关键词：合同管理；造价控制；影响；加强策略
中图分类号：D923文献标识码： A
引言
在建筑安装工程项目管理中加强合同管理，应结合建筑安装工程的实际情况，重视工程合同签订前、合同签订中和合同实施后三个阶段合同管理对工程造价的影响，重视合同管理中造价控制工作的前期管理、中期管理和后期管理，不断探索完善合同管理对工程造价控制的策略，只有这样才能不断提高工程项目合同管理的水平，为合同履行过程中有效控制工程造价提供保障，促进建筑安装行业又好又快地发展。
一、工程项目的合同管理和造价控制
1、工程项目的合同管理
对项目管理来说合同管理是一个较晚发展起来的管理职能。上世纪70年代开始，发达国家在工程项目建设中逐步意识合同的重要性，人们对合同的研究从法律的角度扩张到对合同事务的管理。从80年代中期以后，人们更多从项目管理的视角来理解合同管理的重要性。近年来许多企业都设立了专门的机构或人员来从事合同管理。
建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。目前广泛采用的有（GF-1999-0201）或（GF-2013-0201）版《建设工程施工合同（示范文本）》，也可以由合同签订各方商谈起草。合同应条款严谨、周密，合同内容应为签订各方真实意思的表示，同时对违约责任和纠纷的处理进行明确。合同造价作为合同内容的重要组成部分要引起合同管理人员的重视，在合同实施的过程中必须对造价控制有一个清晰的了解和熟练的掌握，只有这样才能在合同管理中做到更为专业化，最终将工程风险降低到最低限度。
2、工程项目的造价控制
有效控制工程造价是造价管理的主要目标之一。施工阶段的工程造价依据建设工程的实际情况与市场的供求状态等因素确定。它是对施工企业的实际消耗及工作效率的真实反应，也是对建设项目实际成本的体现。通常情况下，控制造价采取的措施是多方面的。在合同管理阶段，施工单位通过配备专业化的管理人员，规范合同签订审核流程等措施可以切实有效地加强工程施工过程中的合同管理。从而在该阶段对工程造价进行合理的控制，在工程进度及质量得到切实保证的前提下，最大限度地提升利润，使企业获得最大的经济利益，同时促进工程项目建设效益的显著提升。
3、工程项目的合同管理和造价控制的关系
首先，施工合同价是施工过程中控制工程造价的目标。其次，施工合同是工程预付款和进度款支付的依据。再次，施工合同是严格控制工程变更的依据，而工程变更是造成工程造价变更的主要原因。另外，施工合同是处理索赔的依据，索赔的发生是造成工程造价变更的另一个主要原因。最后，施工合同是审核竣工结算的依据。具体来说，工程项目的合同管理和造价控制的关系是指施工阶段造价控制严格依据施工合同进行，实施阶段和造价相关的所有方面均包含在施工合同管理的内容中；而施工合同也将重要的依据提供给了工程双方经济争议的解决。由此可见，加强合同管理是有效控制工程造价的手段之一。
二、合同管理对工程造价的影响
1、招标投标阶段合同管理对工程造价的影响
招标投标阶段是合同形成的过程，该阶段对最终的合同价确定具有决定性的影响。招标结束后价格作为合同实质性的要素是不得再进行谈判的。而合同一经签订，就会成为约束当事人行为的准则，不得随意更改。因此对于投标人来说要合理的测算自己的成本和报价，尤其是占投标价大部分的设备、材料价格，既要保持价格的竞争性，又要避免低于成本的恶性竞争。对于招标人（或招标人）来说，要科学设置招标文件和评标方法，以期获取优质的中标候选人。对于主管部门来说，要制定完善的法律、法规、制度，营造公开、公平、公正的市场环境。
2、工程施工阶段合同管理对工程造价的影响
该阶段的合同管理工作是实现工程造价控制目标十分关键的环节，其难度也会随着工期的增加而增加，因为工程项目的建设过程比较复杂，工期少则几个月，多则几年，时间跨度大，其中许多因素都会对工程的造价产生影响。建设项目一次性的特点也决定它不可能批量生产，每个建设项目的成本都是复杂的、不同的。施工中对工程造价影响的方面有很多，如：工程的变更、索赔等。实际施工中变更主要以设计变更为主。索赔则分为工期索赔和费用索赔。
3、竣工阶段合同管理对工程造价的影响
竣工阶段的合同管理是建设项目合同履行全过程的最后一个环节。工程竣工验收交付使用，施工单位按照规定递交竣工资料和结算报告收取工程款，结算价款的实现不仅实现了建设单位与施工单位之间的利益约定，也影响到工程项目最终造价的实际结果。工程的竣工结算价反映了建筑安装工程的实际价格，此阶段的合同管理是对整个工程的总结与分析，同时也是对工程结算起着约束作用，直接影响工程结算的编制、审核，因此，该阶段的合同管理也是十分重要的。竣工结算价的审核首先要核对合同条款，一查竣工工程内容是否符合合同条件要求、竣工验收是否合格，二查结算价是否符合合同的结算方式。其次要落实设计变更签证是否符合合同规定，检查设计变更签证是否有效。再次要依据竣工图、设计变更单及现场签证等核算工程量。总之，结算审价原则不得违反合同规定，并最终形成审价报告。合同和审价报告是结算款支付的主要依据。
三、完善合同管理，加强工程造价控制的策略
为进一步发挥合同管理在工程造价控制中的作用，在了解合同管理对工程造价的影响的基础上，可以从以下几个阶段入手完善合同管理的策略。
1、工程造价的前期管理
造价控制的前期管理是加强工程造价中合同管理的关键。对建筑安装工程造价管理人员来说，对造价控制的前期管理，不仅要有造价控制的专业知识，还应强化对建筑安装工程造价中合同管理的预测能力和应变水平。具体说来，造价控制的前期管理要把握好两个关键点，一是加强类似工程的资料整理及统计分析。该工作可有效借鉴以往经验，在分析类似工程的资料整理和统计基础上，利用相关数据、资料，结合工程项目实际情况，全面考虑与造价有关的问题，站在战略发展的高度加强合同造价控制的前期管理，对整个工程项目起到积极作用。二是施工组织设计人员的参与。在对造价控制的前期管理中，还应强调施工组织设计人员的参与，保证工程建设的资金计划与技术方案相匹配。
2、工程造价的中期管理
中期管理，指从合同签订到工程结束阶段的管理。在这一阶段，给工程造价中的合同管理带来了难度，其影响因素教多、工程周期较长。如果这一阶段造价管理得好，既能弥补前期管理的不足，也有利于推动后期管理工作，应引起高度关注。具体说来，造价控制的中期阶段，在合同管理方面，可以从两个方面入手，一是加强现场施工资料的收集。施工企业的预算人员和施工技术人员都必须对施工中发现的问题及时地做好记录，写清详细情况，并取得相关资料，为工程签证的顺利进行大好基础。二是提高责任心和业务水平。施工企业的造价员每接受一项工程的预结算任务时首先要对施工图及合同等有关规定进行认真学习了解，其次要经常深入施工现场，了解施工中的异常情况或施工工艺的变动对工程造价的影响，对发现的问题及时做好记录，督促技术和施工人员办理设计变更联络单和工程签证。
3、工程造价的后期管理
由于合同管理和造价管理统属于动态管理，各个时期，各个阶段的管理都有其不同的特点，同一种固定的“经验公式”是不能奏效的，必须以时间、地点、条件为转移，发展、提高管理水平。造价控制后期管理的工程结算是决定施工企业经济效益的最终工作，造价员应加强自身业务水平的提高，对变更或签证要和施工图一样的重视，同样要熟悉施工图纸、施工规范、施工方案、预算定额及有关文件，变更和签证的增减预算编制及结算应与施工图预算的编制原则程序、预算定额和费用定额相一致、此时不仅工程本身造价要算，材料价格要调，涉及到的其它与经济技术有关的方面也要解决，甚至还会有大的索赔和法律纠纷。在这个阶段，企业领导应充分重视各个环节和各种因素，并分专业负责、适时召开内部碰头会、协作单位预备会、制定方法、统一口径、研究对策，才能保证决算工作顺利完成。
结束语
总之，合同管理在施工过程中对工程造价控制发挥重要的作用，因此施工企业应配备专业知识过硬，实践经验丰富的合同管理团队，并制定完善的合同审核及管理流程，加强合同的精细化管理。有效控制造价的过程中必须严格依据合同，因此我们应该根据企业实际情况建立健全合同管理体系，从而对工程造价进行切实有效的控制，最终获取最好的投资效益。
参考文献
[1]甘成兵.浅谈工程造价控制中的合同管理[J].现代经济信息.2009(15).
1、招标准备
1.招标文件中安全条款章节的准备安全条款是此管理模型的核心内容，是向所有参与投标单位的安全交底，同时也是将来写入合同的主要内容，是履行合同过程中必须严格执行的主要内容。招标文件中要明确安全目标、项目的风险交底、安全措施费的设定及使用管理办法、对承包商安全资质的要求、安全绩效的要求、评标安全打分办法、签订安全责任书的要求、安全奖惩的要求等重要的安全管理内容。
2.项目的工程安全风险分析招标文件给出项目施工过程中存在的主要安全风险，特别是指出最大的风险和容易被忽视的风险，同时对风险管控提出明确的措施要求，对可能产生的安全投入要明示，提醒承包商充分认识风险，合理制订安全预算和安全措施费报价。
3.安全措施费的测算模型安全措施费测算模型是将在实施过程中可作为安全投入的项目进行公示，提醒承包商对这些项目需要单独进行测算和报价，以便在合同签订后保证安全措施费专款专用，保证模型中的安全投入项有足够的资金投入，防止因安全措施费被挤占而导致安全投入不足。
4.投标人的安全资质评价承包商的安全资质、以往的安全绩效应作为对其投标考核的重要内容。以往的安全业绩最能体现承包商的安全管理水平、安全能力和领导对安全。重视程度。在安全管理中经常讲“一票否决”，但在实际操作过程中，一票否决很难实行，特别是凭安全管理人员的力量对已中标的承包商一票否决几乎是不可能的。在安全管理的实施过程中，一般认为在安全资质评价阶段对承包商一票否决是最容易的。然而，将不合格的承包商直接排除在投标人之外以防止其浑水摸鱼的结果，却导致中标后即使承包商存在诸多问题也不能中止合同的情况出现。当然，但凡通过资质评价的承包商，在安全管理上业主都应该能接受，除非出现重大问题。
2、招(评)标
1.评标安全打分办法评标安全打分办法是在选择承包商时对承包商进行安全评价的阶段所采取的措施。除非出现重大漏项，如没有列安全措施费等，否则各承包商的评标安全分的差异极小，不会影响到中标。
2.安全责任书安全责任书是很多单位每年都要签订的安全文件，可将其视为对合同中安全条款的非强制性补充。如果在合同中已经有了非常清楚的安全管理要求，则没有必要签订安全责任书；如认为合同中还有需要进一步明确的内容，可通过签订安全责任书的方式进行补充明确。
3.项目经理述标在评标过程中，让投标人中标后的拟任项目经理述标是一个非常好的选择。在实际招投标工作中，标书编制往往是专业人员的事，负责项目施工的管理团队是不参加标书编制的。在评标环节中要求拟任的项目经理进行述标，这就相当于对未来项目经理的面试。如果项目经理对项目没有全面的了解和掌握，对项目风险没有正确的认识和应对措施，将极大地影响评标人员对该单位中标项目的信心。
二、合同生效后的安全管理
1.开工前的安全生产条件检查开工前的安全生产条件检查是审查承包商的安全准备和安全条件是否具备正式生产要求的重要内容，不满足开工条件的，原则上不能开工。需要检查的安全生产条件可分为必要条件和非必要条件。其中，必要条件主要有：安全管理组织机构是否建立、安全管理人员是否到岗、施工安全方案是否生效、安全管理规章制度是否满足要求、现场安全条件是否具备、施工机具是否满足安全要求、安全教育培训是否进行并考核通过等。必要条件之外的，可作为非必要条件，随着项目的深入开展而逐步完成，如分项工程的安全设施、安全工器具、安全防护措施等。
2.工程中的安全监督、检查和评价合同过程的安全管理可分为安全检查、安全评价、安全奖惩、安全会议、安全报告等。在此管理过程中，核心是建立一个小的PDCA持续改进系统，将现场检查发现的问题纳入问题隐患整改跟踪系统，以保证这些问题能得到及时地整改，从而消除隐患。承包商的整改情况可作为对承包商进行阶段评价、奖惩的依据，现场的安全状态可作为支付承包商工程进度款的条件。这些内容在合同中应有明确的约定，以防止产生纠纷。
3.项目结束后的安全评价项目结束后的安全评价是对承包商在该项目实施过程中安全绩效的总结，包括事故情况、合同执行情况、安全目标完成情况等。该项评价是对该承包商能否参与后续其他项目的重要参考依据和推荐依据，可以纳入对承包商管理的管理数据库。对安全绩效特别差的单位，可以考虑下一次不对其发标。
三、结论
关键词：破产管理人；侵权责任；过错推定
现行《企业破产法》规定了破产管理人在破产程序中应尽忠实勤勉义务，对因其故意或过失而导致第三方利益受损的，应承担赔偿责任，但是《企业破产法》并未对破产管理人的民事责任的性质作出明确的规定，实践中，这样的法律缺陷影响了追究破产管理人的民事责任和确定所承担责任的形式。
一、破产管理人承担民事责任的前提
权利（Right）和责任（duty）是相互关联的概念。既没有无责任的权利，也没有无权利的责任，但是，法律责任（liability）则是指不履行法律义务而应承担的法律后果①。责任的确认和承担是以义务的先行存在为前提条件的，破产管理人承担民事责任的根据是其违反了专业人士所应当尽到的法定义务。破产管理人承担的民事责任属于专业领域内的民事责任，不能将其视为一般人的普通民事责任，判定是否应承担民事责任的标准同样不同于普通民事责任。
根据企业破产法规定，破产管理人的担任者必须由律师、注册会计师等拥有破产专业知识和技能的专业人士担任，破产管理人应当具有严格的职业道德准则。一些国家已经制定了管理人必须遵守的道德规范，如加拿大于2008 年修订的破产法，在第34--53 条规定了破产受托人应遵守的道德规范，从专业人士的角度要求破产管理人履行相应的义务和承担责任。②
我国《破产法》第27条规定：" 破产管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。"我国破产法第130条规定：破产管理人未依照破产法规定勤勉尽责，忠实执行职务，给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。由此可见，在破产程序中，注意义务与忠实义务是破产法赋予破产管理人的法定义务，也是判定破产管理人是否应承担法律责任的标准。
忠实义务，要求破产管理人不得以损害债权人和其他利害关系人的利益的方式行为，不得只顾自己或与自己有关联的人的个人利益，要以债权人利益和其他利害关系人利益至上。破产管理人忠实执行职务核心在于破产管理人不应当利用自己作为管理人职务之便获取个人不当的利益。
注意义务是指履行一个普通谨慎的人在相似情况下将付出的注意与勤奋的义务，即破产管理人必须尽到一个拥有特别的技能与知识的"普通人"所具备的注意与技能，依据法律规定对债务人财产与破产事务负有善良管理人勤勉尽责的注意义务。③
忠实义务和注意义务分别以消极和积极的方式规定了破产管理人的法定义务，违反这些义务就要承担相应的法律责任，民事责任是其中之一。
二、破产管理人民事责任的性质
1、是合同责任还是侵权责任？
以赔偿损害为内容之债，有侵权之债与合同之债之分：违反约定义务承担违约责任，违法法定义务承担的是侵权责任。合同责任与侵权责任追求的目标并不一致，合同法强调补偿性，守约方有权享有合同带来的利益，侵权法侧重惩罚性，受害方有权要求恢复原状和赔偿损失。
破产管理人适用合同责任还是侵权责任将导致不同的法律后果，笔者认为破产管理人的民事责任应为侵权责任。第一，合同相对性理论无法解释破产管理人对合同以外的第三人造成损害的赔偿责任。如果破产管理人对第三人不承担民事责任有违法律的公正，不利于保护第三人的合法权益。如果将合同范围任意扩大，难免有造成合同责任与侵权责任之间界限模糊不清，甚至完全消失的风险。第二，专业人士对承担的注意义务和忠实义务是法律规定的义务，该义务的存在独立于专业人士与其委托人订立的合同，是法律直接规定的义务，因此如果专业人士违反了此种义务并导致其委托人遭受损失，专业人士应当对其委托人承担侵权责任。第三，由于破产管理人是破产财团的法定代表人，一般不与债权人或债务人产生合同关系。只有在破产程序中通过与其签订专业服务合同，才可以基于合同关系追究破产管理人的合同责任，如果无合同关系则会导致无法追究破产管理人责任的局面。第四，在破产程序中，破产管理人须站在客观公正的立场处理破产事务，公平公正地维护债权人、债务人以及第三人的利益。破产管理人要尽其谨慎、注意和忠实义务，必然要超然于三者之上，不与任何一方产生合同关系。
2、是何种侵权责任？
以归责原则来划分，侵权责任分为一般侵权责任和特殊侵权责任。一般侵权责任要以行为人有过错为要件，而特殊侵权行为的归责原则有三种，其分别是无过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则。破产管理人的民事责任是属于一般侵权责任还是特殊侵权责任？如前所述，破产管理人的工作内容具有高度专业性，要求受害者证明破产管理人在管理活动中上存在过错，以及破产管理人的不当行为与损害后果之间的因果关系等方面，往往存在相当的困难。如果因为举证不能而拒绝对受害人予以救济，将会导致非正义的结果。因此，应采用过错推定责任原则，要求破产管理人对其行为无过错，以及其行为与损害结果不存在因果关系负证明责任。
有学者认为，破产管理人承担过错推定责任，会使破产管理人承担过多的责任和过高的风险，不符合公平原则，笔者认为此类观点有待商榷，理由如下：（1）专业人士具有专门的知识和技能，其在专业活动中所承担的义务本来就应该比普通人高。（2）破产管理人执行职务取得报酬是比较高的，这要求其应当承担与高收入相对应的高风险。④（3）现行侵权责任法中对于医疗机构的侵权责任实质上即规定为过错推定责任，同样为专业机构的律师事务所、会计师事务所等自然应当比照现行规定承担侵权责任。（4）我国目前特殊的实际状况要求破产管理人必须承担较高的责任，否则极易在破产实务中出现不法行为，伤害债权人或债务人的合法利益。
参考文献：
①梁慧星.民法总论〔M〕.北京：法律出版社，2001：92一93.
②Can. Reg.368 -- Bankruptcy and Insolvency General Rules，Code of Ethics for Trustees，Sec 39
③张小炜，尹正友著.《企业破产法》的实施与问题〔M〕.北京：当代世界出版社，2007：88.
一、环境合同的外观与内核
（一）合同形式：环境合同的外观
契约自由是近代合同制度的核心和灵魂。但是，契约自由作为一种理想，自它产生的那一天起就与现实生活存在巨大的差距，只是近代的社会经济条件尤其是自由竞争理念为其发展提供了较大的空间。现代的社会经济条件的巨大变化，市场失灵以及政府干预理念的发展导致了民法上契约自由原则的衰落，契约自由与契约正义的剧烈冲突使契约自由原则至高无上的地位被动摇，不得不对其加以限制以伸张正义。表现在：诚实信用原则等一般条款的繁荣；附随义务的强制性；缔约上过失与约定上禁反言的规定；立法和司法对合同的干涉，如强制缔约、默示条款、标准合同、情势变更原则的适用；契约相对性原则的突破；弱者保护；关系契约理论的产生，等等。1这些变化促使合同向确定权利义务的形式回归。
民事合同的形式化变迁，却为其它法部门利用合同形式实现本部门法的目标或者改善本部门法的调整手段提供了途径与方法，并为其它部门法建立自己的合同制度提供了思路。现代行政法等部门法对民事合同制度的借鉴正是如此，它们利用了合同作为确定权利义务的形式，形成了行政合同、经济合同和劳动合同。在民法以外的法律制度中，所谓的合同仅仅是确定当事人权利和义务的法律形式，而不再具有或不完全具有民事合同意思自治的本质。当然，其他合同制度也有其本质特征，但肯定不是完全意思自治。因此，相对于民事合同而言，其他合同的产生是其他部门法对民事合同借鉴的结果，是一个剔除本质，仅留形式的“形式化”过程。
合同的形式化减少了合同的实质要求，从而扩大了合同的适用范围，为其他法律部门建立合同制度开辟了通道。较之于民事合同，其它合同的共同特征是，丧失了绝对意思自治的合同本质，而成为确定当事人权利义务的形式。国家普遍意志及其具体要求不断向合同内部渗透，且合同中的非财产因素增加，引起国家的普遍意志和特殊意志对私人自由意志的否定。
既然合同可以作为一种融合国家意志和个人意志的形式，那么环境资源的公共性和私人性矛盾在一定范围内应该可以借助合同制度加以解决，从而使环境法引入合同制度成为可能和必要。本文将环境法上的合同称为环境合同，并将其定义为：国家与个人以及个人与个人之间就环境资源使用权的确定和转移达成的协议。环境合同相对民间合同来讲，是一种形式化的合同，是确定包括国家在内的各方当事人在环境资源使用中的权利义务的一种方式。
（二）平衡权力与权利：环境合同的内核
环境合同中个人意思自治受到了限制，加入了国家意志的干预因素，那么环境合同中国家意志和个人意志的关系是环境合同本质的问题。笔者认为，环境合同中国家意志和个人意志是互相协调的关系。一方面，国家意志在环境合同中处于基础性地位，对个人意志的限制需要通过确定国家意志的优先地位来实现，国家意志作用范围决定着个人意思自治领域的大小。但另一方面，国家意志又不能完全排斥个人意志在环境合同中发挥作用。环境合同中必须有个人意志发挥作用的空间，个人意志在某中程度上抗衡于国家意志的同时，也要与国家意志相协调。国家的管理行为必须取得个人的自愿配合，才能最终达到保护环境的目的；个人意志也只有在一定程度上服从国家意志，牺牲自己的一部分自由，才能获得现实的环境权利。因此，环境合同的本质在于国家意志和个人意志的平衡。
1.国家意志和国家环境管理权
国家意志在环境合同主要体现为国家管理权的行使。国家或政府在环境合同中取得具体权力（利）的基础是国家环境管理权，其范围和界限也决定着国家意志在环境合同中的实现程度。因此，对环境合同中国家意志的讨论集中于国家环境管理权。
国家环境管理权是出于社会公共利益的需要，以环境资源的受托管理者或所有者的身份享有的对环境资源和环境公共事务进行管理的权力，其行使相对于个人有一定的优先效力，但并不是完全的意思先定。从社会学角度看，国家环境管理权产生的基础是现代以来市民社会与政治国家融合，产生了所谓公共领域，客观上需要国家的公共管理职能和公共事务管理权，这不同于传统的国家统治职能和行政权。体现在环境保护领域，环境污染和破坏往往涉及一定范围内大多数人的利益，仅靠私人权利的对抗和制衡已无法全面解决问题，而传统行政权的强制性又不宜过多介入私人关系，由此产生国家环境管理职能和环境管理权。从环境伦理的角度，应该认为大自然有其自身的内在价值，这种价值是固有的、客观的，与人是否参与评价无关。因而保护和促进具有内在价值的生态系统的完整和稳定是人类所负有的一项客观义务。这项义务对于国家来说即履行环境保护职责，从而需要赋予其环境管理权；对于个人的环境保护义务，除了法律的直接规定外，法律无法明确规定的仍需由国家的具体行为来确定，而对个人课以环境义务的行为需要国家环境管理权作基础。因此，人类的环境保护义务是国家环境管理权的伦理基础。
国家环境管理权的范围和界限应该以其产生的基础为依据。首先，国家环境管理权存在的直接社会基础是保护公共性环境利益的需要，因此，公共性环境利益的界限以及应当保护的程度构成了国家环境管理权本身的限制。即国家环境管理权的行使应当是保护公共性环境利益所必需的，其范围和界限不能超出公共性环境利益的界限，应与环境资源的公共性特征相适应。其次，国家环境管理权的范围和界限要与公民的环境保护义务相适应。国家环境管理权的行使通常直接导致公民承担相应的义务，这种义务不能超过公民在客观上应当承担的环境保护义务的范围。公民环境保护义务的确定，有赖于一定环境伦理和正义标准的明确，并受制于公众环境意识的强弱，但最基本的如环境责任原则、污染者负担原则已得到普遍的承认。最后，国家环境管理权要受到公民基本权利的制约。国家环境管理权和公民环境保护义务的目的都在于维护环境利益，在这一点上二者是统一的，仅仅是观察问题的角度不同。但环境利益特别是公共性环境利益可能与公民的私人利益存在冲突，国家环境管理权也可能与公民的基本权利存在正面冲突。法律必须在保护环境和维护公民的基本权利如财产权利等之间进行平衡，这在一定意义上是从维护公民基本权利的角度对国家环境管理权的范围和界限进行的限定，不能容许滥用国家环境管理权侵犯公民的基本权利。以上几个方面是相互联系的，对其综合考察才能在具体情况下确定国家环境管理权的界限。
把国家环境管理权界定为对环境公共事务的管理权，一方面，它与行政权一样具有直接对人的效力，这也是它的公权属性；另一方面，它对环境事务的管理也是对环境资源的管理，作为一个整体的环境资源是国家环境管理权的客体，这也是国家环境管理权与行政权的区别所在。且国家环境管理权的目
的是保证整体的环境资源适于人类生存、生活和生产。从这个意义上讲，国家环境管理权首先是对环境资源这一客体的管理权，其次才是对相关的个人的管理权。因此，国家环境管理权从对环境资源进行管理的角度考察，包括：（1）环境所有权。从环境资源的公共性出发，可以将环境资源界定为国家所有。环境资源的国家所有制并不否认私人利用权，反而更有利于环境资源的公共性与私人性的协调；实践上，我国将大部分自然资源规定为国家所有也未妨碍其充分利用。（2）环境规划权。为了保证环境资源的有效利用和环境质量的良好状况，应当对环境资源及其利用从总体上进行规划，确定环境资源的用途和利用程度。（3）环境监督权。对于个人利用环境资源的行为，国家仍有必要进行监督，以保证个人环境资源权利不被滥用，符合环境保护的目的和总体要求。以上各项权力的行使，除了一些非强制性手段外，在具体到个人时，仍有可能使用了强制手段。传统行政权的强制效力有时需与环境管理权相互配合，以达到保护环境的目的。国家环境管理权的内容是环境合同中国家意志发挥作用的具体形式，国家通过对这些权利的行使，表明和实现其环境保护意图，并对个人环境权利的行使施加影响和限制。
2.个人意志和公民环境权
个人理性决定着个人会追求自身利益的最大化。环境合同中个人的意思自治是有限的意思自治，其范围的外在表现就是公民环境权的界限。或者说，对环境合同中个人意志作用范围的分析，一定程度上可以通过对公民环境权的分析来实现。普遍意义上的公民环境权是环境合同中个人发挥主观能动性与国家讨价还价的基础。
环境权应该是公民的一项基本权利，是现代法治国家公民的人权。2这种权利的正当性是个人在环境事务中表达意志、主张权利的前提。环境合同中个人意志的表达正是基于公民环境权的存在。因此，确认公民环境权的基本人权和法律权利属性，为我们认识环境合同的本质提供了思路，即：既然国家环境管理权和公民环境权都是对环境资源的正当权利，那么二者必然产生冲突，协调就是必要的，环境合同为实现国家环境管理权和公民环境权的沟通和协调，就只能追求国家意志和个人意志的平衡和协调。
从理论上讲，公民环境权至少应当包括环境使用权、知情权、参与权和请求权。3环境合同制度中，公民使用环境资源的抽象权利是其签订环境合同、取得具体的环境资源使用权的基础。而个人通过环境合同取得环境资源使用权是其参与开发利用环境的管理过程以及环境保护制度实施过程的形式和结果，是参与权的行使和体现。公民的知情权和请求权不仅是其签订环境合同的保障，也是其具体的环境资源使用权最终实现的保障。
公民环境权的内容决定了环境合同中个人意志发挥作用的范围和程度，只有在其正当的权利范围内，个人才具有表达自己意志、获得环境利益的自由，超出这一范围，就是个人意志受到限制的领域。
3.国家环境管理权与公民环境权的沟通与协调
环境合同国家意志与个人意志平衡的本质，就是国家环境管理权与公民环境权的沟通和协调。环境资源公共性和私人性特征的并存，国家环境管理不能也不应该包办所有环境事务的本性，以及个人不能对环境资源享有绝对权利的客观限制，使这种沟通和协调成为必要和可能。在针对严重的法律问题而制定的规则和解决方案中，权力与权利不是相互对立和分割的，而是相互沟通和统一的，它们共存于可持续发展的目标和任务之下。4环境合同正是这样的一种制度安排，通过为国家和个人提供一种对话和协商的机制，利用合同这一“当事人之间法律”的形式，实现国家环境管理权与公民环境权的沟通和协调，国家意志和个人意志的平衡，这是环境合同的本质所在。这种本质体现在环境合同的具体制度中，应将国家意志作用的领域限制在环境资源的公共性所必需的范围内，尽量赋予个人较大的意思自治空间。特别是在国家意志和个人意志作用的中间地带，可以在原则上赋予个人自由权，再从保护环境的目的出发以管理或司法裁判手段监督和约束个人的不适当行为。
二、分配与消费：环境合同的主要类型
鉴于对环境合同的形式与实质的理解，我们可以从实现国家环境管理权与公民环境权的沟通与协调的角度对于环境合同的类型加以分析与把握。分类对于环境合同制度的建立和实际操作具有重要意义。目前为止，环境保护的实践中对合同制度的利用并没有形成完整的体系。因此，这里讲的分类是基于对环境合同制度的构想所作的理论上的探索，仅依据环境合同的目的将环境合同分为国家与私人间的环境分配合同和私人与个私间的环境消费合同。
1.环境分配合同
本文将政府与私人之间就环境资源使用权的转移达成的协议称为环境分配合同，是环境合同的第一类型。“分配”一词代表了政府与私人之间关系的性质：即在政府对环境资源的总体数量和质量进行控制的前提下，将其在私人之间进行配置的过程。
有关国家对环境资源的分配有三个需注意的问题：一是环境分配合同并不是进行环境资源分配的唯一方式，甚至可以说不是主要方式，立法和行政划拨等手段也在环境资源的分配中占有重要地位。环境分配合同有其适用范围。二是环境资源的分配在很大程度上受政治运作过程的影响，这种影响应当通过国家立法的方式作用于环境分配合同，而不是直接作用于政府，以保持政府的中立性和公益目的。三是环境资源的分配要受到现有的环境资源使用状况的影响，环境分配合同的签订应考虑环境资源使用的历史状况。
环境分配合同中政府直接作为一方当事人与私人进行协商，是公共意志和私人意志的直接碰撞和沟通，可以直接实现国家的环境管理意图和个人获得环境资源使用权的目的。环境分配合同仅是对环境资源的使用权从政府转移到私人这一过程中双方的权利义务进行明确的一种形式，具体的权利义务内容由双方根据具体情况商定。特别是环境资源使用权转移的有偿或无偿不能按通常观点看待，例如政府可以就一片林木开发权向私人收取费用，并附以再造林义务的约束；但很多情况下也可以采用“无偿”即不付费用但附加特定义务的形式实现环境资源使用权的转移；在特殊情况下，例如对特定生态旅游资源的转移，如果私人承担了太多的生态保护义务，则政府也可能给予一定的补偿。如此看来，政府和私人在环境分配合同中的权利和义务是在各自目的约束下寻求平衡和一致的结果，虽然有客体转移的固定方向——从政府到私人，但并无确定的“买方”或“卖方”。
2.环境消费合同
本文将私人与私人之间就环境资源使用权的转移达成的协议称为环境消费合同，是环境合同的第二类型。此处的消费指广义的消费，包括生产消费和生活消费，即人类在生产或生活中使用和消耗环境资源的过程。环境消费合同就是私人将通过国家分配取得的环境资源使用权转移给他人，而由后者在其生产或生活中进行利用和消耗的合同。私人之间环境资源使用权的转移是有对价的，双方是有对等权利义务的平等关系，但要受到国家的监督和管理。值得注意的是，私人对其取得的环境资源使用权并不一定直接消耗，而可能不加利用，这可以理解为对环境资源其他价值的使用，是一种特殊的“消费”。
从环境法的角度，应该树立绿色消费观念。绿色消费是一种综合考虑环境影响、资源效率、消费者权利的现代消费模式，其目标是使产品在消费和回收处理过程中对环境与消费者的负影响最小，实现资源利用与生存环境的“代内公平”和“代际公平”，实现人类的可持续发展。绿色消费从内容上来看，包括对绿色产品的消费以及物资
的回收和利用、资源有效配置与利用、对生存环境与物种的保护等，其涵盖的范围扩展到了生产行为、消费行为的方方面面。对环境资源的绿色消费观念对于维护生存环境的可持续性至关重要，并且有利于实现私人利益与社会利益的协调和优化。
在环境消费合同中，国家处于特殊的地位，在私人之间达成协议进行环境资源使用权的交易过程中，国家（政府）不是合同的当事人。但是，国家基于环境管理权要对环境消费合同进行监督和管理。特别是环境资源使用权的受让人在对受让的环境资源进行利用的过程中，将直接与政府产生法律关系，而且这种法律关系在很大程度上是基于出让人与国家（政府）之间的环境分配合同。在这个意义上，也可以将环境消费合同理解为环境分配合同主体的变更，受让人是对出让人权利义务的继受。总之，国家虽不是环境消费合同的当事人，但它仍将在其中扮演重要角色。
3.环境分配合同与环境消费合同的关系
环境分配合同是对环境资源的初次分配，形成国家与环境资源使用权之间进行交易的一级市场；环境消费合同是对环境资源的二次分配，形成私人之间就环境资源进行交易的二级市场。一级市场是一个不完备的市场形态，不可能存在自由的市场交易，但它却是二级市场自由交易的前提和基础；二级市场的自由交易有赖于一级市场的建立和完善。或者可以说环境分配合同是环境消费合同的基础。
国家不仅可以在环境分配合同中直接对私人进行限制和约束，也可以通过环境分配合同实现对环境消费合同当事人权利的约束；但另一方面，这种限制或约束又不能完全排斥私人的意思自治，要在一定程度上反映个人意志。这样，在完整的环境合同制度内，国家所代表的公共意志与个人意志建立了一种沟通和协调的机制，从而使环境合同制度成为平衡环境资源的保护和利用中的国家意志和个人意志、协调环境资源的公共性和私人性的制度安排，成为实现环境目的和价值的制度保障，成为环境资源使用权交易的制度依据。
三、环境合同的基本构架
（一）环境合同的主体
主体特定化是合同制度的基本特征，环境合同也不例外。
1.国家
当国家通过合同形式将其环境管理意志加于具体的个人时，必须有明确的代表机构。通常，这种代表机构应是各级政府的专门环境保护机关或履行环保职责的其他机关，有时可能是中央或地方政府本身。本文对具体机关不加区分，将政府作为国家环境管理意志的代表。政府在环境合同中的身份，一方面作为公共利益的代表，是管理者。其权力具有强制色彩；另一方面又须与个人平等协商，从维护公共利益出发允许个人自由表达意志，具有协商色彩。
2.私人
作为环境合同主体的私人最本质特征是具有各自独立的利益，其行为的目的即使不全是、也主要是实现自己的利益。一方面，私人为了获得经济利益或物质享受而可能污染和破坏环境，处于污染者地位；另一方面，为了获得清洁、健康甚至是优美的生存和生活环境，或者为了获得可持续供应的生产资源，私人又反对环境污染和破坏，有环境保护的意愿。同时，按照法律关系主体的一般要求，作为环境合同主体的私人必须有权利能力、行为能力和责任能力。其中权利能力里有待法律的规定。在法律规定私人有某项环境权利时，环境合同的作用在于将该权利具体化，使其具有可操作性。例如环境使用权，如果法律承认企业有使用环境容量的权利，但很难直接规定其排放数量、种类、时间等，环境合同就是将其确定化的法律手段之一。
私人在环境合同中的地位，其一是直接与政府签订合同，其二是与其他私人签订合同，但要受到国家的监督和管理。因此，在环境合同中私人的权利是受到一定程度的限制的，私人意志要服从公共意志，私人利益在不与公共利益冲突的范围内才受到保障。
（二）环境合同的客体
环境合同的客体可以界定为环境资源。但是，环境资源具有区别于民法上一般物的重要特征，即在很大程度上是不可分的，无法成为“个别外在物”，通常也无法实现实在的占有和支配。因此，环境合同所交易的对象往往是对环境资源的使用权，而不是环境资源的物质本体。但这不应是妨碍环境资源构成环境合同客体的理由。
环境资源成为法律关系客体的原因在于其稀缺性。因其稀缺才需要在人类社会内部进行分配，成为分配权利和义务的对象，从而成为法律关系客体。而在伦理上，人类对于环境资源进行利用和消费也是有合理基础的。“人类开发其环境，充分利用其资源，这并无过错。这是大自然对每一个物种提出的要求，人类也不例外。实然（人类必须消费其环境）变成了应然，人类应该消费其环境”。
在法学上，环境资源作为法律关系的客体必须可以确定化。环境资源作为一个整体，是国家进行宏观的环境管理的对象，国家从总体上限制对环境资源的使用，以维持生态系统的平衡以及自然界为人类社会提供物质和能量、消除和净化废物的能力，提供人类生存、生活和生产的客观物质基础。但在将环境资源作为环境合同的客体时，应该具有相当的确定性和具体性，以便作为合同交易的对象。
总之，环境合同的客体，就国家环境管理目的而言，涉及整体的环境资源；而就单个的环境合同而言，则是特定化的生态性物、环境容量或生态旅游资源。民事合同的客体通常是能够由主体直接控制和占有的，同此合同交易伴随着物的交付，但近代民法物权已经由此物的所有为中心向以物的利用为中心转化，越来越重视对物的使用权。环境资源的特殊性使得很多情况下“交付”环境资源是不可能的，而且环境资源的公共性也使“所有”的概念很难适用于个人主体，因此，个人获得的往往仅是环境资源的使用权。
（三）环境合同的订立与生效
合同的签订和成立都属于合同的形式方面，对于作为形式化合同的环境合同，应当适用合同签定和成立的一般规定。环境合同的签订也应该经过要约和承诺，有一个当事人互相沟通的过程，只是在环境分配合同中，国家环境管理权的公权力属性要求相应的监督机制，因此环境分配合同的签订应当经过招标等公开程序。环境合同双方当事人的自由意志都受到一定的约束，环境合同在一定意义上讲是这种约束的表现形式，书面形式探求“双方当事人”真实意思没有意义。因此，书面形式应当是环境合同的成立要件。
在民事合同理论中，合同的生效具有与合同成立不同的意义，主要源于国家在合同生效中所具有强制评价者地位。但在环境合同中，国家以两种身份出现。因此，应分别考察。一方面，国家（政府）是环境合同的当事人，作为当事人所代表国家意志是在环境合同特定情况下的具体的国家意志，它在对个人意志进行限制的同时，要与个人意志达成一致；在这个层面上，双方的意志都有自由意志的属性，其合意的达成导致合同的成立。另一方面，国家作为社会秩序的最终维护者，还应当从超脱于环境合同之外的身份对其进行再次评价，以确定环境合同中环境管理权和公民环境权的行使是否正当，从而对其进行肯定或否定的评价，最后确认合同的效力。尽管由于我们没有具体区分国家的不同代表者，以至于使这一分析显得有些模糊，若从本质上考虑问题，便可以发现区别并没有我们想象的那么大。环境合同的具体生效要件应当包括：一是当事人的行为能力。政府代表国家签订环境合同的行为能力应当以其相应的职权为基础，否则不能签订环境合同。具有环境权利但没有相应行为能力的自然人可以通过签订环境合同，如生态旅游合同等。二是意思表示的真实性。环境合同中当事人虽不具有完全的意思自由，但环境合同的生效仍须是双方
当事人公正协商的结果，存在欺诈胁迫等意思表示不真实的合同无效或效力待定。特别重要的是，环境合同中国家的意思表示必须符合公共利益的目标。三是合同内容的合法性。因恶意串通、损害他人利益的合同、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益的合同以及违反法律、行政法规的强制性规定的合同等违法合同无效。环境合同内容的合法性具有重要意义，特别是环境合同可能关系到第三人利益或公共利益，因此对其内容在一定程度上公开以确定其合法性是必要的。四是特殊的生效要件，如合同所附条件的成就或期限的到来等。
（四）环境合同的履行
作为确定双方当事人权利义务的法律形式，环境合同应该得到确实、适当的履行。但应注意如下问题：
一是国家在环境合同的履行中具有优势地位。环境合同为了实现社会公益目标，需要对个人的意思自治进行限制，因此，在环境合同的履行中仍赋予国家一定的优先权。当然，优先权的限度应在有利于合同目的的范围之内。环境合同的变更和解除实际上是其履行的特殊情况，国家仍应具有一定的主动权。
二是环境合同对合同相对性的突破。合同的相对性原则是基于合同自由和意思自治这两个近代合同法上的原则而存在的，5现代民事合同已对其有所突破。环境合同中强烈的社会公益性因素，使合同相对性原则显得不合时宜。一方面，环境合同的履行应当考虑社会公众和个别第三人的利益，确认合同当事人对第三人的义务，保证第三人利益不因环境合同而受到损害。例如，排污权分配合同中，即使是合理确定的排污权的行使仍可能给附近居民带来直接的损害，对这种损害不能依合同相对性原则拒绝承担责任。另一方面，国家对环境消费合同有具体的监督权。为保证社会公益不被个人追求私利的目标损害，政府仍应对环境消费合同的履行进行具体的监督，即作为合同外的第三人享有合同的监督权。
（五）环境合同责任
违反环境合同也应承担法律责任，但它与民事合同上的违约责任又有区别：第一，损害赔偿方式的局限。民事合同多以获取经济利益为目标，因此损害赔偿主要是金钱赔偿，这不仅是一种方便易行的赔偿方式，也与当事人获利的最终目的没有根本冲突。但环境合同除追求经济利益外，很多情况下获得环境利益为目标，一旦其权利受到损害，不仅经济赔偿无法完全弥补，也很难有其他合适的赔偿方式。第二，实际履行的局限。环境资源要素的技术性、复杂性决定了其多变性，极易使实际履行变得不可能或不符合合同的目的。而且国家在环境合同中解除合同的优先权也限制了实际履行原则的适用。第三，替代履行方式的运用。为达到环境合同的目的，有时替代履行也许更加方便和适当。第四，行政性责任。由于环境合同中涉及了部分公权力因素，公权力行使不当可能导致行政性责任的产生。
（六）环境合同的争议解决
环境合同争议的解决应立足于环境合同争议的特点：
首先，环境合同中虽有国家公权力的因素，但这种公权力的强制力是有限的，很多时候并不能将自己的意志强加给对方。所以解决行政合同争议的行政复议程序或行政诉讼程序并不能适用于环境合同，因为“现行行政复议制度是基于对全力支配关系的行政行为的控制的需要而建立起来的单向性救济结构”，6无法适应环境合同的双方合意性。行政诉讼也存在同样问题。
其次，环境合同中双方当事人的不平等性或国家意志干预性使其很难适用平等主体之间基于意思自治而建立的民事合同的争议解决机制。
尽管合同争议解决的常规方法可以有仲裁、诉讼等多种途径，但仲裁制度很难达到环境合同争议解决所要求的权威性和公正性。一方面，民间仲裁不宜对环境合同中体现的国家意志进行约束。另一方面，对政府参与的行政仲裁制度，在政府本身是环境合同一方当事人的情况下，很难做到公正。
因此，环境合同争议解决应以诉讼为唯一救济途径，通过司法权威确保对争议的公正处理。一方面，基于环境合同双方权力（利）的直接对物性，其关系更近似于平权关系，因此应以民事诉讼制度为基础设计专门的环境合同诉讼制度，或者是在民事诉讼制度之外，附加若干特别规定。另一方面，环境合同中国家优势地位应在诉讼制度中适当反映。例如，国家可以直接行使其优先权力，而不是提起诉讼来达到一定目的。但对于双方无法解决的争议，双方都有权提起诉讼，在双方对抗的基础上，由法院考虑环境保护目的和国家的优先权之后作出裁决。
注释：
1、孙鹏著《合同法热点问题研究》，北京群众出版社2001年版第27-34页
2、吕忠梅著《论公民环境权》，发表于《法学研究》1995年第6期
3、吕忠梅著《再论公民环境权》，发表于《法学研究》2000年第6期
4、吕忠梅著《环境权力与权利的重构——论民法与环境法的沟通和协调》，发表于《法律科学》2000年第5期
论文关键词 无因管理 理论基础 价值
在大陆法系国家，无因管理是债法具有重要地位的原因之一。一般认为，无因管理是指“无法律上之义务而为他人管理其事务”的行为。无因管理是以直接形成一种法定之债为途径，并在当事人之间产生相互的诉权的法律体系。正如产生其他法定之债的原因，如不当得利、侵权行为等相同，无因管理必须有一个非常严谨的定义与明确的范围。
一、无因管理制度的来源
无因管理的规定在法律中出现最早的记载位于罗马法。对于关债的规定，优士丁尼在《民法大全》将其划分为：契约、私犯、准契约与准私犯四类。其中的准契约是指那些非从契约产生，但与契约十分相似的债。罗马法中的准契约之债主要处理关于无因管理、不当得利、监护与保佐、继承、共有、服务单位对旅客携带物品与海损方面的问题。
大陆法系各国均继受了罗马法中的这一制度，将无因管理纳入到其民法制度中。法国法上的无因管理承袭罗马法，其内涵与罗马法保一致，也称作事务管理，属于准契约的一种。早期法国法的无因管理的范围非常广泛，包括了本应该属于不当得利的内容。而同属大陆法系的《德国民法典》则抛弃了准契约的概念，将无因管理和不当得利规定为两种不同债的发生原因，将无因管理作为债的独立发生依据而进行了专门规定。随后的《瑞士民法典》虽然没有超脱德国的模式，但在《日本民法典》中，却已经将无因管理作为一种独立的法定之债，至此确立了无因管理在债法中的独立地位。
二、无因管理制度的历史演变
（一）准契约理论
“准契约”是罗马法首创的概念，是除契约、侵权行为等以外的债的发生原因。即指未得到当事人的同意而基于一方自愿的行为或其他法律事实，实际发生与缔结契约的同一效果，因此罗马法上的准契约外延广泛。但在法国法中，这二者的范围界定是十分模糊的，大多数时准契约所指的行为是包含了部分不当得利内容的无因管理行为。
准契约学说在今天的大陆法系国家已经鲜少有人使用，原因不仅在于准契约语意范围本身的不确定性，还因为将无因管理视为一个准契约既不合理，也不公平，毕竟，在管理人基于管理意思而为擅自为管理行为的情况下，管理人与本人之间并不存在合同。管理人的管理意图与契约关系中当事人合意有着根本的区别，他所承担的义务也绝非因为管理意图而产生的。正因如此，现代学界的通说为无因管理是法定之债是一种独立的债的发生原因。
（二）法定债务理论
现论认为，无因管理之债属于事实行为，而非民事法律行为。也就是说，有无管理意思并非无因管理的必备要素，也无需管理者以某种明确的，旨在设立某种民事法律关系的意图来实施管理行为。无因管理之债的权利义务是因法律直接规定而产生的，并非出于双方合意，与意定之债也完全不同。
无论是在德国、瑞士、日本还是在我国，无因管理之债的效力都由制定法作出明确的规定，因此，认定无因管理之债的理论基础在于法律的规定基本已成定局。其唯一的不足仅在于，它虽然说明了管理人与本人之间的债权债务关系是由法律规定的，但并未明确法律为什么规定这种债权债务关系。正因如此，对于无因管理制度建设理由的探寻，又将理论导向了新的领域。
（三）利他主义理论
这是迄今为止影响最大，得到广泛认同的无因管理的理论基础。德法两国有学者认为无因管理制度是一种道义上的责任，是人类的道德观促使的一种互助行为在法律上衍生而出的表现。对于这种行为在宏观的意义上给予肯定与褒奖——这种倾向体现在法律意义上，就是所谓的“利他主义”学说。
长期以来，对利他主义的反对声音主要集中在讲道德纳入法律考量范围的必要性之中，无因管理尽管只是一种道义上的责任，但如果因为这点就反对将其列入法律之中，则会割裂道德与法律的关联。随着社会发展，很多道德内容已经逐渐被囊括进法律之中，无因管理也正是在这个进程中被纳入法律的范围内的。在今天，无因管理制度在很多方面发挥着它的功能，除了鼓励社会互助外，还有禁止干涉他人事物，这在个人与社会之间寻求到了一个良好的平衡点。
（四）不公平牺牲理论
除了利他主义说之外，还有“不公平牺牲说”可以作为无因管理的理论根据。根据这一学说，被管理人应该偿还或补偿被管理人的劳动与支出。根据这种观点，无因管理管理人为管理时所支出的一切报酬都可以向本人请求支付，无论这种管理是适法，或者是否给本人带来了利益，其均有权利享有求偿请求权。
本理论相对于利他主义理论来说，更好的解释了为什么要返还管理人以必要费用。管理人为了本人的利益而进行管理，造成了管理人的不公平的牺牲，至少应给予管理人以基本的费用偿还。但同时也不得不看到，本理论在保护了管理人利益的同时，不可避免的忽视了本人利益的保护。因此，当管理人做出有违本人利益的管理时，不公平牺牲理论必须要结合利他主义理论使用。
三、无因管理的制度价值及法律地位
（一）无因管理的制度价值
无因管理制度在大陆法系发展到今天，其制度价值与罗马法相比已经有了很大的区别。罗马法上的无因管理是在特定历史条件下产生的，管理临时离家之人的事务在很大程度上是战争引发的一种社会需要。因此无因管理是为满足被管理人的需要、维护被管理人的利益而产生的，起初只赋予被管理人以诉权，管理人的相对诉权是后来被确立的。实际上仍然是维护被管理人的利益。现代民法典的无因管理制度以管理人的请求权为中心，强调管理人行为的正义性和适法性。从现代民法私权神圣，从意思自治和责任自负的理念来看，“任何人只能被他所同意的义务所约束”，未经要求擅自干涉他人事务，应由行为人自己承担后果，被管理人不应因此负担任何义务。但无因管理制度以利他主义为出发点，不但承认这种干涉的正当性，更赋予为他人利益行事的管理人以请求权，允许其向被管理人索回支出的费用，目的是鼓励社会互助，以维护社会利益。这是今天为立法和学理所公认的无因管理制度的价值所在。
如何协调管理人与本人之间的利益均衡，是无因管理制度需要解决的最大问题。首先，就无因管理制度的立法指导思想而言。创设无因管理制度的最初动机，是为了更为有效地保护本人的利益，进而寓有符合社会利益之意。权衡双方的利益，应该更加着眼于管理人的利益保护，使其摆脱负担，解除管理时的后顾之忧，并最终更好的保护其的利益。其次，就无因管理制度的规范功能而言，通过法律手段保护也是必要的。无因管理本是一个道德范畴，但既然法律将其规定为一个制度，就有必要从双方面对其同时进行规制，以达到调试社会关系的目的。最后，创设无因管理制度时，应该合理平衡管理人与被管理人之间的双重利益，进而鼓励人们去实施符合道德标准的管理行为，这将对此制度的合理创设便有着深远的社会现实意义。
无因管理不单纯是一种债权债务关系，从更广泛的意义讲，它是一种催动社会公益，指引社会政策的价值取向。无因管理制度的价值，从规范社会秩序的意义上来说，是在引领一种社会团结与救助危难的观念。社会的秩序与稳定，最终将细化为对每个人利益的保护。无因管理制度鼓励社会互助，激励人们的道德情操，强化从困境中挽救他人的社会观念，最终在整个社会普及一种自觉救助他人的风尚，最终保护了意思自治与社会成员的个体利益。
（二）无因管理制度在法律中的定位
无因管理在法律中的定位，包括以下两方面的含义。第一是在法学研究中的定位，第二是在实体民法典中的定位。法学研究中的定位将是法典规定的基础，主要考虑对无因管理制度的定性问题，要么按照传统理论上的准契约来定位，要么将其作为与合同、不当得利和侵权行为并列的，债的发生依据之一。在实际的立法规定上，争议主要围绕着无因管理制度应该细化到何处——即，应该放置在民法典的哪个位置上。关于前者，目前理论界的争议并不大，现代以后，无因管理制度是债的发生原因之一，这已经是普遍的定论。但后一方面的问题，至今仍然存在很大的争议。
【关键词】 浅析 施工合同 合同管理 索赔 反索赔
1、引言
索赔管理是施工合同管理的一部分，广义的索赔管理包括索赔和反索赔.索赔是指在工程承包或者经济贸易中，合同当事人一方因对方违约、其他过错或者虽无过错，但由无法防止的外因致使本方受到损失时，要求对方承担责任，给予赔偿或经济补偿和工期顺延的权力而反索赔则是为避免对方索赔造成经济损失而实施的合理行为.从合同管理的角度讲，索赔和反索赔属甲方（业主方、下同）和乙方（承包方，下同）双方面的行为，均有可能发生，但在实际工作中因双方所处的地位和条件不同，乙方索赔比甲方反索赔发生的频率分别要高一些。
2、正文
在招标工程建设中，无论是业主还是承包商，合同管理均处于工程建设管理的核心地位，而索赔和反索赔是合同管理的重要组成部分。在目前市场经济条件下索赔与反索赔是合同管理中的必然产物。通过摸索和总结，人们意识到加强合同管理是改革和发展的非常重要的一环。因此，在客观上索赔与反索赔产生的重要意义还在于两者的对立统一，促进了甲、乙双方的业务管理水平。
2.1索赔与反索赔在合同管理中的作用和意义
我国目前的建筑市场走向招标承包竞争机制的时间还不长，无论是甲方或监理还是乙方，对合同的编制和管理经验均不够丰富，再加上行政性法规还不够健全，对合同执行过程中的索赔和反索赔没有引起足够的重视，某种程度上还简单地把其视为无理纠缠和争利.但随着我国参与国际工程项目的增多和国际通用的合同条件一《FIDIC土木工程施工合同条件》的研究和实践以及国内的部分大型建设项目实施世界银行贷款项目，按国际惯例实行公开招标后，索赔管理显得非常重要。
FIDIC合同条件具体规定了进行索赔的条件、程序和要求，具有较强的可操作性。在国内的建筑业也产生了重大影响和实践性的突破.新的《中华人民共和国经济法》也专门提出了责任划分和赔偿条款，这些都为规范索赔管理提供了法律依据。实践证明，双方的索赔都是严格合同管理的一项有效保障措施，没有索赔管理，实际上就是允许一方偏离或不执行合同中规定的义务而又不承担责任，因此索赔和反索赔是双方保证合同顺利实施的正当权力，是落实和调整施工合同当事人权力义务关系的有效手段.同时由此而在客观上产生的重要意义还在于，索赔和反索赔的对立统一，促进了甲、乙双方的业务管理水平和按经济规律沿法制化轨道实施工程建设。
首先，有利于管理和信息研究.索赔和反索赔证据的成立，必须具备真实性、全面性、及时性和符合特定条件，这就有赖于完整的基础资料，如招投标文件、施工合同文件及附件、各种签证、工程图纸、技术规范、施工组织设计、会议纪要、施工现场有关文件、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告、国家物价和工资指数及法律、法令、政策文件、材料进场凭据等，都必须认真系统地收集积累，任何一方由于信息管理不善，都会错失有效的索赔和反索赔。
其次，有利于按基本建设程序和工程建设管理规律施工.实际工作中，“三边”工程、政绩工程、献礼工程、拍脑袋计划等不按基本建设程序和工程建设管理规律组织建设的现象屡见不鲜，极易为索赔打下伏笔，因此行政主管部门认真研究索赔管理，依法行政，走合理程序，本身就是反索赔的重要前提。
其三，有利于强化施工现场管理者把合同管理始终贯穿于工程建设全过程的意识，增强危机感和责任感，克服合同签订阶段对合同斟字酌句，合同实施阶段把合同打入冷宫的倾向。
2.2应提高对施工索赔和反索赔的认识
目前在国际建筑市场上索赔和反索赔不仅是维护各自权益、降低各自风险的一种手段，也逐步普遍形成了以低价中标后再通过对工程项目的精心施工和管理求得经济效益的模式，许多承包商为了在建筑市场激烈竞争条件下夺得某项工程的施工合同，除了在投标报价阶段充分利用管理水平、施工技术和机械设备方面的优势，尽可能挖掘本企业的潜力和采用低利政策而压低投标价格力争中标之外，还会采取通过现场考察，对招标文件中的合同条件和图纸进行详尽分析研究，寻找项目实施过程中可能出现的一切索赔机会，着眼于施工中通过索赔而获得额外利润的策略，承包商的这一投标策略不仅是合法的也是合理的.例如，小浪底水利枢纽在国际标工程施工中，承包商曾提出过多项索赔要求。其中影响最大的是新《中华人民共和国劳动法》的实施，主要表现在两个方面：一是改变了工作时间，合同中按每周6天考虑，而新《劳动法》规定为每周工作5天，且对加班时间给予总量限制；二是提高了加班工资标准，将日常星期天及法定假日的加班工资标准从基本工资的100%、150%、和200%分别提高到150%、200%和300%，这样，既改变了承包商的施工进度安排，又提高了工资支出。为此，承包商提出索赔。其他方面引起承包商索赔的原因有：地质条件的变化；规模较大的设计变更；业主提供的施工条件（供水、供电、施工现场、施工道路）等等。任何不正常的变更和提供都可能导致承包商的索赔。施工期间承包商利用一切合理的理由进行索赔而得到经济补偿就是较高管理水平方面的体现，他们先后多次提出索赔要求，获得索赔款是一个相当不小的数目。
对于业主而言，与承包方的索赔策略相对应，应充分发挥监理工程师的职责，逐以形成积极防御，严密制做招标文件，预防自己违约，严格执行合同，主动收集证据，先发制人，通过查找非自身原因引起的工期拖延、施工缺陷、运输索赔、首先提出索赔等一系列的反索赔的策略模式，在工程建设管理中，为减少基建开支，提高资金的使用效益起到了积极作用。
综上所述，索赔和反索赔的研究和运用，无论是在法律意义、经济意义上还是在工程管理意义上都有不可低估的价值，必将为新的经济合同法的实施起到重要作用。
3、结语
随着我国工程建设体制的改革，特别是建立社会主义市场经济的今天，工程建设日益走向市场，竞争日趋激烈，不仅出现了工程单位跨地区、跨系统、跨行业竞争承揽工程，而且引入了国际承包商参与国内工程建设。通过实践和总结，逐步意识到合同管理是改革和发展的必由之路，特别是正确认识国际工程的索赔，不仅使我们作为业主能管理好工程，维护好国家利益，而且有助于我们作为承包商在国际工程市场上通过正常的合同管理手段保护和争取自身的经济利益。
参考文献
[1] 《建筑工程施工项目招投标与合同管理（合同管理分册）》郝杰忠 机械工业出版社
物业管理法律关系的内容是指物业管理法律关系的主体所享有的权利和承担的义务。当事人之间的权利、义务关系是物业管理法律关系的核心和关键要素，也是法律规范的核心内容。之所以法律、法规被称为法律规范，就在于它授予人们一定权利，告诉人们怎样的主张和行为是正当的、合法的，会受到法律的保护；或者给人们设定某种义务，指示人们怎样的行为是应为的、必为的或禁为的，在一定条件下会由国家权力强制履行或予以取缔。
物业管理法律关系的权利和义务内容是物业管理法律制度调整的社会关系在物业管理法律上的直接表现。如果仅有物业管理法律关系的主体，而主体之间并没有权利和义务，就不能发生物业管理法律关系。因此，物业管理立法的首要任务，就是要以法律的形式，确定物业管理法律关系中各个主体之间的法律地位和相互之间的权利、义务关系。
物业管理法律关系包含七个方面的内容：一是业主、住户的权利与义务，即建筑物区分所有权人及占有人、使用人所享有的专有部分所有权、共用部分持分权和成员权的权利与应承担的义务；二是作为区分所有建筑物管理人的业主委员会的权利与义务；三是作为区分所有建筑物管理服务人的物业管理公司，依据物业管理服务合同的规定所确立的权利与义务；四是作为建筑物的开发建设单位在物业管理活动中的权利与义务；五是各级政府及政府主管部门在物业管理活动中作为政府主管部门的行政监督和管理的基本权利与义务；六是政府相关部门的基本权利与义务；七是物业管理协会的基本权利义务。
物业管理法律关系中最主要的主体是物业建筑物业主及使用人（住户）与物业管理公司，两者之间是平等的民事主体关系，是物业管理服务合同所确立的合同当事人的平等关系。各级政府主管部门及政府相关部门与上述两个主体之间是宏观的、间接的、以法规政策为主要调控手段的指导关系。
目前，在物业管理行业中就物业管理名词的解释中出现了混乱，有着许许多多各种各样的不同解释，其中大多数解释中都包含着“委托”、“”、“委托”的字样，甚至在不少地方性物业管理法规中也出现了以“委托”定义物业管理概念。我们认为这些抛开了我国民法的法律体系对“委托”、“”、“委托”的基本概念的法律规定，望文生义地将“委托”、“”、“委托”与物业管理生硬地堆砌在一起，错误地界定了物业管理公司与业主委员会之间的法律关系，对物业管理的健康发展是一种误导。
“委托”一词的汉语字面意思是指“托付”，即把某物或某事务托付给某人代为处理的意思。这与《中华人民共和国合同法》第二十一章所确立的委托合同制度的法律概念是一致的。委托制度的发展乃在于因商品经济的发达，个人囿于有限的时间、精力和能力，不可能事必躬亲，不得不将部分事务交由他人处理，法律对这种关系进行确认和调整，由此而生委托。委托合同的最主要特征是：委托合同是以处理委托人事务为目的的合同。所谓委托人的事务，是指与委托人有利害关系，委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。
委托合同是新合同法直接规定的十五种有名合同类型之一，结合物业管理的实际认真对照新合同法就会非常容易地发现委托合同与物业管理在形式上、程序上以及本质上是有根本的差别。
一、 委托合同与物业管理在形式上的区别
1. 委托合同是诺成合同、非要式合同。委托合同的成立只须双方当事人达成意思一致即可，无须以一定物的交付或一定行为的完成为要件，订立合同也无须遵循固定的形式；而物业管理合同则是要式合同、格式合同，必须依照物业管理法律、法规所规定的招标投标的方式来确定物业管理公司，签署物业管理合同的，并且一般要求要采用物业管理示范文本。
2. 委托合同的受托人是以自然人为主，有些民法专家甚至认为受托人只能为自然人；而物业管理服务依据物业管理法律、法规的规定，只能是独立法人资格的物业管理公司来承接，不能是自然人，在现实的物业管理实践中这也是无一例外的。因为对于自然人而言，物业管理服务作为技术成分比较高的专业化服务，个人往往根本无法承担。
3. 委托合同处理的事务往往是一件事，或者是相关事务，时间比较短；而物业管理则不同，物业管理公司所提供的是系统的、专业化的服务，这个服务是长期的、连续不断的、反复进行的，通常签署物业管理合同的期间都是在二、三年，不能是委托合同的短期事务。如果物业管理合同签署的期间较短，就可能因物业管理公司追求短期效应，只收钱，少服务，甚至采取过负荷疲劳使用共用设备，不利于物业管理的长期保养。
4. 支付报酬的方式不同，物业管理收费的方式与委托合同不同。众所周知，物业管理收费方式一般是依据业主公约以及物业管理合同的规定由业主或住户按月交纳的。而委托合同所规定的费用是将处理事务的费用与给委托人的报酬分别规定的，处理事务的费用可以预付，也可以由受托人垫付，而后由委托人偿还，对与报酬则采用完成委托事务后支付或无偿委托不支付报酬，这种支付费用及报酬的方式显然与物业管理收费有着本质的差别。
二、 委托合同与物业管理在程序上的区别
1. 委托合同是基于委托人对受托人的特别信任为前提条件建立的；而物业管理合同则是通过招标投标之后获得的。
2. 委托合同是由双方自愿签订的，在委托的过程中可签，也可不签委托合同；物业管理合同则是按照物业管理法律、法规必须签署的，同时在签署过程中尽管个别业主不想签署，也不影响物业管理合同的依法成立。而物业管理公司要签署物业管理合同，除了要以招标投标获得签署物业管理合同的权利外，还必须具有与物业管理资质证书等级相适应的资格。
3. 依据《中华人民共和国合同法》第四百条：“经委托人同意，受托人可以转委托。”以及第四百零八条：“委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务”的规定，委托合同可以将委托合同转委托，同时也可以采取重复委托；而物业管理法律、法规规定物业管理公司只可以将专项经营服务业务委托给专营公司，不得将整体管理服务责任交给他人，业主委员会也不得与两个以上的物业管理公司同时签署重复的物业管理合同。
4. 《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”即法律规定了委托人和受托人都具有合同的解除权。委托关系建立在当事人信任关系的基础上，若一方对另一方的信任有所动摇，则不问客观上是否有理由，均应准许其终止委托关系。双方当事人可随时行使解除权，并依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）款：“法律规定的其他情形”的规定，将其解除合同的主张通知对方即可，而无须征得对方的同意。至于委托合同为有偿或无偿，定有期限或未定期限，或事务的处理是否已经告一段落，在所不问。而物业管理合同的双方当事人显然没有这种可以随时随意解除合同的权利的，如果一方提出要在合同期限内解除合同，就必须依据合同的具体条款进行协商，协商一致或由法院、仲裁机构确认解除合同的效力。
三、 委托合同与物业管理在本质上的区别
1. 委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的；而物业管理合同必须是有偿的。
2. 委托合同的目的是以处理委托人事务为目的。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条明确规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”这条规定是法律对委托合同的概念的界定。所谓委托人的事务，是指与委托人有利害关系，委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。首先，物业管理的管理服务并不是事务，物业管理的实质是作为管理服务人的物业管理公司所提供的专业化、技术化的有偿服务；其次，由于物业管理具有需要专业化、技术化的技术服务的特点，作为业主、业主委员会并不能亲自来处理，同时对于一个大型的住宅区，业主人数可能会达数千人，如果每一个业主都直接亲自从事物业管理的具体管理服务工作，那么住宅区的秩序就可能天下大乱，最终导致表面上人人都在管，实际上人人都不管，也无法管的局面。
3. 《中华人民共和国合同法》第三百九十九条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但物业管理的管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示处理的，物业管理公司在物业管理的管理服务工作是依据合同规定的范围、项目，遵循物业管理的法律、法规以及物业管理行业的规范，独立自主地开展物业管理服务的经营活动的。在物业管理公司开展的物业管理服务的经营活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。物业管理公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务。
4. 受托人在委托合同范围内所获得的法律后果，归属于委托人，因此委托合同由委托人承担责任。同时，《中华人民共和国合同法》第四百零七条还规定：“受托人处理事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”而物业管理则不同，无论是侵权责任还是违约责任都要由物业管理合同的双方当事人各自分别承担自己的责任。
从上述探讨可见，物业管理合同与《中华人民共和国合同法》的法律规定相差甚远，有着明显的本质差别，显然无论是将物业管理合同定位在“委托合同”的范围上，还是将物业管理定位在“物业管理委托”的范围上，都是有悖和曲解合同法的委托合同的法律概念的。当然在物业管理活动中是存在着委托行为的，例如：委托专营公司提供专项经营服务，业主委托人参加业主大会并投票等行为都属于委托行为。
四、 把物业管理法律关系划归弊端多
首先我们必须澄清的一个基本概念，就是是一种法律制度，是一种法律行为。它与一般民事法律行为的区别，仅仅在于表意人与表意效果的承受人相分离，这是的最根本的法律功能。我国民法以及法学界都非常清晰地表述了的本质，《民法通则》第63条明确规定：所谓是“人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。”即是人依照权，以被人名义向相对人实施意思表示，而意思表示的效果归属于被人的民事法律行为。
作为一种独立的民事法律制度，同样是商品经济高度发达的产物。早期社会由于商品经济不发达，交换规模小，世界各国奉行“非其本人不得缔结契约”的铁律。在处于简单商品经济时期的罗马法中，并没有关于的规定。资本主义社会以后，随着商品经济的发达，科技发展、交易扩大，特别是航海贸易的发展，个人由于知识、才能、时间、健康等条件的限制，已难以事必躬亲，迫使人们必须借助他人的行为去完成自己的目的，因此产生了的需求。制度在民法中的确立，使民事主体的行为扩大了有效的时间及空间范围。在民法上成为一项不可或缺的重要内容。因此，在民法中明确规定了的核心是实施“法律行为”，而非法律行为则不能成为。
关系的基础，是权，人之所以能代替被人实施法律行为，就在于人拥有权。行为最根本的核心，首先是所的行为必须限于法律行为，不涉及法律的行为就根本不存在的问题；其次涉及到法律行为，但并不需要人，被人可以直接而为之的行为，也不存在地理的问题。行为的结果是“设定、变更、终止民事法律关系。”
在物业管理活动中，物业管理公司通常是没有权的。物业管理活动中虽然有涉及到法律行为，但一般都不需要物业管理公司来，而且物业管理活动中的大量活动是根本就不涉及法律行为，根本就没有必要进行。因此，行为与物业管理活动不存在因果关系，绝不能用的概念来函盖物业管理的概念。
委托，又称为意定，是基于被人授权的意思表示而发生的。委托是的一种形式。委托的核心是必须完全忠实地按照被人的指示进行活动。但物业管理公司在物业管理活动中是根本不可能完全忠实地按照业主、业主委员会的指示从事物业管理服务工作的，物业管理公司作为企业法人，是独立运作的。业主、业主委员会只是享有监督物业管理公司的权利，并且要承担服从物业管理公司的管理和服务的义务。同时物业管理公司又有监督业主、业主委员会的权利。因此，物业管理从根本上不构成委托的关系。至于“委托—”，在民法的法律体系中根本就没有这样的提法和法律概念，自然也不可能构成物业管理的法律关系。
物业管理活动是否可以归属于民事法律行为呢？依物业管理的基本内容来看，从物业管理所涉及的房屋、设备、设施的修缮，到绿化、卫生的管理；从消防、治安的防范，到道路、车辆秩序的维护；以及公众服务，这些都只是一种事实行为，而不具备可以分解为行为意思、效果意思等构成意思表示的民事法律行为要素。因此，按照民法关于的标的仅限于民事法律行为的明确规定，显然易见，物业管理不归属于行为，当然也不可能成为形式中的委托了。
简单地将物业管理归属于法律上的行为，其危害是人们始料不及的：
其一， 我国民法明确规定人必须以人名义进行。这表明是以被人的信誉为前提的，否则，相对人就不能安全地进行交易。何况的最终效果只能是提高被人的信誉。如果将物业管理归属于行为，那么，物业管理企业所进行的ISO9000或ISO14000规范化、以及提高服务质量、创优达标、创建品牌等一系列的物业管理活动，最终效果就应该只是提高业主、业主委员会的信誉，物业管理企业所付出的这些艰辛努力，也只能是为他人作嫁衣而已。在这种结果之下，物业管理企业就不会有动力来下大力气从事这些活动，因为这些活动所提升的仅仅是业主、业主委员会的声誉，与物业管理企业提升自己的声誉无关。显然，的这种效果不符合物业管理的实际。
其二， 我国民法明确规定行为是要受到限制的，包括法律限制与授权人的意思限制。如果物业管理归属于行为，无论哪种限制，最终要求作为人的物业管理企业丝毫不能有自己独立的意思表示，只能俯首听命于业主、业主委员会。物业管理企业就只能围着业主、业主委员会的主意转，物业管理企业的主动性、积极性就将丧失殆尽。至于行政主管部门的规范与监督，物业管理企业对业主、业主委员会的监督就成为多余的圈圈了，统统被拒之于行为的门外。这样有利于物业管理的健康发展吗？
其三， 我国民法明确规定被人对人的行为，承担民事责任（法律效果）。即人对行为并不享有利益。即使人因行为而获得有报酬，这也与行为本身无关。这说明人的活动本质上不是一种经济行为。而物业管理与传统的房屋管理最根本的 区别，就在于物业管理是用经济手段（而不是用行政手段）进行社会化、专业化的有偿服务（而不是行为的无偿劳动）。假如把物业管理归属于行为。那么，的这种不享有利益的规定就从根本上抹杀了物业管理体制的革命性和先进性，这自然不是什么通向市场经济的“必由之路”，而是将正在健康发展的物业管理引入死亡的灾难！
五、 物业管理公司与业主委员会的法律关系应该由建筑物区分所有权法律制度依法规范
依据建筑物区分所有权理论，物业管理的实质是区分所有建筑物的管理，所管理的对象是区分所有建筑物。作为不动产的区分所有建筑物的转移只是建筑物区分所有权的权利主体发生变动，而并非实际物体发生位移。物业建筑物的出售、租赁实际上是建筑物区分所有权的权利交易和转让。区分所有建筑物的管理（即物业管理）的一切来源归根结底来源于区分所有建筑物的权利归属，即建筑物区分所有权，也就是我们通常在物业管理活动中所说的物业建筑物的所有权。建筑物区分所有权往往也是引起物业管理纠纷的症结所在。相应的物业管理的法律关系实际上是建立在建筑物区分所有权的权利归属基础上的，因此，物业管理公司与业主委员会的法律关系应该由建筑物区分所有权法律制度依法规范。
在物业管理发展的初期，由于我们物业管理理论研究的滞后，认识的不清晰，加上《合同法》没有颁布，对委托合同的概念没有一个明确法律规定等种种局限性的因素造成了我们将物业管理合同错误的定位成为委托合同。如果今天我们仍然将物业管理合同以“物业管理委托合同”的形式出现，一旦出现合同纠纷进行法律诉讼，那么作为人民法院自然就要首先用《合同法》委托合同的法律条款逐条审查。而这个“物业管理委托合同”却与《合同法》委托合同的法律条款的规定格格不入，相差甚远，根本就不符合委托合同成立的法律要件，必然会误导法官作出“物业管理委托合同”属于无效的委托合同的判决，最终必然给整个物业管理行业的健康发展造成重大的损害。
我们应该将物业管理行为与委托相区分，剔除过去在物业管理法规将物业管理公司与业主委员会的法律关系界定在委托的错误观点，认定物业管理合同不是委托合同，更不是合同。依据合同法以及民法物权法的建筑物区分所有权法的法律规范，我们认为物业管理合同实际上是一种特殊的专业性劳务服务合同，是反映区分所有建筑物管理这种民事法律的物权关系的合同，物业管理合同遵循合同法总则的法律规定，并以合同法总则的法律规定作为物业管理合同订立、效力、履行、变更、转让、终止、违约责任等的法律依据。
我们认为物业管理的法律关系是依据法律的规范不同形式形成有以下四种不同的物业管理法律关系：
1. 依据我国民法的物权法的建筑物区分所有权法律制度，业主、业主委员会与物业管理公司构成建筑物区分所有权人、区分所有建筑物管理人与区分所有建筑物管理服务人之间平等的法律关系；
2. 依据合同法的法律规定，按照物业管理服务合同构成合同当事人之间平等的法律关系；
3. 依据消费者权益保护法的法律规定，构成消费者与经营者之间的平等的法律关系；
[关键词]物业服务合同典型合同有名化
引言
物业管理，又称物业服务或物业管理服务，概括而言，系指“为维持区分所有建筑物之物理机能，并充分发挥其社会的、经济的机能，而对之所为的一切经营活动。”[①]它有广义与狭义之分。广义的物业管理，是指业主对物业依法进行的自治管理和物业业主选聘、委托其他主体管理的结合，包括自主管理和委托管理两种形态。其中委托管理又分为委托一般主体（自然人或组织）管理和委托专业物业管理公司管理两种。狭义的物业服务，仅指委托管理的后一种情形，即物业小区的业主通过与专业物业管理企业签订物业服务合同对其物业所进行的维护和管理。现代意义的物业管理一词仅指狭义物业管理，[②]本文如无特别说明，也在此意义上使用该概念。
在物业管理中，业主与物业公司之间存在的法律关系以物业管理合同（实践中也称物业服务合同或物业合同等）为表现形态。在我国，随着物业管理业的兴起，各种因物业管理合同而引起的纠纷随之出现并不断增多，统计资料表明[③]，人民法院受理的物业合同纠纷案件近3年来增长了8﹒78倍，并仍以年20%的速度增长，其中在2005年广东省发生的重大中，因物业管理纠纷引起的占12%，物业合同纠纷引发的民事纠纷已经成为目前社会热点问题之一。
然而，人们发现，物业服务合同不仅在合同主体、客体、效力等方面与传统私法上的合同存在诸多差异，甚至有违传统合同理论的合同相对性原则和合同自由原则等基本原则，与传统合同法理论明显相悖。学者指出，契约类型的判断，是解决契约法律问题的首要步骤。[④]由于对物业服务合同的性质存在不同认识，导致实践中对物业合同纠纷案件适用法律的各行其是，这既违背了法治的统一性要求，也对我国现代物业管理行业的发展和和谐社会的建设带来不利影响。物业服务合同是公法上的合同还是私法上的合同吗？如果是私法合同，它属于哪一类民事合同？在物业管理服务中，物业公司与业主之间存在哪些法律关系？物业公司行使的物业管理权的权利来源是什么？对这些问题的回答，都涉及到对物业管理合同性质的准确定位。本文试就物业管理合同的性质问题加以探讨，以期对物业管理合同的法律适用有所裨益。
一
首先考察第一层次的问题，物业服务合同是行政契约还是私法上契约？
契约本为民法所特有的内容，行政契约作为一项行政制度能否从民法中独立出来，各国学者尚有不同的见解。一般认为，行政契约是指行政机关之间、行政机关与公民或法人之间，为实现国家行政管理的目标而依法签订的协议。行政契约的法律特征在于，合同的一方必须是行政机关，行政合同的成立是基于双方业已存在的管理与被管理的不平等关系，签订行政合同的目的在于实现行政管理和公共利益的目标，而且在行政契约的履行、变更或解除中，行政机关享有优先权，关于行政契约的纠纷也要通过行政诉讼的方式解决。
有学者指出，物业服务合同不是私法上的合同，或者至少不是纯私法上的合同，其理由：（1）从物业管理合同的名称就可以看到，双方存在着管理与被管理的关系，双方法律地位不平等；（2）物业管理关系既涉及公权关系，也涉及私权关系，体现公私权关系的混合特征。物业服务的内容非纯民事活动，涉及对人的管理和公共秩序（城市管理）的维护，属社会公共管理（治安、民政）等行政事务和公共利益；（3）在物业管理中，国家意志占主导地位，合同主要条款内容排除当事人意思自治，如服务价格的确定、合同内容的备案审查、前期物业管理合同对业主自动适用的效力等；（4）物业合同对合同主体的限制也排除当事人的意思自治，如关于小区业主大会和业主委员会的成立，一个物业小区只允许一家物业公司从业；（5）合同效力的强制性和广泛性，如不受签约主体限制、排除合同相对性规则，其效力自动适用购买小区物业的业主及其共同居住人甚至出入小区的人，并排除个体业主的合同解除权等。众所周知，当事人主体地位平等、意思自治、合同自由为私权合同的基本特征，而物业服务合同所具有的上述特征，使其超越了私法的调整范畴。[⑤]笔者认为，上述观点值得商榷：
第一、物业服务合同在我国长期被称为物业管理合同，但“物业管理合同”这一名称本身就表明双方存在管理与被管理关系呢？答案显然是否定的。“管理”一词虽广泛见诸于公法，但并非公法上的专利，“管理”同时也为私法制度所确认，如无因管理、失踪人的财产管理、破产财产管理等等，所以，仅仅从合同名称上望文生义站不住脚。
第二、对人的管理非民法调整的范畴？这一命题也很难成立。要回答这一问题，首先必须对物业管理的内容进行界定。物业管理行为涉及对物的管理和对人的管理这两大方面。所谓对物的管理，系指“对建筑物、基地及附属设施之保存、改良、利用乃至处分等所为之物理的管理”，主要表现为对建筑物及其附属设施、设备和相关场地进行的维护、保养、修缮等行为，防止发生坏损，以保持物业的正常使用功能和小区环境的整洁美观，譬如电梯安全检查、自来水水箱清洗、日常生活垃圾清运等等。所谓对人的管理，系指“对区分所有权人群居生活关系所为之社区管理”.[⑥]“其对象不以居住于区分所有建筑物上之区分所有权人的行为为限，凡出入区分所有建筑物之人的行为，均应纳入。”[⑦]管理的内容为监督业主（含非业主使用人，下同）对物业的专有部分或共用部分的使用方式，制止危害整体利益或妨害他人使用的不当行为。具体而言，主要是对建筑物不当毁损行为的管理、对建筑物不当使用行为之管理及对生活妨害行为的管理，譬如查验居住小区出入人员的证件、维持小区治安秩序、制止业主的滥搭滥建行为等等。对人的管理又可细分为对业主的管理和对其它人的管理两种情形。
在上述两类物业管理行为当中，对物的管理基本上是一种维护和保护行为，并不带有所谓“管理”的色彩，体现为一种人对物的关系，只有后者才存在管理行为所作用的对象——人，但这种对人的管理，是否属于行政管理意义上的“管理”呢？
笔者认为，物业管理行为中所涉及的对人的管理，其性质不属于行政管理意义上的“管理”，其本质是业主行使物业所有权的延伸，仍应受私法的调整。上文已论及，物业管理分为自治管理和委托管理两大类，为了能说清楚这个问题，让我们先从自治管理这种管理类型谈起。
在自治管理中，物业管理也涉及到对人的管理等内容，但相信没有人会说业主这种自治“管理”属于行政管理的范畴。自治管理中对人的管理同样也分为对业主的管理和对其他人的管理两种情形。其中，对业主的管理表现形式为业主之间的自律“管理”，这种管理与其说是“管理”，倒不如说是业主出于共同生活的需要而进行的自我约束更为恰当，该类“管理”行为之目的其实在于约束物业权利人的使用行为，即对个别业主的不当使用方式予以制止，以确保物业的整体利用秩序，这种“管理”的法律基础是民法关于共有和相邻关系的法律规范。而对其他人的“管理”即对出入物业小区的其他人的管理，其本质上应属于一种排除物上妨害的行为，是物业所有权人（业主）行使物业所有权的一种具体方式，根据所有权本质上乃是所有人对于所有物为全面支配的权利的原理，[⑧]管理也当然包涵在支配当中。因此，对其他人的所谓“管理”，其法律基础仍然是民法关于所有权不受侵犯的法律规范，是业主对物业享有所有权的必然结果与表现形式，亦即物业归谁所有，谁就是有权管理的主体。因而，自治管理场合的物业管理本质上是一种民事行为，是私法上的行为，当无疑义。
而在委托管理场合下，业主只不过是把其本身所拥有的这种权利移转给物业公司来行使，物业公司所拥有的对人的管理权既非其所固有，也无法律法规的授权或其它国家机关的委托，而是从业主那里受让渡而来。物业公司必须通过订立物业合同的途径，才能获得对他人物业进行管理的资格，享有物业管理权。虽然从形式上看物业公司有权要求业主履行某种义务或禁止业主为某种行为，比如说要求业主定点倾倒垃圾，制止业主在公共走道上堆放杂物以及对进出小区人员进行查验盘问等，似乎物业公司拥有一种类似于行政管理的权力，而事实上，这种管理权仍源自业主（业主自治机构）的授权，是在业主自治机构的授权和同意下，由物业公司来代表整体业主的意志实施管理活动，其目的仍在于维护业主自身的利益，此相当于业主的一种自我约束行为，仍然属于业主对物业所有权的一种行使方式。因此，物业公司与业主之间的这种所谓管理、被管理关系不具有行政管理性质，其本质仍然是一种民事行为，是私法上的行为。
第三、物业管理合同的内容是否排除当事人的意思自治？笔者认为，《物业管理条例》和《物业服务收费管理办法》等虽然对物业管理有较多的限制诸如前期物业管理合同的强制效力、业主委员会的代表权、管理公约自动成为合同内容、物业服务价格的确定、排除个体业主的合同解除权、一个小区只允许一个物业公司从业等强制性条款，体现了较浓的国家干预的色彩，但这主要是居于对物业管理服务活动的特殊性考量，即为解决物业管理活动的公共服务性与众多业主个体分散性和意志多样性的矛盾在立法上作的特殊规制，并非限制当事人的合同自由。物业合同效力的强制性和广泛性也居于同样的政策考量。
第四、从契约的主体看，公权契约立约人中必须有一方为行政主体或被授予行政权力的团体，且缔约的目的是为了执行公务。而物业管理合同并不具有这些特征。
综上，物业服务合同虽然具有部分公法色彩和比较鲜明的独特个性，但它仍然是私法上的合同，应当由私法来调整。
二
物业合同既是私法合同，那么第二个需要解决的问题就是如何给它定性，它是典型契约还是非典型契约？如果是典型契约，属于哪一类契约？对这一问题的探讨，笔者并非出于理论的偏好，更源于实务的需要。
对契约的定性，在大陆法系成文法典国家具有举足轻重的地位。立法者在债法体系的建构上，无不在其所认识的契约类型中，选择若干认为有规范必要的契约类型，分别规定于债编各论中。[⑨]我国台湾学者王泽鉴先生对典型契约与非典型契约的区分及其实益曾作过精辟的分析。与物权法定主义不同，对债权契约，基于契约自由原则，当事人在不违反法律强制规定或公序良俗的范围内，得订定任何内容的债权契约。民法对债权契约中不采类型强制原则，但立法者对于若干日常生活上常见的契约类型，以法律明文规范，并赋予一定名称，学说上称为典型契约或有名合同。非典型契约，也称无名合同，是指法律未对其类型加以规定且未赋予其特定名称的契约。典型契约与非典型契约的区分是根据各国在契约立法时对契约类型是否作明确规定所作的一种立法分类。有名合同并非因其“有名气”，而是因其在日常社会经济生活中被经常使用且具有区别于其它合同类型个性特质，而被立法者赋予一定名称的契约类型；无名合同则因其非属常用合同或因其不具有典型性而未被立法者类型化的契约类型。
对于物业服务合同在我国契约法中的分类，理论与实务界可以用众说纷纭、莫衷一是来形容，归纳起来，代表性的观点主要有：第一种观点，认为物业管理合同属于委托合同之一种，在物业服务合同关系中，业主处于委托人的地位，而物业公司处于受托人的地位，物业公司受托处理的委托事务就是物业管理。在物业服务纠纷案件的审理中，法院对物业服务合同关系也习惯于将合同双方关系表述为“物管公司受业主委员会委托”。[⑩]第二种观点认为物业服务是完成工作（提供劳务）的合同，业主是物业服务的买者，是雇主，物业公司是劳务的提供者，是被雇用者，二者之间是雇佣关系，或是认为双方是承揽关系，是按照一方的具体要求完成特定工作的合同。[11]第三种观点认为，物业管理合同既不是现行法中所规定任一类型的有名合同，也不是一般所谓的无名合同，而是一种类型结合合同，属混合契约之一种；[12]或者认为，物业服务合同与委托合同、行纪合同一样，都是提供服务的合同，且都为信赖合同、诺成合同、双务合同，因此它是委托合同与行纪合同的复合合同。[13]第四种观点，物业服务合同在我国属于无名合同。
第一种观点值得商榷。首先，如果将物业服务合同的性质认定为委托合同，那么，按照委托合同的性质，委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果，归属于委托人，其结果将导致业主可能要为物管公司所进行的物业服务行为承担民事责任，这显然违背物业服务的目的与当事人的意愿；其次，《合同法》第399条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但在物业公司的物业管理活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。物业公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务；再次，委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础，无论是委托人选定受托人还是受托人接受委托都是基于对对方的了解和信任，当事人双方均享有任意终止权，可任意终止合同。《合同法》第410条明确规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”如果允许物业服务合同的任何一方随时任意地单方解除合同，这对物业管理行业发展的影响将是致命的，甚至给物业管理行业带来一种灾难。试想，只要双方的“信任”有所动摇，不问客观上是否有理由，可以随时、任意地行使解除权，这势必造成物业管理企业短期行为，小区管理极度不稳定，从根本上造成对全体业主利益的损害。因此，物管合同显然不会是委托合同，至少不是单纯的委托合同。
第二种观点也难以成立。第一，物业服务合同不同于承揽合同，虽然它揭示了承揽合同与物业服务合同的相似处，却忽略了二者的本质差异，即承揽合同的承揽人依合同完成特定工作后尚须交付工作成果，且其工作成果在交付前后还存在意外毁损灭失的风险负担问题，这与物业管理企业仅提供物业管理服务而不须交付工作成果，也不负担意外毁损灭失风险是决然不同的。第二，它也有别于雇佣合同，从物业管理的内容分析，物业公司在实施管理行为时有一定的独立性，也就是说物业公司在履行合同时不受业主的干涉，不象受雇人那样只是机械地服从，且提供劳务并不是物业管理合同的目的，只是进行物业管理的手段，而提供劳务则是雇佣合同的根本目的，同时，业主也并不能像雇主那样任意解除合同，所以物业管理合同不是雇佣合同。
第三种观点看似一定道理，但这种区分没有任何实益。正如前文所述，对契约的分类，是根据各国契约立法对契约所作的一种分类，而使各类典型契约能在契约法对号入座，要解决的是法律适用问题。立法除了有名契约外，就是无名契约，并不存在模糊交叉地带，非白即黑。虽然有学者认为，在有名契约与无名契约之间，还存在着一个中间地带，即介于有名契约与无名契约之间的“混合契约”或“复合契约”，但多数学者认为，这类契约事实上还是属于无名契约。而且，即使在承认所谓“混合（复合）契约”的学者中，在关于“混合（复合）契约”的法律适用上也是众说纷纭，争议很大，没有任何一说可以单独圆满解决混合契约的法律适用问题。[14]说它是一种“混合（复合）合同”，与说它是无名合同并无二致，既不能厘清理论上对物业合同的性质争议，更不能解决其法律适用，对实务无裨益。
笔者同意第四种观点，即物业合同属于无名合同，并且认为物业管理合同属于我国契约法中提供服务类合同，但它又不属于《合同法》分则中现有6种提供服务的合同中的任何一种。我国《合同法》分则共规定了15种典型契约，根据学理及《合同法》分则的编排次序，这15种典型契约又可从理论上分为5大类：转让财产所有权的合同、使用财产的合同、完成工作的合同、提供服务的合同、技术合同。其中，提供服务的合同包括运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同和居间合同6种有名合同。学者认为，提供服务的合同具有以下法律特征：第一、提供服务的合同的标的为一方向对方提供特定的劳务行为，而不是劳力行为所产生的工作成果。第二、提供服务的合同的债务人完成约定的劳动行为，合同即履行完毕，一般不涉及给付效果。第三、多数提供服务的合同是建立在相互信任的基础之上，提供服务的义务方必须亲自履行合同，具有较强的人身属性。第四，提供服务的合同通常不能适用实际履行原则。[15]一般认为，除《合同法》分则规定的6种提供服务的合同外，还有尚未被典型化的医疗合同、邮政合同、旅游合同、培训合同也属于提供服务的合同。物业合同是平等的民事主体之间所签订的就小区房屋及配套的设备设施和相关场地提供有偿服务的合同，其内容不仅有对全体业主的公共物业的管理和小区秩序的维护，还涉及到对业主个体相关财产的保管，以及对共有物业设施的购买、更换，对物管用房的妥善利用等，物业管理公司在很大程度上是以提供服务的形式进行的，它具备上述提供服务的合同的所有法律特征，但它与《合同法》规定的6种提供服务的合同和尚未被典型化的其它提供服务的合同中的每一种都有显著区别，很难使其在现行法中对号入座，因而是一种全新类型的提供服务的合同，在传统契约法分类中无法给它定性。
三
作为一种被千家万户广泛使用、个性鲜明的契约形态，物业服务合同在我国仍然处于非典型契约的地位，这不能不说是一件尴尬的事情，同时，这也是当前我国物业纠纷为何层出不穷并不断酿成的主因。
典型契约与非典型契约的区分，其意义在于：对于典型契约直接适用法律，非典型契约则适用类似性质的典型契约及一般契约的规则。[16]众所周知，一般契约规则即债法总则高度抽象，可操作性很差；而由于物业合同主体、内容及其权利义务等方面的复杂性和强烈个性，在民法学者对物业合同定性或类似性质的理解上都五花八门、各执一词难于统一时，作为基层法官在裁判物业合同纠纷那更会是“仁者见仁、智者见智”各自为政了，其后果只会是严重损害法律的严肃性和稳定性，破坏法治的统一和和谐社会秩序的建立。因此，只要物业合同处于无名合同的地位，无论适用哪一种合同的处理规则，都不符合物业合同当事人所追求的目的和社会公平正义的基本要求。
在大陆法系国家，各国一般根据本国的经济社会发展、法律文化传统和交易习惯等通过立法来规制典型契约。典型契约的一般标准是：第一、一般应是在本国、本地区或某一行业大量、普遍使用的合同类型；第二、具有明显的个性特征，即在合同主体、客体或合同内容上与其它契约类型有明显的区别特征；第三、需要通过用区别于债法总则的强行性规范、半强行规范或指导性规范等将其特征具体化；第四、一般是通过债法各论（分则）或单行立法作为其表现形式。台湾学者王泽鉴说：[17]法律不是凭空创设契约的类型，而是就已存在的生活事实，斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性，加以规范。通常，民法系以给付义务为出发点，而设各种契约类型的。然而社会生活纷繁芜杂，千头万绪，交易活动亦频繁多变，法律终有照顾不周之处，此时当事人不得不在法定契约类型之外，另创新类型的契约，以满足不同的需要。按王泽鉴先生的分析，非典型合同主要由三种途径发展而来：有就特殊情况而特殊约定者；有因长期间之惯行，俨然具有习惯法效力者；有因应现代化交易需要，以定型化契约条款而创设的。而且，典型契约与非典型契约的区分并不是一成不变，由于各国的社会经济条件和法律习惯不同以及法律处于不断修改完善的动态中，在甲国的无名契约，在其它国家未必法律无名文；在此时为无名契约，未必永远藉藉无名。如在多数大陆法系国家为无名合同的射幸合同在法国民法上是有名合同；我国台湾地区在2005年5月5日修订民法债编时将原为无名合同的旅游、合会及人事保证等无名合同有名化。[18]
一般来说，大陆法系各国都是在民法典或债法典中对契约进行分类。但对不断涌现的新种类的合同，往往通过特别立法使其典型化，其原因一是为了保持民法典或债法典的相对稳定，二是基于该类合同的特殊性，不便在民事法典中进行规定。我国也采取这种做法，我国《合同法》分则部分共规定了15种典型合同，但担保合同、保险合同都是以单行法形式规定的典型合同。
我国《合同法》分则没有规定物业服务合同的类型。国务院于2003年6月8日颁布了《物业管理条例》，但该条例仅在第35条作了“业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。”的笼统规定，无典型契约所必须的强行性规范、半强行性规范或任意性规范能使物业服务合同与其它契约类型相区别的限定条款，对物业合同在当事人主体、客体、效力范围、双方的权利义务、解除条件及违约责任等等方面所具有的明显个性也未进行规范，因而《物业管理条例》并没有将物业服务合同典型化，并导致多数学者和实务界认为物业合同是委托合同的错觉。
笔者认为，我国应当尽快对物业服务合同典型化，其理由在于：第一、它是一种全新类型的提供服务的合同，在传统契约分类法中很难使其对号入座。第二、物业管理合同作为一种不同于常态合同的新类型合同，是一种糅合了较强公法关系、物权关系的债法合同，在主体、客体、内容等方面与传统契约区别明显，由于其个性大强，在现行契约法中很难进行类推适用。第三、我国房地产业的蓬勃发展，使物业服务合同成为以使用最为广泛的合同，具有普遍性。第四、物业服务合同的标的——物业管理权，属于物权性质，[19]根据物权法定的原则，也应当对其进行立法类型化。第四、物业合同的当事人涉及千家万户，而且多数业主往往法律知识欠缺，尤其需要通过立法加强对物业服务合同的法律控制，从而减轻当事人订立合同过程中的负担。第五、顺应司法理性化的需要，有益于司法机关办案品质和办案效率的提高，有益于办案成本的降低。因为经过科学归纳而类型化的一个个有名合同，其性质、其基本条款、其订立程序乃至违约责任等等，都给定型化了，从而在合同没有约定或约定不明时，能使裁判者自动适用法律之规定。[20]
综上，我们可以清楚地认识到物业管理合同及由此建立起来的物业管理法律关系与其他相似民法制度、行为存在的重大区别。换言之，物业管理合同和物业管理活动在民法调整的生活关系中具有较大的个性，法律完全应该对其实行个性化的、具体的而非一般化的、概括的调整和规制，使其实现从无名合同向有名合同的转换。对物业合同有名化的具体规则及其立法途径，由于篇幅所限，本文没有展开探讨，总体而言，笔者认为，我国将来的民法典不宜规定物业服务合同，而应当通过单行立法予以解决[21]，其中，物业管理公司在物业管理活动中所涉及的部分职能，需要相应的行政法规授权，因为物业合同所涉及的公法关系如城市管理、社区管理和保安服务等无法划地自限于民法领域；其次，即将出台的《物权法》应当将物业管理权物权化，以使物业服务合同的标的合法化；再次，由物业管理合同具有主体的特殊性、内容的复杂性、效力的广泛性等鲜明个性所决定，不宜将其纳入统一合同法中，而宜用特别立法如《物业管理法》使其典型化。
注释：
[①]陈俊樵“论区分所有建筑物之管理组织”载《中兴法学》（24）第191页；陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社，1995年版，第206页。
[②]我国国家和地方的相关立法文件也在该意义上使用的“物业管理”一词，如国务院《物业管理条例》第2条规定“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动”；再如北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》第1条也称本意见所称物业管理纠纷是指居住物业管理区域内业主或业主委员会与物业管理企业之间因物业管理行为发生的民事纠纷。“在笔者所能见到的其它地方性物业管理立法文件中，也均在狭义上使用”物业管理“一词。
当然，也有不少人对立法文件仅在狭义上使用“物业管理”一词表示疑义，比较有代表性的是，2005年12月14日北京双城律师事务所赵恒律师致函全国人大常委会，请求对国务院颁布的《物业管理条例》和北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》进行违宪审查，赵律师要求对其中的13个法律条款进行违法审查，其第一个理由就是“只有物业公司能进行物业管理吗？”，事实上是对立法文件中仅在狭义上使用“物业管理”一词表示难于接受。有关此事件的详细情况，可参见：[/GB/15017/3944608.html].
[③]资料来源：《中国法院网》，.
[④]陈自强：《民法讲义Ⅱ》，法律出版社2004年11月版，第216页。
[⑤]参见夏善胜：《物业管理法》，法律出版社2003年4月版，第25-26页，在关涛“物业管理合同析辨”（载《山东法学》1998年第6期）及葛治华等“物业之法律属性解析”（载《河北法学》2004年第4期）等文中也有关于此问题的介绍。
[⑥]陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第207页。
[⑦]同上揭，第209页。
[⑧]陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第213页。
[⑨]参见陈自强《民法讲义Ⅱ》，法律出版社2004年11月版，第113—116页。
[⑩]值得注意的是目前我国学者大都持此种观点，详见：陈华彬《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年3月版；陈甦“也谈‘物业管理权’的性质”，载中国人民大学书报资料中心复印报刊资料《民商法学》，2002年第7期；葛治华、邓兴广、葛成“物业管理之法律属性解析”，载《河北法学》2004年第4期；关涛“物业管理合同析辨”，载《山东法学》1998年第6期；钮丽娜“物业管理合同的法律特征及相关案件的审理”，载《人民司法》2002年第8期第14页；范云“论物业管理中的几个关系问题”，《宁波大学学报》2001年9月号，第112页；周四新“完善我国物业管理立法的构想”，载《财经理论与实践》2000年第3期，第119页；何红峰、尹贻林“析物业管理合同的法律性质和特征”，载《中国房地产》1995年第11期；潘科明、张勇坚“物业管理合同构成要件初探”，载《人民司法》1996年第6期。
在由中国民法典立法研究课题组（课题组负责人梁慧星）起草的《中国民法典草案建议稿》（法律出版社2003年3月版）中，也将物业管理合同的法律性质归位于委托合同，该建议稿将“物业管理合同”单列为第五十二章，共十四条，第1318条物业管理合同的定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托，为委托人持续处理物业管理事务，委托人支付报酬的合同。”第1331条“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”第1327条“委托人可以随时解除物业管理合同。”第1328条：“物业管理人不得解除物业管理合同，但合同约定的解除条件成就的除外。”
[11]王文辉“物业服务合同的特征”，载《昭乌达蒙族师专学报》2004年第6期。
[12]王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第113页。
[13]夏善胜主编《物业管理法》，法律出版社2004年版，第141—142页；谭玲、廖鹊鸣“物业管理若干问题刍议”，载《政法学刊》2005年第4期。
[14]参见王泽鉴《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第113页。
[15]余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年12月版，第644页。
[16]周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第660页。
[17]参见王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第110页。
[18]黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年3月版，第33页。
[19]潘嘉伟：“论物业管理的物权性质”，载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2006年第9期。也有学者对此持反对意见，如陈甦“也谈‘物业管理权’的性质”，载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2002年第7期。
