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国际贸易法律论文赏析八篇

发布时间:2022-01-30 17:43:27

国际贸易法律论文

第1篇

作者:耿志涛 任唯佳 刘卫军 【论文摘要】 在全球一体化趋势日益明显和知识经济正在兴起的今天,全球范围内的科技竞争、贸易摩擦和市场争夺愈演愈烈,从根本上说,这是一场争夺21世纪世界经济制高点和控制国际市场的战斗。本文从法律角度分析了绿色壁垒的长期存在及存在的依据。面对我国国际贸易深受国外绿色壁垒影响的事实,我国应以国际规则坚持抵制贸易保护主义,并根据绿色壁垒的双重性采取适当的抵制与保护措施。 【论文关键词】 绿色壁垒 依据 必要性 法律对策 世界贸易组织(WTO)的成立使得全球范围内的贸易自由化成为经济发展的主流趋势。各成员国政府必须在一定的时间限度内有效履行自己的承诺,即降低关税并放弃行政许可、数量限制等直接的贸易管制措施。但代之而起的是形形色色的新型贸易壁垒,绿色壁垒既是其中之一。在浙江省出口法国的皮鞋因PNP超标而被退货;山东省的冻鸡肉因农药残留量超标而被日、韩退货;曾经大受欢迎的我国瓷器也因铅含量过高在欧盟市场惨遭退货这一系列我国的出口产品遭受绿色壁垒“阻击”的案例面前,如何突破发达国家的绿色贸易壁垒使我国产品进入国际市场已经显得十分重要和紧迫。 一、绿色壁垒的实质及其基本特征 1.绿色壁垒的实质。绿色壁垒的实施以保护本国环境和人民身体健康为由,已成为WTO成员的新贸易保护主义者们限制进口、保护本地产品的利器。但究其实质,乃是国家职能的体现,国家是有权实施绿色壁垒的惟一主体。在政府能够更好地完成传统职能的同时,国家的新职能也在出现,当代的全球化给国家提出了新的要求……保护本国产品在国内市场的竞争力,使国内市场免受冲击就是国家的新角色之一。 2.绿色壁垒的基本特征。绿色壁垒具有以下基本特征:一是名义上的合理性。绿色壁垒是以保护地球生态环境、自然资源和人类健康为目的,名义上完全符合人类发展的趋势,符合人们不断提高生活质量目标的要求,但它掩盖着限制外来产品参与本国市场竞争的隐蔽目的。二是形式上的合法性。 二、绿色壁垒的法律依据 1.《关贸总协定》。1947年的《关贸总协定》(后被1994年的《关贸总协定》代替),其第20条‘已办理外’条款规定:“本协定的规定不得解释为禁止缔约国采用或加强以下措施,但对情况相同的各国,实施的措施不得构成武断或不合理的差别待遇,或构成对国际贸易的变相限制……(B)为保障人民、动植物的生命或健康所必须的措施……(G)与国内限制生产的消费的措施相结合,为有效保护可能用竭的天然资源的有关措施……”。 2.《技术性贸易壁垒协议》。1994年的《技术性贸易壁垒协议》,即《TBT协议》,其在序言中阐明:“不应阻止任何国家在其认为适当的程度内采取必要的措施,以保护人类、动物或植物的生命或健康,保护环境。”显而易见,该协议赋予了各成员国为保护环境而采取措施的合法性。 3.ISO14000环境管理系列标准。由国际化标准组织(ISO)1996年制定并实施的ISO14000环境管理系列标准,对企业的清洁生产、产品生命周期评价、环境标志产品、企业环境管理体系加以审核,要求企业建立环境管理体系,并通过经常的检查和评审,使得环境质量得到改善。ISO14000标准只考虑了发达国家的利益,发展中国家大部分企业在相当长的时间内都无法达到规定的要求,所以,它实际上已成为发达国家限制发展中国家贸易出口的一种贸易壁垒。 三、我国实施绿色壁垒的必要性 前面已经提到过,绿色贸易壁垒具有两重性,是一把双刃剑,对于国际贸易而言,它最初是某些发达国家用来限制从发展中国家进口商品的一种手段。但是对于保护全球环境和人类健康以及实现经济的可持续发展而言,它在一定程度上起着积极的作用。 1.防止发达国家转嫁污染。发达国家利用发展中国家环保技术、环境标准的缺陷,将在本国已被限制或淘汰的高污染产业向包括我国在内的发展中国家转移,这种污染转嫁严重损害了我国的生态利益,不仅不利于我国生态环境的保护,而且还严重威胁到我国人民的身体健康。 2.抑制对国内企业的冲击。由于我国的环境标准偏低,且有些地方政府引资心切,对外商投资企业在环保问题上大开绿灯,环境影响评价、三同时等制度形同虚设。这不仅导致污染转移,而且造成对国内企业的冲击。“从产业结构看……截至2000年底,实际利用外商直接投资中,第一 产业的比重不足2%,第二产业的比重高达60%以上,第三产业的比重在40%以下。从产业内部结构看……第二产业吸引的外资主要是以劳动密集型的一般加工业领域为主。” 四、我国应当采取的对策 由绿色壁垒的双重性质所决定,我国在绿色壁垒问题上须采取的对策应分为两类,一类为如何冲破绿色壁垒的对策,一类为如何合理利用绿色壁垒的对策。上世纪九十二年代以来,随着全球社会经济的不断发展,人们的价值观念、行为方式及消费心理都发生了深刻的变化。关注环境保护、珍爱自然和追求健康的绿色消费心理已逐渐形成。绿色产品在国际市场上日益受到青睐,它在国际贸易商品结构中的比例将会越来越大,而初级产品在国际贸易商品结构中的比例则会越来越小,并会不断受到限制或排斥。因此,为了冲破绿色壁垒,我国应调整现有的与该发展趋势不相符合的贸易与环境保护政策,大力推行清洁生产,鼓励发展绿色经济,刺激开发和生产绿色产品,特别是那些能够大规模地替代资源消耗型产品的产品,为我国企业的产品和服务冲破绿色壁垒,顺利进入国际市场或发达国家的国内市场创造条件。 参考文献: 王健:我们如何面对绿色壁垒.光明日报,2002(7) 廖华:论我国构建绿色壁垒的必要性及法律对策[J].法上研究,2002(6)

第2篇

【论文摘要】 在国际贸易中,进口方或出口方在投保货物运输风险时,一般不能直接与保险人签订合同,而必须经过保险经纪人代为办理,这是保险行业的惯例。但是,对保险经纪人该如何定性?他到底是谁的代理人?,对此学界尚有争议。本文将在传统代理理论的基础上,对国际贸易保险经纪人的法律性质进行分析,指出保险经纪人在性质上是保险人的代理人。 【论文关键词】 保险经纪人 国际贸易 法律性质 代理人 在国际贸易的保险环节中,保险经纪人发挥着越来越重要的作用,目前国际贸易的70%以上的保险业务都是经过保险经纪人完成的,他解决了保险人和投保人之间信息不对称的难题,确保了运输途中货物的安全。然而,对国际贸易保险经纪人在法律上如何定性,他是保险人的代理人还是投保人的代理人,目前学界仍存在争议。本文将在传统代理理论的基础上,对国际贸易保险经纪人的法律性质进行分析,以达到为国际贸易实践提供理论参考之效。 一、传统的代理的一般理论 传统的代理理论以大陆法系和普通法系为代表。 1.大陆法系的代理理论 大陆法系的代理立法理论建立在德国学者拉邦德1886年发表的《代理权授予及其基础关系的区别》一文中提出的“区别论”的基础之上,它把委任和代理严格区别开来,其中委任指本人(委托人)与代理人之间的内部关系,代理指代理人和本人与第三人之间的外部关系。代理的内外部关系是有联系的,其内部关系是外部关系得以产生和存在的前提,而外部关系则是内部关系的目的和归宿。代理的内部关系属于各国合同法或劳动法调整的范围,外部关系则属于代理法调整的范围。 依代理人是以被代理人的名义还是以自己的名义与第三人订立合同,大陆法系将代理分为直接代理和间接代理两类。如果代理人以被代理人的名义与第三人订立合同,则为直接代理。如果代理人受被代理人的委托,为了被代理人的利益、以自己的名义与第三人签约,则为间接代理。在直接代理的情况下,代理人对第三人不承担个人责任,此项责任由被代理人承担。但在间接代理的情况下,由于代理人是以自己的名义与第三人签订合同的,尽管该合同的签订完全是为了被代理人的利益,代理人也应对此承担个人责任,而被代理人并不承担责任,除非代理人将合同项下的权利和义务转让给被代理人。 由以上分析可以看出,在代理性质的认定上,大陆法系着重事物的外部趋向,特别重视代理人以谁的名义与第三人交易。 2.普通法系的代理理论 普通法系的代理理论以本人与代理人的等同论为基础,该理论把本人与代理人的等同论作为代理的理论基础。等同论可以用“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”的短语来表述。它的主要意思是指代理人的代理行为应视为本人亲自所为,对代理关系不作内外部关系之区分,作为本人的代理人的行为应在本人的授权范围之内。 按照对本人的披露程度,普通法把代理分为公开本人的代理和不公开本人的代理。而公开本人的代理又分为:表明本人姓名的显名代理和只表明代表本人却不指明本人姓名的隐名代理。显名代理中,代理人不仅向第三人公开本人的存在,而且公开本人的姓名。此时,代理人既不享有合同权利,也不承担合同义务和责任,代理所引起的合同责任由被代理人承担。隐名代理是指代理人仅向第三人公开本人的存在,却不公开本人姓名的代理。英国代理法认为,隐名代理中的合同责任应由本人承担,只要代理人的行为在授权范围内,本人就可直接取得合同权利与义务。美国《代理法重述》则认为,除非代理人与第三人另有约定,代理人对其订立的合同承担责任,即使披露了本人身份之后也如此。但是,若代理人缔约时未获得本人授权,但本人事后行使了追认权,则由本人承担合同责任。不公开本人的代理是指享有实际代理权的代理人与第三人缔约时,既未表明本人的存在,也未披露本人的姓名,而是以自己的名义订立合同。这种代理和大陆法系中的间接代理相似,但在责任归属上比大陆法系更为灵活。普通法认为,虽然代理人未公开本人而以自己的名义行事,但他毕竟是为了本人的利益、在本人授权范围内行为,故本人自然应当加入到该合同关系中去即行使其介入权,而一旦行使了介入权,本人就应当向第三人承担责任;另外,如果第三人发现了本人的存在,则第三人享有请求权,他可以选择向本人或代理人主张权利。 由此看来,在代理性质的认定上,普通法系不关心第三人与谁订立合同,而更关注代理人是否为本人的利益而行为;不关心代理人以谁的名义签订合同,更关注谁应当承担责任。 二、 国际贸易中的保险经纪人 保险经纪人制度是在英国发展成熟起来的,在国际保险市场上,英国是典型的使用保险经纪人进行保险营销的国家。有据可查的保险经纪人出现于1575年,由于当时海上贸易的风险很大,海上事故经常发生,在伦敦保险市场上,没有一个承保人敢于承担一次航行的全部风险,他们每个人只能承担保险金额的一部分,这就需要由丰富保险专业知识和了解市场行情的人作为中介,将超出单独承保人能力的部分承保危险和保额在其他承保人之间予以分摊。这种有丰富的保险专业知识,深谙航海风险,一般有固定的办公场所,依靠撮合保险作为职业和生活收入来源的人,就是早期的保险经纪人。目前在发达国家成熟的保险市场上,由保险经纪人承揽的保险业务占70%以上,委托经纪人办理保险业务已成为国际惯例。 在国际贸易中,保险经纪人是基于投保人的利益,为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务的。保险经纪人首先应当将有关保险事项的信息如实告知投保人,并依其专业知识和业务经验,按照投保人的需要为投保人确定适当的险别、数量、承保人及投保方案,促使保险合同订立。其次,保险经纪人应审查保险合同的内容,告知投保人应当注意的事项。最后,保险事故发生后,保险经纪人应协助投保人向保险人索赔。保险经纪人在接受委托履行其义务的同时,有向保险人要求支付佣金的权利;一旦完成投保手续后,不管被保险人是否已向保险经纪人交付保费,保险经纪人必须向保险人交付保费;在被保险人向保险经纪人交付保费前,保险经纪人对保单享有留置权。另外,在保险经纪业务中,保险经纪人违反委托协议而给投保人造成损失的,还应当依法予以赔偿。 三、国际贸易保险经纪人的法律性质分析 在国际贸易中,进口方或出口方在投保货物运输风险时,一般不能直接与保险人签订合同,而必须经过保险经纪人代为办理,这是保险行业的惯例。但是,保险经纪人到底是谁的代理人,对此学界尚有争议。 有学者认为,保险经纪人是保险人的代理人,其从信息不对称条件下的契约形成过程出发代表保险人行为。有学者认为,保险经纪人是投保人的代理人,他接受投保人的委托,代表投保人和保险人签订合同。这一观点是目前我国学界的主流观点。我国《保险法》第一百二十六条规定:保险经纪人是基于投保人的利益,为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务,并依法收取佣金的单位。笔者认为,把保险经纪人定性为保险人的代理人比较妥切。根据大陆法和普通法代理制度的一般理论,代理是代理人在代理权限范围内以被代理人的名义与第三人实施的法律行为,其后果直接归属于被代理人,被代理人要向代理人支付一定的报酬。在保险业务中,保险经纪人虽然代表投保人以投保人的名义向保险人投保,在出现保险事故时也有义务协助投保人向保险人索赔,但是,他不仅不能向投保人收取任何报酬和佣金,而且负有向投保人如实告知保险信息,确定适当的险别、数量及投保方案,促使保险合同订立,审查保险合同内容,告知应当注意的事项等责任。在出现保险事故时,保险经纪人虽然有义务协助投保人向保险人索赔,但那只是为了促使合同订立,赔偿责任仍属于保险人,从行为性质和整个保险过程来看,保险经纪人更应该是保险人的代理人。根据各个国家的法律规定来看,保险经纪人应当是具有独立法律地位的组织,这也是保险经纪人越权代理时应当承担法律责任的基础和保险人选择其为代理人的前提。保险经纪人之所以能代表投保人替保险人投保,首先是基于保险人对他的授权,在授权范围内,他实际上是代表了保险人的利益,他向投保人所为的一切授权内的行为实际上都是为了保险人能够得到更多的保险合约,在出现保险事故时最终承担责任的仍然是保险人,保险经纪人只就其代理行为向保险人收取一定的佣金,这正符合代理的特征。 从以上分析可以看出,保险经纪人在国际贸易活动中是不可缺少的,其法律性质在学界始终存在着争议,然而,对保险经纪人的性质如何认定,直接影响着国际贸易中当事人的权利和义务,影响着国际贸易活动的顺利开展。笔者认为,保险经纪人的代理性质是不言而喻的,他并不是双方代理人,而是保险人的代理人。 (7) 冯大同:国际商法[M].北京:对外经贸大学出版社,2000 Ross.S.The Economic Theory of Agent[J].The Principal”s Problem American Economic Review,1973

第3篇

关键词:wto法;法律交融;行政诉讼;国际贸易行政诉讼

引言:法律交融及国际贸易行政诉讼的显现

当代中国是一个正处于社会转型期的后发型大国。经济全球化进程的推动,以及在该进程影响下政府与市场关系的调整,堪称中国转型期内社会领域的主流律动。在此社会现实力量的作用下,我国所处的国际环境,以及这种环境下的法制体系出现了时代性的变化。国际法与国内法的交融、公法与私法的交融,就是这种变化的主要方面。受这两个方面的影响,我国国际贸易行政诉讼已经形成并将继续发展。①

首先,经济全球化进程中的国际法与国内法的交融是促进我国国际贸易行政诉讼的外部因素。在经济全球化的进程中,经济一体化日益加剧,各国对其涉外经济的调整有意无意地存在保护本国产业的影子,国内法的规制时有失灵,因此需要国际法的规制,国际法也有这方面的要求。这两个方面相互作用,提供了国际法与国内法交融的现实动力。在其推动下,该交融包括两个方面,其一是,在缔结国际法时,受西方法治成熟国家政治经济实力的影响,它们国内法———特别是英美国内法———的理念、原则与制度,会转化为国际法的组成部分;其二是,后发国家为了融入世界政治秩序,与世界发展接轨,需要加入并受到已有国际法的影响,而且要承担通过制定国内法履行国际法定义务的责任。这样,国际法的内容就成为后发国家国内法的组成部分,即国际法的国内化[1][2]。wto法的缔结及其实施就是国际法与国内法交融的典型之一。为了履行wto法定的义务,我国不仅要在立法方面创

①关于“国际贸易行政诉讼”这一术语及其所指的有关内容,学者们有不同认知(夏金莱,叶必丰·对wto体制下国际贸易行政诉讼的思考[j]·法学评论, 2003(3): 68-72·朱淑娣,李晓宇·多重视角下的国际贸易行政诉讼论[j]·政治与法律, 2006(2): 100-108·)。制、修改和废止相关法律[3],而且根据wto法的要求(如《1994年关税与贸易总协定gatt1994)第10条的要求),还应当维持或建立相应的国际贸易法律救济制度。最高人民法院的3个司法解释,就是在这种背景下出台的关于国际贸易行政诉讼的制度。①

其次,在政府与市场关系优化过程中,公法与私法的交融是推动我国国际贸易行政诉讼的国内因素。在经济的发展过程中,两种对立的社会组织形式———国家与市场交织在一起,贯穿数百年的历史。“市场失灵”与“政府失灵”的现象,使得它们之间的相互补充、相互作用日益增强。曾经一度在市场管理上只是充当“守夜人”的政府,随着市场经济本身固有缺陷的显现,不得不加强对某些市场领域的规制[4]。政府对市场的规制体现了公权力对私领域的介入。政府干预经济的法律后果一方面表现为私法的公法化,如公法限制契约自由、公法限制绝对私有财产;另一方面则表现为法律定政府以私法手段,如合同方式,实现公共行政管理,即表明了公法的私法化。调整市场经济的私法与规范政府规制的公法之间相互介入、交融[5]。由于在现代法治社会中,法律具有最高的权威,无论是市场主体,还是政府都应当在法律的框架内进行活动。因此,政府在运用公权力对经济活动进行干预时,都必须依据法律的规定行事,即依法行政。从法律的角度来看,现代社会的国际贸易行政管理实质上是一种法律管理,亦即行政公权力依据法律的授权对国际贸易行政活动进行管理。其中,那些涉及国际贸易管理的法律规范就形成了国际贸易行政法。基于“有权利就应有救济”、“没有不受监督的权力”的法理,与国际贸易行政法相随的是国际贸易救济法。这类法律规范集中表现于最高人民法院的3个司法解释,以及《行政诉讼法》、《行政复议法》等行政救济法律文本之中。结合上述,从国际法与国内法的交融、公法与私法的交融所导致的关于国际贸易行政诉讼活动和制度的出现来看,国际贸易行政诉讼无论是在实践中,还是在制度上,都已经是我国行政诉讼制度的组成部分,国际贸易行政诉讼已经显现。对于国际贸易行政诉讼的相关研究,早在我国加入wto前后形成了一股研究的热潮,论著的数量可以千计。②但是经过初步统计分析发现,这些研究虽然提供了丰富的观点与材料,但是在结合现有行政救济制度加以系统、全面、深入地研究方面,在面对实务复杂、多样的理论需求等方面,还有不少工作要

做。因此,除了论述以上国际贸易行政诉讼的生成基础,本文的重点是在现有行政诉讼的法律制度内,描述我国国际贸易行政诉讼的整体概况,以把握国际贸易行政诉讼的本体。为了在有限的篇幅内达到这一目的,本文重在界定国际贸易行政诉讼的涵义、认识国际贸易行政诉讼的多重属性,描述组成国际贸易行政诉讼的多维结构,以及把握国际贸易行政诉讼的多种功能。

一、国际贸易行政诉讼的概念阐释

面对同一社会现实,即法律交融对我国法律救济制度的影响,根据最高人民法院的3个司法解释,以及观察我国行政诉讼制度的变化等,有人从“司法审查”的角度加以认识;有人从“国际贸易行政案件”的角度加以认识;有人从“行政诉讼”的角度加以认识,等等。这些视角的不同,源于对有关制度、基础理论的不同理解,比如对“司法审查”与“行政诉讼”的理解等等。笔者认为从行政诉讼的角度,并突出该类行政诉讼的特殊性的认识角度,即采用“国际贸易行政诉讼”的角度较为合理。第一,如果认为“行政诉讼”是“司法审查”的组成部分[6],那么并不妨碍国际贸易行政诉讼与国内外相关“司法审查”领域的沟通;第二,在我国行政诉讼制度内,审理“国际贸易行政案件”,无疑就是国际贸易行政诉讼的组成部分;第三,“国际贸易行政诉讼”的提法,立足于我国行政诉讼制度,可以与整个行政诉讼体系保持协调,也可以与其他行政诉讼相结论得自于在中国期刊网、超星图书馆两大电子数据库内的专题检索,涉及通过其他网络搜索工具的检索。关联,因而可以避免理论与实务方面的不必要转换,所以应当采用“国际贸易行政诉讼”这一术语反映有关社会现实。至此,在我国法制语境中,国际贸易行政诉讼是指在wto制度的框架下,人民法院依法审理国际贸易行案件并做出裁决,保障和补救受损方国际贸易权益的活动与制度。①鉴于wto规则对成员方政府的刚性约束,wto/dsb(争端解决机制)的强制管辖权;鉴于中国对加入wto承诺的切实履行,国家法治的不断完善;鉴于中国国家利益及相关经济主体利益的积极维护和国际经贸争端的合理、合法解决,国际行政法领域内争议解决机制———国际贸易行政诉讼的地位日渐显现。在中国,国际贸易行政诉讼作为行政诉讼的一类,具有独特的涵义。首先,国际贸易行政诉讼审理的是国际贸易行政案件。根据我国《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》的第一条,规定人民法院可以受理的“国际贸易行政案件”有4类,即:国际货物贸易行政案件、国际服务贸易行政案件、与国际贸易相关的知识产权行政案件,以及需要结合其他法律文件认定的“其他国际贸易行政案件”。②其次,国际贸易行政诉讼不仅是在我国加入wto后出现的,而且作为wto体制下的成员方的国际贸易法律救济制度,自始都要受到wto体制的影响,是wto制度框架下的法律救济制度。第三,国际贸易行政诉讼审查的国际贸易行政案件,是行政主体依据我国的《对外贸易法》等的规定,发生在国际贸易领域实施的行政案件。第四,国际贸易行政诉讼保护的是国际贸易自由权益。这类自由权益主要由我国的对外贸易法律、法规、规章规定,并受到wto法等国际法的影响。此外,国际贸易行政诉讼在法律适用、裁决所受影响等方面也具有一定的特殊性。国内层面的规范依据,又由实体规范与程序规范两大类构成。前者包括我国的《对外贸易法》、《海关法》、《外资金融机构管理条例》、《知识产权海关保护条例》、《外商投资企业的合并与分立的规定》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等的有关规定;后者包括《行政诉讼法》及关于适用它的司法解释的有关规定,以及最高人民法院的3个司法解释,等等。国际层面的间接规范依据主要由wto法构成。除了成文法以外,wto争端解决机构作出的裁决,由于其对国内裁决的间接影响力,也应认定为属于我国国际贸易行政诉讼国际层面的制度渊源。

二、国际贸易行政诉讼的多重属性

国际贸易行政诉讼作为法律交融的产物,不仅其产生的背景、原因具有与其他行政诉讼不同之处;而且其受案范围、诉讼当事人、保护对象、法律适用等也具有独特之处。在不同的视角下,这些使得国际贸易行政诉讼具有多重属性。准确认识这些属性,对于审判实践和制度的完善理应具有重要的意义。

(一)专项性 现代政府是行政政府,大部分现代生活可视为诸多行政机关活动的产物[4] 1。规制各专门机关行政活动的法律规范与原则构成了部门行政法,以此为对象的行政法学理论构成了行政法学的分论,因而,行政法学的理论体系由总论和分论构成。前者(总论)以行政法的一般制度为研究对象,后者(分论)诸如教育行政法学、民政行政法学、海关行政法学等等,也被称为关于各部门的行政法学,对应的是关于某领域的专门事项行政法。在民事诉讼法中,也存在海事诉讼特别程序法。那么行政诉讼法呢?最高人民法院的3个司法解释足可以自成一体,成为我国行政诉讼的特别类型———国际贸易行政诉讼。这是由国际贸易行政诉讼的专项性决定的。在国内现有行政法与行政诉讼法的制度框架内,经过比较可以看出国际贸易行政诉讼的这重属性。国际贸易行政诉讼是审理国际贸易行政案件的行政诉讼。《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》指出了国际贸易行政案件虽然强调在wto体制框架下,但并不宜完全否定它以外的国际贸易行政案件,或者区际贸易行政案件。有学者结合当前司法实践的状况对该规定作了详细分解即:国际货物贸易、国际服务贸易、与国际贸易相关的知识产权三类行政案件,以及需要结合其他法律文件认定的“其他国际贸易行政案件”。这使得国际贸易行政诉讼在受案范围与审理对象方面,与其他行政诉讼相区别。在受案范围与审理对象的决定性影响下,法院在审理国际贸易行政诉讼中所依据的是调整国际贸易关系的法律、法规与规章;保障和监督的是国际贸易领域的行政职权;保护的是国际贸易领域相对人的自由权益。这些从具体到抽象的层面共同构成了国际贸易行政诉讼的专项性,即法院在wto规则的约束下解决国际贸易争端的专门行政诉讼。

(二)涉外性 在一般意义上,“涉外行政诉讼”的“涉外”,实质上是指某法律关系的主体、客体或引起法律关系的事实涉及其他国际法主体的影响,或者说上述要素之所以被定为“涉外”是指它们是在某国际法主体内涉及其他国际法主体肯定的具有其法律意义的要素,被其他国际法主体所肯定而具有其法律意义,如受该国法律管辖。我国的行政机关应尊重该国的和法律[3] 70-72。国际贸易行政诉讼的涉外性,就是指我国法院审理的国际贸易行政诉讼法律关系的主体、客体,或者引起该法律关系发生的事实等,是涉及其他国际法主体的法律规定,被其他国际法主体所肯定而具有其法律意义的要素。这些要素决定了国际贸易行政诉讼具有不同于一般行政诉讼的根本特性。首先,国际贸易行政诉讼法律关系的利害关系人具有涉外性。①不妨先分析国际贸易行政诉讼的体结构。国际贸易包括进口与出口两个方面。结合现实,国际贸易市场主体在逻辑上可分为国内进口商、国内出口商;国外进口商、国外出口商;国内进口竞争商、国内进口受益商;国外进口竞争商、国外进口受益商。根据我国对外贸易法、行政诉讼法及其相关司法解释的规定等,以我国为中心,国内进口商、国内出口商、国外出口商、国内进口竞争商、国内进口受商有可能成为我国国际贸易行政诉讼的利害关系人。其中具有明显涉外性的是国内进口竞争商、国内进口受益商诉对外贸易主管机关情境下的国外出口商、对外贸易主管机关的国外出口商,以及其他需要在国际贸易实践中具体确定的复杂情况。其次,国际贸易行政诉讼法律关系的内容,即权利和义务,具有涉外性。我国的国际贸易行政诉讼的设立背景、原因、目的、内容、功能等,都与中国履行加入wto法定的义务有着密切关系。虽然我国法院,同绝大多数wto的成员方一样,并不能直接依据wto法审理国际贸易案件,而是适用经过国内立法转化的有关规定。但是wto法的正当程序理念、非歧视原则,以及wto争端解决机构的判例应当会对我国国际贸易行政诉讼产生影响,从而在某种程度上,特别是在国内法制不健全、国内法规定模糊等情况下有力地左右国际贸易诉讼利害关系人的权利义务。②虽然国际贸易行政诉讼的利害关系人不能直接援引wto法来主张自身的自由权益,但是如果考虑到wto法的影响,整个国际贸易市场主体都处于wto法的保护之下,因而都具有弱的涉外性。③

(三)国际性 国际性是指国际贸易行政诉讼

所处的法制环境、主体关系及其功能的影响范围,不再仅限于国内,而是具有了我国与他国之间、我国与国际组织之间的国际性。在我国与他国之间的层面,国际贸易行政诉讼调整的是我国市场主体与他国市场主体之间的国际贸易关系。在主体地位的法律认定、法律适用、案件执行等方面都要考虑外方当事人所在国法律制度。在经济全球化的环境中,各国经济之间、各市场领域之间存在密切的联系,我国在国内对国际贸易经济关系的调整会波及其他国家的经济活动。正是因为这样,相关国家可能会为了本国的经济利益而针对我国的国际贸易行政诉讼结果而采取相这里主要指原告和第三人。国际贸易行政诉讼的被告为我国相应的对外贸易主管机关,无法律意义上的涉外性可言。《中国加入wto议定书》第2条(a)项、《中国加入wto工作组报告书》第66段、第67段、第78段就郑重承诺:中国应一视同仁、公平合理、有效统一全面地履行《wto协定》规定的国际义务,即使行政法规、部门规章和其他法令在时限内没有出台,中国政仍将履行其在《wto协定》与《议定书》中的义务。种弱的涉外性,源于wto体制内的wto争端解决机制与贸易政策审议机制,对wto各成员方的国际贸易争端解决机制(在我国即国际贸易行政诉讼)及其相关贸易制度的审查、监督作用。应的贸易保护措施。这是其他涉外行政诉讼所不具备的国际性。在我国与国际组织之间的层面,我国的国际贸易行政诉讼是中国为了加入wto而承诺的制度,当然也是wto这一国际组织体制强制要求我国建立的国际贸易法律救济制度。所以从一开始,我国的国际贸易行政诉讼就受到了国际层面的决定性影响。此外,在我国国际贸易行政诉讼的运行过程中,wto层面的争端解决机制虽然并不完全构成“二审”式的监督,但是对于一国理性和成熟的国际贸易行政诉讼实践而言,wto争端解决机构的裁决是不能被忽视的。这种重视同样体现了wto这一国际组织对国际贸易行政诉讼的国际影响,使其具有了独特的国际性。

三、国际贸易行政诉讼的多维结构

国际贸易行政诉讼的多维结构,是在法律交融过程中形成的,具有并反映国际贸易行政诉讼属性的结构。这一结构可在多个视角下被认识,其中,国际贸易行政诉讼的制度结构、主体结构与利益结构各有侧重,可以基本架构国际贸易行诉讼这一本体的概貌。

(一)制度结构 制度结构是指规定国际贸易

行政诉讼制度的所有规定构成的整体结构。国际贸易行政诉讼制度由国内层面与国际层面的制度、直接的与间接的制度等组成。我国国际贸易行政诉讼国内层面的、直接制度,又由实体制度与程序制度两大类组成。前者包括《对外贸易法》、《海关法》、《外资金融机构管理条例》、《知识产权海关保护条例》、《外商投资企业的合并与分立的规定》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等等有关规定;后者包括《行政诉讼法》及其司法解释、《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》等。有关我国国际贸易行政诉讼国际层面的、间接的制度主要由wto法构成①,以及中国加入wto的法律文件等。以上这些制度中有关国际贸易行政诉讼的制度,具有行政法的分散性、多样性的特点,这既反映了国际贸易行政诉讼涵盖的广阔领域,又反映了国际贸易行政诉讼类型的复杂多样,尚需进一步系统、深入地研究。

(二)主体结构 国际贸易行政诉讼是行政诉讼的特别类型。其主体结构可以参考行政诉讼主体的一般理论。行政诉讼的主体主要包括法院、原告、被告、第三人。我国国际贸易行政诉讼的审理机关,为中级及其以上的人民法院。这是由国际贸易行政诉讼案件的涉外性、专业性等特点所决定的。国际贸易行政诉讼的被告,通常为国际贸易行政管理机关。中央层面的主要是国家商务部等,地方层面为各海关、地方人民政府等。国际贸易行政诉讼的原告往往具有多样性、产业性,乃至集团性。这是由倾销、补贴,以及贸易保障措施的影响方式、对象、范围等所决定的。这对国际贸易行政诉讼的有着很大的影响。根据国际贸易的主体类型,提起国际贸易行政诉讼的原告通常是国内进口商、国内出口商、国外出口商、国内进口竞争商、国内进口受益商等。②

(三)利益结构 从利益的角度来看,法律是利益调整器,法院则是具体运用它的机关。无论是wto层面的争端解决机制,还是我国的国际贸易行政诉讼,都是为了在“规则导向”下调整、分配经济此处指《建立世界贸易组织的协定》及其4个附件为主干所构建成的世界贸易组织的法律体系等。根据《美国国际贸易法院程序courtofinternationaltradeproceduce)的规定,美国国际贸易司法审查(相当于我国的国际贸易行政诉讼)的提起人,即原告可以是: 1·外国制造商、生产者、出口商、美国进口商或工商业同业公会,其中大部分会员是被调查产品口商;2·生产或制造该产品所在国家的政府; 3·美国同类产品的制造商、生产者或批发商;4·合法成立的工会或工体,其在产销同类产品的美国产业中具有代表性;5·工商业同业公会而其多数会员是同类产品的制造商、生产者或批发商。一般来说,凡具有上述合法资格的当事人都可以加入他人提起的诉讼,提讼的当事人,应通有的利害关系人。参见,28 uscs prec§2631。这类详细地规定具有诉讼提起资格的个人或组织的规定,在我国的国际贸易行政诉讼并无同样的规定。比较而言,我国国际贸易行政诉讼中的第三人范围,也比较狭窄,并不利于保障国家的经济利益。利益。因此,在法律运作之下流动的利益,是推动国际贸易法律救济,包括国际贸易行政诉讼的最有力的动力。从最基层的国际贸易市场主体到国际贸易行政管理主体、国际贸易行政诉讼审理机关,再到成员方政府的交涉,到wto层面的争端解决机构,等。在国际贸易利益的推动下,在国际贸易法律制度的框架内,各国际贸易行政诉讼主动相互作用,共同营造了国际贸易行政诉讼的利益结构。该结构由两层逐级递升的利益层面组成。一是国际贸易市场主体的利益层面。我国进口竞争性生产商与外国出口商、我国进口受益商之存在一定的利益互补与冲突,它们之间存在着多样的利益关系。①各利益主体如果在市场领域解决或者协调不了它们的利益冲突,它们会在经济活动规律的导引下,寻求利益国际贸易法律规定的利益空间,进而寻求国际贸易管理机关给予保护。二是国内贸易公共利益的层面。一方面,国际贸易行政管理机关为了实现法律规定的维护正常

的涉外贸易秩序,维护国家的经济安全和经济利益,在国际贸易市场主动的请求下,或者主动依职权,它们就会介入,通过反倾销、反补贴等措施调整第一层面的利益格局。另一方面,为了防止国际贸易管理机关因各种原因违法行使职权,作为国际贸易法律救济制度之一的国际贸易行政诉讼制度,为不服国际贸易行政行为的当事人提供了寻求法律救济的途径。法院在国际贸易行政诉讼中,通过依法解决国际贸易行政纠纷再次调整第一层的利益格局,使其符合法律的规定,也就是保护符合法律规定的维护国际贸易秩序,保障国内贸易公共利益的立法目的。

四、国际贸易行政诉讼的多种功能

国际贸易行政诉讼制度作为我国行政诉讼制度的特殊类型,在国际贸易关系、国际贸易行政关系、国际贸易诉讼关系的视角下表现出多重属性,从而造就了体现这些特性的多维利益结构。该利益结构不是静止不动的,而是变化多样的,它与相关制度、领域相互作用和影响。这些影响就是国际贸易行政诉讼的功能。

(一)国际法定义务履行功能 从国际法国内的层面来看,我国的国际贸易行政诉讼制度本身就是我国履行加入wto承诺,承担国际义务的产物。②在其建立后,虽然法院不能在国际贸易行政诉讼过程中直接适用wto法,但是,由于其专项性,国际贸易行政诉讼中适用的法律主要是转化为国内法或者符合wto法规定的国内法。③国际贸易行政诉讼依法解决国际贸易行政纠纷的作用,正是我国切实履行wto法定义务的主要方式。以此观之,国际贸易行政诉讼无疑具有履行国际法定义务的功能。该功能不但表明国际贸易行政诉讼具有重要的国际政治意义,而且也向其他国家表明我国已经建立了符合要求的国际贸易法律救济制度。“对中国而言,这不仅仅是履行加入wto相关义务的应时之需,更是顺应现代法治发展的要求,在以规则为导向的wto多边贸易体系中实现与各成员国和区经贸关系良性互动的前提和保障。”

(二)国际贸易行政争端解决功能 从国际贸易行政诉讼的活动过程来看,国际贸易行政诉讼同一般行政诉讼一样是人民法院在诉讼参与人的参在这种利益冲突中,受到影响的还包括消费者、进口竞争性生产商的工人等。条第1款、gats第6条和《trips协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类查庭应是公正的,并独立于被授权进行行政执行的机关,且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”建立世界贸易组织协定》第16条第4款的规定:“每一成员应当保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致”。而且该条第5款明确要求“不得对本协定的任何条款提出保留”。作为成员方,我国在行使权利的同时必须全面的履行国际条约下的义务。我国政府也做出了郑重承诺,如《中国加入wto工作组报告》第67条规定:“中国代表指出,中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。根据宪法和条约缔结程序法,wto协定属于需经全国人大常委会批准的‘重要协定’。中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与wto协定和中国的承诺相一致,以充分履行其国际义务。为此,将在完全遵守wto协定的情况下,通过修订其现行国内法和制订新法律,以有效的统一的方式实施wto协定。”这意味着我国是通过转化的方式履行wto法定义务。参照各规定及其他wto成员方的做法,在我国国际贸易行政诉讼中法院不能直接适用wto法,而只能适用“转化”过的国内法。加下解决行政纠纷的活动。但是,国际贸易行政诉讼的标的决定了它是解决国际贸易行政争端的诉讼活动。该活动的显著功能就是解决国际贸易行政争端。根据最高人民法院3个司法解释的规定,主要分布在国际货物贸易行政领域、国际服务贸易行政领域、国际知识产权贸易行政领域,以及其他国际贸易行政领域。

图一:国际贸易行政诉讼功能图在“设立或指定并维持审查庭、联络点和程序”的多种可能中,我国选择加强和完善通过国际贸易行政诉讼解决国际贸易行政争端。这并不是完全排除其他解决方式。面对国际贸易争端,根据我国的法律制度,利害关系人可选择行政复议或行政诉讼两种法律救济路径,但就该行政争端的最终解决来说,国际贸易行政诉讼相对于行政争端的解决具有终局性。同时,行政事务大都具有专门性,行政机构在作出行政行为时只注意其职务本身所适用的法律,可能会忽视其他方面的法律。但国家法律是一个有机整体,国际贸易行政诉讼则是从法律整体考虑某行政行为是否合法,起到了统一法律适用的作用,为协调一国法律的一致所必需。司法机关对司法公正性的价值追求,以及司法机关的超越的地位,使得法院具有更强的中立性、公正性。因此,国际贸易行政诉讼比行政程序救济更具权威性,更具公正优势,更能体现和满足各方当事人对于公平、正义价值的追求。所在国际贸易行政领域,应当加强国际贸易诉讼对国际贸易行政争端解决功能。

(三)国际贸易公法权益救济功能 国际贸易公法权益是在国际贸易法律制度赋予国际贸易经济主体在公法上的权利和利益。国际贸易行政诉讼的原告之所以提讼,就是为了其公法权益得到救济。这是国际贸易行政诉讼的目的。这种功能是由国际贸易行政诉讼的设立原因、制度背景、运行机制等共同决定的。

第4篇

内容摘要

WTO规则作为一部庞大的"法典",是由多边、诸边和双边条约所组成的;中国作为WTO的一员,这些条约与我国国内法律的关系及这些条约在国内如何适用等问题需要及时研究和解决。在近一年来,有关WTO规则与中国国内法律的关系及WTO规则在国内适用等方面的讨论非常激烈,在讨论的同时产生了一些争议。

本文从我国国内法和国际法律制度两个角度,就WTO规则与中国国内法律的关系及WTO规则在国内适用等方面的问题进行分析和探讨,并提出自己的观点。

通过讨论和分析,笔者认为,讨论WTO规则在我国的适用问题,首先要分析WTO本身的性质和WTO规则的特点,也要考虑条约在我国适用的真正含义,而不能够将WTO规则在我国的适用简单地等同于法院依照WTO规则处理具体的国际贸易纠纷案件,从而简单地否定了WTO规则在国内的可适用性。

对于WTO规则在我国的适用应当从广义上进行解释,其本质就是我国履行WTO相关条约下的义务和责任;WTO规则在我国的适用,包括政府部门的适用、司法部门(法院)的适用和其他部门和机构的适用等多个层次,应当根据不同情况和不同层次区别对待和分析。

关键词

世界贸易组织(WTO)WTO规则条约在我国的适用司法部门(法院)的适用

目录

引言4

一、WTO规则及其特征4

二、条约在国内适用的国际法理论5

三、条约在国内适用的国际实践6

四、WTO规则在我国的适用问题7

我国关于条约适用的规定7

WTO规则在我国的适用问题8

结论10

主要参考资料10

引言

2001年11月,我国经过漫长的谈判,终于加入了世界贸易组织(WTO)。中国加入WTO一方面意味着我国可以享受到更多的权利和优惠,同时也意味着我们作为WTO的成员国之一要履行WTO众多条约下的国际义务,需要通过履行条约的义务而承担更多的责任。所以,我国加入WTO以后,我们既要严格履行WTO框架下的义务,又要善于利用WTO规则来保护自己。

WTO规则作为一部庞大的"法典",是由多边、诸边和双边条约所组成的,中国作为WTO的一员,这些条约与我国国内法律的关系及这些条约在国内如何适用等问题需要及时研究和解决。在最近一年来,有关WTO规则与中国国内法律的关系及WTO规则在国内适用等方面的讨论非常激烈,在讨论的同时产生了一些争议。

为此,本文在分析WTO规则本身具有的特征的基础上,从中国国内法和国际法律制度两个角度,就WTO规则与中国国内法律的关系及WTO规则在国内适用等方面的问题进行分析和探讨,并提出自己的观点。

一、WTO规则及其特征

在讨论WTO规则与中国国内法律的关系及WTO规则在我国适用等问题之前,有必要首先对WTO规则及其特点进行分析。

WTO法律文件共包括29个协议、协定,还有20多个部长宣言、决定,其内容涵盖货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权保护以及与贸易有关的投资措施,内容相当广泛。这50多个法律文件确立了WTO一套规则,其目的在于通过确定各成员的权利和义务、活动规范和行业准则,并且通过建立一套机制(主要是贸易政策审议机制和争端解决机制),监督各成员有关贸易的法律、法规、规章和政策措施的制定与实施,力求为世界提供一个开放、公平、统一的多边贸易体制框架。

总体来看,WTO规则有以下几个特征:

其一,WTO规则作为国际条约的一部分,根据“条约必须遵守”的国际法原则,就成员国而言,具有强制性和权威性。为了保证WTO规则的实施,确保WTO规则能够有效地调整成员间错综复杂的经济关系,迅速、有效地解决成员间的贸易争端,WTO规则确立了WTO框架下的贸易政策审议机制和争端解决机制,这些机制具有准"司法"机制的特点,其目的在于确保WTO规则在成员国范围的有效实施。

其二,WTO规则在于规范和约束成员的政府行为,旨在消除或者限制各成员政府对跨国(境)贸易的干预。一些国际贸易方面的条约和国际惯例如1980年《联合国国际货物销售合同公约》和《2000贸易术语通则》等的内容主要是规定国际货物贸易相对人在国际贸易方面的具体的权利义务,主要属于“私法”的范围,而并不规范缔约国政府的行为;与此不同,WTO法律文件的主要内容都是围绕消除和限制成员国对跨国(境)贸易的干预而展开的,确立和体现非歧视、市场开放和公平竞争三大原则,而并不规范国际货物相对人在交付货物、支付货款和所有权及风险的转移等方面的问题,属于“公法”的范围,WTO规则下的义务和责任属于一国政府而非公民和企业,所以国外有的学者把WTO规则称之为"国际行政法典"。

其三,WTO规则在要求各成员一体遵守共同规则的前提下,又适应不同成员的不同情况,为其履行WTO框架下的义务留下一定的灵活性,特别是发展中国家和区域同盟。为了在实现贸易自由化这一全局、长远目标的过程中,兼顾不同成员在不同方面的局部利益,使WTO法律文件有关促进贸易自由化的条款在实践中能够行得通,它们确定的原则和为成员规定的义务都不是绝对的,而是设立了若干例外,并为发展中成员作了一些过渡性的灵活安排。因此,WTO规则在一定程度上可以说是协调世界贸易自由与各成员正当利益、协调法定规则与各成员贸易政策的杠杆。

二、条约在国内适用的国际法理论

第5篇

关键词: 世界贸易组织;治理结构;宪政功能

中图分类号:DF96

文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.04.02

由于国际组织与国际条约的密切关系,考察国际组织性质及其功能首先是从分析条约的契约性质入手,学者称其为“契约式的解读”(contractual reading)[1]。国际组织赖以成立的基本文件属于条约法中的国家间契约,按照传统国际法的观点,国家间契约是国家间关系的反映,政府间组织的法律性质、职能范围均决定于国家在条约中的授权;换言之,国际组织没有自主性的权力,其法律结构和法律功能均是被动地因应国家之间的主权关系。

然而,在经济全球化的背景下,很多国际组织出现了自主地行使权力的现象,学者认为这是“各国创立国际组织时根本不想要,也未曾预料的运转方式。”[2]部分学者将此现象视为全球治理结构的一部分。在法治化的主流话语中,宪政的理念受到推崇,国际组织的宪政结构与宪法功能因此备受西方学者的重视。

早期的一些国际法学家业已注意到了国际条约的组织化功能,将条约之其中一种分为“宪法”性条约(constitutional treaties),如亨金认为,国际法有一些“宪法”原则( constitutional principles)。参看王铁崖. 国际法引论[M]. 北京: 北京大学出版社, 1998:69. 但国际经济组织的宪法性结构与宪政功能现象逐渐为学界所认识和重视,则是随着以世界贸易组织为主的普遍性国际组织的实践而展开的。一些综合性的国际组织,如国际劳工组织、国际卫生组织 、欧盟也被认为具有宪法结构和宪政功能。See Ernst-Ulrich Petersmann, The Change Structure of International Economic law, manuscript presented by Petersmann at the lectures at Xiamen Academy of International Law .at 9, 10.在实践中,一些国际性组织,尤其是世界贸易组织,在结构和功能上已经出现了宪政化的趋势,欧洲学者因此提出“国际宪政主义”( International Constitutionalism) [1]10-11,美国学者则提出以联邦主义(Federalism)的分权结构来塑造世界贸易组织未来发展模式的主张 [3] 。

由于当代国际政治经济环境的发展,从宪政角度探讨国际经济组织已经超越了已往根据一国国内宪政实践而产生的理论范畴,同时,该论题之范围和意义也超越了传统国际法。在发达国家学者的推动下,立基于国内法的宪政理念跨越主权疆域,开始渗透于国际关系,并较为集中地体现在对改革国际组织法律结构的主张之中。

最近几年,世界贸易组织(WTO)的发展遇到了“多哈回合”谈判难题的困扰,并且数度面临着谈判破裂的危险处境。这种情况表明,WTO的发展问题,已经超越了国际组织与国家关系的传统模式,多边贸易体制的内涵与制度发展之路径到底是怎样的?欧美学者的宪政之治提供了一种分析视角,正如这些学者之一的Armin Von Bangdady所说,其观点仅代表欧洲思维[4]。本文的某些看法,尤其是在评析西方学者的观点时,也可能受到本土法律思维的影响。

一、对WTO性质的认识分歧

WTO是一个多边协议的组织化形态。为加强其法律功能,它已经克服了其前身——关税与贸易总协定(GATT)在组织性方面的不足。WTO的组织功能,首推“马拉喀什协定”赋予给它的管理职能,WTO的这种管理职能,使其与成员方的关系已经超越了一种单纯的契约关系,而产生了一种类似于内国政治法律体制下的职能机构对其所辖范围的治理关系。

与此同时,在WTO的后续发展中,国际法学界讨论的与WTO治理结构有关的一个问题是:将WTO塑造成一个什么性质的组织?有两种主要观点,其中观点之一是将其发展成一个“规制型”组织( regulatory model)。规制型组织的支持者认为,进一步赋予世界贸易以制定实体标准的权力,尤其是在劳工、环保、卫生健康、安全方面的标准,可以防止各成员方在全球经济竞争过程中竟相实行的“将标准降低的负性竞争”(race to the bottom) ,遏止各成员方单方面制订标准,从而消除借国内立法之名行贸易保护之实的隐性贸易保护主义。

在西方式民主国家,隐性保护主义(covert protectionism)是指利益集团通过影响国家政策法律的制定而“合法”地抵制自由贸易的保护主义。该模式重视WTO对实体标准的立法权,是一种“集权式”的模式。“规制型”模式观点着眼点在于统一市场,强调的是成员方国内规制的解除,不可避免地涉及到对成员方国内立法主权的干预。由于与WTO最核心的价值目标——非歧视性原则存在差异,并且在实践中遇到强大的阻力,持“规制型”模型观点的学者逐渐在减少。另一个观点是“反歧视型”组织模式(antidiscrimination model)。

Bangdady将反歧视模式称为合作相互依赖模式(coordinated interdependence model)。“反歧视型”组织模式的支持者从西方宪政民主的思路出发,主张克服WTO现有立法的缺陷,强化WTO的立法机制,并建立一个独立的裁决体系,通过审查成员方的法律是否符合WTO规则来遏制隐性贸易保护主义对多边贸易体制的操纵。在处理WTO与各成员方国内法的关系上,宪政论观点主张将相关的实体标准立法权保留于各成员方,强调WTO的裁量权。

WTO宪政论的观点,又可以分为欧洲学者的观点与美国学者的观点。

德国早期学者Hermann Mosler, Wilhelm Wengler, Christian Tomuschat对欧洲国际宪政秩序思想的形成有重要的奠基作用[4]613。Armin Von Bangdady、Ernst-Ulrich Petersmann 等则受其影响,近年在国际学术界影响较大。Petersmann提出分层式宪政的思想:主张由一定数量的国际组织——“契约性宪法”(treaty constitutions)与国家宪法共同构成一个多层次的宪政框架。

Petersmann的分层式宪政 (Multilevel Constitutionalism)观点,显受到欧盟(EC)实践的影响。参见: Ernst-Ulrich Petersmann, The Change Structure of International Economic law, manuscript presented by Petersmann at the lectures at Xiamen Academy of International Law. at 14.按照分层式宪政的设想,“国际宪政主义”本身是一种功能有限度,但与内国宪政共同发挥作用的机制,其基本的价值是取向是要在全球化条件下保护公民权利、促进民主自治政府和公民的自由合作;在WTO体系中,公民权利主要表现为贸易权,在处理该组织与各成员方国内国内法关系时,WTO只在有限的领域和层次实施宪法功能,更多的方面,则按照WTO现行规定,尊重成员方的主权[1]10。

美国学者中则有JHJackson、John OMcGinnis、 Mark LMovsesian等人,后两学者合作发表于《哈佛法律评论》2000年第2期的《世界贸易宪政》的长文,代表了美式思维对WTO宪政的看法[3]。其思想是将WTO治理结构与其国内的联邦主义进行理论上的比拟,认为强化WTO建立在互惠基础上的民主机制,可以遏制某些国内利益集团从自身利益出发,靠院外游说(lobbying)和其他政策形成渠道利用和操纵WTO规则的可能性,使WTO在推进国际贸易自由化的同时使成员国的国内政治民主化。以遏制利益集团为出发点,通过美国式政体的分权机制来重塑WTO的未来发展之路,是美国学者的设想。颇有意味的是,在对比了欧盟议会和美国国会对待WTO部长级会议的不同态度后,来自欧洲法治传统的Petersmann教授表达了其对美式思维的看法——虽然同为宪政民主体制,美国的重心在于国内宪政,其选择单边、霸权式的外交政策根本上不同于欧盟,欧盟遵从分层式的宪政主义,且恪守国际法[1] 7。

值得指出的是,无论是欧洲学者,还是美国学者的宪政论模式,虽然其在WTO与其国(区)内法的关系上取向有所不同,但在WTO本身的治理结构上,均是以三权分立的模式作为其分析框架,在改善WTO立法职能,加强其争端解决机制的裁判功能上方面,他们的认识大体是一致的。

在实践中,WTO的宪政之治面临着比较法律制度的困境——关于宪法和宪政,各国政治法律文化的实践殊相迥异,尤其是东西方国家之间。如果就西方学者所论,世界贸易组织是建立在一个拥有共同价值观和共同善(common values and common good)的世界性宪政秩序——法律共同体之基础上的,

德国学者Christian Tomuschat的观点,See Armin Von Bangdandy, Constitutionalism in International Law: Comment on a Proposal from Germany, Harv. Int’l L.J. vol 47, at 224.那么,在现有体制下,WTO成员中的共同价值观和共同的善是什么呢?世界贸易组织存在的原初动因是国际贸易交换的需要,该体制的各项制度均围绕着实现比较利益这一宗旨,贸易自由是其核心价值,通过非歧视性原则体现,非歧视原则是一种通过调整国家间立法从而落实贸易主体待遇的一种法律机制,本质上属于国家间关系。

欧洲学者的分层式宪政结构和美国学者的联邦分权式宪政结构观点均突破了国家间自由贸易的含义。宪政论者将国际组织所涉法律关系的主体扩展到国家与政府以外的参与方,将内国政治社会结构中的“国家——市民社会”二元结构模式比附于其上,从这种理论倾向我们可以看到西方法学家依据其法治传统,试图对WTO价值观体系进行重新塑造的一种努力。

主体范围的扩大不可避免地带来法律关系的复杂化。显然,WTO现有的制度框架难以承载宪政论者预设的宪政秩序,因此,国际组织宪政论者无一例外地从国别政治运作模式中寻求理论支持,这就不

可避免地遇到立法、司法与行政三维结构的制度安排问题。然而,国际组织与主权国家的政治基础相差悬殊。宪政之治的政治前提是三权结构的健全,从政治架构上看,WTO的三权是不完全的:在缺少主权内质的情况下,WTO体制不存在一个自足的立法机构,由其组织的立法活动来源于各成员方主权的让渡,涵盖协定的产生其实是各成员方外交协调的产物;同时,尤为重要的是,世界贸易组织缺少真正意义上的具备宪法功能的司法机构。

概言之,以国际组织为制度工具,借以实现国际宪政之治还只是一幅西方学者所描绘的理论图景,离现实尚有相当距离。鉴于此,笔者综合对WTO立法过程与争端解决机制的分析,提出一个有关WTO法律体制的多边均衡论分析模型,以此与西方宪政观视野下的制衡论相区别。

二、WTO多边化动态均衡下的立法模式

《马拉喀什建立世界贸易组织协定》(以下简称《马拉喀什协定》)明确规定,WTO在与本协定附件所含协定和相关文件有关事项方面,为处理其成员间的贸易关系提供共同的组织机构。 《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第2条第1款。这一规定奠定了世界贸易组织治理结构的基础——WTO的“一揽子协定”,构成了成员方彼此之间的契约义务,是WTO体制的主要法律内容,《马拉喀什协定》所提供的组织法,则是为契约法服务的。世界贸易组织法里面,本身没有赋予该组织以立法权,

杰克逊也认为,WTO的决策程序非常显著地受制于已达成的条约文本(“negotiated treaty text”,指一揽子协定,笔者注),See J.H. Jackson, The Great 1994 Sovereignty Debate: United States Acceptance and Implementation of the Uruguay Round Results, Columbia Journal of Translational Law. Vol 36,1997WTO的立法过程主要体现在《一揽子协定》的形成与发展过程。由于《一揽子协定》所具有的开放与发展性质,WTO的治理结构将适应其不断的修改与完善,从中长期看这个适应过程是一个均衡的动力结构。其结构的核心部分是条约的形成——《一揽子协定》的产生和后续完善;因此,WTO的多边贸易体制的形成和完善,应主要是一个协调性的立法过程。

笔者认为WTO体制立法模式,是一个相对均衡的动力结构模式。

该模型受到人格心理学的心理动力学学派的启发。国际经济组织作为集中各方利益,受到各种驱力影响的集合体,在结构特征上与心理学中的人格是相似的,这种同构现象为本文的分析提供了一种启示。世界贸易组织体制的表层结构,有以下表征过程:

表征之一,是该体制具有的法的调整力量,区别于一般政治经济宣言的作用方式。世界贸易组织作为一种具有较强法律性质的组织,其作用不在于宣示,而在于法的调整,其作用方式分为整体调整与个别调整两种。世界贸易组织多边化的机制,比如其最惠国待遇制度的无条件性、扩展性和固定化

多边机制的固定化主要是指各成员方历经各回合谈判的成果——关税减让表或承诺表的不可撤销性质。,显示出其对国际社会的整体性调整作用。在变革时期,世界贸易组织规制力则具有较强的个别性力量,体现为争端解决机制过程中的双边性磋商或者裁决的影响,均对当事方具有直接的约束力。整体调整与个别调整是世界贸易组织作为国际经济组织最显明的法律特征。

表征之二,是WTO在国际政治经济的影响下扩展性的心理确信力,对国际经济行为,尤其是国家对外的经济决策行为产生影响,比如联合国贸发会议确立的非互惠原则,经世界贸易组织确认后,对其基于互惠的交往原则产生了重要的约束力。

WTO规制系统的深层,其核心问题是该组织与各成员方的“真正”关系;换言之,是世界贸易组织所调整的国际政治经济关系的本质部分。深层结构的主要矛盾是成员方的国家意志与商事惯例的协调。世界贸易组织规则作为贸易领域中的规制法,其规范的形成来源于两个因素:直接的来源是国家立法实践,即国家缔结条约,通过加入组织,承担义务,享受权利而形成国际法;其间接的、较远的渊源则涉及到贸易习惯法的形成。一般认为,国际习惯成为法律的条件是实践与法律确信,前者是一种客观物质条件,而后者是主观的心理条件,习惯上升为习惯法,在法的形成中是一个确认的过程,即国家对经实践而形成的行为规范的确认。世界贸易组织法在形成过程中,较多地反映甚至吸取了西方资本主义商业实践的做法,比如对等互惠、最惠国待遇、国民待遇等,均来源于资本主义商业实践,反映了资本主义的商业精神。世界贸易组织贸易所倡导的贸易自由化,其理论支柱是比较利益学说,该学说的思想基础来源于资本主义商业实践。

由于世界贸易组织的商业渊源,该体制被一些学者视为商业规则,忽略了其政治经济关系本质的一面。见经济学者张维迎的评论,拙文已对该种观点提出过商榷性看法,参见:钟付和. 自由与公平的历史纠葛——世界贸易组织主流价值形态源流论[J]. 比较法研究, 2002,(2):26.资本主义国家与商业的关系必须追及至国家与企业的关系,两者共生而共长,并不存在资本主义商业精神与国家意志性的历史割裂,因此,商业传统较久的国家加入WTO,国内法的阻力较少——在国家立法层面,这很大程度上是一个对自发生成的秩序的选择确认;在企业层面,加入该组织意味着国内竞争制度环境的全球扩展。

发达国家在加入WTO的过程中,以及在参加该组织主持的后续谈判过程中,均受到其国内政治的影响,这种影响是间接的,且是按照其国内的宪政模式来运作的——国内利益集团不是世界贸易组织的成员方,无法对世界贸易组织直接施加影响,其利益的诉求必须通过政府代言。西方式民主国家在协调各利益集团的关系方面已经有稳定的国内立法模式,比如美国的联邦分权制,其国内利益集团可能对贸易自由化有不同的利益,对政府的对外政策施加不同的影响。在总体的对外贸易政策与法律取舍方面,国际贸易自由化是“深嵌在各国的国内政治背景之中的”[5]。这是根深蒂固的传统,政府与立法机关在这一点上别无选择,但在具体的政策法律形成过程中,国家可以通过其宪政式民主机制协调各不同利益集团的要求。对世界经贸秩序具有主导权的国家,经过对WTO法律制度的“塑造”,使其与国内政治体制存在相似的结构,有利于通过国际机制推行其国内政策主张。

比如美国反倾销法、“301条款”立法无论是从理念,还是从程序设计方面对世界贸易组织立法的影响都甚大。美国《宪法》规定,美国缔结的国际条约和国会立法一样,都是仅次于美国宪法的最高法律,二者是平等的,国际条约与其国内法一道,构成其法律的一部分。这是美国学者推行WTO宪政化观点的国内政治基础。同是发达的成员方,欧洲政治经济情况与美国有别,尤其是历经二战后,其法律文化的价值取向多元化,受欧盟立场影响的德国学者,其思想渊源则来源于对二战后国际关系现实主义的思考,其国际法律共同体的概念直接反映了欧盟已有的政治实践,德国学者针对WTO宪法结构的设想既是分层次的,宪政功能也是多元的,并不仅局限在经济贸易一面,还将其扩展到非经济的政治与社会功能方面,尤其是人权。

同时应该注意到,即使是在美国,对WTO的后续发展,也存在强烈的不确定与担忧,在虑及到WTO会影响到其国内经济利益时,美国政治界便往往祭起国家主权这一被久违的法宝,反映在美国法与WTO法的关系上,美国《乌拉圭回合协定法》规定,《乌拉圭回合协定》与美国任何法律冲突时美国法优先,

在WTO即将成立之时,美国国会曾爆发过一次关于国家主权的大讨论。 See J. H. Jackson, The Great 1994 Sovereignty Debate: United States Acceptance and Implementation of the Uruguay Round Results, Colum.J. Transna’l L.36(1997). 这是美国实用主义哲学在立法中的体现[6]。

而在后续加入国,尤其以法制不发达的发展中国家,在加入WTO时,则国家立法的意志性较为彰显,自然性不足。因此其规制力须借国家的强力推进,是一种自上而下的造法运动,而非西方资本主义自发生成之秩序,因此世界贸易组织规制力,因其作用对象而有不同——前者沉潜而分散,后者突兀而集中,且时与成员方国内法律体制有扞格难通之冲突,制度摩擦的反制使规制力的作用效力存在差别,后者因为不存在融洽的国内制度准备,世界贸易组织规制力的直接作用受到减弱,表征为国际条约与国内法关系问题是一个较为重要的实践待解决的问题。

请注意中美对国际条约的不同实践。我国《民法通则》第142条、《民事诉讼法》第238条、《行政诉讼法》第72条均明确规定,中国参加或缔结的国际条约与国内法相冲突时,国际条约优先。中国加入世贸组织后,按照现有立法,世贸组织的法律效力显然优先于国内法的效力。中国与美国对待国际条约的不同态度,将给两国的经贸交往增加了不确定性。参见:韩立余. 美国外贸法.[M]. 北京:法律出版社, 1999: 8.这是在考察WTO深层结构须要注意的重要方面。

WTO的深层,是一个充满矛盾的混合体,是政治、经济、法律关系博弈的内在动力。

中间层是在深层与表层之间的接近于达成共识的部分,是世界贸易组织法律渊源的形成层。一方面,中间层的机制必须维护体制的表层结构,即该体制的“表面样子”。

personality一词来源于拉丁文persona, 有“面具”( mask)的意思,这个词义同时为人格心理学家和研究法律组织的法学家使用。“表面样子”是关于人格(personality)的心理学定义,在此借用于描述世界贸易组织的动力结构的表层。另一方面,中间层是联系深层与表层的中间桥梁。作为一种国际机制,中间层必须处理好世界贸易组织与各成员方的关系,从法律角度简言之,中间层必须解决问题的是,作为国际法规范的世界贸易组织如何影响各成员方的国家行为。如果从对法律体制的价值评判角度来考虑,这关涉到立法效率问题。立法效率在诸多法律体系中是一个具有宪法意义的价值 [4]623,而在WTO体制,条约的订立过程缓慢而麻烦,当所调整的有关问题进处于国际经济或成员方国内经济快速发展时期,有关规则就有可能处于过时和不足的境地。WTO与各成员国的国内法关系初步完成了由“共处国际法”向“合作国际法”的过渡,在促进成员方之间法律与政策合作方面,WTO体制的立法理应更具效率;然而,在实证层次上,学者认为,WTO规则的修订程序严重不足,表现在对WTO协定(包括多边贸易协定)修改方面,《马拉喀什协定》第10条的规定条件太多,过于尊重成员方的国内主权:一方面要求修改须得到部长级会议一致同意或的多数同意,另一方面修改不具有改变“各成员权利和义务的性质”。与此对照的是《联合国宪章》第108、109条所规定的宪章修改程序,仅规定了一个由成员国2/3多数批准通过的条件,由此表明WTO法在处理其与成员方国内政治自主性的关系方面远比联合国更加现实,但结果则以制度的效率作为代价 [4]623。

三、DSM的法律地位

世界贸易组织争端解决机制(DSM)被普遍认为是WTO体制加强法律功能的重要成果。

前WTO总干事鲁杰罗先生指出,如果不提及争端解决机制,任何对WTO成就的评价都是不完整的,争端解决机制是多边贸易体制的中心支柱。See Statement of Director-General Ruggiero,wto.org/wto/about/dispute1.htm. 17 April,1997.转引自:张东平.WTO司法解释论[M]. 厦门: 厦门大学出版社, 2005: 41.但对该争端解决机制的法律属性有不同认识。学者多有将其与司法程序相比的倾向,或直接将争端解决机构所受之争端解决权力名之为司法权[7]。笔者则认为,学界对其性质的认识尚存在偏误,争端解决机制的解决争端过程,应属于世贸组织在协调国际经贸关系国际制度中的一部分,它没有获得独立于世界贸易组织立法的地位。

如果从《关于争端解决规则与程序谅解》(以下简称《谅解》)所规定的工作程序来看,该机制确类似于内国法中的诉讼程序,但如果将其定义为司法程序,并将争端解决机构理解为司法机构,则明显简单化,没有在国际法层次上准确把握DSM的法律地位。

要准确理解DSM的法律性质,应回到法律文本。有两点值得注意:其一,《谅解》被定义为“争端解决”的规则与程序,而没有直接定义为“诉讼”规则程序;其二,该机制所设立的机构被直接命名为“争端解决机构”,而没有冠以“法院”。 将争端解决机构冠以“法院”,在国际公法的实践中是存在的,如国际法院、国际刑事法院等,但为数较少,其司法性质与内国的司法制度比较仍然值得研究。世界贸易组织在达成《谅解》时,有无自觉地将其进行区分,笔者尚无考证。但仅此已显示出该机制与内国司法诉讼程序有所区别。

从内国法治层次来理解,司法是与公权力中的立法与行政在一个位次的国家治理过程,它是国家政体之一部分,在西方法治社会,其宪政地位独立于立法与行政,并且具有对立法与行政的制衡作用。

或有论者认为在WTO争端解决机制司法程序特征很显明的情况下,将其与司法割开,有小题大做之嫌,请申论之——将其理解为司法程序,反映出一种将世界贸易组织治理结构与国内政体相比拟的倾向。笔者认为,世界大同政府既不可建立,国际法意义上的宪政就只能是一种理论假设。西方一些重要的政治学者已经认识到这一点,如基欧汉和奈认为“在我们乃至我们子孙的有生之年,新的世界宪章都不大可能被接受。世界的政治和文化多样性——及其绝对规模——使得这种前景分外渺茫”,参见:罗伯特基欧汉、约瑟夫奈. 权利与相互依赖[M]. 北京:北京大学出版, 2004: 23.在诸多的理论观点中,学者多将国际组织的宪政结构与国家法进行比拟,在现实的国际政治关系的作用下,极有可能变成对某些强势国家宪政体制的模仿。按照这种逻辑,世界贸易组织的宪政模式如真有可能被塑造,最终也可能落入某些强势国家国内法的巢臼,成为其对外扩张的制度工具。尤为重要的是,随着制度的模仿,国际组织所推行的价值观,其发展趋向将会逐步认同于某些国家国内法的价值取向。

这种趋向在实践中已经很明显:按照美国《乌拉圭回合协定法》的规定,当争端解决机构(DSB)裁决与美国法不一致时,可以否决其效力。

19 U.S.C.§3512(a)(I)(1994). 美国学者结合DSB的裁决在美国的执行情况研究后认为,DSM的约束力仅相当于“一般国际法”的效力 [8]。美国法与DSB裁决关系显示的是DSM的国际政治关系本质,而非司法本质。

从政治学的角度,不能将DSM视为司法机制的重要理由是该机制不具备制衡功能。众所周知,司法对立法与行政的制衡功能是西方宪政体制中的重要一维;但在世界贸易组织中尚难发现这种制衡功能——

首先,据《谅解》规定,争端解决机制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是其重要的一面。

《谅解》第3条第2款。 DSM功能对WTO多边贸易体制是一种维护关系。

其次,DSM存在法律解释功能,但其解释功能处于立法的从属地位。其从属性表现在:《谅解》规定,DSB依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定,但是,DSB的建议和裁决不能增加或减少涵盖协定所产生的权利和义务。

《谅解》第3条第2款。更为重要的是,《世贸组织协定》规定,部长级会议和总理事会拥有通过对多边贸易协定所作解释的专有权力。

《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第9条第2款。笔者认为,已有立法证明,DSM不具备造法功能。在西方政治体制下,法律解释权是制衡关系存在的重要原因,司法解释之造法功能够独立于立法,是其制衡立法与行政的宪法基础,这个基础在世界贸易组织中并不存在。

从发展的角度看,学术界讨论的世界贸易组织的司法化,将构成世界贸易组织宪政化的一部分,对DSM的讨论预示着世界贸易组织未来发展的价值导向,这就超越了浅层的“正名“之争。笔者之前曾有这样的担忧:“GATT/WTO的争端解决机制(DSM),容易被理解为纯程序规则,其所蕴涵的价值内容向为研究者所忽略。”并且认为,在“介绍世贸组织时对蕴涵其中的西方价值不加批判的认同,将使学术界难辞其咎。”[9]

强调DSM的司法性质,或者对DSM中的西方判例法影响不加价值取向上的甄别,不考虑其政治关系的协调性质,将会掩盖WTO法律效力来源中的国际政治经济关系的本质。

综上,西方语境下的宪政模式论存在如下缺陷:

首先,其理论观点中预设或隐含了西方式自由价值观。西方学者从其“市民社会”的价值取向出发,主张国际经济法律关系的基本价值观应该是以人权为中心,在国际经济组织中则表现为对个人主义的市场自由的推崇, 在WTO 中强调个人对贸易的参与权[1]14—15。个人自由是宪政制度的基本价值,与西式法治社会的精神价值一脉相承;但从西方民主制度及其宪政价值理念来分析WTO体制,忽略了WTO作为国际条约中隐含的国家意志性质。从发展中国家的角度看来,国际经济组织的宪法功能,除了确保横向度的,以市民社会为中心的契约式自由之外,更应该确保纵向的、基于历史原因的公平问题的解决 [9]26,而后者是分配正义在国家间关系中的必然要求。

其次,西方式宪政论者忽略了对国际组织法律结构的现实分析。从WTO体制进行法源分析,不难发现其动力结构的形态,此结构形态来源于国家与国际组织间关系的基本面,是一种多边化机制下的基于主权让渡关系形成的均衡。从这个意义上来说,世界贸易组织治理结构是国际机制的一部分,它本身不是一个自足的体系。WTO在实践中的确发展出了一系列法律原则,其中有的原则具有宪法性价值功能,比如平等、民主、透明等内容,但这只是各国法治实践进程在国际组织中协调作用的结果,它可以折射世界法制文明的进步现状,但并不代表WTO本身是一个宪政组织。现阶段,WTO在立法、行政与争端解决机制三方面的结构均由国际政治关系所决定,是一种外部力量促发的均衡,非依靠自身的内部制衡机制而形成。

WTO宪政模式论提出的时代背景是世界经济全球化。到目前为止,强调国际组织宪政化的学者都是以西方文化为背景的,他们的观点代表了西方法治文化对国际法律秩序的解读,尽管其中也有学者意识到,其观点受到有基督教文明传统的欧洲宪政思想的影响,缺乏广泛的比较法律文化的支持而有可能代表性不足;但在另一方面,国际学术界缺少基于发展中国家价值观的、系统的关于国际组织治理结构的研究文献。经济全球化与法律发展的互动关系必然表现在国际条约的组织化与机构化过程,这是一个不可逆转的趋势,但这个过程是否一定是宪政化?按照传统国际法的观点,国际组织属于国家间关系的产物,以市民社会为中心的宪政论能否超越并全面取代传统观点吗?作者希望本文所提出的关于WTO性质的多边动态均衡分析模型及其所隐含的价值取向,能对这个问题的解答提供一种有益的分析思路。ML

参考文献:

[1] Ernst-Ulrich Petersmann, The Change Structure of International Economic law, manuscript presented by Petersmann at the lectures at Xiamen Academy of International Law(厦门国际法高等研究院),September,2006. at 1.

[2] 迈克尔N巴尼特,马莎芬尼莫尔. 国际组织的政治、权力与病症[A] 莉萨马丁.国际制度[C].上海:上海人民出版社,2006:457.

[3] John O. McGinnis and Mark L.Movsesian, The World Trade Constitution, Harvard Law Review,Vol.114 ,2000.

[4] Armin Von Bangdandy, Law and Politics in the WTO- Strategy to Copy with a Deficient Relationship, Max Plank UNYB5(2001), at 612.

[5] 徐崇利. 经济一体化与国际经济法律体制的构建[G]// 国际经济法学刊第8卷 北京:北京大学出版社, 2004:58.

[6] 钟付和. WTO与美国法关系论[J]. 华侨大学学报, 2002,(1):8.

[7] 张东平. WTO司法解释论[M] 厦门: 厦门大学出版社, 2005: 42.

[8] J.H. Jackson, The WTO Dispute Settlement Understanding—Misunderstanding s on the Nature of Legal Obligation, American Journal of International Law ,Vol 91. 1997.

[9] 钟付和. 自由与公平的历史纠葛——世界贸易组织主流价值形态源流论[J]. 比较法研究, 2002,(2):26.

Constitutional Balance or Balance within a Multilateral Regime: A Dynamic Analysis of the WTO Based on the Relationship of Its Structure and Function

ZHONG Fuhe

(Law School of Xiamen University, Xiamen 361005, China)

Abstract:

第6篇

【关键词】 天津滨海新区 服务外包 国际服务贸易 技术性贸易壁垒

天津滨海新区的开发开放,在环渤海区域及我国的发展战略布局中占据重要地位。当下,“全球性的服务外包,已成世界大潮”①,而技术性贸易壁垒作为服务领域贸易壁垒的一种新形式,正逐渐地对天津滨海新区的离岸服务外包产生越来越重要的影响。如何应对服务外包中的技术性贸易壁垒,己成为天津滨海新区对外发展中的一个不容忽视的问题。

1. 天津滨海新区服务外包中遭遇的技术性贸易壁垒

天津滨海新区在开发开放过程中,其离岸服务外包业务遭遇到技术性贸易壁垒的限制。

1.1服务外包是天津滨海新区开发开放新的增长点

服务外包被称为第二次经济全球化,通常是指跨国公司将原来在内部从事的非核心服务活动,发包转移给外部专业服务提供者去执行,以降低成本和提升竞争力的一种业务安排。②

2006年, 我国商务部启动了发展服务外包产业的“千百十工程”, 将滨海新区所属的天津市认定为“中国服务外包基地城市”。天津滨海新区抓住国际服务外包迅猛发展的历史机遇,积极承接离岸服务外包业务,已有包括渣打、摩托罗拉在内的服务外包企业近70家。服务外包已成为天津滨海新区开发开放新的增长点,成为推动新区服务出口的重要引擎。

1.2天津滨海新区服务外包中遭遇的技术性贸易壁垒

天津滨海新区以承接国外的离岸外包为主要业务,限制滨海新区服务外包的技术性贸易壁垒的表现形式十分广泛,例如,在建筑、教育服务中对外国专业服务人员的资格认证、教育学历证书等设置不合理要求,在通信、运输服务中对运输工具及相关设备设置较高的技术标准,在旅游服务中设置严苛的环保要求等。以WTO为依据,可将涉及服务外包的技术性贸易壁垒统分为:

1.2.1服务技术法规标准壁垒

服务技术法规标准壁垒,多以包含或引用有关标准或技术规范的文件为载体,涉及公共安全、环境保护、卫生与健康、服务规则、计量、知识产权等方面,具有强制性。由于各国服务业发展水平、技术实力和风俗文化均存在较大差异,致使各国服务技术法规标准的覆盖范围因国而异,制定手段和制定水平也有所不同。服务技术法规和标准的差异,成为技术性贸易壁垒在服务外包领域最主要的表现形式。

1.2.2合格评定程序壁垒

合格评定程序是指以服务技术法规和标准为依据,对进出口服务进行检验、认证,以确定其是否符合要求的程序。由于合格评定程序以技术法规和标准为依据,若标准和法规有差异,则合格评定程序必定有所不同;即使标准及法规相同,各国的合格评定程序在表现形式和运行体制上也有差异,如泰国合格评定程序分三种类型,而欧盟则表现为八种基本模块和八种变形模块的组合 ,合格评定程序壁垒当然不可避免。③

1.2.3信息技术壁垒

信息技术壁垒是指与贸易有关的信息表述不衔接、不接轨、不符合进口国的要求所造成的贸易壁垒。④各国由于市场准入程度、信息技术水平等差异,极易在服务外包领域形成信息壁垒,如:合格认定程序等信息不透明、技术标准更改等信息传递不及时、信息传递受阻等。

2. 技术性贸易壁垒给天津滨海新区服务外包造成的损害

技术性贸易壁垒的存在阻碍了天津滨海新区服务外包的发展,给新区的服务外包造成了不同层面的损害。

2.1国际层面

2.1.1增加了新区服务外包项目在国际市场的准入难度

服务领域的技术性贸易壁垒涉及面广、形式多样,会增加滨海新区服务外包项目进入国际市场的难度。大量服务外包项目会由于未达到国外相应的技术标准或技术法规,而无法进入甚至被迫退出目标市场。尤其是在商务、建筑工程、教育、金融、健康等服务项目中,普遍对服务人员的资格设置壁垒,要求必须具有服务对象国家的执业执照,不承认我国的学历和资格认证,而有些人员资格的获取,需要多年时间,这在一定程度上也加剧了滨海新区服务外包项目进入国外市场的难度。

2.1.2危害滨海新区服务外包交易安全

世界各服务贸易国由于服务产业和技术水平发展不平衡,对服务质量的要求也不一致,特别是发达国家,技术性贸易壁垒名目繁多、变化频繁,且具有一定的隐蔽性,出口企业对其技术法规和标准理解不一且往往应付不及,不得不被动地陷入发达国家以保护公共健康安全为名的贸易制裁中。因此,技术性贸易壁垒的存在,因频繁引发与别国的贸易争端,而危害滨海新区服务外包的交易安全。

2.2国内层面

2.2.1降低了滨海新区服务外包的竞争力

首先,滨海新区的服务外包企业为达到国外日渐苛刻的市场准入门槛,不得不逐步增加承接离岸服务外包项目的交易费用,其中主要是高昂的取得和维持国外服务质量检验和认证的费用,以及创新技术、更新设备和培训服务提供者所需的适应性费用。交易费用的增加,势必使新区服务外包的成本升高、竞争力下降。其次,一国技术性贸易壁垒对滨海新区服务外包项目的限制,往往产生连锁效应,极易导致多个服务贸易伙伴国对滨海新区服务质量的不信任,造成信用危机,损及滨海新区服务外包的竞争力。

2.2.2增加了滨海新区内部的市场压力

滨海新区所承接的离岸服务外包业务,多以劳动密集型为主,现因国外设置的技术性贸易壁垒受阻而向国内非正常回流,这既构成了对国内服务外包业的竞争压力,也因劳动力的激增而加重新区内的就业压力。加之,我国服务贸易准入门槛较低,国外高标准服务外包企业、项目、人员的大量涌入,更使滨海新区内部的市场压力雪上加霜。

3. 天津滨海新区应对服务外包技术性贸易壁垒的法律对策

如前所述,天津滨海新区在服务外包过程中遭遇到技术性贸易壁垒,并产生了极大的损害。为此,应以新制度经济学为理论依据,构建天津滨海新区服务外包技术性贸易壁垒联合应对的法律平台。

3.1完善应对服务外包技术性贸易壁垒的法律体系

第一,加快服务贸易专项立法。具体步骤是:首先,根据GATS的相关规定和ISO、IEC制定的国际标准完善现有法律制度;其次,针对新区服务外包只能以《对外贸易法》(24-28条)共五条笼统规定为法律依据的现状,制定具体细致的专门的服务贸易基本法;再次,着手制定服务外包热门行业的专项单行立法,对基本法的不同方面进行更明确的规定;最后,为适应不同门类服务外包执法、司法领域的多种需要,在不与基本法和单行法相抵触的前提下,制定服务外包技术性贸易壁垒较为具体和灵活的配套措施实施细则。

第二,积极参与国际标准的制定,并争取与主要发包国达成国际或区域互认,以减少服务外包中的技术性贸易壁垒。

3.2建立支持服务外包技术性贸易壁垒法律体系的标准化信息机制

时至今日,技术性贸易壁垒涵盖范围涉及安全、环保、信息技术、社会、职业安全、反恐等诸方面,可谓复杂多变。为此,必须建立服务领域技术性贸易壁垒的“联动预警体系”,以做到“以不变应万变”。联动预警体系包括技术性贸易壁垒信息收集机制、风险预警机制、快速反映机制和咨询服务机制四部分,这四个部分环环相扣,产生联动效应,达到防患于未然的效果。具体而言:

第一,技术性贸易壁垒信息收集机制。该机制通过WTO出版物、官方公报、贸易措施谈判等信息窗口,发挥驻外商贸研究及科技参赞处等机构优势,利用国内外同行业协会的交流,专门负责及时收集、整理、跟踪国内外最直接的技术性贸易壁垒信息,建立技术性贸易壁垒数据库,为风险预警提供信息支持。

第二,技术性贸易壁垒风险预警机制。该机制包括情报快报和进出口预警两个子功能,通过分析从信息机制获取的国外贸易措施信息,主要针对可能发生的危及我国的技术性贸易壁垒发挥监控防范作用。

第三,技术性贸易壁垒快速反应机制。该机制负责针对预警机制的警报,联合相关企业、行业协会、政府部门和有关法学专家进行群体决策,及时向服务企业提供法律应对措施。

第四,技术性贸易壁垒咨询服务机制。通过该机制可以查询国内外技术法规和标准,进行网上答疑和项目指导,针对服务外包遭遇技术性贸易壁垒的具体情形对症下药。

3.3建立服务外包技术性贸易壁垒法律体系的性能评价机制

服务业技术性贸易壁垒法律体系建立的同时,需要设置一套相匹配的客观的性能评价机制,运用新制度经济学成本与绩效的工具,制定一系列的经济、社会和环境等技术指标,运用这些指标对服务外包技术性贸易壁垒法律体系的立法、执法和司法过程进行测评,掌握不同环节的质量状况,以有的放矢地完善服务外包技术性贸易壁垒的法律体系。

注释:

①金鹏,《试论滨海新区服务》,载于《当代经济》2008年第2期(下):第96页.

②同上.

③王星,《技术性贸易壁垒对中国服务贸易的影响研究》,北京邮电大学硕士学位论文,2011年3月:第19页.

④孙娟,《论国际服务贸易中的技术性贸易壁垒》,山东大学硕士学位论文,2010年5月:第8页.

参考文献:

[1] 金鹏,《试论滨海新区服务》,载于《当代经济》2008年第2期(下).

[2] 李健,《经济全球化背景下的新贸易壁垒》,中国法制出版社,2007年版.

[3] 李玫、赵益民,《技术性贸易壁垒与我国技术法规体系的建设》,中国标准出版社,2007年版.

[4] 刘冰,《推动我国服务贸易发展的法律对策》,载于《重庆科技学院学报》,2008年第3期.

[5] 宋明顺、杨烨,《应对技术性贸易壁垒的理论与实践》,人民出版社,2007年版.

[6] 宋晓倩,《服务领域技术性贸易壁垒分析》,载于《第八届WTO与中国国际学术年会论文集》,2009年版.

[7] 孙娟,《论国际服务贸易中的技术性贸易壁垒》,山东大学硕士学位论文,2010年5月.

[8] 唐炎钊、朱小聘,《我国服务领域的标准化问题探析》,载于《区域经济与产业经济》.

[9] 唐炎钊、朱小聘、陈泰颖,《服务领域技术性贸易壁垒的形成机制研究》,载于《厦门科技》2007年5月.

[10] 王星,《技术性贸易壁垒对中国服务贸易的影响研究》,北京邮电大学硕士学位论文,2011年3月.

[11] 肖乐群,《中国与哈萨克斯坦服务贸易壁垒法律问题研究》,新疆大学硕士学位论文,2010年5月.

[12] 杨昌举、宋国军、胡品洁,《技术性贸易壁垒欧盟的经验及对中国的启示》,法律出版社,2002年版.

[13] 杨树明,《非关税贸易壁垒法律规制研究》,中国检察出版社,2007年版.

第7篇

一、现行我国服务贸易法律框架

目前我国服务贸易法律框架雏形已露端倪,它是以《对外贸易法》为基本支柱,以《商业银行法》等服务行业性法律为主体,以《外资金融机构管理条例》行业性行政法规、规章和地方性法规为补充,依托《反不正当竞争法》等跨行业的有关法律、行政法规支撑,共同构筑而成。具体地说位于最高层次的是《中华人民共和国对外贸易法》;其次是我国服务贸易的主体框架,即各服务行业的基本法律,如《商业银行法》、《保险法》、《证券法》、《海商法》、《注册会计师法》、《律师法》、《民用航空法》、《广告法》、《建筑法》等;再次是作为行业基本法律重要补充的行政法规、规章和地方性法规等,如《外资金融机构管理条例》、《保险经纪人管理规定(试行)》等;与服务行业有关的法律、行政法规等是构建服务行业法律框架的不可或缺的组成部分,主要有《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《合同法》、《价格法》等。

为了更为形象地表现上述法律框架,可参见下列简图。

1.调整服务行业内部的法律、行政法规和规章的框架结构:

服务行业最高层次的法律(如《对外贸易法》)

某一服务行业最高层次的法律(如《商业银行法》《律师法》、《海商法》等)

某一服务行业中某一方面的基本法律规范(如《外资金融机构管理条例》)

某一服务行业中某一方面的其他法律规范(如中国人民银行《信贷证管理办法》)

有必要说明的是:(1 )行业内部的法律框架结构必定是呈一种宝塔型,其法律规范的效力也相应地由宝塔型的下(底部)向上(顶部),逐层上升。(2)根据法律规范调整国内还是涉外服务贸易, 行业内部的法律框架可分为一般的服务贸易法和涉外服务贸易法。

2.与调整服务行业有关的其他法律、行政法规和规章的框架结构:

宪法

服务贸易基本法 与服务贸易有关 其他法律部门基本法

(如《对外 法律部门基本法 贸易法》) (如《民法通则》) (如《民法通则》)

行业基本法 与服务贸易有关法律 其他法律

(如《注册会 (如《价格法》) (如《继承法》) 计师法》)

贸易行业行政 与服务贸易有关行政法 其他行政法规、规章 法规、规章 规、规章

有必要说明的是:(1 )服务行业法律制度是我国整个法律制度的一部分,因此应当纳入我国法律体系之中。(2 )与服务行业有关的其他法律、法规仅表明其与服务行业法律制度的关系相对密切,它包括组织法、市场协作和竞争法、宏观调控和管理法、社会保障法和消费者保护法等。其他法律、法规与服务行业法律制度的关系相对疏远一些,但绝不意味没有联系。(3)除宪法之外, 服务贸易基本法与其他法律之间的基本法地位是一种平行的关系,都在各自的调整范围内具有最高的效力。(4 )服务行业基本法与其他法律之间不是简单地表现为法律效力的高低,而主要是反映法律规范的职能和作用不同。但是它们之间在职能和作用方面确实存在差异,一般认为,从动态的法律实施角度看,《反不正当竞争法》的法律规范职能和作用相对大一些,被视为经济宪法,因而将其作为经济法中有代表性的基本法律之一。

与调整服务行业有关的国际公约、国际条约之间的框架结构:

wto

gats规范、亚太经合组织规范、双边和其他多边协定中服务贸易规范

国内服务贸易法律规范

有必要说明的是:(1)国内法与国际法(包括在我国加入wto后,wto规则和gats规则)发生冲突时,应优先适用国际法。但是, 我国予以保留的条款或者规范除外。(2 )国际服务贸易公约和条约的规范在适用中存在不少例外规定,在这种情况下,对我国的国家或者市场参与者无法律约束力。(3)目前, 在我国参加或者缔结的服务贸易方面的国际公约和国际条约中,对所承担的义务有时采用一种较低的法律表现形式,如规章。这并不意味着该规范的效力相对较低。

二、我国服务贸易法律框架缺陷

在中国的经济立法中,服务贸易立法相对而言是最薄弱的环节,在相当一部分领域,法律处于空白状态。(注:见曹建明:《中国服务贸易立法与服务贸易市场开放》,《国际经济法》论丛第1卷,第128页,法律出版社1998年版。)与此相对应,我国服务贸易法律框架也处于雏形阶段,其结构远未定型,存在的问题也相对较多。具体地说,主要有以下几个方面:

第一,我国缺乏一部统帅整个服务贸易的基本法律。我国的服务贸易大致分为国内和涉外二大部分,目前调整国内服务贸易的法律主要是行业性法律,以及跨行业的调整企业组织和交易行为的法律,缺乏具有统领全面的基本法,目前主要行使这一职能的是中国共产党和政府的政策。调整涉外服务贸易的基本法律是《对外贸易法》,但该法不是一部专门规范我国国际服务贸易基本的法律。该法关于国际服务贸易的专章内容仅为5条,至多只能作为国际服务贸易的法律原则, 而尚不足以作为完整意义上的基本法律。

第二,有一些服务行业尚缺乏基本的行业性法律。如我国旅游行业1995年国际、国内总收入达2098亿元,1996年达2487亿元,但还没有一部《旅游法》,而且很多省市也未制定旅游方面的地方性法规,致使旅游行业旅客投诉较多,问题层出不穷。又如我国目前在电信服务领域中消费者投诉较多,但缺乏一部行业的基本法(即《电信法》)规范行业的行为。

第三,现行服务行业普遍存在不少法律规范真空现象。主要表现为:(1)在有限的服务法律、法规中,对在华外国服务机构、 服务提供者的规定很少或者没有,即使有一些规定,仍较原则、抽象,缺乏可操作性;(注:见曹建明:《中国服务贸易立法与服务贸易市场开放》,《国际经济法》论丛第1卷,第131页,法律出版社1998年版。)(2 )有相当一部分服务贸易领域的规范主要表现为各职能部门的规章和内部规范性文件,不仅立法层次较低,而且影响到法律的统一性和透明度;(注:见曹建明:《中国服务贸易立法与服务贸易市场开放》,《国际经济法》论丛第1卷,第131页,法律出版社1998年版。)(4 )有一部分服务贸易领域缺乏有针对性的法律规范,而简单地采用合同法、民法通则等法律规范;(5 )现行的服务贸易领域法律规范中存在缺乏可操作性现象。如我国的《证券法》等法律都或多或少地存在着法律规定的盲区,如没有相应的实施细则作补充,就会影响法律应有的可预见性、可资规范性的基本要求。究其原因是多方面的,其中经济体制改革的过渡期、中国国情特点、立法与实践几乎同步进行因而缺乏成熟的立法经验和技巧等,都是造成立法难度的重要因素。

第四,对整个服务业的法律规范和保护有待加强。在整个我国法律体系中,服务业和服务贸易方面的法律、行政法规处于相对滞后状态

。例如,在商品和货物贸易方面,有《产品质量法》,而服务业至今没有一部统一的服务质量法。《标准化法》也主要规定产品的标准。又如,《反不正当竞争法》第5条就明显侧重规定与商品有关的不正当竞争;1983年3月1日实施的《商标法》也只规定了商品商标,直到1993年2 月22日修订后,才规定服务商标。再如,现行《刑法》第三章专节规定生产、销售伪劣商品罪,而在服务业方面除规定金融犯罪之外,几乎没有独立的保护服务业方面的刑事法律规定。刑法的第166 条(注:刑法第166条为亲友非法牟利罪的规定。 该条第二项:“以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的”,和第三项:“向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的”,都规定只有涉及商品才能构成此罪。)规定也有厚此薄彼之嫌。可见,在保护整个服务业和服务贸易方面,无论是行政还是刑事方面法律都有待进一步加强之必要。

第五,现行法律与gats规范之间存在不少冲突。这种冲突在目前我国加入wto之间已显露出来,一旦我国加入了wto,这一问题将更为凸现。例如,现行的外商投资企业法都是90年代以前制订的,这些法律、行政法规主要调整从事工业及其基础设施的外商企业,对服务性外商企业则采取禁止或者限制政策。随着我国逐步开放服务业,逐步取消有关禁止或者限制设立外商企业的规定已提到议事日程。又如在规范透明度方面,gats透明度原则要求国内服务贸易有关的法律、法规和行政命令以及其他的决定、规则和习惯做法,必须最迟在生效之前公布。而我国长期习惯于内部文件或者政策代替规范、公开、明示的法律、行政法规,客观上影响了从事服务贸易者(尤其外国当事人)对有关规定的知情权。

此外,我国现行法律与法律之间衔接问题,法律、行政法规、规章之间的矛盾与冲突问题,以及法律、行政法规、规章与党和政府政策之间关系等都有待于进一步的理顺和完善。

三、构建我国服务贸易法律框架思路

构建我国服务贸易法律框架的总体思路是:立足本国,接轨世界,内外结合,自成体系。

所谓立足本国,是指根据我国的国情、现行的法律制度和服务贸易法律原则,构建以调整服务业为主的我国服务贸易法律框架。总的来说,一是应立足于国情和现行法律制度,依照宪法原则,构建我国服务贸易法律框架;二是应立足于服务业和服务贸易并举,并以国内的服务业为主,构建我国服务贸易法律框架。过去人们认为,服务贸易法主要就是对外服务贸易法,但是,如果构建一个对外服务贸易法律框架,其内容、范围和意义都必将十分有限,而且在逐步开放国内服务贸易的趋势下,服务贸易法与服务行业法必将呈现交融状态,因而这种试图将对外服务贸易与国内服务行业法律制度一分为二,以此构建我国服务贸易法律框架的思路,与我国实行服务行业逐步开放政策和gats规范不相协调,其可行性和操作性也难以保证。我们强调立足本国,就是要在最大程度上淡化服务贸易与服务行业法律之分,并以本国的各具体服务行业为主体,服务业和服务贸易并举,以前瞻性、全球性视角,全方位地规划构建具有本国特色又符合发展趋势的服务贸易法律框架。

所谓接轨世界,主要是与gats规范接轨(其他还应包括与我国政府承诺的有关服务贸易方面的国际公约、国际条约,如亚太经合组织规范接轨)。gats是一个十分庞大的法律体系,其法律规范的主要对象是国家(地区),但市场参与者同样受其规范的影响和约束。一旦我国加入了wto,与我国承认或者承诺遵守的gats规范接轨, 将是我国一项当然义务。就其形式而言,不外乎三种:一是将有关的gats规范,以国内法的形式加以制定和颁布;二是将有关的gats规范,以法令的形式加以确定;三是只需有权批准机关(如全国人民代表大会常务委员会)依法批准,即自行生效。其中最理想化的是第一种形式,但其立法工作量庞大,且gats规范仍在不断扩张之中,因而其操作的难度是显而易见的。第二、第三种形式的优点是简便,无需启动立法程序,且又能保持gats规范的原有特色。但因gats的法律文件并非能为一般人所能理解,势必产生了解、咨询等问题。一种较为可行的做法是,以简便为原则,只对重要的、定型的gats规范采用第一种形式。此外,还应加强废除与有关的gats规范相抵触的法律规范的工作。

所谓内外结合,是指在构建我国服务贸易法律框架时,必须将我国承认或者认可的有关服务贸易的国际规范,一并纳入我国服务贸易法律框架之中。换言之,我国服务贸易法律框架应体现:我国有关服务贸易法律规范在相当程度上与国际服务贸易规范接轨,并且这些国际规范已相当程度上反映在我国有关服务贸易法律规范之中。

所谓自成体系,是指服务贸易法律框架能够形成一个独立的体系,成为一个新的法律学科。目前,视服务贸易法律为一门独立的法律学科,不会存在较大的争议,至少在对外服务贸易法律方面。但是,将其作为一门独立的法律部门,则必定遭受批判。 根据我国现行法律部门划分的主导理论,服务贸易法律不是一个独立的法律部门,它分别归类于经济法(如《商业银行》)、商法(如《海商法》)和其他法律部门(如《律师法》)。但是,现行的法律部门分类标准有三个缺陷,一是它是一个静态的,不能自行随着法律更新而更新。二是它主要以国内法划分为内容,对内外结合型的法律规范划分相对粗糙。三是划分的标准常常不一致,法律部门之间存在不少相容关系。事实上,法律部门的划分也不是一成不变的,经济法被确认为一个独立的法律部门就是一例。基于服务贸易法有自己特定的调整对象,即服务贸易;有特定的规范对象,即服务提供者;以及存在相对完善的国际和国内服务贸易法律原则和规范,我们有理由相信,服务贸易最终能够成为一门独立的法律部门。

四、构建和完善我国服务贸易法律框架

构建和完善我国服务贸易法律框架,主要是通过制定基本的和主要的法律文件和制度,理顺各种服务行业内部及其与其他法律规范之间的关系,使得服务贸易领域的法律规范健全,并且相互协调,共同形成结构清晰、层次鲜明、相互衔接、疏而不漏的有机整体。

构建我国服务贸易法律框架的基本要求是:(1 )必须以法律的形式而不是政策、内部文件作为构建法律框架的基本要求。(2 )必须具有服务贸易领域的基本法。其形式可以集中在一部法律中体现(明文规定), 也可以散见于多部法律之中(必须被人们普遍认识和了解)(3)在每一个服务贸易领域都要有相应的基本法律规范,不允许存在基本法律规范真空地带。(4)与其他法律之间存在合理的对应和衔接。 据此,构建我国服务贸易法律框架的主要对策应当是:

第一,完善服务贸易基本法律。这是构建我国服务贸易法律框架的一项首要任务。就其形式而言,无疑制定专门服务贸易基本法是最理想的,但选择贸易法作为与《对外贸易法》相对应,由此共同构成调整国内外服务贸易的法律基石,也不失为务实之举。

第二,加快行业性基本法制定。应注重参照国际条约和国外的立法经验,加大立法的力度,尽快完成服务贸易领域的各项法律制定。

第三,减少服务贸易中法律规范真空状况,增强法律可操作性。对策主要是:加强人大常委会的立法和解释工作,根据立法目的和法律原则对有关条款作出补充性的立法解释;通过制定国务院行政法规或部委规章形式,进一步制定与行业性法律配套的各种实施细则。

第四,加强与服务业和服务贸易相关的经济、行政和刑事立法。构建和完善我国服务贸

易法律框架,必须建立一整套彼此紧密联系、相互衔接、相互依存、疏而不漏的法律制度。就目前而言,主要应防止在有关的经济、行政和刑事立法中忽视或者轻视服务业和服务贸易的保护。

第五,最大限度地与国际服务贸易法律规范制度面临的一个现实而又重大的问题。虽然我们必须清醒地认识到:gats规范在较大程度上反映了以美国为代表的发达国家的游戏规则,而且也旨在将我国纳入这一规则之中,并以此约束包括我国在内的发展中国家。 (注:见《 the economist》1999年11月20—26日。)但要加入wto, 就必须接受gats规范,严格遵守规范,履行自己的承诺。这是一个别无选择的选择。另一方面,我们更应当清楚认识到:只有接受gats规范、履行自己的承诺,才能使我国融入国际服务贸易一体化之中,改善我国的服务贸易的投资环境。“对国外企业,特别是大的跨国公司,最看重的投资环境就是法律环境,有没有一个透明的法律环境,这套法律是不是和世界法律规则接轨,这关系到它的信心。”(注:见《国际贸易问题》1999年第9期,第9页。)

第六、设置高效的监督管理机构和有效的解决争议机制。服务贸易法律的规范在相当大的程度上与行政机关的管理和监督水准有关。完善服务贸易法律框架还应考虑:设置专门的组织机构和配备专职人员;设置一套监督、投诉机构;建立有效的解决争议制度;规范自律性行业组织及行为;建立一套咨询和服务机制等。

「参考文献

[1]胡微波。最新中国经济法律实行全书[m]。北京:法律出版社, 1995.

[2]汪尧田。乌拉圭回合多边贸易谈判成果[m]。,上海:复旦大学出版社,1995.

[3]周旺生。立法论[m]。北京:北京大学出版社,1994.

[4]董世忠。国际经济法导论[m]。上海:复旦大学出版社,1997.

第8篇

关键词:gats服务贸易法律框架

一、服务贸易的概念

服务贸易是以服务为对象的,所以要想界定服务贸易,先要弄清楚什么是服务。马克思在《剩余价值论》中,明确提出了服务是一个经济学范畴,即:"对于提供服务的生产者而言,服务就是商品,具有一定的使用价值和交换价值"。[1]

我国学界对服务贸易的概念不存在统一通行的标准定义。有些学者认为国际服务贸易在概念上有广义和狭义之分,狭义的国际服务贸易是无形的,指发生于国家之间的直接的服务输出和输入活动。而广义的国际服务贸易既包括有形的劳动力的输出输入,也包括无形的服务提供者和使用者在没有实体接触的情况下的交易活动,如卫星传送和传播等。[2]

《服务贸易总协定》(generalagreementontradeinservices,以下简称gats)第1条中对服务作了笼统的说明:"服务"包括任何部门的任何服务,但在行使政府权限时提供的服务除外。gats第1条第2款中以服务的4种提供方式对服务贸易作了全面定义:(a)从一成员境内向任何其他成员境内提供服务;(b)在一成员境内向任何其他成员的服务消费者提供服务;(c)一成员的服务提供者在任何其他成员境内以商业存在提供服务;(d)一成员的服务提供者在任何其他成员境内以自然的存在提供服务。WwW.lw881.com

二、gats基本框架体系

服务贸易总协定的一揽子协议包括:gats条款,8个部门协议附件,各缔约方市场准入承诺的减让表。其中gats分为序言,六个部分共29个条款,其主要原则包括:

(一)最惠国原则

gats第2条规定了最惠国待遇原则,其中第1款规定:"关于本协定涵盖的任何措施,每一成员对于任何其他成员的服务和服务提供者,应立即和无条件地给予不低于其给予任何其他国家同类服务和服务提供者的待遇。"

(二)透明度原则

根据gats第3条的规定,各成员方应及时公布与服务贸易有关的国内法律、法规及签署的国际协定。除了不能公开的机密外,各成员方应及时将所有与服务贸易有关的国内法律、法规和行政命令、条例、习惯做法以及所签署的有关服务贸易的国际协定,最迟于生效前予以公布,并立即或至少每年将其对有关服务贸易具体承诺产生影响的新的规定或对原有规定的修改向服务贸易理事会通报。

(三)市场准入

根据gats第16条第2款的规定,成员方如果已就某一特定服务部门作出了市场准入承诺,那么除其在承诺表中另有列明外,一般就不能维持或采取6种限制措施:第一,不得对服务提供者实施数量限制;第二,不得限制其交易总额或资产总价值;第三,不得限制服务交易的总量或产出量;第四,不得限制特定服务部门或服务提供者雇佣自然人的数量;第五,不得限制或要求外国服务提供者必须通过特定形式的法人实体或合营企业提供服务,即不得对外资企业组织形式进行限制;第六,对参股的外国资本设置最高股权比例或对个别或累计的外国资本投资总额予以限制。[3]

(四)国民待遇原则

国民待遇是gats中很重要的非歧视性原则,与最惠国待遇、市场准入一起构成gats法律框架的三大支柱。gats规定了在承诺清单所列的服务贸易部门,并根据该清单所规定的条件,每个成员国在影响服务提供的所有措施方面,给予任何其他成员国的服务或服务提供者的待遇,不得低于其给予自己的相同服务或服务提供者的待遇。

三、gats对我国服务贸易的影响

(一)对我国服务业产生冲击

我国服务业发展起步较晚,整体水平不高,服务业产值占gdp的比值不仅远远落后于经济发达国家,而且长期以来低于发展中国家的平均水平。同时,我国服务业不仅长期存在部门间发展不平衡的问题,而且服务部门在服务技术、管理水平和运作机制上与发达国家也存在较大差距,这使得我国服务业在国际竞争中处于不利地位。服务业是服务贸易的基础,服务业的滞后会制约我国服务贸易的发展。

(二)暴露了我国服务贸易法律存在的问题

1、服务贸易立法体系不完善

目前,我国调整服务贸易的法律主要是行业性法律,以及跨行业的调整企业组织和交易行为的法律,缺乏具有统领全面功能的服务贸易法。处于我国服务贸易法律框架最高层次的是《中国人民共和国对外贸易法》,但是该法仅在第四章用5个条文对国际服务贸易做了原则性的规定,分别涉及服务贸易市场准入、管理体制、一般例外、安全例外及目录管理五方面内容。这些条文过于简单,并不能有效解决我国实践中的具体问题。

2、服务贸易立法中存在很多空白

目前,我国某些服务部门尽管有专项规定,却没有其行业性法律,如电信服务和旅游服务部门,至今还没有《旅游法》、《电信法》等,这些行业的纠纷一直居高不下,也从一个侧面反映出其法律的空白与无力。服务业的分部门也有数百种,但是我国国务院对此的服务贸易法规却较少,不利于某些服务业的法律规制。此外,我国传统观念上对服务贸易的理解过于狭窄,一般理解为劳动力输出,而忽视了其他类型的服务贸易。致使我国现行的有关服务贸易的法律主要是规范服务贸易中的"商业存在"这一模式,而对gats中规定的另外三种服务贸易的提供方式规定得很少。[4]

3、部分法律法规与gats存在冲突

gats作为一个国际服务贸易多边化和自由化的总体法律框架,确立了一系列旨在促进服务贸易自由化的原则和规则。作为wto的成员国,我国相关的法律、政策、措施和政府行为必须符合gats的要求。尽管我国为适应入世的需要,已经对与gats相抵触的法律进行了清理,但在我国的立法中,有些法律法规的内容及技巧方面与国际规范还存在着一定差距。一些地方和部门出于局部利益驱动,仍有一些成文或不成文的"内部规定",只由有关部门执行,不对外公开,违反了透明度原则。同时在我国某些服务贸易部门法律中还存在着超国民待遇和次国民待遇,违反了gats的国民待遇原则,这些做法都与gats相关原则背道而驰。

四、gats框架下国家管理服务贸易法律政策的思考

(一)构建我国服务贸易法律框架

我国应当在遵守相关承诺义务的基础上,按gats的要求,建立和完善与之相适应的有中国特色的服务贸易法律体系。具体来说,我国的对外服务贸易法律框架从总体上应符合几个基本要求:①与gats的原则制度相衔接,gats作为第一个全球性的服务贸易协定,规定了最惠国待遇、透明度、发展中国家更多参与等一般义务和市场准入、国民待遇等特定义务,明确了服务贸易逐步自由化的目标。我国服务贸易立法应以此为基础,在原则精神和具体内容上与国际规则相一致,根据开放的序列和时间进程,作出立法的统筹安排。②必须以法律的形式而不是政策、内部文件作为构建法律框架的基本要件。③在每一服务贸易领域都应有相应的基本法律规范,不允许存在基本法律规范真空地带。④与其他法律之间存在合理的对应与衔接。[5]

1、要完善服务贸易基本法。完善我国服务贸易基本法有两种途径:一是制定专项的服务贸易基本法,二是修改《对外贸易法》。从我国现实的情况来看,笔者赞同第一种方法。因为我国在04年已经对《对外贸易法》做过一次修改,但是服务贸易的内容并没有什么实质的改变,还是条文简单,可操作性不强。另外一方面,从gats对服务的分类来看,服务贸易涉及的范围非常广,而且在很多方面与货物贸易、技术贸易存在差异,且对其规制的方法也不同,在《对外贸易法》中对其做出详尽规定并不现实,因此针对服务贸易制定专门的基本法律是必要的。我国要制定的服务贸易基本法在服务贸易法律体系中应具有"服务贸易宪法"的地位。

2、要加快部门基本法的制定,填补我国行业立法的空白,并力求与gats保持一致。如上文所述,现在我国某些服务行业还有法律空缺,我国应该尽快加强对服务贸易四种服务提供形式的研究,并结合我国的服务业的实际情况,完成对各种类型的服务贸易的立法工作。在这个过程中,我们也应注重参照国际条约和国外的立法经验,按照我国承诺的开放部门,加速公布相配套的部门法规。

3、要根据gats的要求,加快清理可能导致歧视和不公正后果的法律法规,增强法律的可操作性。首先,对于gats规定的一些重要的原则和规定,可以考虑在一些相关立法中直接予以确定。其次,应该协调我国各机关的职能,避免政出多门的现象,增强各法律、法规、规章、政策之间的衔接性。

(二)gats框架下我国管理服务贸易的政策

为了在服务贸易自由化的竞争中寻求自身发展,我国应该在gats框架下,根据自身特点不断积极调整策略,以应对服务贸易自由化给我国带来的风险与挑战。笔者认为可以从以下几方面入手:

1、要坚持积极稳健的原则。服务贸易自由化是一把双刃剑,一方面,开放服务业带来的竞争可以为我国服务贸易的出口提供广阔的市场,也为我国通过全球分工发展自身服务业提供了契机;另一方面,开放意味着竞争,会使国内的服务业面临挑战和压力。因此,我国在服务贸易自由化的过程中,应该根据国情,采取稳健的态度,实现我国服务业有计划、有步骤、有秩序地开放。

2、要善于利用gats保护本国利益。gats所追求的目标并不是将服务贸易中的壁垒全部铲除,而是希望"在透明度和逐步自由化的条件下扩大服务贸易,并作为一种有利于促进所有贸易伙伴的经济增长和发展中国家经济发展的手段"。因此,我国可以在gats所允许的范围内,采取适当的保护措施,形成合理的服务贸易投资壁垒,维护国家的主权安全以及重要的社会经济利益,扶植我国的服务业不断向前发展。从现阶段来看,所有国家,包括发达国家在内,都不可能无条件开放国内的服务投资市场,各国适度保护国内服务市场是必要的。我国可以利用那些外刚内柔的规定做出有利于民族服务业发展的承诺和规定。[6]

3、要把握自身优势求发展。我国在发展服务贸易的时候,不仅要考虑我国的整体优势,也要考虑国内不同地方的区域优势来求发展。尽管相对于发达国家来说,发展中国家整体处于弱势,但我国在一些传统服务行业还存在广阔的发展前景。我国人口众多,所以劳动力资源也丰富,在劳动密集型国际服务贸易领域内,我国有显著的贸易利益。我国应该多根据自己的这一优势,大力推动多边贸易体制下自然人流动模式的市场开放进程。同时,我国地域辽阔,地区优势也不同,我国应该根据地区和服务行业差异,做出差异化发展策略,来促进我国服务贸易的整体发展。

注释:

[1]马克思、恩格斯著:《马克思恩格斯全集》(第26卷第l册),人民出版社1976年版,第149页。

[2]汪尧田、周汉明主编:《关税与贸易总协定总论》,中国对外经济贸易出版社1992年版,第175页。

[3]林燕平:《gats协定中与竞争有关的规则与我国在服务贸易领域竞争法的完善》,载《法制与社会发展》2002年第4期。

[4]李本森编著:《wto与国际服务贸易法律实务》,吉林人民出版社2001年版,第57-58页。

[5]祁红丽:《gats与中国对外服务贸易法律框架构建》,中国