发布时间：2023-06-28 17:05:54
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的研究法论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
但是在现代民法法系各国的民法典中，鲜有看到有关于"人"这一概念的直接定义。譬如在德国民法典中，首先跃入读者眼帘的, 并不是"人"而是"自然人"--"第一条 自然人的权利能力始于出生。"于是我们不禁要问，究竟什么才能称作是民法上的"人"？民法上的"人"究竟是什么样的？
一、人与自然人
1、"自然人"语词的双重内涵
"自然人"这一汉语语词，在不同的语境下有着不同的含义。从其原始的字面意思来看，即是指依自然规律出生的人，指向的是一个生物学意义上的概念。与其对等的有德语中的"Mensch"以及罗马法中的"homo"等。然而，在民法中，正如奥地利法学家凯尔森所言，"’自然人’不是自然生存的生物意义上的人的概念的翻版。’自然人’这一概念表述了生物性意义上的人因被立法者赋予享有权利能力资格而成为民事主体或者成为法律人格的法律确认过程或逻辑归结。"其含义应当与德语中的"Person"或罗马法中的"persona"对等，指的是法律上的人，即民事法律关系主体。很显然，这两个概念之间存在着差距。那么，一个生物学意义上的自然人该如何成为一个法律上的"自然人"？"为权利之主体，第一须有适于享有权利之社会的存在，第二须经法律之承认。" 作为"Mensch"的自然人，已经具备了享有权利的肉体，即自然属性；倘若他生活在一个民法社会中，他便具备了享有权利所需的第二个属性--社会属性；这时候，他只需要第三个属性--"法律之承认"便可成为一个"Person"。从这里可以看出，其实自然人并不必然是民法上的"人"。在奴隶社会，这一点尤其明显。奴隶虽然也是生物意义上的"自然人"，但是完全不具备人格，只是一个主体支配的客体而已。然而，在当代，一切自然人必然是民法上的"人"，而民法上的"人"也仅限于自然人与法人（笔者不承认第三类民事主体）。现代社会普遍而平等的人格授予渐渐消磨了人们对于人格的敏感记忆。然而，有关平等且无差异的人格的民法共识显然不是从古至今就融入民法的。
2、只有自然人才是"人"
在中世纪的欧洲，人们普遍认为，既然自然人是上帝的创造物之一，那么和自然人一样，作为上帝创造物的动物、植物乃至没有生命的物体也可以具有人的品格。其实不仅仅是欧洲，古罗马法把神、恶魔当做"人"，古埃及把猫当做"人"，泰国把白象当做"人"……不一而足。哪怕是到今天，恐怕仍然有相当多的人会认为除却自然人以外的很多事物都可以成为"人格"的载体。但是随着人类生产力的不断发展，这种制度和观念发生了转变。在13世纪，著名思想家托马斯·阿奎纳提出："自然人是上帝所创造的唯一的、既作为被创造物又同时作为其他的被造物之王或者主人的造物,这一点可以从圣经中看出来。"这种理论将自然人从"被造物"中独立出来，成为"只有自然人才是人"这一理论的基础。其后，随着15、16世纪地理大发现时代的到来，这一理论终于得到了其在法律上的最终确立与肯定。由于西方殖民者在美洲发现了巨大的自然资源，如果认为这些动物、植物甚至没有生命的矿藏和自然人一样具有人格并对其加以法律上的保护的话，显然不利于新世界的开发。
3、一切自然人都是"人"
"只有人格人是法律主体, 人并非必然是法律主体。"很显然，虽然只有自然人才能成为民法上的"人"，但不代表所有的自然人都是民法上的"人"。自然人因为拥有上帝给予的智慧而从"被造物"中独立出来，拥有"人性"或"人格"。最初的时候，这所谓的"人性"或"人格"并不是一起给予每一个人，它仅仅局限于一个家族或者一个集体当中。在这个家族或者集体中，人和人之间存在着法律关系，对彼此负有权利和义务，是"人"。但是不同家族或集体之间就不存在什么法律关系，因此敌人对自己来说就算不上"人"，即使杀死他也不用负什么法律责任。这显然是较为原始的宗族式集体主义社会的必然结果。在这样的社会中，人们因为有限的生产能力不得不依附家族、集体。奴隶离不开奴隶主，农民离不开地主，家族成员离不开家长，平民离不开权贵。信仰的差别、贵贱的区分、财产的多寡都可以成为是否具备人格的理由。然而，伴随着社会生产力发展而来的资产阶级革命冲破了这些限制。自由平等、天赋人权等思想深刻地影响了民法中"人"的概念。理性法学家和启蒙思想家们认为，人格应是法律中最高级的概念，它应当超越地域、种族、宗教的限制，不分彼此地给予一切自然人，除此以外不应当附加任何条件。这无疑是民法发展历史上的一个巨大进步，它与平等、公平正义等原则紧紧相连，成为与等级社会、异教徒法、奴隶制相抗争的有力武器，并为近现代民法运作模式提供了技术基础。
二、人与人格、权利能力
1、人与人格的异同
人格，来自于罗马法中的"persona"一词，最初指的是戏剧中的假面具。后来经过罗马法学家的引申，成为一个法学上的概念，指代"享有法律地位的任何人"。从这一点上来看，人和人格的概念十分接近。事实上，著名法学家爱杜亚德·惠尔德在其1905年出版的《自然人和法人》一书的开始就介绍说:"人的概念与人格的概念在法律中常常是在同一个意义上加以使用的。这两个词表示的是同一个特性, 一个具有多方面属性的东西。因为没有人不具有人格, 同时人格也离不开人, 所以这两个概念常常可以被作为一个概念来使用。"不过严格地来说，人和人格不是一回事。这就好比面具或许可以代表面具后的人，人和面具也确实难舍难分，但是毕竟人和面具是两个事物。人格在法律上至少具有三重含义：一、指具有独立的法律地位的个人和组织。二、作为民事主体的必备条件的民事权利能力。三、从人格权客体的角度来说，人格是一种应受法律保护的利益，通常称为人格利益。从这里我们可以看出，只有采第一种含义时，人和人格才是同义的。
2、人与权利能力
权利能力是指法律关系主体依法享有权利和承担义务的能力或资格。这一概念在现代民法中的地位显得极其重要，以德国民法典为例，第一条规定的便是关于权利能力的内容。当代大多数民法法系国家的民法典和民法学著作中也往往充斥着"权利能力"这样的词语。与之相较而言，"人"这一概念则愈发显得难觅踪迹。这就又回到了我们在本文一开始所讨论的问题。为什么自然人、权利能力等概念在民法典中首先得到规定，而"人"这样一个总括性质的重要基础概念却显得相对落寞？这还要从德国著名思想家伊曼努尔·康德的有关理论说起。康德提出，"(法律上的)人是指那些能够以自己的意愿为某一行为的主体。""人不能服从那些不是由他(他自己单独或者和他人一起)、而是由别人制定的法律。"根据这一理论，自然人以其自身的能力对己负责。换句话说，人之所以为"人"，不是因为他天然地具有上帝赐予的绝对智慧，而是因为他能够对自身的权利义务抱有善意或者恶意的心态，以及对其行为是有益还是有害的内心意思。这样，法律上的"人"的概念就和自由这一基本原则紧紧联系在了一起，民法的自由理想也因此得以在"人"的理论中得以实践和体现。显然，康德的这一理论更加强调人在法律关系中的作用，强调的是"法律关系的主体"而不是"人"，虽然这个"法律关系的主体"在当时很清楚的是且只能是自然人。
康德的理论的一个间接后果便是催生了"权利能力"这一概念。因为既然强调的是"法律主体"而非"人"，那么对"人"这一概念的探讨就变得不再那么重要。大家更加关注的是"人"能在法 律关系中发挥什么作用。因此"权利能力"理论的诞生也理所当然。至此，民法上的"人"已高度抽象，甚至于已经剥离出"权利能力"这一相对独立的概念。而真正确立权利能力在德国法中的地位的是德国著名法学家萨维尼的法律关系理论。在这个以法律关系为中心的理论体系中，人只是建立法律关系的必要条件而已。决定能否成为法律关系的承担者的要素是权利能力而非人本身。人究竟是什么不再重要，因为人不再是法律的基础，与作为建立法律关系的关键要素的权力能力比起来，自然得到相对较少的关注。而在此理论指导下编纂的德国民法典则没有像法国民法典一样单独设置"人编"，也没有对"人"作过多的论述。很显然，这时候的"人"只是一定的权利与义务、一定的时间与地点、一定的法律制度与后果的连接点而已。这样的"人"的概念只是一个工具，立法者借助这个工具去建立作用于社会的规范体系。
3、权利能力与人格的比较
关于这两个概念，很多学者认为它们属于同一个范畴，理由是它们都是主体地位在民法上的肯认。"民事权利能力、人格、民法中的地位实质是一回事，这是成为民事主体的基本条件。"而另外一部分学者则认为"权利能力仅仅是能够作为权利义务主体之资格的一种可能性, 同权利主体显然有别。"还有的观点认为"民事权利能力和民事行为能力的统一，构成自然人主体资格的完整内容。所以，自然人的主体资格或者人格就是指自然人的民事权利能力和民事行为能力。"我个人认为，权利能力和人格还是不同的概念，至少不完全相同。根据之前的论述我们可以得出，"人格"有着多重的含义，是一个较为宽泛的概念。与其说它是一个法律概念，倒不如说其是一个伦理学上的概念。而权力能力则是民法上的"人"不断抽象化的结果。它是一种技术化的产物，本质上是"人"的一种特征，作为建立法律关系的关键因素而存在。当"人格"是"具有独立的法律地位的个人和组织"的时候，权力能力和行为能力只是其资格或能力的集中体现；当"人格"是"法律赋予的成为民事主体的资格"的时候，它才和权力能力相同；而当"人格"是"自然人的民事主体资格"的时候，除了民事权利能力，它可能还包括民事行为能力。所以说，不能够简单地将人格与权利能力等同，要视情况而定。
三、人与法人
1、法人的概念
法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。1804的法国民法典并没有规定关于法人的有关内容，因为法国民法典是极端浪漫的法国大革命的产物。拿破仑担心封建势力会借助有法律主体地位的团体或组织卷土重来，因此在民法典中贯彻了绝对的个人主义。然而随着时间的发展，社会组织和团体的地位和作用越来越突出，民法也由完全的个人本位逐渐向社会本位靠拢。1900的德国民法典终于开创了法人制度，它借助"权利能力"这一概念成功地让自然人与法人得以在同一民事主体制度下共存。
德国民法典的创造基本上规定了现代民法上"人"的表现形式。现当代的多数学者都同意这样的观点：民法上的"人"不仅指自然人，还包括法人。当然，为了方便的需要，"人"这一语词有时候仅指自然人，作为与法人相对立的民事主体而存在。
不过对于这样的"二元式"的有关民法上的"人"的表现形式的理论，有人持有不同看法。他们认为，民法上的"人"不仅仅包括自然人和法人，还包括合伙等第三类民事主体。甚至有人还认为，国家有时也可以成为特殊的民事主体。笔者不同意这样的观点。支持第三类民事主体的学者的理由主要是合伙等团体组织具有权利能力，它们所欠缺的只是责任承担能力，给予它们民事主体地位将更加有利于社会的进步与发展。然而，合伙等团体组织毕竟是依靠其每一个成员的财产对其整个组织负责，其本身并不具有独立的财产和责任。与其说其是一个独立的民事主体，倒不如说其是一群怀有共同目的的自然人的集合。所以我个人认为所谓的"第三类民事主体"仅仅是自然人的延伸而已。至于国家则是完全的公法主体，虽然有时候可以参与民事活动，但并不能因此而获得独立的民事主体地位。
2、法人本质的相关学说
（1）法人否认说。根据这个学说的观点，法人是完全不存在的。所谓"法人"，不过是多数个人或财产的集合。此说又可细分为目的财产说、受益主体说和管理者主体说。法人否认说完全无视现实生活中大量具有独立功能的社会团体、组织，在民法的社会本位趋势越来越明显的今天，显然已不符合潮流，在这里也就不多做介绍。
（2）法人实在说。此说认为，法人是确实存在的客观实体。这就好比生物意义上的自然人，在法律赋予其法律上的地位之后，成为法律上的"自然人"。而法律为这样的"自然人"设计制度、建立秩序，正是由于现实生活中客观存在着生物意义上的自然人。换句话说，法律现象必有其现实生活中的基础。从这点出发，"法人"的概念和制度之所以形成，正是因为现实生活中确实存在着具有独立地位的社会团体或组织作为依托。这一学说的代表人物是法国学者米香（Michoud）和沙莱耶（Saleilles）。而德国学者贝色勒（Beseler）和基尔克（Gierke）等进一步发展了这个学说。他们提出法人有机体说，认为法人本质上是自然有机体或社会有机体，是真实而完全的人。作为自然人，它的有机性在于具有个人意思这一因素，而法人也有得以成为有机统一体的意思因素，即具有不同于个人意思的团体意思。这种法人有机体的观点，在现今世界有着十分众多的支持者。
（3）法人拟制说。此学说的创造者依然是德国伟大的法学家萨维尼。他认为，法人之所以具有人格，完全是立法技术的结果，即人们为了满足社会需要而比照自然人为某些社会团体或组织拟制法律上的人格。"正如德国著名民法学者卡尔·拉伦茨所言：’对法人言，其所谓’人’则具有法律技术上及形式上的意义，乃类推自然人的权利能力，而赋予人格，使其得为权利义务的主体，而满足吾人社会生活的需要。’"至于法人本身，由于其并不具有类似于自然人一样的自由意志和意思表示能力，所以并不能天然地成为民法上的"人"。应该说，萨维尼的法人拟制说比较符合社会现实，也易为常人所理解与接受，是受到最多推崇的有关法人本质的学说。
四、民法上的"人"的构建及其影响
1、"理性人"的构建
经过前面一系列的论述，我们对所谓民法上的"人"已经有了一个大致的印象：由自然存在的生物意义上的人，到拥有"上帝赐予的绝对智慧"的人；由纯粹的自然人民事主体，到包括具有独立民事主体地位的社团或组织--法人；由多样化的现实中的人，到抽象的无差异的权利能力……显然，民法上的"人"的构建体现出由感性走向理性、由具体走向抽象、由伦理性走向技术性、由多样化走向统一化，由不平等走向平等的总体过程与趋势。这种构建过程的最终结果便是诞生了一个民法上的"理性人"的模型。而所谓的理性，"即诚如康德所说的, 理性不仅仅是一种人类认识可感知世界的事物及其规律的能力, 而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。正是这种能力使人与动物相区别, 并且使得人具有尊严。所以, 人永远得为目的而非为手段。" 在这样的"人"的模型的指导下，每个个人的情感、性格、偏好都被一齐剔除，民法永远不需要知道他们来自于何方、从事何种职业、拥有何种社会地位，因为他们的血肉和五脏六腑已被掏空，统一戴上民法为他们准备好的无差别的完美的"理性"面具，作为一个抽象的民法上的主体而存在。
2、"理性人"假设的影响
"理性人" 构建的一个直接后果便是产生了一个机械的无任何色彩的民法世界。这种情况带来的好处是：在技术上，提供了统一的运作模式和基础，便于法律规范发生其作用，提高了法律关系变动的效率，大大提升了民法作为一个社会调节器的能力；在伦理上，抹平了现实世界中存在的各种差异和不公，通过理性让人们摆脱家庭、社会的诸多束缚，走向自由，有利于公平正义的实现；在经济上，有利于加快加强民事主体 之间的竞争与交流，同时也使得民事主体的行为变得可以预测，增强了交易安全。然而，它的缺点也显而易见：过于统一的权利能力的授予缺乏灵活性，即便有"行为能力"这个缓冲工具的存在，依然无法掩饰其僵硬性；现实世界中的人毕竟是各种各样的，追求平等是没有错，但是这同时也会丧失对个体的具体的人文关怀；将法人与自然人简单地通过权力能力统一于同一民事主体制度之下，追求形式上的完美，反而可能造成实际上的不完美。
当然，所谓"理性人"的假设所带来的影响远远不止以上列举的这些。然而对于这样的结果，我们又应当做出怎样的思考？
五、对民法上的"人"的重新考量
众所周知，民法是一部以人为本的法律。民事主体制度是以自然人（个人）为本位进行设计的，法人的拟制完全是类比自然人进行的，而其他组织则仅仅是自然人的延伸而已。所以说，个人是民事主体的最基本的原型。然而，随着近现代民法的发展，越来越多的社团或组织以法人的形式涌现出来，个人的形象变得越来越抽象、越来越虚弱，似乎很难再得到往日的关注与重视。笔者认为，需要重新认识个人作为一个活生生的"人"的价值。显然，如果我们一味地追求民法在技术上的完美与成功，反而有可能会背驰于民法原本的价值与宗旨。因此，我们需要对抽象的"人"重新注入血肉，追寻新的方向。
研究方法是否适当、科学，直接影响着审计理论研究的质量和效果，是促进或制约审计理论研究水平提高的重要因素。正如巴甫洛夫所说，“初期研究的障碍，乃在于缺乏研究法。无怪乎人们常说，科学是随着研究法所获得的成就而前进的。研究法每前进一步，我们就更提高一步，随之在我们面前也就开拓了一个充满着种种新鲜事物的、更辽阔的前景。因此，我们头等重要的大事乃是制定研究方法。”长期以来，在理论研究水平上，审计相对落后予会计及其他相关学科，很大程度上也是围于方法论的落后与不够丰富。
在按照惯例将研究方法分为规范法(Normativeapproach)和实证法(Positiveapproach)两大类别的基础上，本文将深入探讨规范法、实证法在审计理论研究中的具体运用形式，并系统阐述其关系定位问题。
一、审计理论研究的规范法
一直到20世纪50年代，与论述会计理论的丰富资料相比，在审计文献中，很难找到论述审计理论的文章或专著①。莫茨(R．K．Mauts)和夏拉夫(H．A．Sharaf)合著的《审计理论结构(ThephilosophyofAuditing)》(1961年)开拓了审计理论研究的先河，并为规范式审计理论的发展，做出了开拓性的贡献。审计理论研究中所用的规范法，既有莫茨和夏拉夫的哲学方法，后来还出现了其他具有普遍指导意义的研究方法，包括历史研究方法、档案研究方法、比较研究方法等。
(一)哲学研究方法
一般而言，一门学科发展到一定程度以后，它将开始对自己的目的和本质等理论问题提出疑问，并开始寻求哲学的指导。不容否认，第一次从哲学的高度系统地、科学地探索审计理论的，是里程碑式著作《审计理论结构》。
在审计理论的研究途径上，该论著的作者运用哲学中的一些概念和方法，对各种审计理象。进行了全方位的探索。一是理解(comprehension)，即以概括性的眼光对审计理论作全面的思考：二是展望(Perspective)，即从综合的、相互联系的角度考虑每一个审计问题；三是洞察(1nsight)，即超越偶然认可时惯例或信念去深刻认识推论的前提；四是想象(Vision)，即超越时空，预测审计理论的前景和目标⑧o具体说来，理解这一研究途径是要在审计这门学科中寻求那些较有普遍性的概念，诸如证据、应有的关注、披露和独立性等，对这些具有广泛适应性的概念进行研究；展望时需要据弃那些特殊的理由、超越个人成见和既得利益，对每一个问题都应根据其综合的重要性和各个方面来考虑，而不应仅从一个或几个有限的角度去考虑；要有所洞察需要在审计知识领域里避免偏见和提出不科学的推论，有必要揭示并接受审计基本假设作为审计理论的基础；发挥想象时则需要真正摆脱日常问题的困扰并长期致力于发展审计知识领域，对本学科持超然而严肃的态度，去发现问题所在并预见其对未来的影响。
在审计理论的研究方法上，作者认为，哲学研究的传统方法——分析方法和估价方法对发展审计理论较为有益。在审计中，存在着客观事实和主观估价这两个研究课题。对此，需要采用两种不同的研究方法③。由于审计判断取决于通过收集或确定证据获得的信赖程度，因而有必要像哲学研究那样，对知识和证明理论进行研究，使用分析法。但另一方面，审计职能是在重视道德行为的“荣誉制度”下实现的，审计人员的价值标准起着决定性的作用。对．每次审计检查9若无行为规划和衡量标准可供借鉴，要保证令人满意的业绩，就必然依靠审计人员的职业责任感，这就需要使用估价法。总之，审计的基本性质使自己的某些方面适合于使用分析法，而在其他一些方面适合于使用估价法。
从哲学高度进行的审计理论研究，除了《审计理论结构》之外，值得一提的还有美国会计学会(AAA)出版的《基本审计概念说明(Astatementofbasicauditingconcepts)》(1972)和尚德尔(C．W．Schandel)编著的《审计理论——评价、调查和判断(Theoryofauditing:evaluation，investigation，andjudgement)》(1978)。作为理论上对莫茨和夏拉夫的响应，《基本审计概念说明》倡导审计理论要适用于所有的审计类型，具有全面性和抽象性；而在接受莫茨和夏拉夫的挑战之后，《审计理论——评价、调查和判断》则力求：“直到审计中所有有用的概念都得到阐述，并能够经受哲学性检查”。
(二)历史研究方法
会计史学家郭道扬教授指出，在审计理论研究中，只有以审计史学研究为基础，也只有对每一理论问题的研究首先从历史渊源上加以追索，方可揭示理论内涵中的本质问题，把握这一理论的历史成因及历史进展，以及正确评价某一理论问题对实践的指导作用，这便是任何一个审计理论问题的研究都必须以历史研究作为起点的基本原因。审计表现为一个历史的延续发展过程，为发挥审计在现时经济发展中的作用，既必须研究历史的继承性问题，又同时有必要研究历史的延续性问题，以最终达到科学测试未来审计世界大趋势的目的。《世界审计史》(文硕，1996)即是运用历史研究的方法进行审计理论研究的典范。作为第一部世界审计通史，该书分国家审计的发展、民间审计的发展、会计帝国大战、内部审计的发展以及专题审计史共五个部分，展示了审计演进的轨迹。作者从历史规律的视角，以追根溯源的科学态度，丰富了审计理论研究方法。
(三)档案研究方法
审计不但因受托责任的发生而发生，而且因受托责任的发展而发展。受托责任作为一种最具纲领性和普遍性的总方式，当然只能见之于最基本、最普遍的审计现象。而不同人士、不同职业组织往往站在不同的立场上认识这些最基本1最普遍的问题，难以直接窥见审计的本质，这就需要我们对纷繁复杂、观点角度各异的档案资料加以研究分析。这种通过对相关的重要审计论著和审计职业组织公告等文献档案进行综述，系统研究审计理论的方法，可称为档案研究方法。王光远编著的《管理审计理论》(1996)即是一例。为“了研究基本的管理审计问题，他通过档案查阅了有代表性的会计审计学者及相关职业组织为管理审计基本理论问题的种种认识，不仅系统研究了美、英、日等国内部审计师协会的准则和调查报告，美、英、日、澳等国政府审计署的准则和其他公告，美、英管理协会的公告和调查报告，管理咨询服务公告，纳税实务责任公告，会计与复核服务公告，鉴证准则公告，还系统研究了马丁德尔的《对管理的科学评价》、伦纳德的《管理审计》、利奥·赫伯特的《管理业绩审计》、格林的《公营部门货币价值审计》、理查德·布朗的《政府业绩审计》，以及《会计评伦》、《会计杂志》。、《会计、审计与受托责任学刊
》、《财务受托责任与管理学刊》、《管理审计学刊》、《注册会计师杂志》等刊物上的相关论文。然后，在大量掌握档案资料的基础上，进行分析。、比较和综合，编著了《管理审计理论》。该论著使我们很清晰地看清了档案研究的基本步骤，进一步丰富了审计理论研究的方法论体系。
(四)比较研究方法
自从娄尔行教授开创了国内比较会计研究的先河以来，比较研究方法不仅在我国的会计理论研究中推广开来，而且，在审计理论研究中也开始具有重要的价值和地位。比较审计理论研究采取的做法是，概括不同主体在审计理论和实务方面的共性和个性，分析其影响因素和发展趋势，从中发现国际惯例，以期改进审计实务和提高审计理论水平。南开大学萧英达、张继勋·、刘志远合著的《国际比较审计》(2000)是比较审计研究的代表性著作。作者采用以空间比较为主，与时间比较相结合的方法，从两个不同的视角透视了审计理论和审计制度。他们主要比较了世界上各主要国家现行审计制度、审计理论和审计实务之间的异同，同时也对审计制度发展变化的历史做了必要的考察和说明，为建设和完善我国的审计制度和审计准则提供了可资借鉴的基础。
二、审计理论研究的实证法
实证理论概念直至20世纪60年代才出现在会计文献中。在此之前，绝大部分会计文献都属于规范性的，强调的是如何限定会计，而不重视以实证的方式去验证这些限定所依赖的重要假设。财务经济学在50年代和60年代的发展最终导致了这种新理论在会计上的应用，而这些应用则促进了实证研究与实证理论概念在会计上的推广④。尽管其时首倡审计理论研究的莫茨和夏拉夫认为，数学法并不适用于审计学，除最简单的模型以外，在审计发展的现阶段(60年代)，建立适应于审计学的数学模型是不可能的⑤，但审计本身毕竟就是一种实证性的行为“，而且时过境迁，审计理论研究方法发展到以数学法为主的实证法与规范法并重，已成为一种既成事实和既定方向。
实证方法反对从抽象的概念出发，强调客观证据，而不是个人的知识或判断，被用来研究事物“是什么”。相应地，实证研究过程不同于强调逻辑推理、被用来研究事物“应该是什么”的规范研究过程。实证研究的一般步骤是：(1)进行调查，或案例研究、访谈、实验；(2)将通过调查，或案例研究、访谈、实验等途径获得的数据资料做系统整理和计量分析；(3)概括和归纳计量分析的结果；(4)以逻辑和数学方法得出研究结论；(5)做出理论上的诠释，建立理论模型；(6)检验研究命题或理论模型，接受或修改甚至原假设。。
(一)问卷调查法
围绕审计理论的某一特定命题，设计科学、合理的问卷，进行问卷调查，根据收回的有效问卷进行实证分析，这是一种相对简便易行而又常用的实证法。采用这种方法，对问卷设计的要求比较高，问卷既要便于接受调查者理解和准确回答，又要能全面、准确地涵盖所需了解的问题。另外，为了保证问卷调查研究成果的质量，还要尽量提高问卷的回收率和所回收问卷的有效性。中国注册会计师协会1997年就注册会计师执业环境、行业发展、事务所体制改革、国有企业审计等四个方面，对整个注册会计师行业进行了一次问卷调查，其成果“注册会计师行业问卷调查分析报告”刊登于1998年2月21日的《中国财经报》上，这次问卷调查，是要以实证方法研究、解决审计理论问题。其精神与有效性，对我国审计理论实证研究的开展，对理论联系实际的学术风气起到了推动作用o
(二)案例研究法
每一个重大审计案例的背后，总是隐藏着一些深层次的审计理论问题。认真研究重大的审计案例，寻找其理论根源，已成为世界各国审计理论界的惯例。案例研究方法正是通过观察现实世界所发生的典型审计案例，思考重大审计诉讼案例的判决结果，昭示审计理论滞后于审计实务，还是表明审计实务界对现有审计理论缺乏科学理解，进而根据研究结果，为审计理论的发展完善和审计实务的改进提供有益的意见和建议。例如，李若山编著的《审计安全——国外审计诉讼案例》(1998)取材于美国审计界和英国审计界所发生的，真实、具体的审计诉讼案例，范围包括传统与典型审计案例、非会计报表类审计案例，金融证券行业审计案例、其他行业(如工交、商业、运输、医疗)审计案例。编者针对审计诉讼案例的判决情况及涉及的审计过程，认真查找审计人员在具体诉讼案例中是否存在审计程序上的缺陷以及所应承担的审计责任，思索每一重大审计案例对完善、改进审计理论有何启示与教训，堪称审计理论案例研究的典范。
(三)实验研究法
实验研究可以采取实验室实验和实地实验两种形式。前者是在控制严密的实验环境中进行的，而后者是用现实世界的真实客体进行的。具体做法是，分控制组(Controlgroup)和处理组(Treatmentgroup)进行实验，根据实验结果分析研究命题。采用这一研究方法，一般来说，由于实验可以重复进行，研究结果容易验证和复核。但象审计一类的不属于自然科学的研究命题，重复实验的条件很难雷同甚至不变。而且，控制组的选择要剔除干扰因素，难度比较大，实验研究的结果也就可能会受到“噪音”的干扰。SCidler在1974年通过实验调查投资者对包含不同信息的审计报告的看法，在“审计报告的符号与交流（Seidlerd在1974年通过实验调查投资者对包含不同信息的审计报告的看法，在“审计报告的符号与交流”（Symbolismandcommunicationintheauditor\\''''sreport)”一文中提出了著名的“符号论”，所用的研究方法即是实验研究方法。
(四)专家访谈法
专家访谈法是针对特定命题，对具有相当资历及代表性的专家进行访问或组织谈话，综合分析访谈内容后，得出研究结论。采用这一研究方法，由于专家的意见一般具有权威性、针对性，不同专家的意见往往相互印证或补充，还能提供多种视角和多个层面的观点和看法，最终结论往往较为权威、可靠。不过，接受访谈的专家发表的意见难免带有主观成分，难于进行数量化的统计分析，因而利用专家意见不能代替对客观资料的分析。中国台湾的马秀如博士1996年编著的《公开发行公司实施内部控制之研究》，即是运用专家访谈法进行审计理论研究的先例。编者在研究目前企业界的不当内部控制观念和新颁布的《公开发行公司建立内部控制与内部稽核实施要点》的缺陷时，以座谈会、一对一面谈等形式，通过专家了解其所接触的企业界人士对内部控制所持的错误观念和上述《实施要点》的不足，然后提出相应的改进建议。
(五)统计分析法
统计分析法要使用大量的数据资料和数理统计模型，进行统计假设检验。这种方法的应用，在西方的学术界已蔚然成风，在审计理论研究中已占有举足轻重的地位，以至出现了这样一种说法，“没有数据没有模型就不是真正的研究，或者不是科学的研究。”虽然有些言过其实，但统计分析法相对较为科学、客观这；优点却是显而易见的。随着统计知识的普及和实证研究的兴起，统计分析法在我国审计理论研究上的应用，已经不再局限于最初的描述性统计阶段，而是开始趋于采用较为复杂但所得结论更为严谨的数理方法。国内较早用统计分析法进行审计理论研究的例子，是李树华博士的“上市公司97年年度报告审计意见之实证研究——统计特征及信息涵义”。该文探寻我国上市公司1997年年度报告审计意见所具有的统计特征及相应的信息涵义时，采用了横截面分析、描述性统计的方法。
三、规范法与实证法在审计理论研究中的关系定位
(一)规范法与实征法在审计理论研究中的区别。
1．切入点不同
规范法是以归纳演绎为主，强调价值判断，研究事物“应该是什么”的一种定性研究方法。由于审计是一门社会科学，因而注重定性分析，运用规范法进行审计理论研究是古已有之的传统。而实证法是以统计分析为主，强调经验证据，研究事物“是什么”的一种侧重定量的方法。审计作为一门与实践紧密联系的科学，在“证据”这一关键问题上，便与实证研究过程取得一致。这为实证方法融入到审计理论研究中来，奠定了良好的基础。
2．功能和发展趋势不同
规范法的审计理论研究功能是，提供统一、规范的标准，作为最佳审计实务的参考，即指导和优化审计实务。而实证法的审计理论研究功能是，对出现的不同审计实务，进行解释并考虑其经济影响和经济后果，预测实务界会采用什么样的特定审计实务，
即解释和预测审计实务。过去，学术界和职业界在采用规范法还是实证法的取向上并无明显分野，进行学术研究或职业研究，都不会偏执一端。但最近开始出现一种倾向，即：学术研究和职业研究一般采用不同方法，学术界为了能更好地让人们理解审计信息的作用和影响，偏爱实证法；职业界在致力于统一审计实务和提高审计有用性的过程中，偏重规范法。
(二)规范法与实证法在审计理论研究中的联系
一方面，实证审计研究建立假设的前提条件之一，是规范法形成的审计理论；实证研究的结论也只有通过规范，才能上升为经世致用的理论，用于规范和优化审计实务。另一方面，规范审计研究的前提假设如果未经实证检验，结论无疑将缺乏坚实的基础，而主观的价值判断是很难被普遍接受的。这决定了规范法需要实证法为之提供实践上的依托。因此，规范法与实证法不是相斥的，相反，在审计理论研究中，应将两者很好地统一起来。
在具体研究审计理论问题时，首先，研究人员应尽可能排除自己的个人偏见与主观的价值判断，通过实证研究，对审计实务及相关现象“是什么”做出客观、准确的解释和预测。在此基础上，可以采用一定的价值判断标准，利用规范的方法得出“应该是什么”的审计规范理论。然后，还需在实践中检验审计规范理论的科学性与有效性，这又成为实证研究的任务。总之，整个审计理论研究围绕着“实证研究——规范研究——再实证研究”这条思路展开，使审计理论在密切联系实际的过程中不断获得发展。
(三)规范法与实证法在我国审计理论研究中的现实选择
现实的矛盾是，从规范法和实证法的相互依赖关系来看，需要在审计理论研究中将两者统一起来。但如果从顺应国际倾向的角度出发，审计理论研究又似乎要在学术界强调实证法的主导地位，而在实务界确认规范法的权威。于是，我国的审计理论研究如何在规范法和实证法中进行取舍，是一个需要认真思考的现实问题。
应该看到，我国审计理论研究的现状是，尽管规范研究还够不上成熟，但实证研究甚至才刚刚起步。即便在准则制订和实务规范的过程中，审计职业界应考虑的重要因素之一便是准则、规范的经济影响，也需要实证法的运用。因此，现实的任务是，不能仅仅满足于可以驾轻就熟地进行规范审计研究，而必须加快实证审计研究的步伐，加大实证审计研究的力度。但也不能从一个极端走向另一个极端，忽视规范审计研究。而应将规范法与实证法并重，并考虑将两者紧密联系起来，使规范研究成果与实证研究成果能够相互借鉴和印证。我国审计职业界和学术界唯有携起手来，极大地丰富规范研究和实证研究方法，才能更好地服务于提高我国审计理论水平这一根本目的。
注释：
①见文硕著：《世界审计史》，企业管理出版社，1996年，pp624—625。
②见文硕著：《世界审计史》，企业管理出版社，1996年，pp627—628。
③见文硕、肖泽忠等译，莫茨(R．K．Mauts)和夏拉夫(H．Sharaf)著：《审计理论结构(Thephilgophyofauditing)》，中国商业出版社，1990年，p．15。
④见黄世忠、陈少华、刘海彬等译，瓦茨(Ross.Watts)和齐默尔曼(Jer01dL．Zimmerman)著：《实证会计理论》，中国商业出版社，1990年6月第一版，p．16。
⑤见文硕、肖泽忠等译，莫茨(R．K，Mauts)和夏拉夫(H．A．Sharaf)著：《审计理论结构(Thephil00phyofaudit-ing)》，中国商业出版社，1990年，pp82—83。
[关键词]建设工程，承包人，抵押权，竞合
一、建设工程承包人优先受偿权的法律性质1我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于本条规定的承包人优先受偿权的法律性质，我国学界有不同认识。
第一种观点是留置权说。这种观点认为，承包人优先受偿权的性质为不动产留置权。因此，如果发包人不按约定支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿。（注：江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。）
第二种观点是优先权说。这种观点认为，建设工程承包人的优先受偿权在性质上既不是留置权也不是抵押权。因为留置权的标的物是动产，而不动产抵押权以登记为生效要件。承包人的优先受偿权在性质上应为优先权。（注：徐杰、赵景文著：《合同法教程》，法律出版社2000年版，第486页。）
第三种观点是抵押权说。这种观点认为，承包人的优先受偿权既不是不动产留置权，也不是不动产优先权。它符合抵押权的主要特征，与一般抵押权的区别仅在于成立原因：一般的抵押权为意定担保物权，由当事人以合同方式自由设定；承包人优先受偿权因具备法定要件而当然成立。所以，可以说，承包人优先受偿权是一种法律直接规定的抵押权。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第102页。）
我们同意第三种观点。即认为它是一种法定抵押权。所称法定抵押权是指承揽人（承包人）承揽工作物为建筑物或其他土地上之工作物或为此等工作物的重大修缮，因此所生的债权，依法对其工作所附之定作人的不动产享有的抵押权。之所以称为法定抵押权是因为这种抵押权非因抵押合意产生而是依法律规定当然产生，且一般不以登记为必要。通观各国民法，绝大多数都有法定抵押权之规定。法国民法典第2121条还特别规定妻对夫的财产，未成年人及禁治产人对于监护人的财产，国家、区乡、公共机关对于税收人员及会计人员的财产享有法定抵押权。所谓留置权说、优先权说似难成立。这是因为，第一，根据传统的物权法理论，留置权的标的物是动产，而承包人完成的工作的标的物却是不动产。而且留置权以标的物的占有为成立和存续要件，如果债权人丧失标的物的占有，那么，留置权就归于消灭。而承包人的优先受偿权不以占有标的物为要件。所以，承包人的优先受偿权在性质上不可能是留置权。
第二，认为承包人的优先受偿权在性质上是优先权也不合适。因为，首先，从我国现行的有关法律规定来看，优先权多为保障特别的债权而设，如职工的工资、船员的工资等，对于这些债权如果不赋予优先权予以特别保障，债权人的生存都成问题。因此优先权关注的是社会弱者的生存权利，而建设工程承包人并非经济上的弱者。其次，把是否需要登记作为区分抵押权与优先权的标准也不合适。因为对于优先权来说也并非都不需要登记，例如，《法国民法典》第2106条规定，不动产优先权不登记不能对抗其他债权人，而且登记的效力自登记之日起发生。这就迫使当事人为了保存优先权必须登记，否则优先权便形同虚设。《日本民法典》第327条规定，承揽人的优先权当然产生，但第328条又规定不经登记不能保存其效力。而未经登记者，通说认为在当事人之间不生效力。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第690页。）就法定抵押权而言，虽然德国和瑞士等国家以登记为法定抵押权的成立要件，但根据我国台湾地区“民法”第513条的规定，承揽人的法定抵押权无需登记即可成立生效。有的学者甚至认为法定抵押权之所以区别于意定抵押权而成为特殊的抵押权就是因为其不需登记而有效成立。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第665页。）
第三，承包人的优先受偿权更符合抵押权的特征。《合同法》规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可以行使优先受偿权。这符合抵押权的行使条件，而优先权的行使一般不需要这样的条件。一般抵押权的成立生效以登记为要件。但对于承包人的法定抵押权来说，它是直接基于法律规定产生的，其公信力比登记更强更可靠。
第四，我国民事立法没有关于优先权制度的一般规定，正在酝酿中的物权法也有可能不规定优先权制度。（注：梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，载《法学研究》2000年第4期，第17页。）这说明了我国立法对优先权制度的一般立场，即一般不承认优先权制度。相反，我国有比较具体而完善的抵押权制度。如果承认承包人的优先受偿权在性质上属于法定抵押权，那么在具体适用《合同法》第286条时，也有完善的制度可供参考，从而有利于法律适用。
二、承包人法定抵押权的成立时间
关于建设工程承包人法定抵押权的成立时间，有两种见解，一种是债权未受清偿说。这种观点认为，承包人法定抵押权所担保的债权是根据建设工程合同所生的债权，这项债权在承包人与发包人订立建设工程合同时就已经成立，但承包人的价款通常是在工程完工或交付后才能请求给付。另一种是法定抵押权与债权同时成立生效说。这种观点认为，承包人的债权在建设工程合同成立时就开始存在，担保其实现的法定抵押权也应当同时成立生效。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第104页。）
笔者认为，这两种观点都不妥当。就同时生效说而言，在建设工程合同成立时，虽然债权已经成立，但是建设工程并不存在，而法定抵押权的标的物是建设工程，根据抵押权制度的一般原理，抵押权是支配标的物的交换价值，以确保债务清偿为目的的价值权。因此，一宗不动产能够成为抵押权的标的物，必须具有特定性，能够确定其价值。所以抵押物必须是抵押人现在已有之物，对于将来有可能取得的不动产不能成为抵押权的标的物。因此同时生效说的缺陷显而易见。就债权未受清偿说而言，这种见解混淆了抵押权的成立与抵押权的实行，债务人到期未能履行债务，以致债权未受清偿，是抵押权实行的条件。而在抵押权可以实行以前，抵押权必须是已经成立，否则即无权利行使之可能。笔者认为，承包人法定抵押权成立的时间应当是依法律事实状况而确定。凡须经过登记才成立的，（注：有的国家立法规定某些情况下法定抵押权须经登记始成立，如《瑞士民法典》第838条规定：“出卖人、共同继承人及共同权利人的法定抵押权，最迟须在所有权转让后的三个月内登记。”）以登记时间为成立时间；如为完成阶段性工程为担保的则以该项阶段性工程完成时间为成立时间；如果是就全部工程为担保的，其抵押权成立时间就是全部工程竣工的时间。转三、承包人法定抵押权的实行
1.承包人法定抵押权实行的条件
根据我国《合同法》的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以行使抵押权。在这里，法律规定承包人“可以”催告发包人，可见，在是否催告发包人这一点上，法律规定的性质属于授权性规范，而不是强制性规范，所以承包人可以催告发包人，也可以不催告发包人，由承包人根据具体情况而定。相应地，对于“逾期”二字也有两种意义。在承包人催告发包人的场合，逾期指超过催告后的合理期限，在承包人未催告发包人的场合，逾期指发包人超过约定的支付价款的期限。
承包人在实行法定抵押权时，是否需要登记呢？就目前我国的民事立法而言，虽然暂时还没有法律要求法定抵押权实行前要登记，但是从长远来看，登记应该是承包人实行其法定抵押权的必要条件。承包人法定抵押权的取得属于非基于法律行为发生的物权变动，不经登记而直接生效，这并不是对物权公示公信原则的破坏，因为承包人的法定抵押权是根据法律直接发生的，有明确的法律规定为根据，而法律的明确规定，具有与物权公示同样的作用。但是，承包人的法定抵押权是一种优先受偿权，其实行虽然对发包人没有什么影响，但对发包人的其他债权人则有极大影响，因此，为了公平，以免害及第三人的利益，承包人实行其法定抵押权前应先经登记，这是法律在规定非基于法律行为发生的物权变动不经公示而直接生效的同时，对物权取得人处分权的限制。这种限制彻底贯彻了物权法公示公信原则，它的优点得到了我国民法学者的认同。（注：参见梁慧星教授领导的课题组起草的中国物权法草案建议稿第45条。梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第188页。）
承包人法定抵押权的行使是否受债权诉讼时效的限制呢？如果承包人怠于向发包人请求支付工程价款从而使工程价款债权罹于时效，承包人还能不能行使法定抵押权？承包人的法定抵押权从性质上讲属于支配权而非请求权，根据民法理论不应受诉讼时效的限制，当然也不受其所担保的债权的诉讼时效的限制。因而，尽管工程价款债权罹于时效，承包人仍然可以行使其法定抵押权。
2.建设工程的转让与承包人法定抵押权的行使
我国《担保法》第49条对已办理登记的抵押物的转让有所限制，而承包人的法定抵押权因不需要办理登记，所以，发包人的转让行为只要不影响承包人的优先受偿权，发包人可以转让建设工程而不受限制。实际上，由于抵押权的追及效力，建设工程不论被转让给何人，作为法定抵押权人的承包人都可以追及之而行使优先受偿权。而且由于抵押权具有不可分性，不论建设工程被全部还是部分转让，承包人都可以追及之并就整个建设工程行使优先受偿权.这对于商品房开发来说，具有特别意义，因为商品房总是被分成若干单位出售。这种分割不影响承包人就整个工程行使权利。
因为建设工程被转让后，承包人还可以追及之并行使其法定抵押权，买受人对建设工程的支配权便很不稳固。如果发包人向承包人支付了价款，那么法定抵押权消灭，买受人对于建设工程的支配并无负担；但是，如果发包人不支付价款而致使承包人行使法定抵押权，则买受人对于建设工程的支配地位必然发生动摇。可见，买受人对于建设工程的支配地位，在相当程度上依赖于发包人对工程价款的清偿。那么买受人有什么方法可以救济其不稳固的权利呢？一般来说有如下两种方法：一是权利瑕疵担保请求权。例如我国《合同法》第150条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。”基于此，买受人可以请求出卖人除去抵押权。二是代位清偿或涤除权。例如《瑞士民法典》第827条规定：“（1）土地债务人非抵押债权的债务人时，有权以债务人清偿债务的相同条件解除抵押权。（2）土地所有人向债权人清偿债务后，债权移转至土地所有人。”依此规定，买受人有权代原债务人清偿债务而使抵押权归于消灭，并代位取得债权。《日本民法典》规定有涤除权制度，其效果同瑞士法的规定大同而小异。我国立法仅规定了权利瑕疵担保制度，它是债权法上的制度，不能对抗抵押权，而且根据《合同法》第151条规定，出卖人承担权利瑕疵担保责任的前提是买受人在订立合同时不知道或不应当知道第三人对买卖的标的物享有权利。这对买受人来说比较不利。因为证明不知道法律规定而支持自己的主张往往不会成功.而代位清偿或涤除权制度可以直接产生抵押权消灭的效果，对买受人能起到一定的保护作用。因而我国未来的物权立法应当规定。
就承包人的法定抵押权和对预售商品房的请求权而言，有人认为，如果二者发生冲突，应当以成立时间之先后定其优先次序。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第107页。）笔者认为，这是很不妥当的。因为我国《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》虽然规定商品房预售合同应当备案，但仅仅是备案而已，和预告登记有着根本差异，它根本不具有预告登记的功能，而且法律也没有规定这种备案的效力，更何况我国现行立法尚没有预告登记的规定，所以，根据物权法定原则，商品房预售请求权不具有物权效力，不能对抗承包人的法定抵押权。如果二者有冲突的话，不论成立先后，都是承包人的法定抵押权优先。
3.承包人的法定抵押权与其他物的担保的竞合
所谓物的担保的竞合是指在同一财产上同时存在数个同种担保权或数个不同种担保权的情形。就建设工程而言，承包人的法定抵押权与其他物的担保发生竞合的情形有如下几种：
（1）与意定抵押权的竞合
在同一建设工程上，如果既有法定抵押权又有意定抵押权时，应如何确定其优先次序，有如下几种见解。其一，法定抵押权优先说。这种观点认为为了避免发包人在法定抵押权成立后，设定意定抵押权致使承包人的权益落空，应当使法定抵押权优先于普通抵押权。其二，意定抵押权优先说。这种观点认为法定抵押权未经登记，不具有公示作用，为保护交易安全，应使其次序在意定抵押权之后。其三，两者同一顺序说。这种观点认为法律没有规定意定抵押权与法定抵押权的次序，因此应当按照各自债权额的比例平均分配。其四，依成立之先后定其顺序说。这种观点认为不论法定抵押权还是意定抵押权，均应当按照成立时间的先后确定其顺序。成立在先者，次序优先。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第692-693页。）在以上四种观点中，笔者认为法定抵押权优先说符合立法本意。因为法律之所以特别规定承包人的法定抵押权，就是为了赋予某种特定债权以特别保护，如果以其他因素来确定法定抵押权和意定抵押权的先后次序，势必使法定抵押权制度的功能丧失殆尽。
（2）与所有权保留的竞合
在买卖合同中，当事人可以约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权由出卖人保留的非典型担保形式。无论是所有权保留设定在先还是法定抵押权成立在先，二者都不会发生冲突。因为就建设工程而言，无论发包人在出卖时是否设定所有权保留，发包人都是其所有人，在该建设工程上当然可以成立法定抵押权。如果这对买受人的权利有什么影响的话，他只能根据合同寻求救济。
民事裁判并不啻简单的形式逻辑三段论，为探寻富有法律意义并贴切个案实际的大小前提。民事法律适用之要义乃在于诉讼程序所保障的公平与正义前提下，法官运用民事法律思维，确定案件基本法律关系，依法律部门体系与效力阶层寻找调整并评价该种法律关系之规范作为大前提，借助适法程序与证明规则查明基本事实与法律行为意思，同时利用法律解释或其他方法使法律适用范围呈显精确化与具体化，然后将目光往返于个案与法律规范之间，不断试验从复杂繁多的案件事实材料中提炼出具有法律意义之要素，为法官心证—提供充分依据并—形成符合经验法则与高度盖然特征且可归属于具体法律规范之法律事实作为小前提，再将涵摄过程通过裁判文书予以演绎的化解纠纷的司法活动。司法裁判中的法律适用是贯穿整个诉讼程序始终的，本文试总结民事审判中法律适用的一般思路，并分析该种方法在运行中平衡实现法治正义与合理效果的内在机理。
一、起点——基于诉讼程序目的的考量
民事法律规范平等主体之间民事权利与义务关系，在日常生活与交易往来中，利益冲突带来矛盾与纠纷在所难免，秩序的维续本身就意味着需要不断地进行打破并重塑，诉讼之目的正了然于此，有学者对此持两分：国家视角的强调社会的稳定—这正是我国司法所格外追求的价值，亦是诉讼主体为维护或实现自己“动或静”的权利而奋斗的手段。从后者而言，种种特定的权利主张亦即“诉讼上的请求”，若离开了具体的“权利或法律关系”便无以营生[1]。
因此，诉讼主张之提出必须同时结构性地反映出基本事实及其所涉及基础法律关系：简言之，原告应对其构成要素基本主体（原、被告之身份与争议之关联性）、客体与内容（统摄为事实与理由）阐明清晰的轮廓，足以在案件受理时使法官以法律关系为基础对案确定案由，进而明确依审判职能划分予以准确分流，这无疑给下一步的“找法”提供了强有力的线索。即使实务中存在对个别定性的偏差，但这种方法无疑是科学的，因为法律关系的界定虽然简单，但也必须尝试运用最基本的法律解释与适用的方法—应由哪一部法律对该事实进行评价。
当然，不得不说的是，在利用思维对案件事实进行评价之前，并不能太过专注于讨论实体法上的权利基础而完全抛弃程序法上的约束，否则这种考量很可能是徒劳的，因为法院很可能因欠缺案件管辖权系属或管领力而丧失进一步探究的必要，如果人们首先绞尽脑汁去思考有关实体法规范的可适用性，然后才发现在当前这一程序中无法对这些实体法规范的可适用性做出有约束力的决定，那将是很不经济的[2]。
二、持续的找法进程——为了可适用的法
从现代法治国理念出发，法律被制定并要求被严格实施。作为法律适用之大前提，调整特定权利与义务关系并具有一般评价效力的法律规范无法欠缺，否则对个案事实的评价将陷入无序的状态，因而案件之审理必须“以法律为准绳”。
法律通过规范事实构成与法律效果的模式对行为进行评价。如前所述，从民事诉讼之基本类型（确认之诉、给付之诉与形成之诉）考量，寻找可适用的法律，应当从诉讼请求及案件事实所反映的法律关系出发，这就需要一种“拉入视野”（in-betracht-ziehen）技术，为此，尚不论精确之请求权基础，而应首先确定对该领域法律关系进行调整之法律部门，始得对进一步寻求适切的适用条款进行探求，正是在这个时候，我们才感慨法律编纂体系的价值所在。其后，我们需要面对的是哪些规范可以成为判决的依据—法律渊源，还有该部门内诸多（适用范围确定的）法律与规范具体行为之条文间的冲突与竞合之解决—效力位阶，这涉及民事法律适用客体研究，本文不予详述。值得注意的是，民事审判中规范的竞合问题并不当然地由法律体系内部解决，当事人的意思自治与诉讼上处分权可以就同一事实构成产生的多种法律后果予以选定，法院的必要提示工作—释明—也时常为此提供可能性。
但法律选择并不仅仅是简单的法律关系归属的过程，法律总是给适用者留下了一定的语义空间，其界限并非总是清晰而单一，如果对法律规范的适用范围本身存在认识上的偏差，那么找法实质上只是在犯一个现实的错误；找法的事实依据也并非可以简单查明，尤其在民事审判中作为事实构成类型之一的当事人之法律行为，这种出于动机而为的意思表示与受领效果可能存在不一致，毋论意思表示本身即有可能不真实、不自由甚至根本违法。
三、法律问题与事实问题——主客观间对大前提与小前提之交互校验
正如之前所进行的程序，初步审查确定案由后的案件即进入审理，然而初定之案由依据的事实并非真切，还有各种无干成分杂糅在一起的，构成要件的真实该如何获致，事实之肯认与证伪又或然地转变着进行法律评价的适用规范，而规范的意义界限与适用范围往往与事实要素并不相符，或本身即不明确。上述问题可概括为事实问题与法律问题，笔者试从以下几个方面予以讨论：
（一）法律问题与事实问题——孰先孰后
关于二者之区分，有学者从法官的判断方式为之，即认为事实问题由法官依据当事人主张与举证而为判断，法律问题则系法官以其本身的法律认知来决定，而不须取决于当事人的主张，此观点甚为明了，但“困难的根源在于：在提出实际上是否发生某事的问题之前，首先必须以某种方式把某事‘描绘’出来。”[3]正如找法的意义所涵盖的，仅在依据适当的法的可评价前提下去探究案件的真实性，才是有意义和效率的，而盲目进行事实考察虽然亦可能实现目的，但大量的时间浪费在与案件实质处理无关的事实上，被认定的事实无法成为归属特定法律规范的要素，也根本无法评价法律后果。再而，从事实查明的方法考虑，法官固然无法抛却对程序法律问题的认识，而证明责任的分配本身就是依据实体法中关于法律评价方式而进行的。有些情况下，事实问题与法律问题易表现出界限不清，如民事法律行为，因之意思表示是否存在、自由及合法而成为事实问题，同时又有该表示受法律评价所欲实现的效果而纳入法律问题之范畴，但其内在要素各异。另有对特定事实进行涵摄之前，相关标准[4]必须先行填补，而这种填补方法需参照法秩序以外的规范，并通过考量社会秩序与伦理来认识公众对自己“主观上采取的立场”所进行的评价，即一种价值的判断。
（二）法律问题的先前提——法律适用范围的确定
法律首先是一门语言学科，法律大多以概括式的立法规范各种权利与义务关系，其语义概念无法涵盖一切生活内容，且总是存在着一定的语义空间；法律天生的安定性使得法律概念与规则在新的时代下易产生不同于立法时的语义变迁；而对法律的理解往往随着语境与主体的不同亦存在着差异。因此，法律无法对社会生活的各种异化或新兴的领域作出规定，随着时间与空间的转换，法律语义即便易于理解的，却往往存在着不同的理解方式。在法律被适用前，确定其适用范围实为必要，这就需要使用各种法律解释与漏洞补充方法[5]。然而，为解释或补充时必须确保与具体案件之间存在关联性，不得偏离对个案法律关系进行评析的任务。
（三）事实问题的查明——创造可涵摄性[6]
法律适用范围之明确，为对案件事实的查明提供了脉络，将向真实靠近的路径始终维持在可以受法律规范的范围内—关联性。此外，尚需结合正当程序下依靠特定的证据规则并通过法官的内心确信来判断为事实佐证的证据是否真实合法的，且已经达到了应然确定的程度方可涵摄于具体法律规范之下，成为裁判的事实依据。
民事诉讼为典型的证据
之诉，依当前采用的当事人主义，一方必须为己方之主张提出证据并予以证明，否则将承担举证不能之后果。一般情况下，原告作为诉讼提起者，必须为其主张提供有力本证，被告为抗辩其主张需相应地提出反证，这种论辩模式并非总是盯着单一事实按一正一反的模式进行着—法律调整下的权利与义务应分别由争议双方何人享有以及双方既成的举证能力对比往往也决定着各自举证责任与证明内容—这需要通过对规范该种法律关系之法律进行解释及其适用方得明确。
1、举证责任转移——目光流转往返于证成与未证成之间
一方证据提交法庭后，并不当然得以证明相关事实，亦即，举证责任并非必然转移。证据之形式与来源是否法定（合法性）、是否真实（真实性）涉及根本效力问题；还需考虑证据证明之事实是否可归属于“已选择”之法律（关联性），是否为“具有法律意义的”事实因素。因此，在程序正当的前提下，通过对当事人陈述、质证，倾听专家关于实质问题的专业性经验（鉴定、评估等）以及法官亲身的经验感受（勘验等）后，进行一系列的经验聚合及复杂的确认过程，法官最终确定该证据是否足以反映相关事实已逼近“高度盖然”的程度从而得以据此在法律概念或规则上进行评价，进而判断是否存在由另一方进一步展示其对抗之证据之必要—举证责任是否发生转移，直至一方无法实现证明目的为止。
2、持续交互参照——目光流转往返于事实与法律之间
具有法律意义的事实查明与法律所规范的事实构成并非孤立进行，而应“双向归属”。特别是在疑难案件中，多个法律关系掺杂一处，法律适用范围界限不清；证据类目繁多，事实真伪不明，难以形成内心确信。此时就需要进行一个多阶段的、逐步深入的选择过程；通过这一过程，不相关的规范、解释可能和事实被一步步地排除出去[7]。事实的查明将为规范的解释方法提供更精确化与具体化的前提，再而法律界限的清晰与选定对可涵摄的事实进行了重置与校正。
综上，对法律事实的追求并不仅限于简单的证据认定，而是需要不断对照选择之法律以及事实之归属，这种对照体现在法官从案情出发进行释明、分配举证责任、指导举证，以及对庭审的驾驭能力—始终为了法律事实的法庭调查及对事实可归属法律之解释与适用的法庭辩论，这一过程具有明显的实践性和经验性，是任何法学试题所无从涉及的。
四、法律适用、价值判断与自由裁量
笔者在此并不想对传统的逻辑三段论进行陈词滥调式地铺陈，在大小前提均具备的情况下，之前为法律适用所进行的思维过程通过裁判文书进行演绎。需要说明的是价值判断，就其原因既有法律在形式与内容上无法完全满足现实中行为调整之需要，也有作为追求个案法律适用实质正义手段之考虑，价值判断经由审判实践理化为自由裁量，是对规范的适用范围与事实的涵摄进行补充从而实现法律适用的重要手段。
1、关于价值判断之基础—正义
法官之职责在于审理个案并化解纠纷，如何实现个案的正义，亦不能违背法律稳定性和统一性，司法的公正与公平即是合理的解释。“各种价值体系的总体，又被抽象为所谓的正义”[8],体现为一种“同等对待原则”以及利益衡量中的“比例原则”，简言之，即正义是各种价值以最小之利益损失实现利益最大化，且必须同等情况给予同等对待。因此，在面临严格遵循法律的形式正义与允许特定条件下为价值判断之间产生的矛盾时，我们必须注重公平及诸种价值利益之间的衡平—也即最大化的法律之治与有限的自由裁量所能产生的最优化的效果—法律效果与社会效果之双重关注。实际上，“忠于法律及追求正义两者并不冲突，毋宁是互为条件的”[9]。价值判断是十分必要的，它可以帮助法官摆脱概念法学意义上的绝对的形式逻辑的桎梏，不致被理性主义的方法所蒙蔽，并俾使激发思考，产生法律与社会经验的积累[10]。
2、 穷尽一切材料与法律—严格的规则之治
当然，任何价值判断必须在法律规范之外进行，换言之，这种评价并不得在法律可能的语言范围内，或援引部门法体系内类似条文，或通过揣摩立法者意图，或理解立法目的，或直接适用作为法源的原则等方法内可以进行，否则便突破了“分权”理念进行高度个人性的肆意“造法”—除非—法律本身与社会现状严重脱节而出现不正义。而且，价值判断总是依附于法官个人观点，极易存在价值偏好与立场偏见，并无法形成立法所具备的民意基础对判断结果的正义与普适性予以检验。
3、 价值序列与比例原则
一般情况下，价值以法益或利益形式表现，隐含于法定权利进行实现，其衡量排序在法律体系中即可窥见，故此，自由裁量在特定规范领域必须为实现某种价值，或因某种价值而舍弃其他（低位阶）价值，这无疑为价值择弃提供了良好的方法。然而，价值阶梯并非确定，而是随着社会发展、国家政策与习惯等变迁而发生变化，这要求法官积累一定的社会与法律经验来进行感受。另外，对于价值的追求不能仅仅以位阶为依据，而必须考虑到以“效用”与“损害”的利弊评估来预测效果，也即“比例适当原则”。
4、 我国特色的民事诉讼价值观与裁判的社会效果
我国民法非生于本土而是由外国移植，法律精神与立法技术虽得普遍适用，在我国并没有逻辑基础。社会主义法律体系虽然基本形成，公民的法律素养尚停留在较低层面，立法仅具备形式上的民意基础，真正意义上的法律共同体并未形成。而当前阶段，经济迅速发展，社会处于转型期，案件数量急剧上升，公民缺乏法律认同，这要求司法将秩序与效率价值的追求提升到较高层面，如果严格按照理性方法论机械适用法律，片面追求法律效果，则较难实现秩序稳定。为此，若存在可裁量空间，法官应能动地利用价值考量与取舍进行对规范之适用进行价值补充但，这并不代表出现任何抵牾均可以随意抛弃法治原则，在法律合理而清晰的语义界限和解释空间内，我们只得能动地运用调解等柔性手段避开价值冲突实现法律效果与社会效果。
五、民事案例之研究意义与裁判经验形成[11]
我们总是钦佩具有丰富审判经历之法官在审理案件时庭审节奏有条不紊，法律定性精准到位，事实查明方向明确，而初任法官即便具备良好的法律理论素养，却时常感觉束手无策。最后，笔者试从法律适用一般思路总结案例之研究意义以及裁判经验之效用，并努力回答开文之设问。
1、法律规范认识的精确化—以同等对待原则为视角
大量案件的审理，法官需要对法律进行反复却不单一地进行解释或（如确有必要）补充以确定其适用范围，同时以此寻求可涵摄的法律事实以对个案进行法律上的评价，这个过程是一个不断试错与总结的过程—当目光在证据与事实与法律三者之间往返时，实体与程序法律的评价方法及具体适用范围在各种实质不同的事实的试练下越发具体化、精确化与生活化—对相同类型案件的归纳与对异质的反思使得他不断校验、更正脑中的既成经验，并随着实践的深化认识呈现出曲线式上升。在这个过程中，个案事实中具有法律意义的要素是否存在差异构成判断案件“异同”之基准，即通过对其甄别来实现对其所归属的法律适用范围差异的比照，同时，他可以将这种经验（类推）适用于类似（差异）事实构成模型中，指导举证并为之提供实际法律效果的评价方法。
2、 事实认定方法的精确化—以经验法则为视角
如前所述，民事案件证明标准要求所举证据（小前提）证明待证事实符合日常经验法则、达到高度盖然性（大前提）：这一归属也存在着精确化的过程，尤其是日常经验法则本身即为大量社会、自然经验之集成；而在此之外，尚存在着对盖然性程度的把握问题，这既要求充分考量经验法则与证据证明力结合程度，亦要求对这种程度是否足以认定某种事实进行判断。
3、 实质判断并不同于倒置推理[12]
综上，运用经验产生的事先的结果判断可以存在，但必须仅仅是在经验高度积累的基础上运用熟练的法律思维、潜在的价值分析以及强有力的法感反映出来的一种对类似案件审判之指向，而非具体精确的评价结果，这个过程必须是客观的，并非先入为主的个人利益指引。不论上述条件是否具备，司法裁判尤其是文书仍然必须详尽而严密地演绎形式逻辑的构架与推理过程，即仍然必须遵守程序正当的原则，创造大、小前提，一旦在个案事实与法 律之交互审验过程中发现经验存在错误，必须立即予以纠正并思考这种分离的原因，转化为下一次处理同类案件之宝贵经验。
--------------------------------------------------------------------------------
[1] [日]中村宗雄、中村英郎.：《诉讼法学方法论》， 陈刚、段文波译，中国法制出版社，20__年版，第159页。
[2] [德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社，20__年版，第129页。
[3] [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，20__年版，第187页。
[4] 该些标准如：善良风俗、诚信原则等评价性概念。
[5]民事法律解释方法主要有文义解释、历史解释、体系解释、目的解释与合宪性解释；漏洞补充方法主要有类推适用、目的性限缩、目的性扩张、创制性补充。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社，20__年版。
[6] 涵摄（subsumtion）：将案件事实归属一法规范的构成要件之下。参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，20__年版，第33页。
[7] [德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社，20__年版，第130页。
[8] [日]川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社，20__年版，第241页。
[9] [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，20__年版，第27页。
[10] 参见陈金钊：《法律方法论研究的忧思》，
以一贯之的理性主义倾向是大陆法系的鲜明特征。在公法人概念的起源上，理性主义不仅为其积累了充分而体系化的基础理念，而且提供了一个基本的思维工具，即理性。
1.公权力与主观权利的弥合：一种理性思维的结果
启蒙思想家从形而上学的角度出发，强调对事物规律的求知和探索，并通过辩论、推理的哲学方法创造出伟大、严密、完整的理性主义的思想体系。这种追究万物共同本源的理性思维方式对于大陆法系的发展具有导向性作用。受理性主义的影响，法学家从对法律本体追问的角度来形塑理论体系，将主观权利作为法律体系的基础，从而形成以主观权利为基础的法律本体论，并以确定不同法律人格的主观权利作为法律的主要任务。正如狄骥所言，当时“法律、判例和法的学说所奋斗的目标在于确定个人主观权利所获致的限制范围，”[2]在这一理论体系中，公法的核心问题在于确立国家的主观权利——与个人主观权利之间的关系。
早在罗马法中，法（ius）这一用语就始终蕴含着法律和权利两种意义。近性主义的法律体系则建立于孤立的自然人的天赋人权之上。认为人是自由的，也是自律的，并有自由发展这种活动的能力——即权利，而权利体现为个人意志所固有的一种能力。理性主义将个人抽象的、理性的主观权利视为法的永恒目的，并从中引申出一种理想的、绝对的法的概念，即理性的自然法观念。在这一法律结构中，主观权利占据最根本的位置，成为一切法律结构永恒的基础，是法律的基本价值归属。所有实定法的最高宗旨在于根据立法时法律道德原则，保障个人的“主观权利”。在这种具有浓烈的个人主义色彩的法律体系中，权利成为法律思想的起点与核心命题。其他一切法律概念都以权利概念为支点，整个法律概念体系因此建立在主观权利之上。
16—17世纪，同上述理性主义的自然法哲学同期存在着另一种理论，即“raisond‘ètat”（执政者理由）的理论[3].这一理论是欧洲民族解放运动的产物，它同独立的民族国家的兴起紧密联系，目的在于加强世俗国家的权力。而这种权力的加强势必与理性主义的“天赋人权”与“个人自治”相冲突。因此，“17、18世纪思想家的努力方向乃是在自然法的要求与执政者理由（raisond’ètat）的需要之间维持某种形式的平衡或调和”[4]，以谋求这一社会现实的理论支持。
在此背景之下，法国政治哲学家让？布丹（jeanbodin）首先提出了学说，将公共权力视为一种特殊的主观权利——，以阐明国家权力的合理性，布丹指出：是国家问题的核心，是“一个国家的绝对的和永久的权力”[5]，狄骥在评论的法律性质时指出：“在17世纪和18世纪，意味着掌握在国王手中的一种命令权。他是一种与财产权同类的权利。国王行使正象他行使其他的世袭权利一样。是一种世袭权利，它与其他财产权区别在于它的完整性和统一性，以至于它是绝对不可分割，也不能转让的。”[6]此后，虽然布丹提出的君主观念受到民主思潮的猛烈冲击，但概念一直被保留和继承下来，并随之成为近代公法体系的核心。从法律体系的意义而言，概念的直接效果在于，使公法与私法具有了一个共同的基础——主观权利，从而形成了公私法法律思维方法以及逻辑起点的统一。
2.公权力归属的追问：公权力意志的人格化
如前所述，主观权利成为近代法律体系的核心与基础，因此，探求这种主观权利的本质与核心成为法学研究的重要内容之一。无论是意志说、利益说、意志利益混合说均不可否认主观权利中意志因素的不可或缺，“主观权利只能是一种通过外在行为来表现自身的意志力量，这种力量向某种客体施加影响，而这一主客体之间的关系得到其他意志的尊重。”因此，“主观权利包含着三项要素：一个具有某种意志的主体，他表达着自己的意志；主体的意志所涉及的某种客体或对象；主体之外的其他人，主体对客体施加的影响，而这些人出于对主体权利的尊重而默然承受这种影响。”[7]由此，我们可以看出任何主观权利都从属于不同的意志主体，而这种意志的主体因法律的认同成为法律主体。对于理性主义的法律体系而言，“如果有主观权利，也就必须有一个主体。”因为，“个人的意志成为法律效果的动因，……使行为的效果与之结合”[8]，法律主体的存在目的在于承担相应的法律效果，以便一种意志能产生符合这一目的的法律效果。因此，在以主观权利为核心的近代法律体系中，法律主体成为法律结构中不可或缺的要素。“只要法律是应然法则，只要人类思想还在活动，主体和它结构的法律问题就会是一个伴随法律历史永生不灭的法律命题。”[9]
作为一种特殊的主观权利，毫不例外地应以“意志”为核心，“因此必须不惜任何代价求得一种赋有自觉意志的实体，使它能成为的主体，的执掌者。”[10]随着君主说的彻底否定，无论是法国的国民还是德国的国家说，共性之处在于通过意志的抽象化和人格化，将民主思想、国家理论融合贯通于学说，确立的法律归属。
盘点有关归属的论述，学说的民主化从霍布斯的集合式“全体意志”[11]中初见端倪，这种全体意志在卢梭的社会契约论中成长为一种“共同意志”，进而抽象为一个特殊的法律人格“公我”[12].基于大革命的民主主义精神，法国的国民学说将这一抽象意志的主体确定为“民族”。认为“民族是的原始执掌者，民族是一个人格，具有人格的一切属性、自觉意识和意志。”[13]黑格尔则将卢梭的共同意志进一步抽象化，从而确立了一个理性意志，并将其人格化。依照黑格尔的说法，的主要执掌者是国家，而国家各个主观的要素（民族、领土、政府）是不可分割的。康德受卢梭的影响，认为国家是人类为了限制在自然状态下各个个人滥用自由以及保护每个人免受他人侵害而成立的，“人民和各民族，由于他们彼此间的相互影响，需要有一个法律的社会组织，把他们联合起来服从一个意志，他们可以分享什么是权利。就一个民族中的每个人的彼此关系而言，在这个社会状态中构成公民的联合体而言，便组成一个国家。”这种国家的基础就是法律。“国家是许多人依据法律组织起来的联合体。”[14]这一论述将国家的组成与法律相结合，从而实现了立宪主义与学说的统一。晚后的德国法学家基于国家统一的现实需要进一步发展了这一观点，它肯定了的原始和唯一的执掌者就是国家本身，而“国家就其保护和显示人民用来在精神上实现共同利益的一切强力来说，它是法律命令所承认的最高法人人格。国家的意志能力就是发号施令的权力；它被称为国家的权力”[15].从而得出国家是固定于一定领土上并组成政府的民族组合团体，是单一而复合的法律主体的结论。这一逻辑结论为进一步确立国家的公法人地位提供了理论积淀。
二、公法人主体地位的明确化：实证主义方法与法学科学化的结果
自16世纪起，经验主义与理性主义的争论以一种温和的方式再次爆发。这一潮流对法学思想的影响体现为法学方法由理性主义向实证主义的演进。这种实证主义法哲学的出现是对以理性与抽象为基础的传统自然法学的冲击与挑战。他们完全以经验的态度来看待法律，不赞同研究和寻求法律制度的终极价值，认为超出经验的本体论问题应当取消，主张用科学取代哲学，而科学的使命就是发现经验世界中的规律[16].在这一主导思想下，法律实证主义试图将价值这一抽象的理念排除在法学研究的范围之外，从而把法学的任务限制在分析和剖析实在的法律制度，以“纯法律研究方法”取代对法律的理想、意图和社会目的的理性探求，并形成了以概念分析为特色的概念法学。在公法领域，公法学者反理性主义的直接成果之一就是，运用“纯法律研究方法”把国家结构中的法律秩序提高到一个新的概念高度，即法人。因此，如果说理性主义为公权力人格化的产生提供了法学赖以存在的工具：理性，实证主义则增强了法律思维方式中的逻辑力量，是公法人概念产生的催化剂。
1.法人：一个科学体系的标志性概念
法人概念的产生取决于现实的需要和技术的成熟。实体上的“法人”的诞生体现了经济和社会发展的需求，而法律层面上“法人”的制度化则是法律技术的体现。完成法人从物质形态到法律制度的升华是以实证为主导的概念法学的功绩。
概念法学以对人类把握世界理性能力的坚信不疑为认识论的基础，在立法上追求制定包罗万象、逻辑统一、内容完备的法典；以维护个人自由与平等权为出发点，主张限制或取消法律适用者的自由裁量权，在司法上要求实现法官对法律严格形式主义的适用。这使得法律规则本身的逻辑成为法律的生命，法律决定主要通过规则体系本身的逻辑推导而不求诸外部价值支援，从而将法律视为相对独立于社会实体性价值和权力的自治系统，并建构了一个抽象的法律体系，用以调整社会关系。致力于把法律纯化为与外在因素独立的理论结构，使法律成为一个自足的体系。概念法学以重视对概念的分析以及法律结构体系的构建为特点，在方法上试图将现代的科学方法引入法学，模拟自然科学的方法将法律概念化、体系化。体系化思想（Systmgedanken）是其重要特征，即通过意义的关联（Sinnzusammenhang），将多样性的事物统一为一个整体，并在对具体材料作分析的基础上，将特定时期的社会现实，与法律制度内在的逻辑要求融合，进而凝练、概括为一些抽象的专业术语，用结构概念将法律秩序整合为一个统一的制度系统，而不是一个松散的规则集合，形成概念有机体。这种体系化思维代表人类引用科学方法力争正义的意志，发挥着整合、维持法秩序的作用。概念法学认为，适用法律的过程，就是把某个生活事实归入到某个特殊的概念中的过程。因此，法学家必须创造出一套抽象的法律概念和法律原则，这样一套符号体系既有利于增进法学家共同体内部的交流，而且也能够使法学知识区别于没有经过理论加工的社会知识和常识。唯有如此，法学家的特殊性以及法学学科的独特性和独立性才能够凸显出来。因此，概念法学家致力于从人类的行为中发现一般性的规律，总结这些规律，并将之适用于法律规范中。这一过程是一个从社会事实到语言的过程，是从具体到抽象的过程，即从经验到概念的过程。这种实证主义方法以及由此演化出来的概念法学主导下，法律概念化、体系化成为法学科学化的标志，并最终从社会和人类行为中推导出了“人格”、“法人”、“权利能力”、“行为能力”以及“法律行为”等技术性概念，构成一个概念谱系，并以此为纽带使得法律体系得以前后融通、秩序井然。因此，作为一个学术性的技术术语，与其说法人是一件事物，毋宁说它更近似于一种方法，是法学研究方法试图科学化的产物，也是法律体系上升为成熟的独立学科的标志性概念之一。
2.国家公法人身份的确立：立宪主义立场与实证主义方法结合的产物
在概念法学的实证要求下，公法的首要任务在于将法律因素与所有‘非法律的’存在物彻底分离，通过逻辑的概念建造以获取理性主义主导下公法所欠缺的独立性与科学性，形成公法概念谱系，并逐步逻辑化、体系化。在概念法学的德国，“激发国家法摆脱政治有双重原因，一方面想摆脱作为革命失败创伤中的痛苦回忆的政治，另一方面想摆脱作为阻碍公法‘建构法学’的政治”[17]，从而促使法学方法转到实证主义，通过纯净法学方法使法学科学化。在概念法学的实证分析的作用下，首次在公法学中引入了法人概
念，催生了国法学中的国家法人说，从而确立了国家作为公法人的法律身份，将法人概念同公权力主体相结合，开创了公法上的主体概念，并以此为核心构建了传统的公法体系。
戈勃和拉邦德是最早将“法律学的方法”运用于公法学的研究的，他们学说中所体现出自然法学的立宪主义立场与法律实证主义的方法的结合，成为贯穿于19世纪德国实证主义公法学的源流。戈勃（CarlFriedrichWilhelmvonGerber）在卢梭、黑格尔等所创设的国家抽象法人格观念的基础之上，第一次明确提出了国家法人的概念，并从法人的角度出发，运用“法律学的方法”对国家法人进行法学分析，从而使得“潘德克顿法学”的方法渗入到了公法学研究之中。他坚定地从法学角度思考国家，旨在对教义性的基本概念进行更加清晰、具体、准确论述，其目的在于追求概念的清晰准确，把所有属于伦理道德和政治考虑的非法学因素清除干净[18]，发展公法的‘基本概念’，并实现公法的体系化。继戈勃之后继续以“纯粹的逻辑性思维”从事公法研究的是拉邦德。他将公法从所有的“附政治的以及国家哲学的理由”中纯化出来，意图建立一个纯净的科学的法学，并使这种逻辑的、形式的方法在公法学中占据统治地位。通过对成文法进行逻辑整理，确立一般性的法律概念，再据此构成一个概念及原则的综合体系。并在实证主义主导下，以法律主体意志作为法律体系的基础性概念，致力于国家人格和国家权力的统一[19]，从而使国家法人学说更趋于完善。此后，耶律内克则在总结与调和的基础上，区分了实然与应然、规范和经验，将国家人格学说发展到了登峰造极的地步。他进一步指出“作为一个法律概念，国家是由国民所组成的法人团体，它建立在一定的领土范围之内，并且被赋予了一种命令的权力。或者用一种更为流行的表达方式：国家是被赋予了一种原初的命令权的区域性法人团体”[20].
将国家视为公法人除了满足公法学科体系的内在逻辑需要之外，其政治含义在于为共同体在法律体系中争取一个具有非价值色彩的科学定位，通过中立化的国家理论化解在君与在民这一矛盾，将“法人机关”学说与官僚体制相呼应，用统一意志与责任，把职能各异的机关整合为一个不可分割的整体，确立国家作为一个意志主体，并用科层制作为组织形态，层级节制作为规制手段，以保障这种意志的一致，借以维护民族国家的统一。
三公法人的制度化：现实主义立场与公法认识论变迁的体现
虽然，科学化运动确立了法学的独立学科地位，但现实主义者认为这种抽象性的思考会毁灭生命的多样性和历史的多元性、复杂性，把生命变成了灰色的理论和概念，并指责潘德克顿法学用形式主义抽空了所有公法概念和制度的政治意义[21].立足于社会现实的法国分析实证法学派代表狄骥指出，社会是永远发展变化的，法律只是社会演进的保障体系，同每一种社会现象一样，法律也处于持续的变迁中，因此，任何法律体系都不可能是终极性的[22]，基于这种社会的发展和演变的无限性，现实主义者认为任何法律体系都必须立足于一定的社会现实，这种认识立场必然反映到公法人制度的研究中，从而将公法人与社会的现实性与发展性相联系，进而承认国家意志之外，其它公法意志主体的存在价值，并为现代公法人制度的确定奠定基础。
1.团体主义的法人格理论：公法人繁荣的机会之门
现实主义以人的社会性作为法学研究的出发点，认为所有关于“法”基础的学说的出发点应该是自然存在的人，但自然存在的人并不是18世纪哲学家所说的孤立和自由的存在，他是社会相互关联中的个体。认为人的这种社会性并不是一个先验的断言，而是毋庸置疑的观察结果，因此，任何法律学说和理论均应以这一现实为出发点，以脱离传统法学中形而上学的桎梏。
基于此种出发点，通过对德意志民族历史上的生活状况的考察，基尔克格外重视国家和共同体的存在价值，认为团体是人类基本的生活方式，不是个人的手段，而本身就是一种本体性的社会存在。所以，基尔克对社会政策和国家政策表现了高度的热情，认为个人在社会和国家中离不开无数超越个人的甚至是世代相传的在社会环境下成长起来的组织。立足于这种现实主义立场，基尔克提出了社会法的理念，指出社会法不同于传统的个人法，“社会法是从人的结合的本质出发，对人的共同形态的内部存在进行整理，从小的团体到大的团体，从低的团体到高的团体，日积月累的建设性的法则；是从夫妻到家庭，从家庭到村落，逐渐向上，逐渐扩大，最终至国家的构造起来的组织法”[23].基尔克在这种社会法观念基础上，从批驳形式主义与个人主义入手，形成其团体人格理论——法人实在说。他在方法论上反对拉班德把法学紧缩为概念的逻辑研究，认为法的体系与概念与法的历史无法分离，法学方法倘若要满足真正的科学要求，它必须同时是不折不扣的历史方法。并运用历史分析的手法，揭示了团体人格的存在是一种社会现实，同时，反对萨维尼的个人主义的认识立场，认为法人应当是‘现实的人格联合体’，是有机统一体，它由个人和其他社团组成，具有固有的目的。它通过自己的“社会法”体系把自己组织起来，有自主意志和行动，从而它拥有真正的个性，是权利与义务的适当主体。[24]这种社会法理念的目的在于将人的共存性与法的社会性结合起来，实现了法人由个人主义向团体主义学说的过渡，其良苦用心在于强调团体主义的重要性。
基尔克这种基于社会法思想的团体人格理论，反映了1866年以后自由主义的政治诉求。动机在于将国家视为历史生成的有机体、有意志能力的法律人格、自治社团的联合体，坚持个体和整体的和谐，反对国家权力与服从的机械论思想，以社团的国家思想取代君主制和官僚制的国家思想。将统治原则和社团原则相互结合，以便将国家的公共职能分散到各个有机体，实现对平等之下的生活关系进行自治的和自由的塑造[25].这种团体思想在法国公法学家奥里乌（Hauriou）观点中得到更为明确的表达。他把“团体”定义为“一种从法律上可以在社会环境中得以实现的、持续存在的一种职业或事业单位的观念。”[26]得出国家乃是诸多团体现象中最突出的代表，而非无限集权的实体的结论。肯定了现实中具有自治性与独立性的团体如乡镇、市、同业公会、公共设施等团体的法律地位，并将其统称为公法人。
这种社团法思想根源于社会实践，是对19世纪中期德国社团繁荣，以及以乡镇自治为核心的地方改革的反映，也是对社会自我控制的巨大潜力的学术肯定。在这一背景下，基尔克社团法的基本思想以对社会关系中自治和自由的塑造为目的，反对在公法中片面强调统治因素，从而使公法从起初的以与个人权利的对峙为核心，转化为研究规范整体的国家与其内部组织之间的关系。这种社团立场和团体主义精神，具有一种缓冲作用，为社团自治打开方便之门，以此形成对国家权力的有效抗衡和职能分担。
2.从到公共目的：公法人本质的客观化
同样立足于现实以及人的社会性，狄骥以公务学说取代传统的学说，对公法体系进行了结构性调整。如果说社团思想是对官僚制国家以及行政一体化理论的突破，肯定了以自治为属性的公法社团的法律地位；那么公务学说则是对观念的改造，虽然，狄骥意欲通过排除不可证明的“意志”作为权利的本质，进而否定权利、法人等概念，但其公务学说无意中成为明确公共设施等公务组织的公法人身份的理论根源。
随着19世纪以来社会政治、经济、科学和文化的发展，社会关系日益复杂，“人们之间明显存在的相互依赖关系，经济利益的连带关系，不断加强的商业联系，智力成果与科学发现的广泛传播都向国家施加了组织提供这些公共服务的责任。”[27]面对此种情况，国家的职能已经不再局限于公共权力的行使。“现有的证据已经断然向我们表明：以前曾经作为我们政治制度之基础的那些观念正在逐步解体，到目前为止仍然正在发生巨大的变化。即将取代它们的新制度建立在截然不同的观念之上……”[28].因此，狄骥基于现实主义的立场，在社会连带关系之上建立了他的法治观念以及国家与法的关系，认为不同于建立在先验的、理性主义的个人权利基础的法治原则，这种基于社会连带的法律学说以一种客观的方式确定了法治原则的来源及范围，反映社会相互依存性的客观社会规则，因而被称为国家和法律的客观性学说。在这种客观的公法观念中，狄骥抛弃了以及人格等所谓抽象的主观概念，认为政府的义务在于组织特定的服务，确保服务的持续性并控制这些服务的运作。因此，“公法不再是由某个享有命令权的，并有权决定在一个特定领域之内个人与群体之间相互关系的者来加以执行的大量规则。现代的国家理论设计了大量的，对组织公用事业进行规制，并保障这些公用事业正常和不间断地发挥效用的规则。”[29]公法也不再把解决个人的主观权利与人格化国家的主观权利——之间冲突作为自己的唯一目标，它还旨在对政府的社会职能进行组织，即对政府大量的非权力性公务行为进行规范、调整。这种变迁反映到法律体系中，体现为一种注重实际的、社会化的法律制度正在取代早先那种抽象的主观主义制度。这种客观法观念的确立意味着关于国家的理论已经进入了一个新纪元，一种新的公务概念正在逐渐取代的概念而成为公法的基础。
基于这一观念，狄骥认为组织、提供公共服务成为国家的重要职能，而“任何因其与公共利益的实现与促进不可分割，而必须由政府来加以规范和控制的活动，就是一项公务，只要它具有除非通过政府干预，否则便不能得到保障的特征。”[30]并倾向于从“直接目的”的角度来理解公务活动中的“公共利益”。在这一背景下，大量以履行公共服务为目的的组织应运而生，这些组织不同于传统以机械的层级隶属为特征的官僚机构，具有一定的意志自主性，且组织形态灵活。这类组织具有特殊的公法意义，但是否可以冠之以公法人的称谓，以及能否以其拥有的“公共目的”为公法人的共同标识？仍然是一个尚待解决的法律技术问题。随后法国公法学在公务观念的基础上发展了分权学说，为公法人多元化提供理论支撑，并在水平分权、公务分权的基础上构建了现代公法人制度。而19世纪末，德国民法典的诞生则进一步促成了公法人概念在实定法中的落实，在塑造民法法人概念的同时，明确了公法人的身份，实现了以“公共目的”为核心的公务观念与法人组织形态的结合[31].其后，在“公共目的”这一基调上，对公法人组织形态的研究成为公法人研究的核心，如奥托？迈耶以“公共目的”为核心，将公共设施界定为一种“手段存在物，它是物的，也是人的，它被确定为在公共行政主体手中连续服务于特殊公共目的公法人。”[32]并在此基础上详细论述了公共目的、公用宣示、公共使用权、公法上的养护义务等，创作出《具有权利能力的公法设施》一书，完成了对公法设施的组织定性，并在“公共目的”的基础上构建了德国的公法人制度。因此，将目的与组织形态相结合，从目的的角度构建整个公法体系是现代公法的特点，这种认识角度的变迁直接或间接地改变了公法从角度来界定、解读公法人的传统，并使得现代公法人概念得以成立，进而在公共目的的基础上形成、发展公法人制度，为公法人制度的完善发挥着承前启后、继往开来的作用。
[1][5][23][24]何勤华著：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年6月版，第262页；第115页；第223页；第229页。
[2][8][10][11][13][15]（法）莱昂。狄骥著：《宪法论》，商务印书馆1959年版，第17页；第327页；第423页；第412页；第434页；第438页。
[3][4][26]（美）博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第36页；第43页；第175页。
[6][7][20][22][27][28][29][30]（法）莱昂。狄骥：《公法的没变迁》，郑戈译，辽海春风文艺出版社1999年版，第22页；第244页；第369页；第212页；第51页；第8页；第53页；第53页。
[9]龙卫球著：《法律主体概念的基础性分析——兼论法律主体预定问题》，发表于《学术界》2000年第3/4期。
通常的排序算法在空间和时间复杂度一定的情况下的时间开销主要是关键字之间的比较和记录的移动。基于计数排序的查找算法（Count-Search）的实现在整个过程无需进行数据的比较，算法的时间复杂度为O(2*N)。该算法的基本原理是：
根据无符号整数的大小可以和数组元素的下标对应的原则，在程序中可以用整数数组来储存元素的大小关系。对于一个大小为N的整型数组a[]，对于每一个元素x，用数组中的元素a[x]记录下小于等于它的元素个数，当要找的是集合中第K个大的元素时，则只需找到该数组中第N-K+1小的元素。即只需要找到该数组中第一个大于或等于N-K+1的元素，该元素的下标即为第K大的数。
该算法具体可以描述为：假设n个输入元素的每一个都是介于0到M之间的整数，此处M为某个无符号整数。
(1)对于每一个输入的元素X，首先确定出等于X的元素个数。
(2)对于每一个元素X，确定小于等于X的元素个数。
(3)从数组首地址出发顺序查找到第一个小于等于K的元素，则该元素X即为所要查找的第K小的数，顺序查找到第一个小于等于N-K+1的元素，则该元素X即为所要查找的第K大的数。
2计数查找算法的C语言实现(Count—Search)
2.1数据结构的设计与程序
假定输入的数组为整型数组A[1..N]，length[A]=N，数组中元素最大值为M，数组C[]记录整数元素的大小关系。
Count-Search(int*A，intK)
memest(C，0)//C[0..M]==0初始化C[]
forj=1tolength[A]
doC[A[j]]=C[A[j]]+1
//C[i]包含等于i的元素个数
fori=1toM
begin
doC[i]=C[i]+C[i-1]//C[i]包含小于等于i的元素个数
if(C[i]>=N-K+1)break；//寻找到第N-K+1的元素，即为第K大的元素
end
2.2算法步骤分析
第一步：第一行的初始化操作之后，在2-3行检查每一个输入元素。如果一个输入元素的值为i，即C[i]的值加1。于是在第3行之后，C[i]中存放了等于i的元素个数（整数i=0，1，…M）。
第二步：在第4-8之后，C[i]存放了小于等于i的元素的个数。最后从数组C的首地址出发顺序查找第一个使得C[i]>=N-K+1的元素，则第K大的元素即为i。
下图给出了Count-Search的运算过程：图1表示初始数组A，C。图2表示运行完程序2-3行，数组C中的元素C[i]存放的是数组A中等于i的元素个数。图3表示运行4-8行的结果，C中元素C[i]存放的是数组A中小于等于i的元素个数。例如查找该数组第3大的数，则由于C[2]=4>=3，故元素2即为所要查找的第3大的数。
2.3时间复杂度分析
程序2-3行时间复杂度为O(N)，第4-8行时间复杂度为O(M)，该算法的时间复杂度为T(n)=O(N+M)。如果数组A[]的最大值M与N成线形关系，即M=O(n)，则其时间复杂度为T(n)=O(2N)。
3Count-Search算法与Divide-Select算法的比较
Divide-Select的基本思想是：通过在线性的时间内找到一个划分基准，使得按这个基准所划分出的两个子数组的长度都至少为原数组的ξ倍（0<ξ<1是某个正常数），然后对子数组递归的调用Divide-Select算法，这样就可以在线性的时间内完成查找任务。[6]
该算法得时间复杂度为O(6.09*N)[5]，与Count-Search算法相比较可知：Count-Search算法具有更好的时间复杂度。
4算法测试与比较
为了证实上述结论，在ACERTravelMate2420(PM730，512M内存，80G硬盘)，WindowsXP平台上编写了三种查找算法的子程序，进行了相应的实验测定，其结果如表1所示。（实验数据全部采用均分布的无符号整型随机数）
观察分析以上实验结果，可以看出：基于快速排序的查找算法和其他算法相比较具有较差的效率；而采用了分治策略的Divide-Select查找算法的效率可以是基于快速排序的查找算法的几十倍，其时间复杂度在图中也反映为线性。而基于计数排序的查找算法（Count-Search）的时间复杂度同样达到了线性，但是效率却比Divide-Select更高，通过上述实验可以得知：在进行无符号整数查找时，基于计数排序的查找算法（Count-Search）在时间上是最优的。
5Count-Search的应用范围
在查找无符号整数集合时，应用Count-Search算法，能够降低查找时间复杂度。但是应用Count-Search算法时要注意：该算法只适用于整数的查找，且查找集合S的最大值M与S中元素个数N不成指数关系，即M不能远大于N。因为当M过大时，首先内存开销就会很大，其次时间复杂度也会相应的提高。
该算法充分的运用了整数的特性，整个运算过程中无需数据的比较和交换，大大降低了算法的时间复杂度，因此该算法可以在工程统计中得到大规模运用。例如：随着网络的发展和应用，网络中的信息量成倍的扩大，而在其中我们关注的最多的则是统计排名比较靠前的信息，如果将全部过亿的统计量排序，则由于数据量过大，则会浪费大量的时间和资源。而采用Count-Search的查找算法，就可在线性的时间完成。
1.1认识错误的概念刑法中的认识错误，是指行为人对自己的行为在刑法上的认识与客观实际情况存在不正确的认识。行为人发生这种错误时，就产生了是否阻却故意的问题。[1]故意与过失是认识因素的范畴，行为人的认识因素不同，故意或过失会影响到行为人的意志因素，进而影响到犯罪行为的罪过形式。
1.2认识错误的分类我们知道，认识错误及其对刑事责任的影响关系密切。故意或过失作为认识因素的两个方面，认识正确与否直接影响到刑事责任的承担。可见，在发生认识错误的场合下对行为人的刑事责任追究理应有所不同。因而就有了认识错误的分类。我国刑法理论采取传统的分类方法，把认识错误分为法律上认识的错误和事实上认识的错误。[2]
2认识错误对刑事责任的影响
2.1法律认识错误及刑事责任法律认识错误，有学者称之为“违法性错误”。本文采纳“法律认识错误”的说法，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪及刑事处罚存在不正确的认识。法律认识错误通常包括以下三种情况：
2.1.1想象犯罪行为不构成犯罪，行为人误认为构成犯罪，即刑法理论上通常所说的“幻觉犯”。这种认识错误不影响行为的性质，即行为人是无罪的。
2.1.2想象不犯罪行为在法律上规定为犯罪，而行为人误认为自己的行为不构成犯罪。这种认识错误不影响对行为性质的认定，即行为人的行为性质是按照法律的规定来处理，而不是以行为人的意志为转移。
2.1.3行为人对自己实施的行为在罪名和罪数、量刑轻重有不正确的理解行为人认识到自己的行为已构成犯罪，但对其行为触犯了何种罪名，应当被处以怎样的刑罚，存在不正确的理解。笔者认为这种错误认识并不影响其犯罪的性质和危害程度，既不影响定罪，也不影响量刑，司法机关按照他实际构成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。
2.2法律认识错误对刑事责任的影响关于法律认识错误对刑事责任的影响，在刑法理论上存在否定说与肯定说二种学说。否定说认为“不知法不免除法律责任”。笔者赞同“不知法不可免责”的观点，不承认法律认识错误可以阻却刑事责任。总之，笔者认为，法律上的认识错误，不论上述列举的何种情况，都不影响对其行为性质的认定和追究其刑事责任，对法律认识错误的处理原则是：不免责，按照法律的规定定罪量刑即可。
2.3事实认识错误与刑事责任所谓事实认识错误，是指行为人对其行为的事实状况的错误认识。事实认识错误可能对行为人的刑事责任产生不同的影响。本文试图从客体的认识错误、对行为性质、犯罪对象错误、犯罪手段错误、打击错误、因果关系认识错误[3]。五个分类对事实认识错误及其刑事责任进行论述。
2.3.1客体的认识错误客体认识错误，是指行为人对侵害的客体的认识与实际情况不符合。客体认识错误可能影响罪过形式、犯罪的既遂与未遂，甚至可能影响犯罪的成立。
2.3.2犯罪对象的认识错误所谓犯罪对象错误，是指行为人预想加害的对象与实际加害的对象不一致。
对行为对象的认识错误，有以下几种情况：①误把甲对象作为乙对象加以侵害，而二者体现相同的社会关系。②误把甲对象作为乙对象加以侵害，而二者体现的社会关系不同。③误将犯罪对象作为非犯罪对象加以侵害。④误将非犯罪对象作为犯罪对象加以侵害。
2.3.3行为认识错误行为认识错误是指行为人对自己行为的性质或方式的认识与实际情况不符合。行为认识错误主要包括两种情况：第一，行为性质认识错误。第二，行为方法认识错误。即行为人实施行为时对自己所采取的方法产生不正确认识，从而影响危害结果的发生。
2.3.4犯罪手段的认识错误指行为人对自己所采用的犯罪手段的认识错误。主要包括以下三种情况：①行为人所使用的手段本来会发生危害结果，但行为人误认为不会发生危害结果。②行为人本欲使用会发生危害结果的手段，但由于认识错误而使用了不会发生危害结果的手段。③行为人所使用的手段根本不可能导致危害结果的发生，但行为人因为愚昧无知而误认为该手段可以导致危害结果的发生。
2.3.5打击错误打击错误，也称行为误差，是指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害行为，由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致。笔者认为，如果这种打击超出了同一犯罪的法定构成要件，就不能认定为同一犯罪，而应在主客观相统一的范围内认定犯罪。
2.3.6因果关系认识错误因果关系认识错误，即行为人对其所实施的危害行为和造成的结果之间的因果关系的实际发展进程的认识错误。因果关系的认识错误主要包括以下四种情况：①危害结果虽然发生，但并不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况（有学者称为狭义的因果关系的错误）。②行为人实施了甲、乙两个行为，伤害结果是由乙行为造成的，行为人却误认为是甲行为造成的（有学者称为事前的故意）。③犯罪结果已经因行为人的危害行为没有故意地实施了可能产生一定结果的行为后，才产生故意，其后放任事态的自然发展，导致了结果发生（有学者称事后故意）。④犯罪构成的提前实现，是指提前实现了行为人所预想的结果。笔者认为，要认定这种行为是否成立故意犯罪既遂，关键在于行为人在实施第一行为时，是否已经着手实行，如果能得出肯定结论，则应认定为故意犯罪既遂，如果得出否定结论，则否认故意犯罪既遂。
2.4事实认识错误对刑事责任的影响关于事实认识错误对刑事责任的影响，理论上大致有三种学说：具体的符合说、法定的符合说、抽象的符合说。理论和实践中的通说是“法定的符合说”。依此学说，只要侵害的是同一性质的法益或在构成要件上相一致，就成立了故意。通过上述分类分析，当发生事实认识错误的情况下，行为人如何承担罪责？因为笔者承认事实认识错误可以阻却刑事责任，故笔者认为，根据我国实际情况，对于具体事实错误的处理，可以利用法定符合说；而在抽象事实错误的场合下，应坚持“主客观相统一”的原则。当实际的犯罪事实较重而行为人没有认识到其重时，应依轻罪处理；当客观犯罪行为轻时，则一律依轻罪处罚。
关于认识错误，我国虽然没有明确规定，但作为一种理论，在司法实践中得到承认的。对于具体事实错误的处理，可以利用法定符合说，而对抽象事实认识错误的场合，则应坚持主客观一致的原则，既反对只根据行为人的主观想象定罪，也不能单凭客观后果而归罪。对于法律认识错误的处理，就我国的国情，仍应坚持“不知法律不免责”的传统原则，反对“不知者无罪”的肯定说。
摘要：本文对刑法上认识错误的概念、分类及历史沿革进行了介绍，并详细论述了认识错误与刑事责任的关系，对认识错误对刑事责任的影响提出了一些个人的见解，以期达到深化认识错误理论的目的。
关键词：法律认识错误事实认识错误刑事责任关系
参考文献：
[1]张明楷.《外国刑法纲要》.清华大学出版社1999版.第220页.
在美国，担保法属于州法，各州有关担保的立法差别很大，在司法实践当中矛盾和冲突的地方很多，由此引发了诸多的问题。为了统一法律的适用，1972年统一州法全国委员会与美国法学会颁布了修正后的《统一商法典》（UCC）第9章，后来逐渐为多数州所采用。UCC第9章制定的目的就是为了简化和统一众多的担保形式，从而使担保程序的成本更低、稳定性更强。实践证明UCC第9章的这种目的实现了。[2]但是该法仅仅调整在不动产以外的财产上设定的担保，在不动产上设定的担保则适用有关抵押（mortgage）的法律规定。本文内容由于是对美国担保法的概括介绍，所以内容就不局限于《统一商法典》第9章的规定。
一、担保物
（一）担保物的范围
作为一个一般的原则，担保物可以是任何财产。担保物既可以是动产，也可以是不动产；既可以是有形财产，又可以是无形财产。然而，不同类型的担保可能对充当担保物的财产有不同的要求，例如UCC第9章就要求担保物只限于动产、半无形财产或者无形财产，而判决担保的担保物通常就是不动产。虽然担保物的典型形式是债务人的财产，但是现金、有价证券等财产权益作为担保物的实例已经越来越多。大部分担保是建立在一个或一部分财产之上的，但是也有一些担保是建立在债务人的全部财产之上的。例如，联邦税收担保就是以债务人的所有财产作为担保的。但以债务人的所有财产提供担保并不是一种普遍存在的担保形式。
UCC第9章规定的担保物可以分为三类：货物、半无形物和无形物。货物一般指有形动产，可以分为消费品（consumergoods）、农产品（farmproducts）、库存（inventory）和设备（equipment）四类。这种分法穷尽了货物的所有种类，凡是不属于消费品、农产品和库存的货物，统统都属于设备的范畴。半无形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的财产请求权。第9章规定了三类：物权凭证（documentsoftitle）、债权证书（chattelpaper）和票据（instruments）。物权凭证主要是指货物的保管人、承运人出具的证明收到、持有财产的证明文件，例如提单、仓储收据等。债权证书主要指对特定财产所享有的债权或者担保权益的证明文书。例如承租人的承租权可以作为担保物，设定担保权益，那么承租人与出租人之间的租约就是一种债权证书；后面讲到的价款担保权益当中当事人双方的买卖合同也属于一种债权证书。票据包括商业票据、股票、债券、其它可以转让的证明付款请求权的书面文件（租约和担保协议除外）。无形物包括两类：账款和一般无形财产。账款指除票据和债权证书以外对出售货物或者提供服务享有请求付款的权利，主要是指
普通的开口应收账款（ordinaryopenaccountreceivable）。一般无形财产指除货物、物权证书、债权证书、票据、账款、现金之外的任何动产，主要包括商标权、专利权、版权、商誉、特别许可权等。一般无形财产是一种拾遗性的财产分类，上述诸种财产分类中没有包括在内的财产都可以归入其中。[3]
如果担保是通过签定担保合同设立的，那么双方当事人首先应当在担保物的问题上达成一致意见，充当担保物的财产通常在设立担保的合同中进行描述，所以担保物一般是明确的、具体的；如果担保是根据法律或者司法程序设立的，那么法律规则就决定了哪些财产应当作为担保物，当事人一般是没有选择权的。
（二）预期财产可以作为担保物
一般来说，担保物应当是特定的、具体的财产，在抽象的财产上设定担保是没有意义的。然而，在一项或一类财产实际存在之前或者在债务人取得所有权之前，该财产也是可以设定担保的。创设这样的担保要求：（1）债务人虽然没有取得财产的所有权，但是此财产所有权的取得应当是确定的，对债权的担保是具有现实性的；（2）债务人已经完成了设立担保的所有法律程序；（3）在债务人取得财产的所有权之前，担保的效力不可能延伸至该财产。但是，一旦债务人取得了财产的所有权，担保就会自动在该财产上生效。当然，在担保设立时，必须对作为担保物的财产有明确的说明和界定，不至于在债务人取得财产的所有权后对属于担保物的财产范围出现争议。
（三）价款担保权益
人们举债的一般目的在于获得具体财产的所有权，即人们往往因为经济的原因不可能一次完全支付财产的全部对价，所以不得不向他人举债。而借款人为了担保自己的债权能够正常实现，常常要求债务人提供相应的担保。随着商品经济的发展，人们发现提供担保是一件十分困难的事情，特别是在不动产和大件商品交易之中犹甚。这时，价款担保权益（purchasemoneysecurityinterest，简称为P.M.S.I）就应运而生。价款担保权益的主要目的就是为了保护消费者。[4]价款担保权益包括两种形式：（1）在财产交易中，买方当事人不能足额支付对价，卖方可以用交易的财产作为收回对价的担保，一旦买方当事人不能清偿债务，担保债权人就可以以该财产的价值来实现自己的债权。（2）在财产交易中，买方当事人通过向银行或者其它实体贷款来支付财产的对价，银行或者其它实体以该财产作为贷款的担保，在买方当事人不能还款时，银行或者其它实体可以以该财产的价值来实现自己的债权。这样当事人就可以减少许多不必要的麻烦，同时，这也是商品社会由卖方市场向买方市场转化的必然要求。例如，房产或汽车的购买人仅仅支付一小部分价款，剩余的对价由卖方提供信用或者银行提供贷款来解决，卖方可以以房产或汽车作为债权的担保。
价款担保权益的最大特点就是它优先于任何先前设立的担保权益。一般说来，存在竞争性的多个担保权益之间的优先顺位是以它们设立的时间先后顺序为依据的，先设立的担保权益优先于后设立的担保权益。但是，价款担保权益优先于任何先前设立的担保权益。所以，价款担保权益被称为是“超级担保权益”。[5]价款担保权益中的担保物与债务之间的关系是十分明显的，债务人以债权人所转让的财产作为担保物，对双方都是有利的，因此，大宗交易中经常采用这种形式，有时法律对此也会做出很大的让步。例如，UCC第9章在价款担保权益的完善上规定了更大的灵活性，并且在一些情况下享有更大的优先权。不过，虽然价款担保权益要比其它种类的担保权益受到较多的保护，但这种区别不应被夸大，毕竟它仅仅是一种经过当事人双方许可的担保，要受众多担保规则的制约。
二、担保设立的时间
任何一项担保债权的存在都必须具备两个要素：债权和担保物，这两者之间是密不可分的。如果仅有债权的存在而没有担保物，那么债权的实现就得不到保证，这种债权仅属于一般债权；同理，担保物的存在是以债权的存在为前提的，如果担保物担保的仅仅是抽象的权利，而不是实际的债权，那么这种担保的存在就没有任何法律上的意义。因此，从传统理论上说，只有首先在当事人之间存在债权债务关系，当事人才能在此关系上设立担保。随着担保理论的发展，当事人之间也可能先设立担保，随后才有债权债务关系的发生，但是这并非担保的典型形态。债权和担保可能产生于同一时间，依据同一法律在同一合同中规定；债权和担保也可能产生于不同的时间，并且为不同的合同和法律所创设。不同的债权种类对担保设立的时间有不同的要求，并且不同时间设立的担保会对债权的实现带来不同的影响。
1.债权和担保可以同时设立。当事人在设立债权债务关系时就可能同时设立担保，特别是债权人对债务人的履约能力没有把握时。这种情况下的债权和担保甚至可能是存在于同一个合同之中，往往担保就是合同成立的一个条件，债权人的债权从设立之日起就是担保债权。这对于债权人来说是特别有利的，因为债权人无需担心债权的实现问题。
2.一个未担保的债权可以随时被担保。债权在设立之时可能是无担保的，但是在债权被设立后获得清偿前，它可以随时转化为担保债权。在实际生活中，当事人完全可以签订一个担保合同为先期存在的债权设立担保。另外，通过相应的法律规定或司法程序也可以产生一个未经双方合意的担保债权。只要在执行前担保被创立，那么债权就是担保债权，担保物就是可以被执行的。然而，如果在债权的设立和担保设立的期间内当事人以外的第三人取得了担保物的所有权，那么此所有权就优先于担保债权。另外，担保设立的迟延会在破产法上引起一系列后果，对此我们将在后面的章节中进行论述。
3.预期债权也可以设立担保。按照一般理论，当事人只能为既存债权设立担保，但是在有些情况下当事人也可以为预期债权设立担保。例如，一个预期的债权人和一个预期的债务人可能设计这样一种关系：债权人为债务人提供资金，特别是当这一关系是长期、持续进行的时候，预期的债务人可能需要提供一系列的担保，这样对当事人双方都是极为麻烦的。债权人可以在提供资金之前就要求债务人为今后所有可能发生的交易设定担保。当然担保并非一经创设就是可执行的，而必须等到债务不予清偿时才能发挥作用。但是，担保的存在对债务的履行提供了保障。如果债权人提供了一系列的资金，那么设定的担保可以为将来每一笔交易的进行提供担保，这就使债权人的利益得到最大程度的保护，避免了在每一笔资金提供时都要设定担保的麻烦。
三、担保的设立和完善
担保可能基于当事人双方的合同约定产生，也可能基于各种法律规定产生。但是，每一个担保的设立要经过相应的法定程序，遵守纷繁复杂的制定法规则、普通法规则或衡平法原则。不同担保的设立需要不同的方式，每一种担保都有一套自己的规则和方案来规范担保的设立、运作和执行，但是不同的担保之间也存在一些共同的规则。这些共同规则实际上是所有担保建立的基础，同时，对这些共同规则的研究也有利于我们更好的理解不同种类的担保。
对于一个完全有效的担保来说，它不仅应当对当事人是有效的，而且对当事人以外的任何第三人也应当是有效的，这样才能使担保物起到对债权实现的保证作用。对债务人设立有效担保的程序被称为“担保的设立”（attachment），使担保对第三人生效的程序被称为“担保的完善”（perfection）。有时，一个单一的程序中就可能既包括担保的设立程序，也包括担保的完善程序；但是在有些情况下要求担保的设立程序与完善程序应当被分别完成。担保在当事人之间有效是显而易见的，但是还应当特别强调担保对第三人有效的重要性。如果债权人对担保财产的权利仅对债务人有效，那么一旦第三人取得了财产的所有权，债权人的债权实现就失去了保证。在这种情况下，第三人就可以自由取得财产的所有权，而不受担保存在的制约，这样设立担保的目的就落空了。然而，一旦财产上的担保经过了完善程序的完善，担保就取得了对任何第三人的效力，财产的转让就要受担保的制约，并且担保权益一般不会因为财产的转让而消灭。
1.担保的设立
担保的设立是以债权人和债务人之间预先存在某种关系为前提的，这种关系多为借款、买卖等合同关系。但是也不绝对，这种关系的存在是担保产生的必要条件但不是充要条件，债权人不可能仅仅因为其债权的存在就当然地获得担保权益。担保的产生必须经过相应的设立程序。担保的设立可能是因为合同担保条款的要求，也可能是因为衡平法认可这种担保，还可能是因为特别的审判程序判决产生了此担保，因此不同种类担保的产生应当符合不同法律的规定。以合同双方当事人约定的担保为例，担保的设立一般需要满足三个条件：（1）债权的存在；（2）债务人对担保物拥有相应的权利；（3）约定担保的协议。假设债权人和债务人之间存在一个贷款合同：首先，只有债权人贷款给债务人才能主张设立担保。如果没有债权的存在，担保的设立就失去了存在的基础；其次，债务人必须对提供的担保物享有相应的权利。债务人的这种权利并不要求必然是所有权，但是债务人享有的权利应该足以保证其把该财产设立为担保物。例如，债务人得到出租人的授权可以把自己的承租权设立为担保利益；最后，债权人和债务人之间必须签订相应的担保协议。担保协议才是担保权产生的效力渊源，并且担保协议必须符合法律规定的形式和要求。UCC第9章就规定担保协议必须采取书面形式；担保协议上可以没有债权人的签字，但债务人的签字是必不可少的；担保协议必须对担保物进行明确说明且须达到足以确定担保物的程度。因此，在设立担保时一些程序是必不可少的，例如担保物的选择，担保合同的制定，行使相应的通知程序等，这些程序的完成就标志着担保设立的完成。每一种类的担保都有自己相对独立的设立程序，不经过设立程序，担保是不可能存在的。
2.担保的完善
担保经过设立程序后仅仅在当事人之间产生法律效力，不能对抗当事人以外的第三人。第三人主要包括：（1）债务人的债权人。即设立担保权益的债权人以外的其它债权人，包括享有法定担保权益的实体；（2）从债务人处购买担保物的实体；（3）在同一担保物上主张担保权益的其它当事人。如果担保没有经过完善，那么当事人以外的第三人很难知道当事人之间的合同或者类似文件的内容，因此，一旦当事人以外的第三人在债权到期之前取得了担保物的所有权，债权人在担保物上存在的权利就不能延伸至第三人，这样债权人设立担保的目的就会落空。如果担保经过了完善程序，那么第三人即使取得了担保物的所有权也是不能对抗债权人的担保权益的。不同的担保种类有不同的完善规则。对于有些担保来说，只要担保是有效设立的，那么担保就自动得到了完善，无需额外的完善程序。然而，绝大多数担保都是需要经过完善程序的，只有采取了一些法律规定的特殊措施，担保才能对第三人生效。UCC中规定的担保完善方式有两种：（1）占有。债权人通过对担保物的占有从而使担保权益得以完善。实际上就是质权，也是最为简单、最为古老的担保方式。绝大多数担保物都可以通过占有来完善，对于金钱和流通票据而言，占有是唯一的完善方式。[6]担保物既可以由担保权人亲自占有，也可以由其人代为占有；（2）登记。一般说来，凡是不能通过占有获得完善的担保都需要通过登记进行完善。绝大多数担保都可以采取占有和登记两种完善形式。一些只能采取特定完善形式的担保，UCC第9章都作出了相应规定。例如，一般的货物、可转让的物权凭证来说，占有和登记都可以作为完善的方式；但是对于账款、一般无形物来说，由于债权人不能占有，所以登记就是债权人获得完善的唯一方式。[7]担保一经完善就会产生针对当事人以外第三人的法律效力，即使第三人是善意合理地取得担保物的所有权，也不能抗辩债权人在担保物上的权利。
综上可知，担保设立的日期是担保对债务人生效的日期，担保完善的日期是担保对第三人生效的日期。这就意味着，在担保完善之前，债权人是不能被完全有效保护的，尽管担保已经对对债务人生效，但是尚未转变为一种普遍生效的权利，无论担保是自愿产生的还是法律强制产生的，它都不能够有效对抗取得财产的第三人。所以，一项完全有效的担保债权必须经过设立和完善程序，这样才能在破产分配中取得相应的优先权。没有完善的担保债权在破产分配中的情况将在后文叙述。
四、担保的实行
担保程序的实行（foreclosure），即取消担保物的回赎权。它是指在债务人没有履行合同义务时，债权人可以取消债务人对担保物的回赎权，以担保物的价值来实现自己的债权。担保的种类不同其实现程序也是有较大差异的。例如，一些担保的实现需要取得法院的裁决，其余担保的实现则无需法院的裁决，只要有违约行为的出现即可。但是，如果债务人或者其它利害关系人对担保的实现提出质疑，担保权人就需要得到法院的裁决。担保的实现一般包括两步：一是对担保物的占有；二是用担保物清偿债务。
1.对担保物的占有
一些担保，例如普通法中手艺人的担保，是以占有作为担保完善的方式，所以对这些担保来说，尽管可能会要求某种形式的通知，但是专门的占有行为就是不必要的。如果债务人违约时担保权人没有占有担保物，那么，作为担保实现的前提条件首先要求担保权人占有该担保物。在一些担保中，担保物的占有无需法院的协助，担保权人依靠自己的行为即可完成，即self—help；而在其它的担保中或者债务人有阻碍占有企图的情况下，就需要得到法院的帮助。
2.用担保物清偿债务
一旦担保物处于担保权人控制之中，实现程序就不可避免。用担保物清偿债务有两种方法：变卖（通过出售取消担保物的回赎权）和抵债（严格的取消担保物的回赎权）。抵债的方式只有在特定的情况下才会使用，用担保物清偿债务的典型方式是变卖。
（1）变卖
用担保物清偿债务的最常用的方法就是变卖担保物。通常担保权人可以自己变卖担保物，有时候则由司法行政官员或法院人员进行变卖。变卖一般应当通过公开拍卖进行，但是有些担保权人被授权可以自行出售担保物。[8]无论由谁变卖担保物，也无论采用何种变卖方式，担保物的变卖都应当遵守特定的形式和一系列规则，以保证变卖行为是诚实的、正常的，在当时的环境下提供的价格是尽可能合理的。这些规则通常包括变卖广告、给予债务人的通知、实际变卖行为等。但是这并不意味着担保权人可以从变卖中得到丰厚的回报，法律设计的变卖程序使担保物很少能以理想的价格出售，相反常常是大大低于市场价格的。因此，除非法律提供了保护措施或者法院确信在出售程序中存在不正常的现象，担保物以极低的价格出售是不可避免的。
一旦担保物依据法律规定的程序出售，出售所得价款就被用来偿还债务。如果出售所得不足以偿还债务，除非债权人弃权，债务人仍须偿还差额部分，当然，差额部分一般是作为无担保债务进行清偿的；如果担保物的出售所得价款超过了债务额，超过的部分用于清偿在担保权实现中处于次位优先权的债权人；如果仍有剩余或者没有这样的债权人，那么剩余的部分将返还给债务人。
需要特别指出的是，在公开进行的变卖中担保权人也有权投标或竞买该财产。担保权人往往以大大低于市场价格的价格购得该财产，并且可以对不足清偿部分继续追偿，这样对债务人是不公平的。如果担保权人从变卖中获利太多，法院就可能以滥用权利为由把担保物的变卖行为归于无效，也可能裁定担保权人所购得的财产已清偿全部债务，债务人不必再就未清偿的部分作出清偿。
（2）抵债
