【关键词】应用型本科;国际贸易专业;国际商法
一、引言
应用型本科，是面向区域经济社会，以学科为依托，以应用型专业教育为基础，以社会人才需求为导向，以培养知识、能力和素质全面而协调发展，面向生产、建设、管理、服务一线的高级应用型人才为目标定位的本科高等院校。国际商法是应用型本科高校国际经济与贸易专业(以下简称国际贸易专业)的专业必修课，它以国际商事组织法、法、合同法、国际货物买卖法、票据法、产品责任法以及国际商事仲裁法等法律制度为主要研究内容，具有内容繁杂、多学科交叉、涉外性与实践性强的特点，是培养国际贸易专业本科学生涉外法律意识、法律知识、法律技能的主要课程。然而，圄于应用型本科国际贸易专业学生的法学基本概念和法律基础较薄弱等原因，该课程实际教学中应用型导向未得到充分体现，教学效果欠佳等现实不容忽视。研究如何改进国际商法课程教学，突出应用型本科教学特色，是应用型本科国际贸易专业学科建设的亟待解决的问题。
二、应用型本科国际贸易专业国际商法教学存在的问题
(一)学生法律基础知识薄弱，难以适应内容繁杂的国际商法学习
通过查阅地方性本科院校国际贸易专业培养方案，大多数高校该专业开设国际商法课程前，并未开设专门的经济类法学课程，只在大一或大二的思想道德修养与法律基础这一课程中稍有接触，仅有少部分学校另外开设了经济法等先修课程，且大多仅作为选修课。以湘南学院经济与管理学院国际贸易专业为例，该专业第6学期开设了国际商法，此前学生仅在第3学期学习了思想道德修养与法律基础这门课程。由于缺乏必要的法律基础知识，尤其是对大陆法系、英美法系的法律原则异同，国际公约与惯例、国内法的关系及适用性等法学基本理论和概念缺乏了解，客观上造成了学生产生畏难情绪，难以适应内容繁杂的国际商法课程学习。
(二)教师单向讲授的传统教学模式，难以激发学生学习的兴趣
对于国际商法课程的教学，大多高校都是采用教师向学生单向讲授的传统教学模式，即便是采用PPT等多媒体教学，在教学过程中仍以讲解法律条文和理论为主，片面强调掌握法理。学生被动接受知识，不具有教学的主体地位，倍感枯燥，难以激发学生学习的兴趣。在互联网飞速发展的环境下，学生自主学习的意识强，渠道多样，网络学习资源从信息量到呈现形式的生动性均超出一般意义上的传统课堂教学。如果教师仍单纯以国际商法教材为中心，填鸭式的开展理论教学，已远远不能满足学生对课堂教学的期待，极易造成学生“人在曹营心在汉”的局面，课堂效果较差，不利于应用型人才的培养。
(三)中文为主的教学语言环境，难以拓展学生国际化学习视野
国际商法的涉外性强，无论是课程的学习还是今后学生在工作岗位上的学以致用都必须面对多语言国际环境，尤其是英语环境。但据了解我国应用型本科高校尤其是地方新建本科院校，在国际贸易专业国际商法的课程教学中相当一部分仅采用中文教学。即便是部分高校尝试中英双语教学，但受限于高水平的双语师资较为匮乏，往往流于形式，造成国际商法的教学变得不伦不类，甚至不如全中文教学效果，许多高校又不得不改回中文授课。然而，无论是国际商法的教学目标还是国际贸易专业的培养目标，都要求培养国际化语言环境下懂得运用国际规则和惯例，具备国际商务法律知识和技能的专门人才。如何改变中文为主的教学语言环境的局限性，以拓展学生国际化学习视野，已成为当前应用型本科国际贸易专业亟需解决的难题。
(四)实践教学环节较为薄弱，难以有效提高学生实践能力
国际商法是一门实践性较强的课程，不仅需要学生掌握扎实的国际商法基础理论知识，还需要学生能力利用这些知识分析国际商贸交往中的法律问题及纠纷，做到理论联系实际。但当前我国应用型本科国际贸易专业的国际商法教学中，存在着对实践教学环节不同程度的忽视，其表现在:一是，实践教学课时安排不足。有的高校国际商法教学仅安排了理论课时或者仅安排了极少量(不足总课时量的15%)的课内实践课时。二是，实践教学方法不全面。部分高校虽然教学计划中安排了较高比例的课内实践环节，但受硬件投入不足、场地设施条件限制，往往停留在案例讨论层面的实践教学，而模拟法庭审判、模拟仲裁庭仲裁等更为逼真的实践教学方法却得不到广泛运用。三是，双师型教师缺乏。由于某些高校教师自身缺乏国际商务实践工作经验，影响了其实践教学能力。
三、应用型本科国际贸易专业国际商法课程教学改革措施
(一)优化课程内容体系，补齐学生法律基础知识短板
首先，科学优化国际商法等相关法学课程开设。针对国际商法涉及面广、内容繁杂的特点，一方面，应适当增加该课程课时量，防止因课时量少，而使法学基础薄弱的国际贸易专业学生蜻蜓点水、囫囵吞枣地应付式学习;另一方面，在国际商法课程开设学期之前，应至少开设经济法等课程，从而为国际商事合同法、国际商事组织法、国际商事法等国际商法内容做好基本知识概念的铺垫。以湘南学院国际贸易专业为例，该专业先后两次调整培养方案，将国际商法课程课时量由32课时增加至现在的48课时，并在第4学期增设了经济法限选课。通过授课教师调整前后的对比感受，学生对课程知识的理解与掌握有了明显的提升。其次，选择符合应用型本科国际贸易专业需求的国际商法教学内容体系。不同的专业开设国际商法的侧重点也应有所不同，法学专业强调法理研究，商务英语专业侧重大陆法系与英美法系的法律文化差异，国际贸易专业则侧重国际商贸交往法律关系的国际规则与惯例的运用，在教材选用、教学重点等方面应突出应用性，而不必追求理论前沿深度的探讨。
(二)多种教学方法并举，创建良好的互动教学氛围
应用型人才培养要求培养学生的自主性和创造性，单纯的国际商法法律条文讲授，忽略了学生的教学中心地位，不利于实现知识到能力的迁移。为此，应用型本科国际贸易专业国际商法教学应该充分发挥各种教学方法的优势，不拘泥于课堂讲授这一传统模式，依据不同的教学内容，针对性的采用多媒体教学法、小组讨论教学法、比较教学法、当事人主义教学法、案例诊断教学法、世界大学城空间教学、翻转课堂教学法等各种教学方法，做到“教学有法，而无定法”。以湘南学院国际贸易专业为例，国际商法教学不断得尝试新型教学方法。对国际商法的基本概念采用结合案例分析开展多媒体教学，对重点知识点采用比较教学法、小组讨论教学法，为加强与学生实时互动开发建设了世界大学城学习空间等，通过这些教学方法创新，学生对课程的兴趣明显提升，教师与学生之间建立了良性的互动，学生对课程的评价达到了优秀。
(三)积极推进高质量双语教学，培养国际化专业人才
国际商法跨文化、涉外性、动态性的特点，对应用型本科国际贸易专业国际商法教学提出了高质量双语教学语言环境要求。为此，条件成熟的高校应积极推进国际商法双语教学的实施。一是，重视对双语师资的培养，“引进来”与”“走出去”相结合，既要加大具有留学背景的国际商务与法律专业教师的引进力度，更要加强专业内部人才培养，鼓励支持相关教师参加国内外双语教学培训与进修，加强与国内外商事组织的交流与合作，切实提高教师双语授课的水平。二是，重视该专业学生的专业英语水平的提升，引导学生重视商务英语口语、外贸函电等专业英语课程的学习，为国际商法双语教学奠定良好的学习基础。以湘南学院国际贸易专业为例，近年来通过加强师资队伍建设，国际商法、商务英语口语、外贸函电等课程教师均由具有新西兰、英国等英语系国家留学归来教师担任，在教师的引导下，学生对自身英语应用能力的提高明显较经管学院其他专业更加重视，相当一部分同学参加并通过了BEC考试。这些都为国际商法高质量的双语教学提供了较好的保障。
(四)加强改进实践教学环节，突出应用型人才培养导向
应用型本科国际贸易专业的国际商法教学中，亟须加强改进实践教学环节，突出应用型人才培养导向。一是，提高实践教学课时比重，完善应用型人才培养方案。以湘南学院国际贸易专业为例，通过调整培养方案，国际商法课内实践课时由8学时增加到16学时，占总学时的33%，从时间上保证了实践教学的顺利开展。二是，加强实验室建设，丰富实践教学方法。以湘南学院国际贸易专业为例，通过购置相关实验设备，积极开发国际商务谈判实验室“一室多用”功能，实现了集模拟法庭审判、模拟仲裁庭仲裁、国际商务谈判等多功能实践教学综合一体化，为学生提供了良好的实训实践平台，提高了学生对国际商法课程的认知与学习热情。三是，引导学生积极参加社会实践，实现与国际商法实践一线对接。湘南学院国际贸易专业国际商法教学中，积极与地方相关法律部门对接，拓展课外实践基地，组织学生旁听商事案件审判，邀请商法专家进校进行专题讲座。理论与实践的结合，进一步提高了学生分析和处理商事法务的能力。
四、结语
国际商法课程作为应用型本科国际贸易专业必修课，对新常态下应用型本科人才培养供给侧改革具有重要意义。当前，我国应用型本科国际贸易专业国际商法教学中存在着诸多与应用型人才培养目标相悖离的问题。作为湖南省首批湘南应用型转型试点高校之一的湘南学院，其国际贸易专业近年来不断探索实践国际商法教学改革，其优化课程内容体系、多种教学方法并举、积极推进高质量双语教学、加强改进实践教学环节等改革措施取得了较好的成效，为应用型本科国际贸易专业国际商法教学改革及对外贸易人才培养提供了经验借鉴。应用型本科国际贸易专业应根据自身实际情况，勇于创新，不断探索应用型人才培养导向的国际商法教学改革新举措，切实提高教育教学质量，培养高素质的对外经贸人才。
【参考文献】
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当代中国是一个正处于社会转型期的后发型大国。经济全球化进程的推动,以及在该进程影响下政府与市场关系的调整,堪称中国转型期内社会领域的主流律动。在此社会现实力量的作用下,我国所处的国际环境,以及这种环境下的法制体系出现了时代性的变化。国际法与国内法的交融、公法与私法的交融,就是这种变化的主要方面。受这两个方面的影响,我国国际贸易行政诉讼已经形成并将继续发展。①
首先,经济全球化进程中的国际法与国内法的交融是促进我国国际贸易行政诉讼的外部因素。在经济全球化的进程中,经济一体化日益加剧,各国对其涉外经济的调整有意无意地存在保护本国产业的影子,国内法的规制时有失灵,因此需要国际法的规制,国际法也有这方面的要求。这两个方面相互作用,提供了国际法与国内法交融的现实动力。在其推动下,该交融包括两个方面,其一是,在缔结国际法时,受西方法治成熟国家政治经济实力的影响,它们国内法———特别是英美国内法———的理念、原则与制度,会转化为国际法的组成部分;其二是,后发国家为了融入世界政治秩序,与世界发展接轨,需要加入并受到已有国际法的影响,而且要承担通过制定国内法履行国际法定义务的责任。这样,国际法的内容就成为后发国家国内法的组成部分,即国际法的国内化[1][2]。WTO法的缔结及其实施就是国际法与国内法交融的典型之一。为了履行WTO法定的义务,我国不仅要在立法方面创
①关于“国际贸易行政诉讼”这一术语及其所指的有关内容,学者们有不同认知(夏金莱,叶必丰·对WTO体制下国际贸易行政诉讼的思考[J]·法学评论,2003(3):68-72·朱淑娣,李晓宇·多重视角下的国际贸易行政诉讼论[J]·政治与法律,2006(2):100-108·)。制、修改和废止相关法律[3],而且根据WTO法的要求(如《1994年关税与贸易总协定GATT1994)第10条的要求),还应当维持或建立相应的国际贸易法律救济制度。最高人民法院的3个司法解释,就是在这种背景下出台的关于国际贸易行政诉讼的制度。①
其次,在政府与市场关系优化过程中,公法与私法的交融是推动我国国际贸易行政诉讼的国内因素。在经济的发展过程中,两种对立的社会组织形式———国家与市场交织在一起,贯穿数百年的历史。“市场失灵”与“政府失灵”的现象,使得它们之间的相互补充、相互作用日益增强。曾经一度在市场管理上只是充当“守夜人”的政府,随着市场经济本身固有缺陷的显现,不得不加强对某些市场领域的规制[4]。政府对市场的规制体现了公权力对私领域的介入。政府干预经济的法律后果一方面表现为私法的公法化,如公法限制契约自由、公法限制绝对私有财产;另一方面则表现为法律定政府以私法手段,如合同方式,实现公共行政管理,即表明了公法的私法化。调整市场经济的私法与规范政府规制的公法之间相互介入、交融[5]。由于在现代法治社会中,法律具有最高的权威,无论是市场主体,还是政府都应当在法律的框架内进行活动。因此,政府在运用公权力对经济活动进行干预时,都必须依据法律的规定行事,即依法行政。从法律的角度来看,现代社会的国际贸易行政管理实质上是一种法律管理,亦即行政公权力依据法律的授权对国际贸易行政活动进行管理。其中,那些涉及国际贸易管理的法律规范就形成了国际贸易行政法。基于“有权利就应有救济”、“没有不受监督的权力”的法理,与国际贸易行政法相随的是国际贸易救济法。这类法律规范集中表现于最高人民法院的3个司法解释,以及《行政诉讼法》、《行政复议法》等行政救济法律文本之中。结合上述,从国际法与国内法的交融、公法与私法的交融所导致的关于国际贸易行政诉讼活动和制度的出现来看,国际贸易行政诉讼无论是在实践中,还是在制度上,都已经是我国行政诉讼制度的组成部分,国际贸易行政诉讼已经显现。对于国际贸易行政诉讼的相关研究,早在我国加入WTO前后形成了一股研究的热潮,论著的数量可以千计。②但是经过初步统计分析发现,这些研究虽然提供了丰富的观点与材料,但是在结合现有行政救济制度加以系统、全面、深入地研究方面,在面对实务复杂、多样的理论需求等方面,还有不少工作要
做。因此,除了论述以上国际贸易行政诉讼的生成基础,本文的重点是在现有行政诉讼的法律制度内,描述我国国际贸易行政诉讼的整体概况,以把握国际贸易行政诉讼的本体。为了在有限的篇幅内达到这一目的,本文重在界定国际贸易行政诉讼的涵义、认识国际贸易行政诉讼的多重属性,描述组成国际贸易行政诉讼的多维结构,以及把握国际贸易行政诉讼的多种功能。
一、国际贸易行政诉讼的概念阐释
面对同一社会现实,即法律交融对我国法律救济制度的影响,根据最高人民法院的3个司法解释,以及观察我国行政诉讼制度的变化等,有人从“司法审查”的角度加以认识;有人从“国际贸易行政案件”的角度加以认识;有人从“行政诉讼”的角度加以认识,等等。这些视角的不同,源于对有关制度、基础理论的不同理解,比如对“司法审查”与“行政诉讼”的理解等等。笔者认为从行政诉讼的角度,并突出该类行政诉讼的特殊性的认识角度,即采用“国际贸易行政诉讼”的角度较为合理。第一,如果认为“行政诉讼”是“司法审查”的组成部分[6],那么并不妨碍国际贸易行政诉讼与国内外相关“司法审查”领域的沟通;第二,在我国行政诉讼制度内,审理“国际贸易行政案件”,无疑就是国际贸易行政诉讼的组成部分;第三,“国际贸易行政诉讼”的提法,立足于我国行政诉讼制度,可以与整个行政诉讼体系保持协调,也可以与其他行政诉讼相结论得自于在中国期刊网、超星图书馆两大电子数据库内的专题检索,涉及通过其他网络搜索工具的检索。关联,因而可以避免理论与实务方面的不必要转换,所以应当采用“国际贸易行政诉讼”这一术语反映有关社会现实。至此,在我国法制语境中,国际贸易行政诉讼是指在WTO制度的框架下,人民法院依法审理国际贸易行案件并做出裁决,保障和补救受损方国际贸易权益的活动与制度。①鉴于WTO规则对成员方政府的刚性约束,WTO/DSB(争端解决机制)的强制管辖权;鉴于中国对加入WTO承诺的切实履行,国家法治的不断完善;鉴于中国国家利益及相关经济主体利益的积极维护和国际经贸争端的合理、合法解决,国际行政法领域内争议解决机制———国际贸易行政诉讼的地位日渐显现。在中国,国际贸易行政诉讼作为行政诉讼的一类,具有独特的涵义。首先,国际贸易行政诉讼审理的是国际贸易行政案件。根据我国《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》的第一条,规定人民法院可以受理的“国际贸易行政案件”有4类,即:国际货物贸易行政案件、国际服务贸易行政案件、与国际贸易相关的知识产权行政案件,以及需要结合其他法律文件认定的“其他国际贸易行政案件”。②其次,国际贸易行政诉讼不仅是在我国加入WTO后出现的,而且作为WTO体制下的成员方的国际贸易法律救济制度,自始都要受到WTO体制的影响,是WTO制度框架下的法律救济制度。第三,国际贸易行政诉讼审查的国际贸易行政案件,是行政主体依据我国的《对外贸易法》等的规定,发生在国际贸易领域实施的行政案件。第四,国际贸易行政诉讼保护的是国际贸易自由权益。这类自由权益主要由我国的对外贸易法律、法规、规章规定,并受到WTO法等国际法的影响。此外,国际贸易行政诉讼在法律适用、裁决所受影响等方面也具有一定的特殊性。国内层面的规范依据,又由实体规范与程序规范两大类构成。前者包括我国的《对外贸易法》、《海关法》、《外资金融机构管理条例》、《知识产权海关保护条例》、《外商投资企业的合并与分立的规定》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等的有关规定;后者包括《行政诉讼法》及关于适用它的司法解释的有关规定,以及最高人民法院的3个司法解释,等等。国际层面的间接规范依据主要由WTO法构成。除了成文法以外,WTO争端解决机构作出的裁决,由于其对国内裁决的间接影响力,也应认定为属于我国国际贸易行政诉讼国际层面的制度渊源。
二、国际贸易行政诉讼的多重属性
国际贸易行政诉讼作为法律交融的产物,不仅其产生的背景、原因具有与其他行政诉讼不同之处;而且其受案范围、诉讼当事人、保护对象、法律适用等也具有独特之处。在不同的视角下,这些使得国际贸易行政诉讼具有多重属性。准确认识这些属性,对于审判实践和制度的完善理应具有重要的意义。
(一)专项性现代政府是行政政府,大部分现代生活可视为诸多行政机关活动的产物[4]1。规制各专门机关行政活动的法律规范与原则构成了部门行政法,以此为对象的行政法学理论构成了行政法学的分论,因而,行政法学的理论体系由总论和分论构成。前者(总论)以行政法的一般制度为研究对象,后者(分论)诸如教育行政法学、民政行政法学、海关行政法学等等,也被称为关于各部门的行政法学,对应的是关于某领域的专门事项行政法。在民事诉讼法中,也存在海事诉讼特别程序法。那么行政诉讼法呢?最高人民法院的3个司法解释足可以自成一体,成为我国行政诉讼的特别类型———国际贸易行政诉讼。这是由国际贸易行政诉讼的专项性决定的。在国内现有行政法与行政诉讼法的制度框架内,经过比较可以看出国际贸易行政诉讼的这重属性。国际贸易行政诉讼是审理国际贸易行政案件的行政诉讼。《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》指出了国际贸易行政案件虽然强调在WTO体制框架下,但并不宜完全否定它以外的国际贸易行政案件,或者区际贸易行政案件。有学者结合当前司法实践的状况对该规定作了详细分解即:国际货物贸易、国际服务贸易、与国际贸易相关的知识产权三类行政案件,以及需要结合其他法律文件认定的“其他国际贸易行政案件”。这使得国际贸易行政诉讼在受案范围与审理对象方面,与其他行政诉讼相区别。在受案范围与审理对象的决定性影响下,法院在审理国际贸易行政诉讼中所依据的是调整国际贸易关系的法律、法规与规章;保障和监督的是国际贸易领域的行政职权;保护的是国际贸易领域相对人的自由权益。这些从具体到抽象的层面共同构成了国际贸易行政诉讼的专项性,即法院在WTO规则的约束下解决国际贸易争端的专门行政诉讼。
(二)涉外性在一般意义上,“涉外行政诉讼”的“涉外”,实质上是指某法律关系的主体、客体或引起法律关系的事实涉及其他国际法主体的影响,或者说上述要素之所以被定为“涉外”是指它们是在某国际法主体内涉及其他国际法主体肯定的具有其法律意义的要素,被其他国际法主体所肯定而具有其法律意义,如受该国法律管辖。我国的行政机关应尊重该国的和法律[3]70-72。国际贸易行政诉讼的涉外性,就是指我国法院审理的国际贸易行政诉讼法律关系的主体、客体,或者引起该法律关系发生的事实等,是涉及其他国际法主体的法律规定,被其他国际法主体所肯定而具有其法律意义的要素。这些要素决定了国际贸易行政诉讼具有不同于一般行政诉讼的根本特性。首先,国际贸易行政诉讼法律关系的利害关系人具有涉外性。①不妨先分析国际贸易行政诉讼的体结构。国际贸易包括进口与出口两个方面。结合现实,国际贸易市场主体在逻辑上可分为国内进口商、国内出口商;国外进口商、国外出口商;国内进口竞争商、国内进口受益商;国外进口竞争商、国外进口受益商。根据我国对外贸易法、行政诉讼法及其相关司法解释的规定等,以我国为中心,国内进口商、国内出口商、国外出口商、国内进口竞争商、国内进口受商有可能成为我国国际贸易行政诉讼的利害关系人。其中具有明显涉外性的是国内进口竞争商、国内进口受益商诉对外贸易主管机关情境下的国外出口商、对外贸易主管机关的国外出口商,以及其他需要在国际贸易实践中具体确定的复杂情况。其次,国际贸易行政诉讼法律关系的内容,即权利和义务,具有涉外性。我国的国际贸易行政诉讼的设立背景、原因、目的、内容、功能等,都与中国履行加入WTO法定的义务有着密切关系。虽然我国法院,同绝大多数WTO的成员方一样,并不能直接依据WTO法审理国际贸易案件,而是适用经过国内立法转化的有关规定。但是WTO法的正当程序理念、非歧视原则,以及WTO争端解决机构的判例应当会对我国国际贸易行政诉讼产生影响,从而在某种程度上,特别是在国内法制不健全、国内法规定模糊等情况下有力地左右国际贸易诉讼利害关系人的权利义务。②虽然国际贸易行政诉讼的利害关系人不能直接援引WTO法来主张自身的自由权益,但是如果考虑到WTO法的影响,整个国际贸易市场主体都处于WTO法的保护之下,因而都具有弱的涉外性。③
(三)国际性国际性是指国际贸易行政诉讼
所处的法制环境、主体关系及其功能的影响范围,不再仅限于国内,而是具有了我国与他国之间、我国与国际组织之间的国际性。在我国与他国之间的层面,国际贸易行政诉讼调整的是我国市场主体与他国市场主体之间的国际贸易关系。在主体地位的法律认定、法律适用、案件执行等方面都要考虑外方当事人所在国法律制度。在经济全球化的环境中,各国经济之间、各市场领域之间存在密切的联系,我国在国内对国际贸易经济关系的调整会波及其他国家的经济活动。正是因为这样,相关国家可能会为了本国的经济利益而针对我国的国际贸易行政诉讼结果而采取相这里主要指原告和第三人。国际贸易行政诉讼的被告为我国相应的对外贸易主管机关,无法律意义上的涉外性可言。《中国加入WTO议定书》第2条(A)项、《中国加入WTO工作组报告书》第66段、第67段、第78段就郑重承诺:中国应一视同仁、公平合理、有效统一全面地履行《WTO协定》规定的国际义务,即使行政法规、部门规章和其他法令在时限内没有出台,中国政仍将履行其在《WTO协定》与《议定书》中的义务。种弱的涉外性,源于WTO体制内的WTO争端解决机制与贸易政策审议机制,对WTO各成员方的国际贸易争端解决机制(在我国即国际贸易行政诉讼)及其相关贸易制度的审查、监督作用。应的贸易保护措施。这是其他涉外行政诉讼所不具备的国际性。在我国与国际组织之间的层面,我国的国际贸易行政诉讼是中国为了加入WTO而承诺的制度,当然也是WTO这一国际组织体制强制要求我国建立的国际贸易法律救济制度。所以从一开始,我国的国际贸易行政诉讼就受到了国际层面的决定性影响。此外,在我国国际贸易行政诉讼的运行过程中,WTO层面的争端解决机制虽然并不完全构成“二审”式的监督,但是对于一国理性和成熟的国际贸易行政诉讼实践而言,WTO争端解决机构的裁决是不能被忽视的。这种重视同样体现了WTO这一国际组织对国际贸易行政诉讼的国际影响,使其具有了独特的国际性。
三、国际贸易行政诉讼的多维结构
国际贸易行政诉讼的多维结构,是在法律交融过程中形成的,具有并反映国际贸易行政诉讼属性的结构。这一结构可在多个视角下被认识,其中,国际贸易行政诉讼的制度结构、主体结构与利益结构各有侧重,可以基本架构国际贸易行诉讼这一本体的概貌。
(一)制度结构制度结构是指规定国际贸易
行政诉讼制度的所有规定构成的整体结构。国际贸易行政诉讼制度由国内层面与国际层面的制度、直接的与间接的制度等组成。我国国际贸易行政诉讼国内层面的、直接制度,又由实体制度与程序制度两大类组成。前者包括《对外贸易法》、《海关法》、《外资金融机构管理条例》、《知识产权海关保护条例》、《外商投资企业的合并与分立的规定》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等等有关规定;后者包括《行政诉讼法》及其司法解释、《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》等。有关我国国际贸易行政诉讼国际层面的、间接的制度主要由WTO法构成①,以及中国加入WTO的法律文件等。以上这些制度中有关国际贸易行政诉讼的制度,具有行政法的分散性、多样性的特点,这既反映了国际贸易行政诉讼涵盖的广阔领域,又反映了国际贸易行政诉讼类型的复杂多样,尚需进一步系统、深入地研究。
(二)主体结构国际贸易行政诉讼是行政诉讼的特别类型。其主体结构可以参考行政诉讼主体的一般理论。行政诉讼的主体主要包括法院、原告、被告、第三人。我国国际贸易行政诉讼的审理机关,为中级及其以上的人民法院。这是由国际贸易行政诉讼案件的涉外性、专业性等特点所决定的。国际贸易行政诉讼的被告,通常为国际贸易行政管理机关。中央层面的主要是国家商务部等,地方层面为各海关、地方人民政府等。国际贸易行政诉讼的原告往往具有多样性、产业性,乃至集团性。这是由倾销、补贴,以及贸易保障措施的影响方式、对象、范围等所决定的。这对国际贸易行政诉讼的有着很大的影响。根据国际贸易的主体类型,提起国际贸易行政诉讼的原告通常是国内进口商、国内出口商、国外出口商、国内进口竞争商、国内进口受益商等。②
(三)利益结构从利益的角度来看,法律是利益调整器,法院则是具体运用它的机关。无论是WTO层面的争端解决机制,还是我国的国际贸易行政诉讼,都是为了在“规则导向”下调整、分配经济此处指《建立世界贸易组织的协定》及其4个附件为主干所构建成的世界贸易组织的法律体系等。根据《美国国际贸易法院程序CourtofInternationalTradeProceduce)的规定,美国国际贸易司法审查(相当于我国的国际贸易行政诉讼)的提起人,即原告可以是:1·外国制造商、生产者、出口商、美国进口商或工商业同业公会,其中大部分会员是被调查产品口商;2·生产或制造该产品所在国家的政府;3·美国同类产品的制造商、生产者或批发商;4·合法成立的工会或工体,其在产销同类产品的美国产业中具有代表性;5·工商业同业公会而其多数会员是同类产品的制造商、生产者或批发商。一般来说,凡具有上述合法资格的当事人都可以加入他人提起的诉讼,提讼的当事人,应通有的利害关系人。参见,28USCSprec§2631。这类详细地规定具有诉讼提起资格的个人或组织的规定,在我国的国际贸易行政诉讼并无同样的规定。比较而言,我国国际贸易行政诉讼中的第三人范围,也比较狭窄,并不利于保障国家的经济利益。利益。因此,在法律运作之下流动的利益,是推动国际贸易法律救济,包括国际贸易行政诉讼的最有力的动力。从最基层的国际贸易市场主体到国际贸易行政管理主体、国际贸易行政诉讼审理机关,再到成员方政府的交涉,到WTO层面的争端解决机构,等。在国际贸易利益的推动下,在国际贸易法律制度的框架内,各国际贸易行政诉讼主动相互作用,共同营造了国际贸易行政诉讼的利益结构。该结构由两层逐级递升的利益层面组成。一是国际贸易市场主体的利益层面。我国进口竞争性生产商与外国出口商、我国进口受益商之存在一定的利益互补与冲突,它们之间存在着多样的利益关系。①各利益主体如果在市场领域解决或者协调不了它们的利益冲突,它们会在经济活动规律的导引下,寻求利益国际贸易法律规定的利益空间,进而寻求国际贸易管理机关给予保护。二是国内贸易公共利益的层面。一方面,国际贸易行政管理机关为了实现法律规定的维护正常
的涉外贸易秩序,维护国家的经济安全和经济利益,在国际贸易市场主动的请求下,或者主动依职权,它们就会介入,通过反倾销、反补贴等措施调整第一层面的利益格局。另一方面,为了防止国际贸易管理机关因各种原因违法行使职权,作为国际贸易法律救济制度之一的国际贸易行政诉讼制度,为不服国际贸易行政行为的当事人提供了寻求法律救济的途径。法院在国际贸易行政诉讼中,通过依法解决国际贸易行政纠纷再次调整第一层的利益格局,使其符合法律的规定,也就是保护符合法律规定的维护国际贸易秩序,保障国内贸易公共利益的立法目的。
四、国际贸易行政诉讼的多种功能
国际贸易行政诉讼制度作为我国行政诉讼制度的特殊类型,在国际贸易关系、国际贸易行政关系、国际贸易诉讼关系的视角下表现出多重属性,从而造就了体现这些特性的多维利益结构。该利益结构不是静止不动的,而是变化多样的,它与相关制度、领域相互作用和影响。这些影响就是国际贸易行政诉讼的功能。
(一)国际法定义务履行功能从国际法国内的层面来看,我国的国际贸易行政诉讼制度本身就是我国履行加入WTO承诺,承担国际义务的产物。②在其建立后,虽然法院不能在国际贸易行政诉讼过程中直接适用WTO法,但是,由于其专项性,国际贸易行政诉讼中适用的法律主要是转化为国内法或者符合WTO法规定的国内法。③国际贸易行政诉讼依法解决国际贸易行政纠纷的作用,正是我国切实履行WTO法定义务的主要方式。以此观之,国际贸易行政诉讼无疑具有履行国际法定义务的功能。该功能不但表明国际贸易行政诉讼具有重要的国际政治意义,而且也向其他国家表明我国已经建立了符合要求的国际贸易法律救济制度。“对中国而言,这不仅仅是履行加入WTO相关义务的应时之需,更是顺应现代法治发展的要求,在以规则为导向的WTO多边贸易体系中实现与各成员国和区经贸关系良性互动的前提和保障。”
(二)国际贸易行政争端解决功能从国际贸易行政诉讼的活动过程来看,国际贸易行政诉讼同一般行政诉讼一样是人民法院在诉讼参与人的参在这种利益冲突中,受到影响的还包括消费者、进口竞争性生产商的工人等。条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类查庭应是公正的,并独立于被授权进行行政执行的机关,且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”建立世界贸易组织协定》第16条第4款的规定:“每一成员应当保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致”。而且该条第5款明确要求“不得对本协定的任何条款提出保留”。作为成员方,我国在行使权利的同时必须全面的履行国际条约下的义务。我国政府也做出了郑重承诺,如《中国加入WTO工作组报告》第67条规定:“中国代表指出,中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。根据宪法和条约缔结程序法,WTO协定属于需经全国人大常委会批准的‘重要协定’。中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与WTO协定和中国的承诺相一致,以充分履行其国际义务。为此,将在完全遵守WTO协定的情况下,通过修订其现行国内法和制订新法律,以有效的统一的方式实施WTO协定。”这意味着我国是通过转化的方式履行WTO法定义务。参照各规定及其他WTO成员方的做法,在我国国际贸易行政诉讼中法院不能直接适用WTO法,而只能适用“转化”过的国内法。加下解决行政纠纷的活动。但是,国际贸易行政诉讼的标的决定了它是解决国际贸易行政争端的诉讼活动。该活动的显著功能就是解决国际贸易行政争端。根据最高人民法院3个司法解释的规定,主要分布在国际货物贸易行政领域、国际服务贸易行政领域、国际知识产权贸易行政领域,以及其他国际贸易行政领域。
图一:国际贸易行政诉讼功能图在“设立或指定并维持审查庭、联络点和程序”的多种可能中,我国选择加强和完善通过国际贸易行政诉讼解决国际贸易行政争端。这并不是完全排除其他解决方式。面对国际贸易争端,根据我国的法律制度,利害关系人可选择行政复议或行政诉讼两种法律救济路径,但就该行政争端的最终解决来说,国际贸易行政诉讼相对于行政争端的解决具有终局性。同时,行政事务大都具有专门性,行政机构在作出行政行为时只注意其职务本身所适用的法律,可能会忽视其他方面的法律。但国家法律是一个有机整体,国际贸易行政诉讼则是从法律整体考虑某行政行为是否合法,起到了统一法律适用的作用,为协调一国法律的一致所必需。司法机关对司法公正性的价值追求,以及司法机关的超越的地位,使得法院具有更强的中立性、公正性。因此,国际贸易行政诉讼比行政程序救济更具权威性,更具公正优势,更能体现和满足各方当事人对于公平、正义价值的追求。所在国际贸易行政领域,应当加强国际贸易诉讼对国际贸易行政争端解决功能。
(三)国际贸易公法权益救济功能国际贸易公法权益是在国际贸易法律制度赋予国际贸易经济主体在公法上的权利和利益。国际贸易行政诉讼的原告之所以提讼,就是为了其公法权益得到救济。这是国际贸易行政诉讼的目的。这种功能是由国际贸易行政诉讼的设立原因、制度背景、运行机制等共同决定的。
国际商会仲裁院对仲裁规则的这一修订体现了这样一种趋势：直接以不带有国家色彩而为各国所普遍接受的一些行为规范作为解决纠纷的依据。综合所有的情形，在国际商事仲裁中，对于实体问题的法律适用一般有这样两种：当事人依据意思自治原则自行选择特定法律规则作为解决争议适用的法律论文。在这种情况下，仲裁庭将尊重当事人的选择，适用当事人选择的法律作出裁决。另一种情况是，如果当事人未就争议的实体问题所适用的法律作出选择，仲裁庭可以采用两种方法选择应适用的法律：一是自行选择冲突规则，在冲突规则的指引下确定该实体问题应予适用的法律；一是不援引任何冲突规则，直接适用他认为适当的实体法规则。在上述两种情形下，都存在着适用商事习惯法的可能：仲裁庭可因当事人的选择而适用商事习惯法作出裁决，也可以在未有选择的时候直接适用商事习惯法。
一、商事习惯法的性质
商事习惯法（LexMercatoria）作为一个十分古老的概念，原本是指适用于中世纪西欧商人中间的行为规范，也称为“LawMerchant”，随着本世纪五六十年代国际贸易的空前发展，出现了一种试图以适用不受国别限制的一般规范解决贸易纠纷，以此取代过去的完全依从于特定国家的法律体系的方式。为同古老的“商人法”相区别，这种被适用的一般规范被称为“新商事习惯法”、“现代商人法”，在某些理论著作中还被称为“跨国法”、“国际贸易法”等等。
关于商事习惯法的性质历来众说纷纭，支持者与反对者各持己见，国际法学界主要存在“实证论”和“自治论”这样两种观点。“实证论”的观点以施米托夫教授为代表，认为商事习惯法只是一个在学术上存在的概念，是为达到某种目的而存在的手段，而并非真正独立于各国国内法之外的完整法律体系。商事习惯法依然要受到国家的限制。很明显，“实证论”的观点是从国际贸易的实际需要出发来看待被称为商事习惯法的这一类行为规范，对其合理性的着眼点是国家对该类行为规范效力的影响。“新的商事习惯法是由制法机关精心制定的，表现为国际公约、示范法，以及国际商会等组织公布的文件”⑴商事习惯法只有被一国国内法所承认，纳入其国内法体系中后，才能在实际上发生作用，因此它并不是一个自足的可以独立存在的法律体系。也就是说，商事习惯法在性质上是“在与国家无原则性利害关系的选择性法律的范围内，由不同国家制度中发展起来的调整平等当事人之间关系的统一法”，具有“跨国法”的特性：尽管不是由一个超国家的立法机构制定而强制加以执行，却能在事实上被普遍接受，事实上起到调整特定范围的社会关系的作用。
“自治论”的观点则是从商事习惯法的独立性出发，认为其存在的依据，也就是发生效力的依据并不在于国家对之的认可或者明确纳入其国内法体系，而是在于这一类行为规范被商业界所普遍接受和遵守。也就是说，在国家以规范性文件的形式对之认可之前，商事习惯法就已经在事实上发生作用了。国内法强制力的作用仅在于保障商事习惯法的执行。持这一观点的代表性人物有丹麦学者兰杜、法国学者戈尔德曼等。
两种观点都承认存在这样一类行为规范，仲裁庭可以在当事人没有选择适用法律的时候直接加以适用。两者的区别就在于，“实证论”认为商事习惯法的效力来源于国家的承认，在未经国家认可的情况下，商事习惯法就不能起到调整特定社会关系的作用；“自治论”则认为商事习惯法的效力来源于它自身，即使未经国家认可，仍然在事实上具有效力，可以由仲裁庭运用。
笔者认为，国家强制力仍然是商事习惯法最终得以应用的保证，因此它不可能脱离国内法而单独存在，它在体系上仍然难以自足。同时，商事习惯法并不具有一个明确的规则范围，在许多情况下必须与国内法相互补充，在这种意义上来说，它也是与国内法紧密结合的。
二、商事习惯法的产生、内涵与外延
国际间经贸交往的日益频繁所引发的一个直接后果就是，跨国纠纷成为各仲裁机构所需要解决的重要问题。而由于各国法律的不一致，同时冲突规则对顺利解决国际贸易纠纷实际上的阻碍作用日益为学者所指责，⑵国际统一私法受到越来越多的关注。由于商事习惯法是指可以不受国别限制普遍适用于国际贸易交往中的一系列规则或原则，它实际上也是国际统一私法的组成内容之一。
商事习惯法在历史发展上经历了国际-国内-国际这样三个过程，具体而言，首先在中世纪西欧商业开始发达起来的时期，商事习惯是适用在商人间的习惯性做法，它是超越国界、由商人自行管理并主要以公平合理为基本原则来发生作用，这一类习惯性做法发展到后来成为惯例。当这种惯例为各国权力机构所认可、以成文法律的形式加以肯定的时候，便成为其国内法的一部分，商事习惯因而发展到国内法的阶段。二战后随着国际贸易的进一步发展，为便利交往，以国家为主导制定国家间的统一性规则、标准合同的风气日盛，由制法机构精心构制并公布的各种公约及示范法等法律文件在减少争议、促进纠纷解决等方面起到了极大的作用。
有学者将商事习惯法的适用描绘为一个过程：仲裁庭通过对若干不同法律制度的国家国内法的考虑，选择可以为各国所普遍接受的原则、规则，这一个选择的过程以及最后对选定的行为规范的适用，就是商事习惯法的适用。⑶也有学者认为，商事习惯法是适用于二战以后日益发展变化的国际贸易关系，能够反映国际贸易活动特征的法律制度。由于商事习惯法是适用于国际贸易中平等主体间的行为规范，它是体现在商人之间的国际合同、国际商事惯例、国际公约、统一示范法以及体现在国内法中的一些被普遍接受的法律原则和规则的总称。其主要内容包括当事人意思自治原则、诚信原则、契约必须遵守原则等等。
三、商事习惯法的主要表现形式
如上所言，国际商事习惯法主要以国际公约、国际惯例以及一般法律原则为法律渊源，也将国际格式合同及统一示范法包含在内。
1.国际公约。国际公约是现代商事习惯法的突出特征。正是由于国际贸易交往的需要，各国有意识的以国际公约的形式对平等的商事主体的行为加以规定，这种由制法机构精心构制的行为规范体系明显不同于古代自发形成的商人法。凡是接受了该公约的国家，其公民在从事国际贸易的时候，如果没有明确排除该公约的适用，则公约可以自动适用。
2.国际贸易惯例。普遍认为国际惯例是与商事习惯法相重合的，它构成了商事习惯法的主要部分。国际贸易惯例在国际商事交往的过程中缓慢形成，成为调整商人行为的主要行为规范。而后来国际专业组织将其成文化、固定化，摆脱了最初杂乱无章的状态，因而成为现在商事习惯法的重要渊源。国际贸易惯例由于在贸易活动中的广泛采用而在商事习惯法的所有渊源中居于一个十分特殊而重要的地位。
3.一般法律原则。仲裁庭适用商事习惯法的出发点及目的是为了更为公平合理的解决当事人之间的纠纷，因此为各国所接受的具有公平性质的原则也是商事习惯法的一部分。这些原则主要体现在各国国内立法中，正是由于为各国国内法所承认和接受，仲裁庭才能得以有效引用。同时，仲裁庭依据公平正义原则所作出的裁定也极少会被，尽管这种引用在国际商事仲裁中并不多见。
4.国际格式合同。在国际专业范围内广泛存在的统一格式合同也是商事习惯法的重要内容。但在当事人没有明确选择的情况下究竟可否参照其内容适用，仍然存有疑问。
5.国际统一示范法。以示范法的形式对国际贸易行为进行规范日益得到各国的赞同，以存在的示范法得到国家认可而应用的情形也愈加多见。特别是《国际商事合同通则》作为一部典型的示范法，在规范国际合同行为并提供合理依据方面起到了重要的作用。
四、结语
商事习惯法的法律适用是国际商事仲裁理论与实践中受学者关注较多的一个问题，也是引起争议较多的一个话题。争议的焦点集中在对商事习惯法内涵的不同表述，对外延的理解，商事习惯法是否独立的法律体系及他在国际商事仲裁中是否有独立的作用等等。由于商事习惯法本身就是一个处于不断变动、完善中的规则群，众说纷纭也就不足为怪。同时，也应以一种开放、务实的态度对待这一类行为规范，认同它在国际贸易交往中的重要作用，也要正视它必须依附于国内法，尚难以自足的现实。
注释：
⑴施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第247页。
国际商会仲裁院对仲裁规则的这一修订体现了这样一种趋势：直接以不带有国家色彩而为各国所普遍接受的一些行为规范作为解决纠纷的依据。综合所有的情形，在国际商事仲裁中，对于实体问题的法律适用一般有这样两种：当事人依据意思自治原则自行选择特定法律规则作为解决争议适用的法律。在这种情况下，仲裁庭将尊重当事人的选择，适用当事人选择的法律作出裁决。另一种情况是，如果当事人未就争议的实体问题所适用的法律作出选择，仲裁庭可以采用两种方法选择应适用的法律：一是自行选择冲突规则，在冲突规则的指引下确定该实体问题应予适用的法律；一是不援引任何冲突规则，直接适用他认为适当的实体法规则。在上述两种情形下，都存在着适用商事习惯法的可能：仲裁庭可因当事人的选择而适用商事习惯法作出裁决，也可以在未有选择的时候直接适用商事习惯法。
一、商事习惯法的性质
商事习惯法（Lex Mercatoria）作为一个十分古老的概念，原本是指适用于中世纪西欧商人中间的行为规范，也称为“Law Merchant”，随着本世纪五六十年代国际贸易的空前发展，出现了一种试图以适用不受国别限制的一般性行为规范解决贸易纠纷，以此取代过去的完全依从于特定国家的法律体系的方式。为同古老的“商人法”相区别，这种被适用的一般性行为规范被称为“新商事习惯法”、“现代商人法”，在某些理论著作中还被称为“跨国法”、“国际贸易法”等等。
关于商事习惯法的性质历来众说纷纭，支持者与反对者各持己见，国际法学界主要存在“实证论”和“自治论”这样两种观点。“实证论”的观点以施米托夫教授为代表，认为商事习惯法只是一个在学术上存在的概念，是为达到某种目的而存在的手段，而并非真正独立于各国国内法之外的完整法律体系。商事习惯法依然要受到国家主权的限制。很明显，“实证论”的观点是从国际贸易的实际需要出发来看待被称为商事习惯法的这一类行为规范，对其合理性的着眼点是国家主权对该类行为规范效力的影响。“新的商事习惯法是由制法机关精心制定的，表现为国际公约、示范法，以及国际商会等组织公布的文件”⑴商事习惯法只有被一国国内法所承认，纳入其国内法体系中后，才能在实际上发生作用，因此它并不是一个自足的可以独立存在的法律体系。也就是说，商事习惯法在性质上是“在与国家无原则性利害关系的选择性法律的范围内，由不同国家制度中发展起来的调整平等当事人之间关系的统一法”，具有“跨国法”的特性：尽管不是由一个超国家的立法机构制定而强制加以执行，却能在事实上被普遍接受，事实上起到调整特定范围的社会关系的作用。
“自治论”的观点则是从商事习惯法的独立性出发，认为其存在的依据，也就是发生效力的依据并不在于国家对之的认可或者明确纳入其国内法体系，而是在于这一类行为规范被商业界所普遍接受和遵守。也就是说，在国家以规范性文件的形式对之认可之前，商事习惯法就已经在事实上发生作用了。国内法强制力的作用仅在于保障商事习惯法的执行。持这一观点的代表性人物有丹麦学者兰杜、法国学者戈尔德曼等。
两种观点都承认存在这样一类行为规范，仲裁庭可以在当事人没有选择适用法律的时候直接加以适用。两者的区别就在于，“实证论”认为商事习惯法的效力来源于国家的承认，在未经国家认可的情况下，商事习惯法就不能起到调整特定社会关系的作用；“自治论”则认为商事习惯法的效力来源于它自身，即使未经国家认可，仍然在事实上具有效力，可以由仲裁庭运用。
笔者认为，国家强制力仍然是商事习惯法最终得以应用的保证，因此它不可能脱离国内法而单独存在，它在体系上仍然难以自足。同时，商事习惯法并不具有一个明确的规则范围，在许多情况下必须与国内法相互补充，在这种意义上来说，它也是与国内法紧密结合的。
二、商事习惯法的产生、内涵与外延
国际间经贸交往的日益频繁所引发的一个直接后果就是，跨国纠纷成为各仲裁机构所需要解决的重要问题。而由于各国法律的不一致，同时冲突规则对顺利解决国际贸易纠纷实际上的阻碍作用日益为学者所指责，⑵国际统一私法受到越来越多的关注。由于商事习惯法是指可以不受国别限制普遍适用于国际贸易交往中的一系列规则或原则，它实际上也是国际统一私法的组成内容之一。
商事习惯法在历史发展上经历了国际-国内-国际这样三个过程，具体而言，首先在中世纪西欧商业开始发达起来的时期，商事习惯是适用在商人间的习惯性做法，它是超越国界、由商人自行管理并主要以公平合理为基本原则来发生作用，这一类习惯性做法发展到后来成为惯例。当这种惯例为各国权力机构所认可、以成文法律的形式加以肯定的时候，便成为其国内法的一部分，商事习惯因而发展到国内法的阶段。二战后随着国际贸易的进一步发展，为便利交往，以国家为主导制定国家间的统一性规则、标准合同的风气日盛，由制法机构精心构制并公布的各种公约及示范法等法律文件在减少争议、促进纠纷解决等方面起到了极大的作用。
有学者将商事习惯法的适用描绘为一个过程：仲裁庭通过对若干不同法律制度的国家国内法的考虑，选择可以为各国所普遍接受的原则、规则，这一个选择的过程以及最后对选定的行为规范的适用，就是商事习惯法的适用。⑶也有学者认为，商事习惯法是适用于二战以后日益发展变化的国际贸易关系，能够反映国际贸易活动特征的法律制度。由于商事习惯法是适用于国际贸易中平等主体间的行为规范，它是体现在商人之间的国际合同、国际商事惯例、国际公约、统一示范法以及体现在国内法中的一些被普遍接受的法律原则和规则的总称。其主要内容包括当事人意思自治原则、诚信原则、契约必须遵守原则等等。
三、商事习惯法的主要表现形式
如上所言，国际商事习惯法主要以国际公约、国际惯例以及一般法律原则为法律渊源，也将国际格式合同及统一示范法包含在内。
1.国际公约。国际公约是现代商事习惯法的突出特征。正是由于国际贸易交往的需要，各国有意识的以国际公约的形式对平等的商事主体的行为加以规定，这种由制法机构精心构制的行为规范体系明显不同于古代自发形成的商人法。凡是接受了该公约的国家，其公民在从事国际贸易的时候，如果没有明确排除该公约的适用，则公约可以自动适用。
2.国际贸易惯例。普遍认为国际惯例是与商事习惯法相重合的，它构成了商事习惯法的主要部分。国际贸易惯例在国际商事交往的过程中缓慢形成，成为调整商人行为的主要行为规范。而后来国际专业组织将其成文化、固定化，摆脱了最初杂乱无章的状态，因而成为现在商事习惯法的重要渊源。国际贸易惯例由于在贸易活动中的广泛采用而在商事习惯法的所有渊源中居于一个十分特殊而重要的地位。
3.一般法律原则。仲裁庭适用商事习惯法的出发点及目的是为了更为公平合理的解决当事人之间的纠纷，因此为各国所接受的具有公平性质的原则也是商事习惯法的一部分。这些原则主要体现在各国国内立法中，正是由于为各国国内法所承认和接受，仲裁庭才能得以有效引用。同时，仲裁庭依据公平正义原则所作出的裁定也极少会被推翻，尽管这种引用在国际商事仲裁中并不多见。
4.国际格式合同。在国际专业范围内广泛存在的统一格式合同也是商事习惯法的重要内容。但在当事人没有明确选择的情况下究竟可否参照其内容适用，仍然存有疑问。
5.国际统一示范法。以示范法的形式对国际贸易行为进行规范日益得到各国的赞同，以存在的示范法得到国家认可而应用的情形也愈加多见。特别是《国际商事合同通则》作为一部典型的示范法，在规范国际合同行为并提供合理依据方面起到了重要的作用。
四、结语
商事习惯法的法律适用是国际商事仲裁理论与实践中受学者关注较多的一个问题，也是引起争议较多的一个话题。争议的焦点集中在对商事习惯法内涵的不同表述，对外延的理解，商事习惯法是否独立的法律体系及他在国际商事仲裁中是否有独立的作用等等。由于商事习惯法本身就是一个处于不断变动、完善中的规则群，众说纷纭也就不足为怪。同时，也应以一种开放、务实的态度对待这一类行为规范，认同它在国际贸易交往中的重要作用，也要正视它必须依附于国内法，尚难以自足的现实。
注释：
⑴施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第247页。
一、引言 在经济全球化背景下,为培养复合应用型人才,教育部在2001年《关于加强高等学校本科教学工作提高教学质量的若干意见》中提出“本科教育要创造条件使用英语等外语进行公共课和专业课教学”。其后又于2005年1月、2007年1月、2007年2月和8月多次发文鼓励各高校开展双语教学[1]。国内各高校由此开始实行教学改革,其中双语教学就是教改内容中的一项重要内容。从2009年以来,怀化学院开设实施“以专业能力素质培养为核心,构建课堂教学、实习实训、校园文化活动‘三位一体’育人新体系,以突出能力素质、融通‘人’‘才’培养,提升专业教育的市场适应力”的人才培养模式改革。各系部围绕“三位一体”育人模式,积极开展教学改革。经济学系积极响应学校的号召,在国际经济与贸易专业开展了《国际商法》和《国际贸易实务》两门双语教学课程。 二、国际经济与贸易专业开设《国际商法》双语教学面临的困境及可行性 国贸以经济学为一级学科,而《国际商法》属于法学学科,学习这门课程要求学生要有一定的法学基础,实施双语教学不仅要求学生具备较高的英语听说读写能力,而且要求学生具备一定的法律英语水平。而国贸专业的学生毕竟不是学英语专业的,不能娴熟地用英语交流及讨论问题,而一般英语和法律专业英语又存在较大差别,学生学起来力不从心,如不考虑实际情况,盲目实施双语教学,教学效果将大打折扣。国贸专业由于该专业及人才培养模式的特殊性,在招收学生时对学生的英语成绩要求比其他专业高,而且该专业非常重视学生的英语学习,学生英语四、六级通过率都比较高。此外,国贸专业本科生所修的课程,无论是国际贸易的理论还是实务课程,都与《国际商法》课程的内容存在许多衔接与交叉,国贸专业学生更容易从国际经贸活动背景中理解所适用的相关法律规则,有助于更深刻与全面地把握《国际商法》课程的教学内容[2]。此外,《国际商法》课程的内容具有国际性的特点,适合开设双语教学课程。该课程是在高年级开设,此时绝大部分学生已经通过英语四级考试,相当一部分学生通过了英语六级考试,学生们具备了较熟练的英语听、说、读、写能力。而且,该专业在大二已经开设了《经济法》课程,学生对本国的商事及经济类法律法规已经比较熟悉。因此,在国贸专业开设《国际商法》双语教学课程是可行的。 三、国际经济与贸易专业《国际商法》双语教学的实施方案 在学校及系部的支持下,怀化学院经济学系国贸专业从2009年开始实施《国际商法》双语教学,到现在已经三年了,现将该课程的教学实施情况总结如下: (一)案例教学法 国贸专业开设《国际商法》课程的目的与法学专业开设该课程的目的不同,其主要目的是学生在掌握国内商事立法的基础上,了解、比较其他国家的商事法律法规,为学生今后从事相关外贸工作做准备。因此,在国贸专业开设《国际商法》双语教学,应侧重培养学生对所学国际商事法律知识的应用能力。而案例教学法打破了传统教学法的教师单一讲授模式,将学生引入到预先设计的案例情境中,从而突破传统的“填鸭式”教学法。实施案例教学,首先要根据教学目的,在讲授国际商法理论知识的基础上,选择合适的案例,精心设计案例教学的内容和体系。在选择案例时,应选取典型性和综合性的案例,既具有通俗性和针对性,使所选的案例能反映教学重点内容,与所学的法学原理相联系,同时又具有真实性和教育性,能够对学生起到一定的教育意义[3]。案例教学的关键环节是引导学生阅读、讨论、分析具体案例,将所学的《国际商法》法律原则及理论知识应用到案例分析中,培养学生解决实际问题的能力。在阅读案例时,要引导学生思考案例中的具体问题,联系所学的理论知识展开讨论,教师可适当对案例中的一些法律专业术语或是法律专业英语进行简单解释,便于学生理解案例。教师可先让学生讨论,陈述自己的观点,在此基础上,再对学生的观点进行评价,并将整个案例分析进行总结,特别强调学生没有关注到的地方,并联系司法实践中的做法,这样学生更能加深印象,以后碰到类似案例时不再感到生疏。由于课堂时间有限,为更好地体现案例教学效果,教师还可准备大量的案例习题集,分发给学生课后阅读、分析、讨论,这样既巩固了课堂教学内容,又培养了学生分析、解决问题的能力。 (二)讨论式教学法 讨论式教学法能充分调动学生的积极性,活跃课堂气氛,达到良好的教学效果。实施讨论式教学法,宜在课前布置讨论的论题,也可和案例教学法结合进行,将学生事前分组,布置具体任务,让学生有准备地参与课堂讨论。讨论式教学可不按“教师在台上,学生在台下”的传统方式,可让学生坐成圆形,或是分两排坐,每一组学生围成一个小圈,每一个小组先在内部稍作讨论,统一观点,然后派出一名同学阐述本组的观点,其他同学可不时地予以补充。根据具体论题的不同,组与组之间可展开辩论式讨论,或是对别人的观点进行评论,也可每一组分别阐述自己的观点。在讨论的进程中,学生可提出自己的疑问,其他同学可针对这些疑问阐述自己的看法。最后,教师对各组同学的表现进行评价,在肯定学生讨论的基础上,对所讨论的论题进行总结评述,指出学生讨论的不足之处,为以后的讨论拓展思路。在课堂讨论的基础上,教师也可准备一些与课堂教学内容相关的议题,交给学生课外讨论,有条件的话,教师可抽时间参与学生的课外讨论,以提高学生参与讨论的积极性。 (三)重点教学法 采用重点讲授法也是分章、分节地讲授,但对每章、每节的内容不是面面俱到,而是只讲几个重点问题,其他问题一带而过。采用这种讲授可以使学生在有限的时间内学到最重要、最精华的内容,然后通过自学再由点到面掌握其他理论知识。采用重点讲授法,要求教师必需吃透教材,掌握教材的重点内容,所谓重点,就是每门课程中学生必须掌握的基本概念、基本原理和基础方法。每章,每节都有重点,抓住了重点就抓住了关键。采用重点讲授法,要求教师处理好讲授内容和教材内容的关系。教学实践证明没有教材的课不好讲,而有了教材的课更难讲。没有教材,容易出现教师念稿,学生记笔记的现象。而有了教材,又不容易讲出新意,学生听起来没兴趣。因此,在有教材的情况下,教师应做到:一般问题简要讲解,重点和难点问题深入讲解,短缺问题补充讲解。尽量做到在内容上不简单重复教材,在体系结构上不离开教材,这样才能使学生感到既没有脱离教材又高于教材。#p#分页标题#e# 四、国际经济与贸易专业实施《国际商法》双语教学的教学效果 在短期内,在国贸专业实施《国际商法》双语教学的明显效果难以体现出来,但是自2009年在该专业实施《国际商法》双语教学以来,还是体现了一定的教学效果。首先,学生学习的积极性明显提高。在《国际商法》课程实施双语教学以前,学生对上《国际商法》课程的兴趣不浓厚,上课经常有学生迟到,学生课前预习的也不多,部分学生经常是上甲课,看乙书;自实施双语教学以来,学生迟到的现象明显减少,而且大部分学生能够做到课前预习,上课认真听老师讲课,积极参与讨论,课后能够按照老师的要求按时完成作业。其次,通过上《国际商法》双语课,学生的英语水平也得到了进一步提高。特别是在英语口语方面,原来有些学生英语成绩并不差,但就是不能开口讲英语,但上了这门课以后,通过在课堂上用英语和老师交流及课堂讨论,他们甚至能与学校的外教用英语交流了。此外,学生的专业英语水平也得到了提高,因为《国际商法》与国际贸易理论及实务课程的教学内容存在一定的交叉,学生由此掌握了一些这方面的英文专业术语。最后,在就业意向方面,原来有些学生想到外企就业,苦于英语口语太差,不敢前去应聘。实施《国际商法》双语教学以后,更多的学生选择到外企去实习、应聘,他们反映上《国际商法》双语课对他们的就业意向有一定影响。 五、国际经济与贸易专业《国际商法》双语教学的改进建议 就在国贸专业实施《国际商法》双语教学的具体情况看,双语教学模式目前还不成熟,有待进一步改进。 (一)教材宜选用国内学者主编教材加自编讲义 一般来讲,双语教学最好采用外国原版教材,但教师在选择教材时,应根据不同的课程,区别对待。对于《国际商法》这门课来说,外国学者编著的原版教材是根据外国的法律及基本国情,是为其本国经济发展、法制建设服务的。而我国的国情和立法与其他国家存在较大差异,如果不分情况,一味搬用国外原版教材,学生接受的是外国的法律教育,无法在我国实际应用,这将与开设这门课的初衷背道而驰。教师对选用的教材可视情况增加或是删减其中的教学内容。具体来讲,在国际经济与贸易专业开设《国际商法》双语教学,教学内容应侧重国际经济与贸易这一块,教师可根据该专业的课程设置,自编教学讲义,这样学生学起来不至于对教学内容感到完全陌生,而教师对自己编的讲义教起来更得心应手。 (二)在国贸专业开设《国际商法》双语教学宜采用“渐进式”的教学模式 总的来讲,学生还是赞成《国际商法》双语教学的。在教学过程中,大部分学生能够做到课前预习,课后复习,在期末考试中能取得较好的成绩。但是,怀化学院毕竟属于一般院校,学生生源跟重点院校比较,特别是在学生的英语水平、学校的教学条件方面还存在较大差异。部分英文成绩差的学生反映上课听不懂老师讲什么,而且他们也没有兴趣去课前预习、课后复习。因此,在一般地方院校的非法学专业实施《国际商法》双语教学不能操之过急,刚开始实施双语教学时,不宜采用全英文教学,否则学生一下子适应不过来,达不到良好的教学效果。刚开始双语教学时,教师可大部分用中文讲授,并将教材或是讲义中的法律专业术语或是法律英语挑出来,以中英文对照的方式用幻灯片放出来,帮助学生理解所讲内容。学生不懂的部分,可用中文进行解释,教学内容中的重点、难点问题用中文讲,一般性的问题用英文讲。学生慢慢适应了这种教学方式之后,再慢慢加大用英文讲授的比例,最后争取达到教师全英文讲授。 (三)双语教学应注重师资队伍建设,并辅之以合理的激励机制 实行双语教学不仅要求学生需要有一定的英语水平,对授课教师的要求更高。进行双语教学的教师不仅需要精通本专业的专业知识、业务能力,还需要有较高的英语水平和专业英语水平。对此,学校应提供条件,每年选派一些符合教学条件的中青年教师到国外进修或是到一些双语教学实施得较好的国内高校去学习,并定期交流经验。实施双语教学,授课教师需要投入更多的精力,在讲义的编写、教学内容的选取、教学语言的组织等方面,要多花几倍的时间,因此,学校应考虑对实施双语教学的教师在折算工作量时给予一定的奖励,鼓励教师实施双语教学,使他们的付出与收入能够成正比,从而推动双语教学的发展
随着中国-东盟自由贸易论文联盟区的建立，中国与东盟各国的经济联系日趋全面、深入。与此同时，各国间产生经济贸易纠纷的可能性也日益增加。这些纠纷如果不能得到有效解决，可能会成为制约各国经济往来快速健康发展的瓶颈。依照国际惯例，各国之间涉外案件的解决都是以签订的公约为依据。目前，我国只与泰国、菲律宾、柬埔寨和老挝四国签订了相关的司法协助公约，且形式单一、范围狭窄，给我国处理涉东盟案件特别是民商事案件带来了挑战。因此，在中国-东盟自由贸易区内构建一个高效、便捷的民商事司法协助制度刻不容缓。
构建中国-东盟民商事司法协助制度的必要性
区域经济一体化的必然要求。2010年1月1日全面启动的中国-东盟自由贸易区是由发展中国家组成的最大的自由贸易区，规模仅次于欧盟和北美自由贸易区。2011年，中国与东盟双边贸易总值为3628.5亿美元，东盟首次成为中国第三大贸易伙伴，中国则继续保持东盟第一大贸易伙伴地位。①在此背景下，中国与东盟各国之间的民商事案件日益增多，而由于不同国家之间法律制度的差异，依照本国的法律途径不能有效地解决跨国民商事案件，这就可能给各国的经贸往来造成障碍。在区域经济一体化的时代背景下，中国-东盟自由贸易区若想快速发展，各国之间加强法律领域特别是司法领域的国际合作是必然选择。中国最高人民法院副院长奚晓明表示，“经济全球化的形势下，加强国际司法合作是各国必须作出的选择”。广西壮族自治区主席马飚亦称，良好的法制环境是深化区域经济合作、促进区域经济一体化的重要保障。因此，随着中国-东盟自贸区的不断推进，法治方面尤其国际司法合作“箭在弦上”。②面对经贸纠纷增多、法律制度冲突的双重难题，以法律协调促进经济合作成为解决难题、实现效益最大化的最佳途径。
解决中国-东盟各国民商事法律冲突的需要。法律冲突指的是在国际民商事交往中，由于各国对同一民商事关系做了不同的立法规定，而又相互承认民商事立法具有域外效力，从而在适用不同国家的法律时，国际民商事关系当事人之间产生不同权利义务关系的矛盾或抵触现象。中国与东盟十国在政治制度、经济结构、文化传统、历史背景上各有特点，反映在法律层面上，各国的法律体系包括对同一民商事关系的立法规定各有不同，导致在实践中当事人的实体权利义务冲突在所难免。此外，这种区域差异还会造成在司法实践中域外送达文书、调查取证、承认与执行判决及仲裁等方面的困难。由于在实体法律之间寻求统一并不可能，中国与东盟各国只能另辟蹊径，寻求在程序法上的民商事司法协助和合作。
提升诉讼效率的有益途径。诉讼效率是指在诉讼过程中所投入的司法资源（包括人力、物力、设备等）与所取得的成果之比例。讲求诉讼效率必然要求以一定的司法资源投入换取尽可能多的诉讼成果，即加速诉讼运作，加快结案速度，降低诉讼成本，提高工作效率。跨境案件的审理尤其需要通过提升诉讼效率来增加当事人对司法的信任。从目前来看，中国与东盟各国进行的司法协助活动范围主要包括送达司法文书、调查取证、承认与执行法院民事裁决和仲裁裁决、相互提供缔约双方有关民商事的法律及诉讼方面的司法实践资料等方面。然而，2011年广西南宁市中级法院的调研结果显示：由于中国与东盟各国之间司法协助机制的缺失或难以操作，以及公力救济程序的繁琐和效率低下，导致各经贸主体在发生跨国纠纷时不轻易采取公力救济途径。③唯有通过各国司法机关之间的协助与合作，才能简化诉讼程序中送达文书、调查取证等环节冗繁的手续，缩短诉讼耗费的时间。此外，一些民商事司法协助行为，如免除诉讼费用保证金和减免诉讼费用，更是可以让案件当事人直接受益。可以说，构建中国-东盟民商事司法协助制度不仅有助于弥补单一国家自行调查的有限性和局限性，提高诉讼效率，保障当事人的切身利益，更有助于推动中国-东盟经贸合作的顺利开展与持续深入。
构建中国-东盟民商事司法协助制度的可行性
欧盟在民商事司法协助领域的成功范式。欧盟是当今世界上经济实力最强、一体化程度最高的国家联合体，这需要有统一的法律制度来加以保障。而相对实体法的统一而言，程序法上的统一更容易被成员国所接受。因此，在欧盟统一国际私法领域，国际民事诉讼程序方面的事项一直是欧盟的工作重心。④从内容上看，欧盟国际民商事司法协助制度包含域外送达（即欧委会2001第1348号规则）、域外取证（即欧委会2001第1206号规则）和管辖权及判决的承认与执行规则（即欧委会2001第44号规则）；从形式上看，从最开始利用海牙公约到制订欧盟成员国内部的国际条约，再到直接由欧委会制订“规则”并在成员国产生国内法上的效力，欧盟已经将欧盟法凌驾于各成员国之上，表明了其在国际民商事司法领域进行协助与合
转贴于论文联盟
作的决心。中国与东盟要想以司法机关之间的协调与合作推动自贸区的持续发展，可以从欧盟的成功范式中吸取经验。
中国与东盟各国的法律认论文联盟同与合作。构建民商事司法协助制度是中国-东盟自由贸易区的重要组成部分，因为贸易往来必须有司法保障。东南亚国家历史上受中华文明的影响比较深远，相互间有文化认同感，悠久的传统友谊和相似的历史遭遇，加之我国和东盟各国的经济互补性强，在政治、文化方面也有很多相似之处，相互之间有着良好的合作基础。而在法律层面，中国-东盟法律合作与发展高层论坛、法律事务论坛定期展开，可以为政府界、法律界和商业界提供对话平台，增进对各国法律文化的相互理解，为建立和完善自贸区的法制建设发挥积极作用。⑤事实上，中国与东盟在刑事领域的司法协助已经展开，并取得了初步成效。在此基础上，制订有关送达司法及司法外文书、进行域外取证、相互间判决和裁决的承认与执行制度，将成为进一步完善“10+1”民商事司法协助机制的重要议题。
现有法律协议的强力支撑。在加强与推进合作的过程中，中国与东盟已然认识到达成双边协议是界定双方之间权利义务关系的最佳手段。从2002年11月的《中国与东盟全面经济合作框架协议》、2004年11月的《中国-东盟货物贸易协议》和《中国-东盟自由贸易区争端解决机制协议》、2007年1月的《中国-东盟服务贸易协议》，到2009年8月的《中国-东盟自由贸易区投资协议》和10月的《中国-东盟知识产权领域合作谅解备忘录》，最终推动了中国-东盟自由贸易区于2010年1月1日如期建成。这一系列协议以全面经济合作为基础，包含货物贸易和服务贸易、投资、知识产权、争端解决等国际经济贸易领域的重要方面，是国内法、国际法(含区域法)冲突与协调的产物，体现了国内法之间的折冲、对东盟自由贸易区(afta)相关规则的承继和对世界贸易组织(wto)相关规则的适用。这些协议的签订为中国－东盟自由贸易区的运作奠定了合作基础，提供了法律保障，也为各国开展民商事司法协助提供了可能性。随着自贸区的深入展开，各项法律制度会更加完备，民商事司法协助也会更加广泛、成熟。
关键词：国际贸易；国际贸易惯例；国际贸易公约；国际贸易合同
随着我国经济与世界经济的逐渐接轨“，国际贸易惯例”一词的使用频率日渐增多。但是，无论是理论界还是实务界，在国际贸易惯例的涵义、国际贸易惯例的法律属性等问题上认识都较模糊，分歧颇大。由于国际贸易惯例对我国国际经济法学科和现代化经济建设有着重要的理论意义和现实意义，本文对这一问题做了探讨。
一、国际贸易惯例要义阐释。
《辞海》“对外贸易”一词是这样定义的：“一国或一个地区与他国或另一地区之间的商品买卖活动，即国际间的商品交换。对外贸易由进口和出口两个部分组成，亦称进出口贸易”，而国际贸易则是“各国对外贸易的总和”。[1]（P411）如果认为商品分有形商品和无形商品，则这一定义并无不妥。但在国际贸易学界，占主流意见的观点是，商品专指有形的物质产品，无形的产品即是服务。因此，国际贸易的对象不仅包括有形的物质产品，还包括无形的服务。长期以来，商品买卖一直是国际贸易的主要内容，而所谓国际贸易惯例大多指有关商品买卖或与商品买卖有关的各类服务的惯例，这也是本文的讨论对象。具体而言，本文研究的是从买卖双方贸易洽商到最终履约（或未能履约）整个过程的有关国际贸易惯例，由于在这一过程中涉及到金融服务、交通运输等所谓服务贸易范畴，因此源于有形商品的跨国交换，并为卖方交付商品和买方支付货款提供便利或保障的有关服务也属本文的研究范围。惯例是一个经常使用却又语义含糊的词，也是一个在我国学术界备受争议的用语（国外也有类似争议）。学术界对惯例应用的普遍性和实践性有着大致相同的看法，但在涉及惯例的本质问题方面，则歧见颇大。
（一）惯例是否需要成文化。
有学者认为，惯例需经过民间国际组织或贸易协会的编纂后才会有明确的内容，才能称之为惯例。而大多数学者则认为，成文的国际贸易惯例固然是国际贸易惯例的主要形式，但不成文的却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法也是国际贸易的惯例。[2]（P13）笔者赞同后一种看法。从国际贸易惯例的发展历史来看，国际贸易惯例常常起源于一些主要贸易口岸的大公司的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些组织担当了统一解释和编纂工作，这就形成了成文的国际贸易惯例。国际商会编写的《国际贸易术语解释通则》的发展过程便是如此。但是也有一些做法由于早已广为所知并被普遍遵守或因其它原因而没有载入成文的国际贸易惯例，如纺织界人所共知的一旦坯料被剪开即不能退货的惯例。
甚至还有一些做法曾经被写入一些组织编写的国际贸易惯例，后因歧见消失、做法统一而又被撤出成文惯例。比如，国际商会在1980年出版的《国际贸易术语解释通则》关于CIF术语卖方责任的表述中认为，卖方应提交清洁提单，但承运人在提单上对货物的内容、重量、尺码、品质等无所知的批注并不表明该提单是不清洁提单。但在1990年实行的新的《国际贸易解释通则》里则没有这句话，这并不表明国际商会改变了看法，相反它正是显示了贸易界及相关各界已认同了这一点，从而无需再用文字描述了。也就是说，这并没有改变上述规定仍是国际贸易惯例的事实。[3]（P527-528）（二）惯例的法律约束力。
惯例的法律约束力指的是不管合同当事人是否明示或默示甚至没有表示是否接受有关国际惯例的约束，惯例自动约束有关当事人，即惯例具有强制约束性。《法学辞典》持的是这一观点。另一种意见则认为，国际贸易惯例的产生和发展不是国家意志的结果，因而国际贸易惯例不是法，不能对当事人进行约束。[4]（P7-8）第三种观点认为，惯例分两类：一类是不需要当事人选择都必须遵守的强制性规范，一类是经过当事人选择才对其有约束力的任意性规范。[5]（P27-28）其实，国际贸易惯例不是某国立法机关制定的正式文件，也不是国家间的国际公约，因而它不是法律；另一方面，由于惯例的广泛适用性和长期实践性，以及由此而产生的国际贸易合约当事人对自身及他人遵守惯例的心理期望，惯例对当事人各方又有一定的约束力。
这种约束力一般是在当事人明示接受惯例的情况下产生的，国际商会出版的《国际贸易条件解释通则》（1990）在导言部分表达了这一观点《，跟单信用证统一惯例》（500）第1条也阐述了这个意思，有关国际贸易惯例的这一规定符合合同当事人意思自治的原则。但是在一项国际贸易的契约中，不可能穷尽所有成文和不成文的国际贸易惯例的规定，因此就产生了所谓的“默示”做法。《联合国国际货物销售合同公约》第9条第2款规定：“除非另有协议，双方当事人应视为已默认地同意对他们的合同或合同的订立适用当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例在国际贸易上已为特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们经常遵守。”签定该公约的国家同意，何为惯例由法庭来决定。该款规定反映了国际贸易惯例一定程度上具有强制约束性（自动生效）的一面，但是这也没有改变惯例作为任意规范的特点，当事人可以通过明示的方法排除对某一惯例或某一惯例部分条款的适用。
以上分歧的主要表现是学者们对一些英文单词的解释不同，特别是对custom、usuage的理解差异。有人认为custom有约束力，应译为惯例，而usuage则没有约束力，应译为习惯；也有人认为custom没有约束力，应译为习惯，usuage有约束力，应译为惯例。还有人有其它的看法。其实，翻查一下国际商会的出版文件我们会发现，国际商会对惯例的用词并不考究，在不同的文件中可能采用不同的词，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用语。比如，在《跟单信用证统一惯例》中使用的是custom和practice,在《国际贸易术语解释通则》使用的是usuage,而在《托收统一规则》使用的则是rule一词。可见，国际商会对惯例的用词并不看重，他们重视的是某一术语或某一做法在商业实践中的状况，只要这种术语或这种做法广为人知（widelyknown）和被业者经常遵守（regularlyobserved）,它们即是惯例，而不管在国际商会或其它组织的出版物中用何词来描述它们，或有没有见诸文字。至于惯例对当事人有无约束力，则要看当事人在合同中的约定。通过以上分析，我们可以将国际贸易惯例定义为：在国际商品贸易和与国际商品贸易有关的服务实践中形成的，某一地区或某一行业广为人知并被经常遵守的任意规范。
二、国际贸易惯例的渊源。
如上所述，国际贸易惯例有成文和不成文之分，也就是说，国际贸易惯例有两个渊源：成文的国际贸易惯例与不成文的国际商业习惯做法。成文的国际贸易惯例指的是经过某一组织编撰和公示的规范化文件。编撰国际贸易惯例的主体可以是一些有影响的基于国家的国际组织，如国际商会；也可以是民间的国际组织，如波罗的海黑海航运公会；还可以是能对市场起到主导作用的商事组织，如通用汽车公司，它们的产出物因而也相应地表现为具有一定法规性质的文件。成文的国际贸易惯例一般依据过去已有而且现在仍然流行的商业做法而作出，其主要行为特征是必须有一个宣示的过程，因为比制订规范文件更重要的，是它们必须广为人知。国际商业习惯做法之所以成为国际贸易惯例的渊源之一，原因主要是多数国际贸易惯例从本质上讲就是国际商业习惯做法的一个演进形式，而且是一个永不停止的过程。过去活跃在跨国或者说超国家或地区利益之上的国际商业习惯做法，通过编撰和公示之后变成了国际贸易惯例。今天的习惯性的商业做法还在重复着这样一个过程。如果我们不这样理解惯例的渊源，那么我们很可能会步入认识的误区，或者认为惯例仅表现为成文化的规范，或者认为只能从过去的国际商业习惯做法中寻找惯例。这两种僵化的认识不能反映现实，因而也不能指导发展中的国际贸易活动。然而需要指出的是，一国之内或地方性的商业习惯做法也有可能演变成国际贸易惯例，这主要取决于该习惯是如何整合（incorperated）到国际贸易流程中去的。
例如，美国西海岸港口的码头工会为保护自身利益向集装箱货主收取近乎落地费性质的杂费，这种杂费被各国班轮公会列入班轮运价或班轮条款，因而这种做法就成了有关业者之间的国际贸易惯例。承认惯例的习惯做法渊源也有助于更好地把握国际贸易惯例的性质，因为从国际贸易惯例中体现的当事人意思自治的原则大都可以从习惯做法当中找到源头。从商业道德的视角看，所有国际贸易惯例都来自于千百年来一直在支撑着川流不息的国际贸易活动的一套伦理体系，借助它可以形成关于对对方行为的预期；通过它的应用———即对己对人的约束，各方在此体系下的权利和义务得以区分、履行和保障。这套伦理体系的强化就形成了成文的国际贸易惯例，而未成文的惯例则归于国际商业习惯做法一类。
国际贸易惯例和国际商业习惯做法虽同为国际贸易惯例的渊源，以对现有的国际贸易惯例的贡献而论，由习惯而成文的国际贸易惯例占有绝对的优势；但后者在当今技术创新的条件下开始显露出重要性。
三、国际贸易惯例与其它法律规范的区别。
（一）国际贸易惯例与国际贸易公约。
由两国政府或多国政府签定的有关国际贸易关系的规范称为国际贸易公约。从公约法律约束力的角度，可以将国际贸易公约分为两类：一类是有强制约束力的公约；一类是任意性的公约。前者包括调整国家间经贸关系的一般性公约及约束某一具体合同当事人权利义务关系的公约，如世界贸易组织的各项协定、联合国国际贸易委员会制定的有关海上运输合同的《汉堡规则》。强制性的公约要求缔约方或接受公约的国家在本国的法律与公约冲突时，修改本国的法律，使之符合公约的规定；而且在处理国际贸易纠纷时以国际公约为准据法。既然强制性国际贸易公约的法律约束力大于国内法的效力，强制性国际贸易公约的效力当然优于没有取得正式法律地位的国际贸易惯例。但是，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约的关系则不同。
任意性的国际贸易公约主要指有关国际货物买卖合同的几个公约，即1964年的两个海牙国际货物买卖统一法公约———《国际货物买卖统一法公约》、《国际货物买卖合同成立统一法公约》及二者合并而成的《联合国国际货物买卖合同公约》。这些公约遵循合同自愿的一般原则，允许合同当事人在合同中采用或排斥这些公约的规定，即可减损公约条款的效力。在同为任意性规范的层面上，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约十分类似，但是两者的法律地位不同，前者高于后者。对此《，国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》均有明确的规定。《联合国国际货物买卖合同公约》虽未在这方面作具体规定，但它是由前两个公约发展而来的，据此也可认为该公约持同样的观点。由此可见，在国际贸易惯例与上述3项公约的规定发生冲突时，应优先考虑采用惯例的规定。
（二）国际贸易惯例与国内法。
一般而言，国际贸易惯例是在与本国利益无冲突的领域发展起来的，其所规范的领域大多与本国法律的适用范围没有重叠。从这个角度上讲，国际贸易惯例可以对国内法的不足起到补充的作用。但是，各国对国际贸易惯例拾遗补缺作用的态度是不同的。有些国家干脆把国际贸易惯例纳入本国的法律体系，使之成为国内法的一部分，如伊拉克和西班牙就把国际商会制定的《国际贸易解释通则》引入国内法。采取这种作法的国家不多，多数国家一般按照直接适用或间接适用的途径运用国际贸易惯例。直接适用指的是当事人在合同中明示或默示接受国际惯例的约束，法院或仲裁庭依据当事人选择的国际惯例进行裁决。法国、丹麦等国家采取这种方法。这些国家一般承认国际贸易惯例独立于国内法律体系之外，国际贸易惯例可直接应用于国际经贸往来，无需国内法的指引。与采用直接适用的国家相比，采用间接适用的国家更多，我国也是采用间接适用的途径。间接适用指的是国际贸易惯例不能脱离国内法而独立运用，必须经过国内法的指引，而且国际贸易惯例的应用有赖于国内法对国际贸易惯例明示或默示的接受。明示接受指的是在国内法中明文规定，对特定的民事关系可采用国际贸易惯例处理。默示接受则是指在某国的国际贸易活动和法律实践中普遍采用国际贸易惯例，从而可以推断该国认可国际贸易惯例的。
我国采用的是明示的方法。《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》等都明确指出，我国法律和我国缔结或参加的国际公约没有规定的，可以适用国际惯例。有人据此认为，我国法律的效力高于国际贸易惯例的效力。其实，这种认识是不全面的。国内法关于国际贸易的规定可分为强制性规范和任意性规范。国际贸易惯例不可违反国内法的强制性规范，但可与任意性的规范不一致。因为国际贸易惯例广为人知并被经常采用，只要当事人未明示拒绝惯例的适用性，国际贸易惯例就自动成为合同的一部分，尽管这部分并未以文字形式在合同中表示。然而，国内法中的任意性规范则没有自动成为合同一部分的效能。由此可见，国际贸易惯例虽然是国内法的补充，但其效力仍优于国内法中的任意性规范。四、国际贸易惯例对合同当事人的约束力这里所讲的合同，指书面达成的合同。对于口头达成的国际贸易合同，我国不予承认。对此，我国在1986年核准《联合国国际货物买卖合同公约》时已表明了这一点。
合同当事人在合同中引用国际惯例的方法有3种：其一，引用国际商会、国际法协会或其它民间组织的条款或术语，如买卖双方以CIF价成交。普遍认为，采用了某一成文惯例的条款或术语，对该条款或术语的解释应以该惯例为准。多数情形下，对某一条款或术语的解释只有一个国际贸易惯例，但也存在对某一条款或术语的解释不只有一个国际贸易惯例的情况，并且各惯例的解释不一致。如没有对具体采用哪一惯例作出规定，这时候的解决方法一般是以与合同最有密切关系的国家所采用的国际惯例作为依据，而判断这一点往往是不太容易的。比如，对贸易术语FOB的解释就有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》和美国进出口商会等机构制定的《1941年美国对外贸易定义修订本》两个惯例，这两个惯例对卖方交货地点等方面的解释差异很大。为防止事后买卖双方当事人就采用哪一惯例产生争议，合同当事人最好在采用条款或术语的同时明确规定采用哪个国际惯例。其二，采用国际组织或行业协会制定的标准合同，如联合国欧洲经济委员会制定的关于成套设备和机器的出口合同、伦敦谷物交易协会制定的关于谷物买卖的合同。标准合同对合同全部或大部分条款都作了规定，一般只留出当事人名称、货价等项目供当事人填写，当事人可通过协商对印定的条款作出修改或补充。这类合同试图囊括有关合同关系的全部权利与义务，包括从合同的签定到合同的履行、解除和违反合同的救济的整个过程。由于在大宗货物的买卖中广泛采用标准合同，标准合同事实上已成为当事人普遍遵守的权威文件，是国际贸易惯例的组成部分之一。其三，在合同中明确表示接受某一惯例的约束，这种情况包括以下几种类别：（1）合同中采用了惯例规定的条款或术语，并且合同对这些条款或术语的解释与惯例的规定相同，或合同直接引用惯例条款或术语并未另行解释。在这种情况下，惯例与合同的规定并无二致。（2）合同中某些条款与惯例的规定不一样，此时应按照当事人意思自愿的原则，以合同的规定为准。（3）合同中对某事项未作规定，但在合同的执行过程中，当事人会遇到这些问题。此时，当事人应按照惯例的规定履行合同或对合同救济。
在上述情形以外，即当事人未在合同中明示遵守国际贸易惯例约束的情况下，则采用下列两个标准：表示合同当事人真实意思的主观标准；以国际惯例为标志的客观标准。主观标准似乎体现了合同当事人意思自愿的原则，但如当事人未在合同中以文字表示他们的意愿，以后在当事人发生争议时，其真实意思在很多情况下是难以举证或判断的。可以想见，在实践中应用主观标准进行操作的难度很大。因此，在大多数国家的国际贸易实践中往往采用所谓的客观标准，客观标准即是国际贸易惯例。采用国际贸易惯例这一客观标准甚至也不以合同当事人知晓为条件。这就是说，即使合同当事人没有表示接受惯例的约束，同时也未明示拒绝国际贸易惯例的适用，国际贸易惯例亦可自动地解释和补充合同并对合同当事人构成约束。
参考文献：
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[2]李双元。国际经济贸易法律与实务新论[M].长沙：湖南大学出版社，1996.
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一、现行我国服务贸易法律框架
目前我国服务贸易法律框架雏形已露端倪，它是以《对外贸易法》为基本支柱，以《商业银行法》等服务行业性法律为主体，以《外资金融机构管理条例》行业性行政法规、规章和地方性法规为补充，依托《反不正当竞争法》等跨行业的有关法律、行政法规支撑，共同构筑而成。具体地说位于最高层次的是《中华人民共和国对外贸易法》；其次是我国服务贸易的主体框架，即各服务行业的基本法律，如《商业银行法》、《保险法》、《证券法》、《海商法》、《注册会计师法》、《律师法》、《民用航空法》、《广告法》、《建筑法》等；再次是作为行业基本法律重要补充的行政法规、规章和地方性法规等，如《外资金融机构管理条例》、《保险经纪人管理规定（试行）》等；与服务行业有关的法律、行政法规等是构建服务行业法律框架的不可或缺的组成部分，主要有《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《合同法》、《价格法》等。
为了更为形象地表现上述法律框架，可参见下列简图。
1.调整服务行业内部的法律、行政法规和规章的框架结构：
服务行业最高层次的法律（如《对外贸易法》）
某一服务行业最高层次的法律（如《商业银行法》《律师法》、《海商法》等）
某一服务行业中某一方面的基本法律规范（如《外资金融机构管理条例》）
某一服务行业中某一方面的其他法律规范（如中国人民银行《信贷证管理办法》）
有必要说明的是：（1 ）行业内部的法律框架结构必定是呈一种宝塔型，其法律规范的效力也相应地由宝塔型的下（底部）向上（顶部），逐层上升。（2）根据法律规范调整国内还是涉外服务贸易， 行业内部的法律框架可分为一般的服务贸易法和涉外服务贸易法。
2.与调整服务行业有关的其他法律、行政法规和规章的框架结构：
宪法
服务贸易基本法 与服务贸易有关 其他法律部门基本法
（如《对外 法律部门基本法 贸易法》） （如《民法通则》） （如《民法通则》）
行业基本法 与服务贸易有关法律 其他法律
（如《注册会 （如《价格法》） （如《继承法》） 计师法》）
贸易行业行政 与服务贸易有关行政法 其他行政法规、规章 法规、规章 规、规章
有必要说明的是：（1 ）服务行业法律制度是我国整个法律制度的一部分，因此应当纳入我国法律体系之中。（2 ）与服务行业有关的其他法律、法规仅表明其与服务行业法律制度的关系相对密切，它包括组织法、市场协作和竞争法、宏观调控和管理法、社会保障法和消费者保护法等。其他法律、法规与服务行业法律制度的关系相对疏远一些，但绝不意味没有联系。（3）除宪法之外， 服务贸易基本法与其他法律之间的基本法地位是一种平行的关系，都在各自的调整范围内具有最高的效力。（4 ）服务行业基本法与其他法律之间不是简单地表现为法律效力的高低，而主要是反映法律规范的职能和作用不同。但是它们之间在职能和作用方面确实存在差异，一般认为，从动态的法律实施角度看，《反不正当竞争法》的法律规范职能和作用相对大一些，被视为经济宪法，因而将其作为经济法中有代表性的基本法律之一。
与调整服务行业有关的国际公约、国际条约之间的框架结构：
wto
gats规范、亚太经合组织规范、双边和其他多边协定中服务贸易规范
国内服务贸易法律规范
有必要说明的是：（1）国内法与国际法（包括在我国加入wto后，wto规则和gats规则）发生冲突时，应优先适用国际法。但是， 我国予以保留的条款或者规范除外。（2 ）国际服务贸易公约和条约的规范在适用中存在不少例外规定，在这种情况下，对我国的国家或者市场参与者无法律约束力。（3）目前， 在我国参加或者缔结的服务贸易方面的国际公约和国际条约中，对所承担的义务有时采用一种较低的法律表现形式，如规章。这并不意味着该规范的效力相对较低。
二、我国服务贸易法律框架缺陷
在中国的经济立法中，服务贸易立法相对而言是最薄弱的环节，在相当一部分领域，法律处于空白状态。（注：见曹建明：《中国服务贸易立法与服务贸易市场开放》，《国际经济法》论丛第1卷，第128页，法律出版社1998年版。）与此相对应，我国服务贸易法律框架也处于雏形阶段，其结构远未定型，存在的问题也相对较多。具体地说，主要有以下几个方面：
第一，我国缺乏一部统帅整个服务贸易的基本法律。我国的服务贸易大致分为国内和涉外二大部分，目前调整国内服务贸易的法律主要是行业性法律，以及跨行业的调整企业组织和交易行为的法律，缺乏具有统领全面的基本法，目前主要行使这一职能的是中国共产党和政府的政策。调整涉外服务贸易的基本法律是《对外贸易法》，但该法不是一部专门规范我国国际服务贸易基本的法律。该法关于国际服务贸易的专章内容仅为5条，至多只能作为国际服务贸易的法律原则， 而尚不足以作为完整意义上的基本法律。
第二，有一些服务行业尚缺乏基本的行业性法律。如我国旅游行业1995年国际、国内总收入达2098亿元，1996年达2487亿元，但还没有一部《旅游法》，而且很多省市也未制定旅游方面的地方性法规，致使旅游行业旅客投诉较多，问题层出不穷。又如我国目前在电信服务领域中消费者投诉较多，但缺乏一部行业的基本法（即《电信法》）规范行业的行为。
第三，现行服务行业普遍存在不少法律规范真空现象。主要表现为：（1）在有限的服务法律、法规中，对在华外国服务机构、 服务提供者的规定很少或者没有，即使有一些规定，仍较原则、抽象，缺乏可操作性；（注：见曹建明：《中国服务贸易立法与服务贸易市场开放》，《国际经济法》论丛第1卷，第131页，法律出版社1998年版。）（2 ）有相当一部分服务贸易领域的规范主要表现为各职能部门的规章和内部规范性文件，不仅立法层次较低，而且影响到法律的统一性和透明度；（注：见曹建明：《中国服务贸易立法与服务贸易市场开放》，《国际经济法》论丛第1卷，第131页，法律出版社1998年版。）（4 ）有一部分服务贸易领域缺乏有针对性的法律规范，而简单地采用合同法、民法通则等法律规范；（5 ）现行的服务贸易领域法律规范中存在缺乏可操作性现象。如我国的《证券法》等法律都或多或少地存在着法律规定的盲区，如没有相应的实施细则作补充，就会影响法律应有的可预见性、可资规范性的基本要求。究其原因是多方面的，其中经济体制改革的过渡期、中国国情特点、立法与实践几乎同步进行因而缺乏成熟的立法经验和技巧等，都是造成立法难度的重要因素。
第四，对整个服务业的法律规范和保护有待加强。在整个我国法律体系中，服务业和服务贸易方面的法律、行政法规处于相对滞后状态。例如，在商品和货物贸易方面，有《产品质量法》，而服务业至今没有一部统一的服务质量法。《标准化法》也主要规定产品的标准。又如，《反不正当竞争法》第5条就明显侧重规定与商品有关的不正当竞争；1983年3月1日实施的《商标法》也只规定了商品商标，直到1993年2 月22日修订后，才规定服务商标。再如，现行《刑法》第三章专节规定生产、销售伪劣商品罪，而在服务业方面除规定金融犯罪之外，几乎没有独立的保护服务业方面的刑事法律规定。刑法的第166 条（注：刑法第166条为亲友非法牟利罪的规定。 该条第二项：“以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的”，和第三项：“向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的”，都规定只有涉及商品才能构成此罪。）规定也有厚此薄彼之嫌。可见，在保护整个服务业和服务贸易方面，无论是行政还是刑事方面法律都有待进一步加强之必要。
第五，现行法律与gats规范之间存在不少冲突。这种冲突在目前我国加入wto之间已显露出来，一旦我国加入了wto，这一问题将更为凸现。例如，现行的外商投资企业法都是90年代以前制订的，这些法律、行政法规主要调整从事工业及其基础设施的外商企业，对服务性外商企业则采取禁止或者限制政策。随着我国逐步开放服务业，逐步取消有关禁止或者限制设立外商企业的规定已提到议事日程。又如在规范透明度方面，gats透明度原则要求国内服务贸易有关的法律、法规和行政命令以及其他的决定、规则和习惯做法，必须最迟在生效之前公布。而我国长期习惯于内部文件或者政策代替规范、公开、明示的法律、行政法规，客观上影响了从事服务贸易者（尤其外国当事人）对有关规定的知情权。
此外，我国现行法律与法律之间衔接问题，法律、行政法规、规章之间的矛盾与冲突问题，以及法律、行政法规、规章与党和政府政策之间关系等都有待于进一步的理顺和完善。
三、构建我国服务贸易法律框架思路
构建我国服务贸易法律框架的总体思路是：立足本国，接轨世界，内外结合，自成体系。
所谓立足本国，是指根据我国的国情、现行的法律制度和服务贸易法律原则，构建以调整服务业为主的我国服务贸易法律框架。总的来说，一是应立足于国情和现行法律制度，依照宪法原则，构建我国服务贸易法律框架；二是应立足于服务业和服务贸易并举，并以国内的服务业为主，构建我国服务贸易法律框架。过去人们认为，服务贸易法主要就是对外服务贸易法，但是，如果构建一个对外服务贸易法律框架，其内容、范围和意义都必将十分有限，而且在逐步开放国内服务贸易的趋势下，服务贸易法与服务行业法必将呈现交融状态，因而这种试图将对外服务贸易与国内服务行业法律制度一分为二，以此构建我国服务贸易法律框架的思路，与我国实行服务行业逐步开放政策和gats规范不相协调，其可行性和操作性也难以保证。我们强调立足本国，就是要在最大程度上淡化服务贸易与服务行业法律之分，并以本国的各具体服务行业为主体，服务业和服务贸易并举，以前瞻性、全球性视角，全方位地规划构建具有本国特色又符合发展趋势的服务贸易法律框架。
所谓接轨世界，主要是与gats规范接轨（其他还应包括与我国政府承诺的有关服务贸易方面的国际公约、国际条约，如亚太经合组织规范接轨）。gats是一个十分庞大的法律体系，其法律规范的主要对象是国家（地区），但市场参与者同样受其规范的影响和约束。一旦我国加入了wto，与我国承认或者承诺遵守的gats规范接轨， 将是我国一项当然义务。就其形式而言，不外乎三种：一是将有关的gats规范，以国内法的形式加以制定和颁布；二是将有关的gats规范，以法令的形式加以确定；三是只需有权批准机关（如全国人民代表大会常务委员会）依法批准，即自行生效。其中最理想化的是第一种形式，但其立法工作量庞大，且gats规范仍在不断扩张之中，因而其操作的难度是显而易见的。第二、第三种形式的优点是简便，无需启动立法程序，且又能保持gats规范的原有特色。但因gats的法律文件并非能为一般人所能理解，势必产生了解、咨询等问题。一种较为可行的做法是，以简便为原则，只对重要的、定型的gats规范采用第一种形式。此外，还应加强废除与有关的gats规范相抵触的法律规范的工作。
所谓内外结合，是指在构建我国服务贸易法律框架时，必须将我国承认或者认可的有关服务贸易的国际规范，一并纳入我国服务贸易法律框架之中。换言之，我国服务贸易法律框架应体现：我国有关服务贸易法律规范在相当程度上与国际服务贸易规范接轨，并且这些国际规范已相当程度上反映在我国有关服务贸易法律规范之中。
所谓自成体系，是指服务贸易法律框架能够形成一个独立的体系，成为一个新的法律学科。目前，视服务贸易法律为一门独立的法律学科，不会存在较大的争议，至少在对外服务贸易法律方面。但是，将其作为一门独立的法律部门，则必定遭受批判。 根据我国现行法律部门划分的主导理论，服务贸易法律不是一个独立的法律部门，它分别归类于经济法（如《商业银行》）、商法（如《海商法》）和其他法律部门（如《律师法》）。但是，现行的法律部门分类标准有三个缺陷，一是它是一个静态的，不能自行随着法律更新而更新。二是它主要以国内法划分为内容，对内外结合型的法律规范划分相对粗糙。三是划分的标准常常不一致，法律部门之间存在不少相容关系。事实上，法律部门的划分也不是一成不变的，经济法被确认为一个独立的法律部门就是一例。基于服务贸易法有自己特定的调整对象，即服务贸易；有特定的规范对象，即服务提供者；以及存在相对完善的国际和国内服务贸易法律原则和规范，我们有理由相信，服务贸易最终能够成为一门独立的法律部门。
四、构建和完善我国服务贸易法律框架
构建和完善我国服务贸易法律框架，主要是通过制定基本的和主要的法律文件和制度，理顺各种服务行业内部及其与其他法律规范之间的关系，使得服务贸易领域的法律规范健全，并且相互协调，共同形成结构清晰、层次鲜明、相互衔接、疏而不漏的有机整体。
构建我国服务贸易法律框架的基本要求是：（1 ）必须以法律的形式而不是政策、内部文件作为构建法律框架的基本要求。（2 ）必须具有服务贸易领域的基本法。其形式可以集中在一部法律中体现（明文规定）， 也可以散见于多部法律之中（必须被人们普遍认识和了解）（3）在每一个服务贸易领域都要有相应的基本法律规范，不允许存在基本法律规范真空地带。（4）与其他法律之间存在合理的对应和衔接。 据此，构建我国服务贸易法律框架的主要对策应当是：
第一，完善服务贸易基本法律。这是构建我国服务贸易法律框架的一项首要任务。就其形式而言，无疑制定专门服务贸易基本法是最理想的，但选择贸易法作为与《对外贸易法》相对应，由此共同构成调整国内外服务贸易的法律基石，也不失为务实之举。
第二，加快行业性基本法制定。应注重参照国际条约和国外的立法经验，加大立法的力度，尽快完成服务贸易领域的各项法律制定。
第三，减少服务贸易中法律规范真空状况，增强法律可操作性。对策主要是：加强人大常委会的立法和解释工作，根据立法目的和法律原则对有关条款作出补充性的立法解释；通过制定国务院行政法规或部委规章形式，进一步制定与行业性法律配套的各种实施细则。
第四，加强与服务业和服务贸易相关的经济、行政和刑事立法。构建和完善我国服务贸易法律框架，必须建立一整套彼此紧密联系、相互衔接、相互依存、疏而不漏的法律制度。就目前而言，主要应防止在有关的经济、行政和刑事立法中忽视或者轻视服务业和服务贸易的保护。
第五，最大限度地与国际服务贸易法律规范制度面临的一个现实而又重大的问题。虽然我们必须清醒地认识到：gats规范在较大程度上反映了以美国为代表的发达国家的游戏规则，而且也旨在将我国纳入这一规则之中，并以此约束包括我国在内的发展中国家。 （注：见《 the economist》1999年11月20—26日。）但要加入wto， 就必须接受gats规范，严格遵守规范，履行自己的承诺。这是一个别无选择的选择。另一方面，我们更应当清楚认识到：只有接受gats规范、履行自己的承诺，才能使我国融入国际服务贸易一体化之中，改善我国的服务贸易的投资环境。“对国外企业，特别是大的跨国公司，最看重的投资环境就是法律环境，有没有一个透明的法律环境，这套法律是不是和世界法律规则接轨，这关系到它的信心。”（注：见《国际贸易问题》1999年第9期，第9页。）
第六、设置高效的监督管理机构和有效的解决争议机制。服务贸易法律的规范在相当大的程度上与行政机关的管理和监督水准有关。完善服务贸易法律框架还应考虑：设置专门的组织机构和配备专职人员；设置一套监督、投诉机构；建立有效的解决争议制度；规范自律性行业组织及行为；建立一套咨询和服务机制等。
「参考文献
［1］胡微波。最新中国经济法律实行全书［m］。北京：法律出版社， 1995.
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