前所述,由于经济法宗旨与经济法的调整对象及特征联系密切,并且能够具有上述宗旨的法律部门只能是经济法,因而通过经济法的宗旨有助于把经济法同其它法律部门相区别,有助于明确经济法的独立地位。

同理,上述经济法的宗旨对经济法体系的确立也具有重要作用。由于它与经济法的调整对象、特征、任务、原则、作用等密切相关,且均具有同一性,因此,构成经济法的各部门法规范应在总体上体现经济法的宗旨。凡与经济法宗旨不一致的部门法规范均不应归人经济法体系。唯有如此,才能切实保证经济法体系的内在和谐统一。可见,经济法的宗旨可以作为确立经济法体系的辅助参考。

依据上述认识,经济法体系中的各部门法均应体现经济法的宗旨。其实,通过对经济法的名部门法进行实证考察也可证明这一结论。例如,在宏观调控法方面,财政法、税法通过各种财政、税收手段来调控经济运行,意在既鼓励或限制市场主体的营利行为,促进经济的稳定增长,又保障社会分配的公平,维护社会公益和基本人权。金融法、计划法的宗旨也与此类似,只不过实现其宗旨的手段各不相同而已,但它们的宗旨在根本上与上述经济法的宗旨都是一致的。又如,在市场管理法方面,反垄断法既通过禁止一般的垄断来保障有效竞争,以实现其提高经济效率、保障经济公平的目的,又通过对特殊的垄断的鼓励来防止过度竞争,以实现保护社会公共利益的目的。反不正当竞争法、消费者保护法的宗旨也与此类似,它们都旨在协调个体营利性和社会公益性的矛盾,兼顾效率与公平,尽管侧重点各有不同,但其宗旨与经济法的宗旨都是一致的。

上述对经济法宗旨的认识与运用,在研究经济法各相关理论向题时都应考虑到,尤其在研究经济法的应然状态时,更是如此。当经济法的实然状态不能有效地反映和实现经济法的宗旨时,则必然研究如何进行矫正,这也应当是经济法理论研究的重要基础性工作。

(二)经济法的宗旨在法制建设方面的意义经济法的宗旨由于在事实上贯穿于经济法的法制建设的始终,因而对加强法制建设具有重要的作用和意义,现仅举立法和司法两方面说明之。

在立法方面有关立法宗旨的规定是作为经济法的表现形式的各种法律、法规的首要条款和核心条款,其它任何条款均不得与之相违背,正是在这个意义上,经济法的宗旨本身就是经济法的重要原则。如果一个形式意义上的法律或法规的立法宗旨与上述经济法的宗旨一致,而其具体规定却与其立法宗旨相左,那么,这样的法律或法规就应依具体情况加以修改或废除。因此,正确认识和运用经济法的宗旨,在经济法的立法活动中具有重要意义。

在司法方面经济法的宗旨应当成为法官的法律意识中不可或缺的一部分,以便在法律没有明文规定时,或者在适用具体的法律规定有背于经济法的宗旨时,通过适用立法宗旨条款或依据对经济法宗旨的认识而进行审判,这是经济法的一般法理。例如,在司法实践中,当涉及到经济法的“域外适用”时(在反垄断法等部门法领域常会出现这种情况),相关的法律规范应否适用、如何适用,以及在没有相关法律规范的情况下,本国经济是否仍应适用,在很大程度上便取决于有关立法宗旨的规定和对经济法宗旨的认识。

综上所述,经济法的宗旨问题在经济法理论中至为重要,但国内研究得仍很不够。正确认识和运用经济法的宗旨,对于经济法的法学研究和法制建设是大有裨益的。

「注释

[1]参见Nussbaum,DasneuedeutscheWirtshaftsrecht,1922年,GoLdschmidt;Reichswirtshaftsrecht,1923年,金泽良雄。《经济法概论》,甘肃人民出版社1985年版,第28页。《当代经济法》,辽宁人民出版社1988年版,第20页。

[2]参见RobertCooter等著LawandEconomics,其中译本为《法和经济学》,三联书店上潍分店版,在该书的第58-64页有相关论述。