（一）法务会计用于指出案件的侦查范围和方向
知识产权侵权案件是查证市场查询和举报线索后进行工作的。法务会计人员对查询出的或是得到举报的涉及侵权的线索相关的牵涉到的会计资料进行查证之前，要先全面详尽地分析和研究权利人自己发现或举报的侵权线索。法务会计主要从两种途径得到相关的会计资料：一是查证侵权嫌疑单位的会计资料；二是查证与案件相关的嫌疑单位或个人与其他单位或个人的经济往来的会计资料。执法部门通过法务会计得出的这两方面就可以缩小范围，缩小查案的时间，提高办事效率。
（二）法务会计技术用于找到和解决案件的关键突破点
首先，法务会计人员可以运用自己的技术手段判断涉嫌侵权赔偿的损失是否在知识产权保护法规定损失赔偿的范围内，然后得出结论来进行下一步。其次，法务会计人员可以利用鉴定技术从账面或是凭据上留下的客观证据，调查和分析嫌疑人实施侵权所采取的作案手段和方法。再次，法务会计人员运用鉴定技术可以查明法务会计鉴定账证查证的重要内容，也是知识产权侵权案客观事实的两个重要的组成部分即嫌疑人知识产权侵权的起始时间和获利的时间以及损失金额。最后，法务会计人员在保护当事人的利益的基础上，一直站在为当事人服务的立场上，站在当事人的角度思考，找到对当事人最有利的方案，经过一系列的调查分析，对案件发生的原因和应当负责任的一方进行确认，并在法律规定的范围内追究应当负责任一方的法律责任。
（三）法务会计鉴定结论用于为案件公诉、审判提供证据
法务会计主要是要为法律鉴定或者法庭作证提供客观的、专业的意见。一般来说，法务会计调查研究最后的结论是对相关企业的经济情况进行描述、说明、分析的报告书。而这份报告书也就是法务会计在帮助知识产权侵占案的法庭作证上的应用，为案件提供了专业的证据和建议。在协助查办知识产权侵权犯罪案件方面法务会计的鉴定技术起着特殊的作用，越发地受到关注和重视。而在协助知识产权侵权赔偿损失案件的同时为了适应新案件新特点，法务会计要将一些侦查策略应用到协助案件中，这样就能更好地发挥自身的重要作用。首先，法务会计人员在协助侦破知识产权侵权案件时要运用鉴定技术，将案件的证据证明和鉴定技术结合起来，对于对那些容易在证据上产生变化的具有明确线索的案件，要更加仔细的查证涉案的材料；而对于那些没有明确线索的举报，账务查证是首要进行的。其次，由于知识产权侵权的犯罪活动越发变得跨部门、跨地域，遍布各个领域，甚至共同犯罪的情况也不断增加，各个行业人员也出现串通的“蜂窝煤”犯罪现象。现在的检察机关应该摒弃过去的那种只靠自己的单线的作战方式已经不能及时地将这些犯人绳之于法了，这就要求检察机关应该与其他各部门相互配合协同作战，例如，工商、审计、税务等部门。因此，法务会计人员在运用自身独特的鉴定技术协助查办知识产权侵权案件时也需要与行政执法部门配合默契，才能达到最好的效果。并且，由于现如今知识产权侵权的行为有些时候不能直接从表面的账目或是资料上表现出来，变得越来越隐秘，很难发现漏洞，因此，就要求法务会计人员全面地检查和分析，重视从账外搜索或是捕捉信息，找到所查部门所做的假账存在的疑点，从而解决问题。
二、法务会计用于处理公益诉讼和会计假账问题
公益诉讼是为了维护国有财产而进行的国家检察机关、社会公益团体以及个人根据法律授权，对侵犯国家、社会或者不特定他人利益的行为，向法院的行为。公益诉讼主要划分为行政公益和民事公益诉讼。由于国家检察机关在公益诉讼中并不存在行政或是民事诉讼功能而是代表公益权力惩治犯罪，并且其中的公益团体和个人仅停留在道德层次来关心公益而并不是从义务角度出发的，大多以私利为重，并且大多公益诉讼对于成本也是有一定的要求的，由于公益诉讼需要一定的成本所以大多情况下，启动公益诉讼的人很少。而且由于公益诉讼是以维护国有资产为目的的，因此，只有既有会计背景又有法律背景的法务会计才能做这项工作，因此，对于法务会计这一公益诉讼的主体的重新建构也是十分必要的。随着经济世界化以及全球化和国内经济的快速发展，公司企业利用会计人员做假账的情况也日渐增多。这个时候，兼有会计和法律两种背景和能力的法务会计就起着非常重要的作用。中国上市公司会计假账问题越来越严重并且还需要改进很多有关结构治理方向的地方。会计假账问题可能会影响资本市场的稳定性、产生商业贿赂和腐败是一个对于全社会都有公害性的政治法律问题，严重的甚至会成为金融危机的导火索。我国会计假账问题不仅涉及到了会计问题，更是法律问题，基于这两点因此与法务会计就有着紧密的联系。现阶段，国家机关对我国会计假账问题的治理都没能改变使用相对自由的行政治理的习惯，自始至终都没能形成系统化、严肃化的司法治理机制。因此，为了解决会计假账司法治理的自由化这一现有的缺陷，法务会计在面对现在的会计假账问题时要严肃认真的进行研究和思索，形成一套系统化、严谨的司法体统，有针对性的解决会计假账问题，拟定一些新的法律条款，法务会计人员也要努力建立一个真正的会计司法机构，为形成权威、专业、高效化的会计假账司法治理机制而努力。
三、法务会计用于民事和行政诉讼
法务会计在民事和行政诉讼方面也起着重要的协助作用，法务会计人员利用他们特有的会计技术，在诉讼过程的各个阶段都起着至关重要的作用。在当事人之前的时间内，法务会计需要为诉讼做好准备写分析报告，对于案件产生的因果原因进行分析推导，收集事实资料，对于资料中出现的专业术语进行翻译，将得到的数据进行分析整理，然后要评估当前面临的诉讼的风险，最后要制定诉讼的策略。由于民事或是行政诉讼会需要大笔资金介入，如果己方败诉，当事人将会损失一大笔金钱，因此，法务会计人员要非常慎重地评估当事人要承受的诉讼的风险，把风险降至最低，还要在诉讼前估计一下诉讼可能会需要的成本和可能会获得的收益，看当事人是否可以承担风险，是否值得诉讼。如果在当事人愿意承担风险或是已经把风险降至最低后依然提讼，那么法务会计人员就要借用专业知识对搜集到的事实和证据进行分析，帮助当事人的代表律师或者是当事人分析已有的对己方有利的或是不利的地方，并判断的地点，的法律依据，的缘由，的赔偿等制定有针对性的最完美的诉讼策略，为胜诉创造条件。在决定上诉之后，法务会计人员就要为庭审做好充足的准备。首先，法务会计人员协助完成庭审要用到的法律文书。例如：法务会计人员要分析出通过诉讼后己方会获得多少的资金赔偿，并通过诉讼书体现出来，也可以在答辩的状书中对当事人所述事实和不合理的损害赔偿进行否定和抗议争辩，也可以在分析当前情况后有理有据的话，可以协助当事人提出反诉。其次，在法庭审理前双方当事人由于受到法务会计人员的帮助，都互相了解对方的诉讼主张和其掌握的相关证据，这样就可能在双方当事人考虑到事实情况后达成庭前和解。近年来，由于法务会计的介入和调解，在不经过法庭这一步而是通过私下的调解而得到完美解决的民事和行政案件越来越多。再次，在到达法庭审理这一阶段时，由于法务会计人员本身具有着相当强的专业素质和财务技术以及在庭审前也做好了十分充足的应对准备，这使得法务会计人员在面对质询时可以对答如流，也可以对己方有好处。这阶段的法务会计人员要用法律方面的专业术语去解释和表达财务会计方面的事务，这也对法务会计人员来说是个挑战。这就要求法务会计人员要弥补这方面的不足之处，这样一来既对案件的清查提供帮助，也为己方的胜诉提供了证据支持。在法庭审理这一阶段结束之后，法院会得出结论。如果遇到当事人对于审判结果不满意的情况的话，法务会计人员这时也要帮助分析和判断是否需要继续上诉，再次上诉是否会对结果产生影响，是否会对己方当事人有利，在分析结束后，最后可以帮助当事人做决定。法务会计人员如果在再次的资料审查或是分析中发现出现了裁决证据不足，或是存在假证，或者是裁决不公这类问题都可以建议己方当事人再次上诉来寻求司法救济。经济类的犯罪案件是带有“经济”这个独特的标签的，这就决定了这类犯罪案件如果违背了经济活动规律、财务会计制度和一些经营管理制度的话，是要受到法律制裁的。在侦查这类经济犯罪案件的过程中，财务会计事实是至关重要的，而这些内容正是法务会计人员在这些案件中不可或缺的原因。法务会计人员可以依据经济相关的法律制度，运用一些会计方面的技术等，对获取的线索进行分析和调查，帮助司法侦查人员通过分析出的结果更快地解决案件。
四、结语
因此，笔者认为，在对知识产权本身和有关概念的研究中，应当注意：知识产权本身与知识产权的客体是不同的，知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。 知识产权保护的客体是一种"信息"(注34)，此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现，知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。正像前世界知识产权组织总干事阿帕德 ·鲍格胥博士在WIPO日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的，"人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。" 在民法中，对独立于民事主体的客体保护制度渊远流长，从罗马法的客体制度到充分发展的大陆法系客体制度(注35)，以及英美法系的财产制度(注36)，其保护逐步扩大到知识财产的范围。法国法学家将财产分为动产、不动产和知识财产(注37)。在英国法理论中，知识产权属于"诉讼上"的财产。还有一些西方学者也将其称为无形财产权(注38)。我国学者对知识产权保护客体则用过智力成果、无体财产、无形财产、知识产权、知识产品(注39)和智慧财产等。这些观点都各有提出的理由和客观依据，但又常常使人并不满足。在我国，到底如何概括知识产权的客体最为得当，也最能反映国际知识产权的发展潮流呢？ 笔者赞成这样的观点，智力成果的概念偏重于客体的精神属性，而知识产权则主要为一种财产权，英文INTELLECTUAL PROPERTY 我们译为"知识产权"，但其含义仅为财产，并不能得出全部知识产权都具有"人身权"和"财产权"的双重属性，有学者曾透彻地分析过此问题(注40)。 无体财产、无形财产的表述，强调了知识产权的"无形性"，主张无形性是知识产权第一和最重要的特点，且该特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来(注41)。但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可实施行为的界限与范围，概为无外在实体之主观拟制。在此意义上，从罗马法学家的近代民法学家将具有一定财产内容的权利视为无体物。将知识产权的客体与知识产权的本体都概括为无体物，显然易造成法律概念上的混乱(注42)。民法上的无体物已有约定俗成的说法，是为法律所拟制的权利(注43)。这也就是说，无体财产除知识产权外还有先于知识产权而归结到"无体"之中的其他民事权利，如物权设定或债权转让的标的。 知识产权虽然是国际公认的知识财产的概念，但将权利自身又作为自身权利的保护对象，就象毫无意义的同意反复不可采取，不利于准确地把握知识产权所保护的客体。 知识产品概念的提出确实是令人兴奋的另辟蹊境，它表现了客体的非物质性，也突出了其为人类创造的兼具商品和财产特点产物的属性。但是知识产品与知识财产两个概念相较，知识产权的范围和拥有其的主体范围更广泛，就象用英文INTELLECTUAL PROPERTY 来描述，比用 INTELLECTUAL PRODUCTS 更为普遍、更易为人们所接受一样。此外知识产品的表述还易使人们对其与知识产权物质载体相混淆。 考虑到知识产权中保护的精神权益内容，其与知识财产相关的精神权益也应当作为知识产权的客体。然而，涉及民事主体的精神权益不都与知识产权有关，因此，只有与知识财产相关的精神权益才能作为知识产权的保护对象。所以，笔者认为将知识产权保护的客体概括为知识财产和其相关的精神权益最为适当。 当今世界的发达国家，无一不是在人类智力创造和知识财产聚集历史地、社会地发展阶段不断充盈、扩展知识产权保护的范围，从而使人类创造的知识财产和相关精神财富或权益得以保护。知识产权此种属性经一、二百年的发展通过一系列国际公约、条约的签订已经成为共识。但是国际公约并不能取代各国的国内立法，更不能代替各国知识产权的执法和理论研究。在国际知识产权领域达成的共识的基础上，各国根据不同具体情况立法与执法，以及不断发展的理论研究的重任责无旁贷地落在各国政府和知识产权法律界的肩上。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论，人类智力创 造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。
摘要:学界有人提出知识产权法典化的倡议,笔者经过分析认为尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处，"看上去很美",但由于其体系内存在许多重要的缺陷,目前看来尚缺乏现实可行性。但是这也并非意味着知识产权法典化绝对不可能，随着社会的发展，知识产权法学思维水平的提高，很有可能在不远的将来将这种可能性转化为现实性，从而造福人类。关键词: 知识产权法 法典化 可行性 无形财产权一、引言我国民法典的制定正在紧张的进行当中，关于法典化的讨论一时间也颇为盛行，相关成果不断涌现，关于知识产权法律制度的地位问题的讨论是一个热点。而在其中最引人注目可能就是单独制定知识产权法典的观点。(((该论者认为，知识产权法学理论在国外经过几百年的积淀，加上WIPO等国际组织对知识产权研究的推动和传播，在一定程度上已经成熟，这为知识产权的法典化提供了理论准备。现实中，成功的立法例已经出现：1992年《法国知识产权法典》（法律部分）颁行于世，开创了知识产权法法典化的先河，成为知识产权立法史上的里程碑。《菲律宾知识产权法典》也随后诞生。世界贸易组织（WTO）1994年缔结的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）也第一次将发明、实用新型、外观设计、作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志、未披露信息（商业秘密）、集成电路布图设计、植物新品种等大部分知识产权保护对象，集中在一部国际条约中进行规范，相当于是一部法典化的国际条约。在我国知识产权方面的单行法已始成规模，形成了门类较齐全的知识产权保护体系。因此将这些法律规范系整合于一部法典，以建立体系化、逻辑性的知识产权法，应属可能，而且益处多多。然而事实真的如此吗？笔者将就知识产权法典化的可行性问题进行讨论。二、法典化的重要作用从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病，对于我国具有十分重要的现实意义。1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。很多规章在制订中注重的是行政机构的管理权，而权利人利益的考虑则常常被忽视。最典型的例子就是，国家商标局1994年颁布的《集体商标、证明商标注册管理办法》，与国家质量技术监督局1999年的《原产地域产品保护规定》，在原产地标志的保护标准、保护内容、管理机构等方面存在交叉矛盾，缺乏协调统一，令权利人无所适从，造成了非常不利的影响。而如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。2、颁行统一的知识产权法典，是保障司法公正的重要措施。我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。同一案件，不同的法官会有不同的裁判结果。其中固然有法官的素质问题，但是立法过于原则、简略，不能不说是个重要原因。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善，限制法官的自由 裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化知识产权的保护对象种类繁多，并且容易交叉。但我国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定，比如著作权法由国家版权局起草，专利法由中国专利局起草，商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性，表现为知识产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交叉，甚至相互冲突。如果建立知识产权法典的话，经过仔细的梳理和规划，部门利益被尽可能的忽略，公众利益最大程度的被予以考虑，上述凌乱不堪的状况将为之改观，。 4、颁行统一的知识产权法典有利于广大民众了解法律的规则，增强权利意识。在现实中，我国知识产权法上至法律，下至规章，均有所涉及，但主要表现为行政法规、规章。而许多规章往往是红头文件，不具有公示性，有些规章甚至属内部文件，但却趟而皇之的调整着知识产权生活。另外关于知识产权法律的司法解释也很多。司法解释对保障法律的正确适用十分必要，但某些司法解释是一些内部文件，仅在法院内部上传下达，一般民众很难了解。因此不具有行为规则的作用，只能对裁判作出指导。而某些司法解释也与行政规章相冲突，这时也很难确定以何者效力为优的问题。这种状况造成了知识产权领域的暗箱操作的印象，而这些规章也难以为人们所遵守。但知识产权法典确定的各种规则，都要经法定程序向社会公布，并通过普法宣传，为广大民众所了解，这会使相关制度深入人心，为人民依法维权打下坚实的基础。5、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益，适当的公法规范不可或缺，但是知识产权毕竟首先是私权，这是无可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整，这与知识产权是私权的性质不相协调。由于行政法主要着眼于对知识产权的管理，对知识产权中更为重要的私法问题却明显欠缺相应的法律规定，在很大程度上妨碍了权利人权利行使的自由。而且随着行政权力的介入日渐增多，打破了知识产权体系内部的平衡，歪曲了知识产权的本性。因此，知识产权法典化有利于贯彻私权理念，帮助知识产权体系恢复其本性，实现系统的和谐性，从而保障权利人的利益。三、知识产权法法典化之不可行性尽管知识产权法典化有上述诸多意义，“看上去很美”，但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想，因为它离法典化的要求还相去甚远。法典是人类法律理性思维长期积淀的结果，它是个漫长而艰苦的过程，决不可能一蹴而就。基于《法国民法典》和《德国民法典》两部伟大的里程碑式立法，人们将法典理解为“体现理性的法典“，是”在某种理论指导下，按照一定概念体系进行的全面编撰，是具有确定型、系统性及内在逻辑性的和谐统一体。“因此，从规范技术上说，典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式理性无矛盾的原则性。从目前来看，知识产权法律尚不能满足这些要求。1、 1、 从保护对象的稳定性来看民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定性。传统民法典的财产权基本上是物权（债权只是物权的流转关系而已）。物权的财产对象基本上是客观存在的物质，或称“有体物”。而这些财产对象的特征是非常统一的，它们都是有体的，具有相同的外部特征，同时又具有各自的特性，具有自然排他性，能够公示对抗第三人。这种保护对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原则和相应的规则对其进行规制。而知识产权保护的对象是如此的纷繁复杂，以致于其既有的原则和制度经常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速发展，很多新生事物涌入了知识产权领域。除了传统的商标、专利和版权外，信息技术、数字技术、生物技术、知识经济、计算机、互联网、域名、商业外观、商品特有名称、商业方法、集成电路、数据库等方兴未艾；此外，最近传统知识、遗传资源、民间文学等语词又在知识产权法学中呈现。这使知识产权理论处于非常尴尬的境地，比如数据库、软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护，商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离，民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法自圆其说的情况。保护对象的多元化、善变性使的知识产权的法典化缺乏必要的对象基础，成为空中楼阁。2 、从内在逻辑统一性来看传统的民法典具有严格的逻辑统一性，其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实。如前所述，传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式；同时传统民法上的“人”，也是个性化的“特定人”。这样，传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则：个性化的人，对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权；对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法能够给出一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同，知识经济的对象是知识产品，它具有主观性。现代知识产权制度对知识产权的保护，基本上是基于对“创造性信息”的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此，创造者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了，即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。因此，以传统民法对形式理性的要求来看，知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相去甚远。3、从话语体系的严整性来看基于其内在的内在逻辑统一性，传统民法设定了一系列精确的、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为绝对的对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、物权的追溯力原则等等，成为维护这个体系的有效原则，相应的具体制度也设计地精巧而实用。而现存的知识产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语。至今尚没有严格法律概念对知识产权保护的对象到底是什么进行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技术"，什么是"方法"等，其内涵和外延不断演变，至今都没有确定的定义。再比如，商标法保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中，用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记，包括商品商标、服务商标、商号、地理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的"商标"，从而混淆视听（有学者将其统称为营业标记，不无道理）。还有，商业秘密也不是严格法律术语，而是对商业领域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义，其科学性也就很难保证了，更别提进行法典化了。4、从财产保护原则的明晰性来看法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化，有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候，我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体系难免出现内部矛盾，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢？民法基本原则植根于传统商品经济运行模式，从来都有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平正义的功能。但是在知识产权领域，其保护原则是模糊的，甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展，知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。而这些创造成果的性质并不尽一致。从总体上看，人类的智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的知识活动，可以被确认为私有财产权；一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动，比如科学发现，不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利，而后者则主要是为了人类共享知识成果，这是相互矛盾的价值理念。由于这些内在原因，知识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我们可以看到在知识产权的不同领域里，原则分立，甚至互相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则，在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。5、从权利的性质来看传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚，其保护原则和具体制度因之天然具有自洽性。而知识产权却是公化私权，这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也被认为是私法之一部，但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛介入知识产权的保护，以协调私人利益与公共利益之间 的矛盾，因此知识产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。这种公私兼有的特性若继续存在着，只会造成法典保护方式的矛盾与断裂。但倘若删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范，知识产权又失去了其本性，其存在的意义又大为减少。因此，从这个角度来看，知识产权法典化也不可行。从上述几个角度的分析，我们可以看出由于保护对象的多元化、善变性，使整个知识产权体系处于变动不居的状态，缺乏统一的财产保护原则，也没有内在的逻辑统一性，当然就无法形成一个和谐统一的总则编。而没有总则指导下的分则只会凌乱不堪，进而整个知识产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系，建立统一的知识产权法典这一努力也只能是水中花、镜中月了。关于法典化问题，萨维尼曾经有过精辟的论述。他认为一个完美的法典，必须使基于法律的真正基本原则而构成的有机体系，而该法律原则必是历经一段时间之后的产物。对于法律原则的全盘了解，是法典化不可或缺的前提。但当时的法律人，并未具备掌握真正法律原则的能力。因而萨维尼担忧，法典化在当时將因对法律原则的误解，而对社会造成伤害，不利于社会。于是他建议当时的法律人，从事基本原则的历史发展研究，而將法典化留待往后再说。这种看法真的是非常有见地。如果不顾实情，仓促上马，超前立法，很容易欲速而不达，造成法律与现实脱节的尴尬，使法典的权威大打折扣。典型的例子就是法国在1992年颁行《知识产权法典》后六年间，为适应知识产权领域的各种新变化，曾先后12次修改或增补知识产权法典，涉及条目有112条，占总条目的1/4，这在其他法律部门是十分罕见的。事实上《法国知识产权法典》充其量只能称为法规汇编，它只是将几部知识产权单行法简单的罗列在一个载体上而已，离真正意义上的法典相去甚远。而由于立法超前，修改频繁，使该法典动作起来收效甚微，与其立法者建立一部与《法国民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚远。四、未来之路经过上述分析，我们可以得出结论：知识产权的法典化目前来看不具现实性。那么，我们是不是可以就此确定上述的知识产权法典化的诸多好处将只是人类的“南柯一梦”呢？笔者认为却也未必。综观人类历史，就是从混沌走向澄明的一个过程，成熟民法典的制定也是几千年来人类法学理性思维及实践的结晶，知识产权的法典化也有一个酝酿、诞生及至后来瓜熟蒂落的过程。现在我们需要做的就是尽量的梳理、完善知识产权的相关理论和制度，使其在调整社会生活时起到积极而有效的作用。等到我们的理论和实践准备足够充分时，再谈制定知识产权法典就水到渠成了。尽管黑格尔曾经说过：“密涅瓦的猫头鹰只有在黄昏到来以后才起飞”（意即人类的思维具有局限性，往往只能在事后做些后发式的总结性思考），但这并不妨碍我们借鉴以往经验作些前瞻性的工作。由于迄今为止，学界对知识产权法的法典化及其总则研究较少，笔者将仅仅提出些许可能性，以求抛砖引玉之功效。随着社会尤其是科技领域的日新月异，许多新事物诸如计算机软件权、域名、遗传资源等等不断出现，而商业秘密权、商号权、植物新品种权以及禁止不正当竞争方面的诸多权利,无一例外全都被纳入了知识产权这个筐子，有些学者认为,其客体已不限于知识领域,而是扩大到商业活动的经验、信誉等领域,因此,知识产权已很难涵盖所有上述权利，传统的知识产权体系难负其重，处境尴尬。基于此，关于知识产权的概念、性质及特征是知识产权法领域中一直存在争论的问题。许多学者提出了颇有见地的看法。有的学者认为知识产权会因应信息时代的要求，向信息产权法的演变。然而信息产权的内涵似乎比知识产权还小，而将技术、作品等称为信息似乎也欠妥当。也有论者认为解决这些问题的路径应是结合民事权利理论,以知识产权的客体为切入点。知识产权是人们对"知识"这种"形"的排他的支配权,它是一种民事权利。所谓无形性、地域性与时间性都不是知识产权的特征,知识产权惟一的特征是其客体的无形性。对于"知识产权"一词,由于其偏重于"知识"类的智力成果,在诸多无形财产面前已显得力不从心,所以建议从保护客体的无形性入手,采用"无形财产权"这一术语,并建立一个范围大于知识产权、调整对象以无形财产为主的无形财产权法律体系。具体如下:1、创造性成果权。包括著作权(含著作邻接权、计算机软件权)、专利权(含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权)、 集成电路布图设计权、商业秘密权(含技术秘密权、经营秘密权)、植物新品种权等。2、经营性标记权。包括商标权(含服务商标权)、商号权、原产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。3、经营性资信权。包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。也有论者认为无形财产应指"权利"而言，但这种权利的范围不应仅限于知识产权。既然从权利角度而言,知识产权和其他权利均是无形的权利利益,并不因具体客体的不同而导致权利性质上的任何差别所以把"无形财产"局限于知识产权并不妥当。在当代法国民法,无形财产不仅包括罗马法上的"无形物"所指具体权利,还包括权利人就营业资产、顾客、知识产品以及现代商业信息等所享有的权利。我国学术界针对有价证券、股票的流通无法用传统理论予以解释,往往也将票据权利和股权等称为无形财产。所以无形财产不仅是一种财产形式,而且是相对有形物所有权的一种财产权体系,除所有权以外的其他权利均属于无形财产范畴。继而，这种观点认为无形财产是从更高层次上对于包括物权和债权在内的财产权利的一种抽象,它充分揭示了权利人财产利益的实质,从而为当代财产权利体系的构建提供了一个崭新的视角。因此,可以认为,无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题,物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分,它们与无形财产的立法是浑然一体、不可分割的。具体而言,物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系,其他的无形财产则由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整,上述各种立法相互配合、相互补充,从而逐步形成一个完整的无形财产立法体系。[12]还有论者认为知识产权是一类特殊的权利形态，将其定义为无形财产实际上将不具有财产性质的发明权、发现权、其他科技成果权以及精神权利排除在知识产权之外了。[13]这种观点也不无见地。笔者认为无形财产是否应该或者是否能够扩得如此之大是有待商榷的，但无疑由现有的知识产权发展为无形财产应该是一个方向。现有知识产权体系的消解不是知识产权的终结，而恰恰相反，它正如凤凰涅磐一样，在无形财产体系中获得永生，它至少可以作为无形财产体系中重要一部而存在着。融入无形财产中的知识产权应该拥有逻辑自洽性，为其法典化打下坚实的基础。如前所述，知识产权是公化私权，具有不同于传统物权的性质。因此传统民法典的构建技术就无法照搬使用，我们需要新的产权形式。就象专利制度与商标制度一样，知识产权的保护应该以“许可权”为核心的权利形式而不是以“所有权”为核心的权利形式，并由此建构出完全不同的保护体系。同样的，由于其公化私权的特性，知识产权法的保护原则与传统的民法保护原则就会有很大的不同。考虑社会公共利益的要求，知识产权的原则应该包括社会本位原则、利益平衡原则、社会利益优先原则以及保障社会知识产品供给原则等公法类原则。同时，基于其私法的本性，知识产权的保护原则也应将权利来源正当合法原则、等价有偿原则、自愿和公平原则、诚实信用原则等私法原则纳入其中。考虑到知识产权法促进知识创新、知识传播的基本出发点，知识产权法还应遵循现代市场秩序原则，比如信息公开原则、市场至上原则、限制垄断特权原则等等。如何将这么多性质并非一致的原则整合起来，并确定它们之间的效力层级关系是一项艰苦而且必须的工作，这可能要导致对宪法基本原则的修改与整合。[14]最后立法者、执法者应尽量使用内涵和外延相统一的规范化用语，追求知识产权话语体系的严整性。决不能不假思索，将民间通俗的用语拿来就用，以至于将错就错，覆水难收，严重打破了知识产权体系本身的自洽性。五、结语综上所述，尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处，但目前看来尚缺乏现实可行性。但是这也并非意味着知识产权法典化绝对不可能，随着社会的发展，知识产权法学思维水平的提高，很有可能在不员的将来将这种可能性转化为现实性，从而造福人类。现实中，知识产权法学在我国还是新兴的学科，许多基础的问题尚争论之中。而科学技术的发展，许多的新的事物次第出现，又给学者提出许多新的论题。再加上许多学者的研究多跟随国外的进展，所以关于知识产权的总论及法哲学研究还属欠缺。但关于总论及法哲学的研究却非常之重要，希望学界能在这方面予以加强，这对于知识产权体系的严密性、系统化必将益处多多。 参见袁真富：《试论知识产权法的法典化》http://netl awcn.com/yzf/0009/,2009年9月1日检索。 严存生：《法制现代化与合理性化》，载薛君度主编：《法制现代化与中国经济发展》，南京师范大学出版社1997年版。 陈金昭：《法典的意蕴》，载《法律科学》，1995年第1期。 [14]参见徐萱：《知识产权法典化的思考》，载《知识产权研究-中国高校知识产权研究会第十届年会论文集》，西安交通大学出版社2009年版。 参见[台]陈聪富：《法典化的历史发展与争议-兼论合会契约的法典化》http://law-thinker.com/detail.asp?id=657, 2009年9月1日检索。 参见中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，载《电子知识产权》1997年第5期至1998年第2期。 胡开忠：《 论无形财产权的体系及其在民法典中的地位和归属》，载《法商研究》，2001年第5期。[12] 马俊驹 梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，载中国法学2001年第2期。[13]参见郭庆存：《知识产权的属性、范围及有关问题的哲学思考》，载《北大知识产权评论》，第一卷，法律出版社，2009年版。
摘 要：任何法律部门均有其产生与发展的社会基础，国际知识产权法作为国际法的一个新的特殊部门，也不例外。国家知识产权制度的产生，是国际知识产权法形成与发展的社会前提；知识产权的地域性与智力成果的流动性之间的矛盾，是国际知识产权法形成与发展的社会动因；协调不同国家因政治、经济、文化、历史等原因而具有巨大差异的知识产权制度，则是国际知识产权法形成与发展的社会目的。 论文关键词：知识产权；国际知识产权法；社会基础 国际知识产权法，作为现代国际法的一个特殊部门，与其他国际法部门一样，也有其产生和发展的社会基础。知识产权制度，作为国家平衡知识产权权利人的垄断利益与科学、技术和文化发展的公共利益之间关系的制度安排，它的产生和发展，是国际知识产权法产生的社会前提；知识产权作为一种私权所具的地域性，与人类智力创造成果由于国家之间的交往而具有的流动性之间的矛盾，是国际知识产权法产生和发展的社会动因；而协调不同国家因政治、经济、文化、历史等原因而具有巨大差异的知识产权制度，则是国际知识产权法形成和发展的社会目的。 一、垄断利益与公共利益的平衡：国家的制度安排 法是由事物的性质产生出来的必然联系.知识这一事物是一种对社会发展具有特别重要作用的、由个人创造的具有公共物品属性的无形稀缺资源。它在私有制条件下所必然包涵的创新者与使用者之间的矛盾，随着商品经济的产生与发展而日益突出和激化，使得社会必须以有效的方式予以调控。于是，知识产权制度，作为国家平衡创新者的垄断利益与使用者的公共利益的规范安排，便应运而生。可以说，一个国家的知识产权制度从其立法目的到具体的规范安排均是在垄断利益与公共利益之间保持必要的张力，以解决“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”的难题。 知识产权制度是国家在垄断利益与公共利益之间进行的一种法律选择与整合。一方面，国家通过法律授予知识创新者专有权，这种权利未经权利人许可，他人不得以营利为目的进行侵犯，从而使创新者获得合法的垄断利益；另一方面，为了保证公共利益的实现，国家又通过法律施予这种专有权种种限制： （1）前提限制。获得专有权的前提是公开权利人的智力成果。 客体限制。包括把那些违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的智力成果排除在知识产权保护之外；对那些已进入公有领域的智力成果不再授予专有权；根据国家利益的需要，对某些智力成果暂不予以知识产权保护。 （3）权利限制。根据民法中权利不得滥用原则，在专利领域实行强制许可制度，“以防止由于行使专利所赋予的专有权而可能产生的滥用，例如，不实施”，在版权领域实行合理使用制度，以促使作品的广泛传播。 （4）时效限制。知识产权作为一种“私权”，并不是无限期的，而是具有一定的法定时效。也就是说，法律规定了知识产权的时间性，即在一定时间（如专利权20年，版权50年）内，知识产权这种专有权才是有效的，超过这个时间，这种专有权就进入了公有领域。 （5）地域限制。知识产权“只能 依一定国家的法律产生，又只在其依法产生的地域内有效”，这权权利人的地域限制。 知识产权制度所作的上述规范安排，其目的是在激励智力成果的创造和促进智力成果的传播与应用之间寻找到一个平衡点，从而从整体上促进国家的科学、技术与文化的进步。因此，维护和实现国家的社会经济利益，才是国家建立知识产权制度的出发点和真正的目的。 在人类历史上，作为第一个认识到科学技术在社会、经济发展中具有重大作用的资产阶级，不仅把科学技术当作思想武器，用来向封建地主阶级及其反科学的宗教神学作斗争；把它作为物质生产的源泉，用来发展工业，从经济上摧毁封建关系的基础，壮大自己的力量，而且把它作为生存竞争的武器，用它来打败对手，获取高额利润。为了在竞争中获胜，资本家一方面必须研究和采用新技术，降低产品成本，提高劳动生产率，从而加强其产品在市场上的竞争能力，另一方面也要求利用法律的力量保障对新的技术发明的垄断，维护其在激烈竞争中所占据的优势地位。于是，以确认对发明的垄断权为核心内容的资产阶级专利制度因为符合资本主义国家的利益而摆上了立法的议程。1623年，作为“英国政府追求更大获利机会的结果”的英国专利制度建立起来了，它带来了英国工业的巨大发展，使英国成为当时最发达的资本主义国家。专利制度能给国家带来利益的事实产生了示范作用，英国的专利法也就被各国所纷纷仿效。美国于1790年、法国于1791年、俄国于1814年、德国于1877年、日本于1885年都相继建立起了本国的专利制度。至于20世纪50年代以后获得独立的发展中国家，一方面是出于本国利益的考虑，另一方面则是迫于发达国家的强大压力，也纷纷制定了专利法。可以说，各国所建立的专利制度，实际上都是国家从本国利益出发，对专利的发明与使用从法律上进行了宏观调控。专利制度是这样，其他知识产权制度也无不如此。 正因为维护和实现国家利益是知识产权制度的立法目的，所以，在平衡知识产权权利人的垄断利益与社会的公共利益时，各国总是根据本国的实际情况做出自己的具体规范安排。也就是说，对于某一平衡点的具体选择，不同的国家和同一个国家在不同的发展阶段，都是不同的。在权利人的垄断利益与社会的公共利益这一矛盾的两方面之间，技术与文化都具有优势的发达国家，可能把前者作为矛这一方，因此，所建立的知识产权制度对知识产权的保护必然是严格和较高水平的；而技术与文化都相对落后的国家，则可能把后者作为矛盾的主要方面，平衡点的选择往往偏向于公共利益这一方，因此，所建立的必然是较为宽松和较低保护水平的知识产权制度。可以说，在关贸总协定乌拉圭回合谈判中，以美国为首的发达国家和广大的发展中国家围绕知识产权问题的分歧与激烈的讨价还价，其根源就在这里。不仅如此，对于同一个国家来说，当它还处于不太发达的阶段时，它在知识产权保护问题上的立法态度，与现在的发展中国家可能并无二致，但一旦它进入发达国家的行列，技术与文化都具有相对优势的时候，它就有着与先前截然不同的态度了。在这里，美国是一个最典型例子。当它的出版业远不如欧洲发达，很难在国际版权贸易中与欧洲国家抗衡的时候，它要求的是对版权采取较低水平的保护。因此，它迟迟不加入保护水平较高的伯尔尼 公约（直到1989年才加入），而是力促在联合国教科文组织的范围内签订了另一个保护水平较低的《世界版权公约》。可是，当成为世界上最发达的国家的时候，它却不满足于现有国际知识产权公约的保护水平了。为了维护在技术与文 化上的霸主地位，美国千方百计把知识产权问题纳入到关贸总协定的谈判中来，并最后促成签订了一项比以往任何知识产权条约的保护水平都要高的新的国际知识产权条约，这就是《与贸易有关的知识产权协议》。 由上可见，知识产权制度作为国家平衡垄断利益与公共利益的一种制度安排，是建立在一个国家科技、文化与经济发展水平之上的；知识产权制度对垄断利益与公共利益的平衡只是一种相对的动态平衡。一定时期不同国家知识产权制度的差异，同一国家不同时期知识产权制度的变化，归根到底，都表现为垄断利益与公共利益之间平衡点的选择不同。 二、知识产权的地域性与智力成果的流动性：国际社会的法律平衡 知识产权是依法确定的“私权”，属于内国知识产权制度调整的范围，只在其依法产生的地域内有效。一旦跨越这个地域界线，这种排他专有权也就无法律效力了。一项在国内获得专有权的智力成果，如果在他国没有依当地法律被授予专有权，势必在进入该国的公有领域时不能受到该国的合法保护。因此，知识产权是有地域性的，或者说是有国界的。国界的。 然而，作为知识产权“标的”的智力成果却是无国界的。科学、技术与文化作为人类社会共有的文明成果，原则上可以为全人类共同享用，没有民族之别、肤色之分、制度之异。智力成果本质上的这种共有性，为其跨越国界，在世界范围内流动与传播提供了潜在的可能性空间。但是，要把这种潜在的可能性较变为现实的可能性，受两个因素的制约：一是享用智力成果的客观需要，二是智力成果流动与传播的客观条件。 从世界范围来说，由于社会与历史等原因的综合作用，各个国家的科学技术、文化与经济的发展是不平衡的，不仅在水平上呈先进与落后之异，而且在内容上显现出特色之别。近代文艺复兴以来所出现的“科学技术中心”现象，就是这种发展不平衡规律的最好体现。到目前为止，已经存在的“科学技术中心”有：意大利（1540—1610）、英国（1660—1730）、法国（1770—1830）、德国（1810—1920）、美国（1920—）。这些国家作为特定时期的科学技术中心，其科学技术人员、科学发现、技术发明、科学著作与论文等指标的数量，都是同时期其他国家不可比拟的，处于遥遥领先的地位。仿佛就是一个“辐射场”，具有世界意义的科学技术成果会源源不断地从这里产生出来。科学技术发展的这种不平衡性，客观上需要国家之间互相借鉴和学习，也就是说，为科学技术成果的“梯度转移”（即从先进国家向落后国家流动）提供了客观需要。从一定意义上来说，科学技术中心从一个国家向另一个国家转移，实际上就是科学技术成果梯度转移的结果。 智力成果从一国向另一国的流动，必须具备许多客观条件。这些条件包括：文字的产生与印刷技术的发展与进步、语言的互通与人员的交往、交通的便利与通讯传播手段的产生与发展。文字与印刷技术为智力成果提供载体，并使之保存下来；语言的互通与人员的交往，为智力成果的交流提供了前提；而交通与通讯传播手段则为智力成果的流动提供了通道。这些条件随着人类文明的产生而逐渐发展起来，智力成果的流动随着这些条件的产生和发达而日益活跃起来。当近代资本主义取得全面胜利的时候，这种智力成果的流动，作为国际交往的重要内容，已经成为实现国家、社会、经济发展的主要手段。 当智力成果的权利还没有由法律固定下来的时候，智力成果的跨国流动属于公有领域的无偿使用。只有当智力成果作为知识产权的“标的物”而被法律确定下来以后，智力成果的跨国流动就被设置了一道法律屏障。于是知识产权的地域性与智力成果流动性之间的矛盾，由于知识产权制度的产生 而成为知识产权领域一个突出的国际社会矛盾。解决这一国际社会矛盾，便成为国际知识产权法产生的原初动因。 国际社会对知识产权的地域性与智力成果的流动性这一矛盾的解决，经历了一个从双边安排到多边条约的过程。从这一过程来看，国际社会对这一矛盾的解决，要远比在主权国家内部平衡知识产权占有者与使用者之间的权益复杂得多。虽然知识产权的地域性与智力成果的流动性之间的矛盾，实际上也是知识产权占有者与使用者之间的矛盾，但这里的占有者与使用者已经不属于同一个国家，二者利益的平衡，不可能像在一个国家内部那样，通过建立统一的知识产权制度来实现，而只能通过国家之间的平等协商，签订国际知识产权条约或协议来解决.这些条约或协议对当事国具有一定的约束力，他们依据条约或协议所规定的国民待遇原则，按照本国法律给予其他当事国国民和本国国民一样的知识产权保护，这在一定程度上缓解了当事国之间在知识产权保护问题上的矛盾。但是并没有解决问题的全部。这是因为：第一，条约或协议对非当事国并无约束力，但作为知识产权标的物的智力成果并不因为在这些非当事国得不到保护而不流入这些国家。虽然对外国知识产权不进行保护的代价是本国的知识产权在外国也得不到保护，但对科学技术与文化相对落后的国家来说，它所付出的这点代价要比它得到的小得多，小到几乎可以忽略不计。正因为如此，一些还不甚发达的国家迟迟不愿意加入已经缔结的知识产权国际公约，致使公约成员国的数量增加缓慢。所以，推动更多的国家加入现存的各项知识产权国际条约，就成为各知识产权联盟及世界知识产权组织的主要任务之一。第二，和其他领域一样，由于国际社会是一个由众多主权国家组成的横向“平行式”社会，至今缺乏真正具有权威的统一的国际立法与司法机构，虽然通过国家之间的平等协商，签订了一系列国际知识产权条约，但这些条约还是一些“较软的”法，缺乏制裁和强制实施规定①。因此，即使是在条约的当事国，外国的知识产权也未必能得到真正的保护。正因为如此，关贸总协定乌拉圭回合谈判使知识产权与其他国际贸易挂钩，并把贸易机制引入知识产权领域的做法，才具有非同寻常的意义。 三、知识产权制度与国家利益：知识产权制度的国际协调 如前所述，知识产权是法定的“私权”，属于国内法调整的范围。但由于作为知识产权标的物的智力成果的跨国流动，知识产权这种“私权”便不可避免地进入到国际法调整的范围，因为一国知识产权制度的涉外规定，影响着外国人在该国的法律地位；保护本国人的知识产权在其他国家不受侵害，是一国对外行使主权的表现。但是，知识产权这种“私权”，并不是国际法直接调整的对象，表面上看来调整知识创新者与使用者之间利益关系的国际知识产权条约，并不是直接统一的知识产权实体法①，这些条约只是主权国 家之间经过平等协商所达成的一致协议，有关保护权利人的规定必须通过当事国对条约义务的履行，才能转化为本国的知识产权制度，实现创新者与使用者②之间的利益平衡。因此，国际知识产权法作为国际法的一个特殊部门，它的直接调整对象应该是各国的知识产权制度，而不是知识产权本身。从国际知识产权法到知识产权，它的调整关系链是：“国际法—国内法—私权关系。” 一国的知识产权制度是与该国的政治、经济、文化等因素相适应的。不同的国家，其知识产权制度存在巨大的差异；不仅不同社会制度的国家的知识产权制度不同，而且社会制度 类似的国家的知识产权制度也不一定相似。 日本欧洲美国优先原则先申请原则先申请原则先发明原则早期公开制度有有无专利时间从申请之日起20年从申请之日起20年从专利授权之日起17年不同国家其知识产权制度的区别是多方面的，但根本的区别在于知识产权保护的程度上。这是因为知识产权保护程度的高低直接与一个国家的经济利益相联系。这种联系表现在：首先，知识产权保护的程度与知识创新带来的国家经济利益是正相关的。知识产权保护的程度越高，知识创新者的垄断收益就越大，创新的积极性就越高，创新的知识就越多，从而客观上增加了知识的供给数量，促进了国家的技术进步和经济发展。其次，知识产权保护的程度与知识使用、扩散所带来的国家经济利益是负相关的。因为对知识而言，学习的代价是远低于创新的代价的，所以，知识产权保护的程度越低，知识就越能通过学习或模仿得到广泛使用，从而减少国家学习和借鉴的费用，获得更多的经济利益。相反，知识产权保护的程度越高，知识扩散的困难越大，国家从中获得的经济利益就越少。 因此，追求经济利益的最大化是一个国家建立知识产权制度的根本目的。知识产权保护程度与国家经济利益之间的这种正负相关性，决定了一个国家选择适合于自己的知识产权保护程度必须依据本国科技、经济与文化发展水平，由此也就不可避免地带来不同国家在知识产权制度上的差异与冲突。 在当今国际社会，发达国家与发展中国家之间在知识创新与使用过程中存在着巨大的角色差异。据统计，占世界人口4/5的100多个发展中国家只拥有世界研究开发力量的12.6%，而仅占世界人口1/5的20多个发达国家却达到了总量的87.4%；在全世界申请的专利中，真正属于发展中国家独自拥有的仅占1%，对未来具有重要意义的知识产品，几乎完全由发达国家所控制.因此，对于发展中国家来说，给他们带来经济利益的主要是学习和模仿发达国家的技术，依靠知识的扩散使用。因此，一般说来，他们会选择保护程度较低的知识产权制度。与此相反，给发达国家带来经济利益的则主要是知识创新。为了保持其竞争优势和技术垄断，他们往往选择保护程度较高的知识产权制度。发展中国家与发达国家之间的这种利益冲突，可以用美国经济学家雷蒙德·弗农的“产品周期”理论来加以说明。 雷蒙德·弗农认为，一个发达工业国家的任何一个工业都将经历四个阶段：第一个阶段，创造新产品，进入国内市场，及当地销售的增长；第二个阶段，国内市场的饱和，及向外国市场出口；第三个阶段，对外投资，以便在外国市场提供该产品；第四个阶段，从外国向原来母国市场出口. 在弗农的这一理论模型中，如果考虑技术知识的流动性，那么，产品周期的第三和第四阶段就会出现完全不同的结果：设在对知识产权不进行保护或保护不力的外国的生产基地可能会由外国仿造者而不是由创新企业建立，而且，这些仿造者最终会同时在国内外市场上进行竞争，从而危及创新企业的垄断利益。因此，具有创新优势的发达国家，为了防止和阻止发展中国家对其知识产权的侵犯，以便维持他们在技术与文化上的霸主地位，总是谋求在国际范围内建立一种保护程度较高的知识产权法律秩序，并把知识产权与国际贸易挂钩，逼迫发展中国家制定和实施较高水准的知识产权保护制度。可以说，关贸总协定乌拉圭回合谈判及其《与贸易有关的知识产权协议》的达成，就是以美国为首的发达国家的上述战略的具体实施。当然，由于国际市场的形成，以及不断增强的国家之间的相互依赖性，发展中国家出于本国利益的需要，也可能会考虑发达国家保护知识产权的要求，从而坐到谈判桌上来，与发达国家一起共同磋商与推进知识产权制度的国际协调。 由上可知，不同国家在知识产权 制度上的差异，是由不同国家的利益冲突决定的。而知识产权制度的国际协调，又是以国家之间在经济利益上的共同需要为动力的。这种源于经济利益的知识产权关系，作为当代国际关系的一个重要组成部分，在建立国际经济政治新秩序过程中，越来越具有重要地位。正因为如此，“知识产权外交”作为一种经济外交，与政治领域里的“人权外交”一起，成为当代国际关系的两大热点。 孟德斯鸠。论法的精神（上册）[M].北京：商务印书馆，1982，1。 罗伯特·考特。法和经济学[M].上海：上海三联书店1994，185。 保护工业产权巴黎公约[Z].第5条第1款第2项规定。 郑成思。知识产权法[M].北京：法律出版社，1997，19。 刘茂林。知识产权法的经济分析[M].北京：法律出版社，1996，155。 郭克强。版权的国际保护[D].武汉大学博士学位论文（1997年），“绪言”部分。 梁西。国际法[M].武汉：武汉大学出版社，2000，14～15。 梁西。国际组织法[M].武汉：武汉大学出版社，2001.330。 王舒。寻求最佳保护度[J].国际贸易，1996，（8）：41。 VanGrasstek.与贸易有关的知识产权：美国贸易政策，发展中国家和乌拉圭回合[A].专利法研究[C].专利文献出版社，1991.315。 古祖雪
关键词：网络知识产权；网络侵权行为；法律救济
一、国内外的研究现状，并针对现状提出保护措施
近年来，我国政府不断加大信息网络技术文化建设和管理力度，加强网络环境下的知识产权保护工作，在推进网络版权保护方面取得了明显成效：网络环境下的版权保护法律法规体系初步建立，2006年7月《信息网络传播权保护条例》正式实施；国际承诺付诸实施的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》两个互联网国际条约也在中国正式生效，这两个条约更新和补充了世界知识产权组织现有关于版权和邻接权的主要条约《伯尔尼公约》和《罗马公约》，是自伯尔尼公约和罗马公约通过以来，新的作品形式、新的市场以及新的传播形式。1997年，美国国会又先后通过了《1997年网络着作权责任限制法案》、《1997年世界知识产权组织着作权实施法案》以及《1997年数字着作权和科技教育法案》。在此基础上，1998年10月，根据《世界知识产权组织版权条约》(WCT)的规定，美国制定并颁布了《数字千年版权法》(DMCA)，从民事和刑事两个方面，对数字化网络传输所涉及到的技术措施和版权管理信息的侵权和犯罪，做出了明确规定，这样，使包括数字图书馆在内的网上着作权的保护在法律上有了严格具体明晰的界定。我国2001年新修订的《中华人民共利国着作权法》第14条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其着作权由汇编人享有，但行使着作权时，不得侵犯原作品的着作权”。尽管我国着作权法没有直接提到数据库的着作权保护，但可以把符合作品要求的数据库归入汇编作品予以着作权保护，新《着作权法》第14条就是数据库着作权保护的法律依据。
二、我国网络技术安全立法现状
1过分强化政府对网络的管制而漠视相关网络主体权利的保护
虽然我们认识到立法在维护信息网络技术安全中的重要作用，但是仍然忽视了信息网络技术安全产业的自主发展。如我国有关政府部门颁布的各类法规和规章都不约而同纷纷只强调规范秩序、维护安全，而忽视了各网络主体的权利保护。
2立法主体多、层次低、缺乏权威性、系统性和协调性
有关我国目前具体的网络立法，一方面，近年来制定了一系列法律，另一方面又相继颁布了一大批有关网络方面的专门立法、司法解释和其他规定，甚至还有数量相当庞大的各类通知、通告、制度和政策之类的规范性文件。政府管理性法规数量远远大于人大立法，这种现象导致不同位阶的立法冲突、网络立法缺乏系统性和协调性。
3立法程序缺乏民主的参与
法律、行政法规、部门规章、地方法规和规章大都为社会所有领域信息网络技术安全所普遍适用，没有一部专门的信息网络技术安全保护法案能够广泛地听取有关机关、组织和公民的意见。可以认为，我国早已认识到了信息网络技术安全立法的必要性和紧迫性。但是，从国家战略的高度看，仅靠传统的和现有的法律体系已经越来越不能满足信息网络技术发展的需要。而且，由于立法层次低，立法内容“管理”的色彩太浓，且多是行政部门多头立法、多头管理，形成执法主题多元化，更不可避免带来了法律的协调性不够，严重影响了立法质量和执法力度。因此，尽快将信息网络立法问题做通盘研究，认真研究相关国际立法的动向，积极参与保障信息网络技术安全的国际合作，统一我国信息网络技术安全的法律体系，完善信息网络技术安全保护机制，已是刻不容缓。在具体的立法模式上，则可以参照世界上信息网络技术发达的国家，如德国、美国、法国以及新加坡等国家的立法模式。可以说，计算机网络法律涉及人们社会生活的各个层面，是一个内涵与外延非常丰富的概念，它并不是单靠一个部门法就可以解决的。就我国立法的传统习惯和司法的现状而言，将信息网络技术立法在人大统一立法的前提下，可授权各个部门制定一定的部门法，在立法上成本更低、司法上更易操作。计算机网络法律的实质是由众多法律部门中有关法律、法规集合构成的法律法规群。在这方面，我们可以采用我国《立法法》来解决各法律部门之间的冲突，《立法法》明确规定了法律、法规的效力等级，规定法律的效力高于法规和规章。
我国立法的滞后决定了司法要先行一步，对于目前所产生的网上知识产权纠纷又不能坐视不理。因此，许多业内人士都在为此问题来积极想办法，以适应形势发展的需要，但是我国法律对于网上行为的界定还非常模糊，这也造成了司法实践的困难。
三、知识产权理论中的版权、专利权、驰名商标在网络下的侵权行为
也许有些人认为网络本身就是资源共享的，而且是开放型的状态，其可供进入的端口很多，只要愿意谁都可以在网上发表言论或从网上拷贝下那些根本不知道署的是真名还是假名的文章。但是，须知网络只是信息资源载体的一种形式，其本质与报纸等传统媒体没有任何区别。网络经济也同现实中的经济规律是一样的，同样要遵守共同的游戏规则，这其中就包括对网上的资源的利用问题。否则，无论对谁都是不公平的，因为，任何有价值的创造都应当获得其相应的报酬。
侵权行为集中化在网络环境下，行为人侵犯的知识产权主要集中在对版权的侵害上。一旦版权人的作品进入网络空间，网上用户便可以自行浏览、自由下载，轻易复制。版权人对其财产权甚至人身权都可能受到侵害。我们常说的网络侵权实际上经常指的是侵犯版权，但实际上网上侵犯知识产权的形式还是多种多样的。
目前网络侵犯知识产权的形式主要有：
第一，对于版权的侵犯即对于我们常说的着作权的侵犯。版权的无形性与网络的开放性特征相一致，所以导致了这种侵权方式。一方面，一些网站把别人的文字作品未经着作权人许可在互联网上公开发表，另一方面，一些报纸杂志等传统媒体从网上直接拷贝下来别人的文章而发表。这两种都属于侵犯版权的行为。
第二，利用网络搞不正当竞争。
(1)域名抢注是一种不正当竞争行为。
因特网的发展和广泛应用，加速和促进了电子商务的发展。经营者在因特网上进行交易的前提是其必须注册拥有自己的因特网地址——域名。随着信息技术的发展，域名的价值性体现得越来越明显。因此，将知名企业的企业名称、商号、或者企业的商标作为域名进行抢先注册或进行使用，或者是待价而沽，进行转让、出租等行为越来越多。1998年10月12日，广东省科龙(荣声)集团有限公司在海淀区法院吴永安抢注域名纠纷案拉开了抢注域名诉讼的序幕。由于域名的法律性质尚无明确的界定，对因域名抢注而产生的纠纷按商标侵权，还是按不正当竞争处理，至今没有一致性的意见。
(2)利用网络进行虚假宣传构成不正当竞争。
因特网作为一种新兴的传播媒介，其方便、快捷、廉价和不受地域限制的特点，越来越受到重视。许多经营者通过网络对自身及经营活动进行宣传，取得了良好的效果。但也有不少的经营者并不是本着诚实、讲信誉的原因则利用因特网对其经营活动进行宣传，而是进行虚假宣传来抬高自己，贬低其他同类经营者。
第三，商标侵权。
根据《商标法》第三十八条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(1)未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；(2)销售明知是假冒注册商标的商品的；(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；(4)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
四、存在问题
首先，网络时代的到来使传统的知识产权保护体系收到了前所未有的冲击，网络大大改变了人们的生活方式和交流方式，传统知识产权的无形性，专有性，地域性，时间性等特点，但在网络环境中基本已经都不存在了。取而代之的是网络环境下的作品数字化，公开公共化，无国界化等新的特征。传播形式发生很大变化，速度更加迅捷，而且作品一旦在网上被公开，其传播，下载，复制等一系列的行为就很难被权利人所掌握，即使发生侵权，也很难向法院举证。网络传输的普及和应用，为权利人实现自己的权利带来了困难。权利人无法知道自己的作品被谁使用了，如果使用了，使用了多少次，很难主张自己的权利。
其次，随着网络的迅猛发展，大量的作品正在越来越多和越来越快地从传统形式(主要是纸介的形式，还包括录音、录像等形式)转换为网络形式，并上网传播，在这一过程中，不可避免地会出现作品的权利人以及传统形式的邻接权人与网络形式的传播者之间的权利冲突乃至纠纷。但是我国目前的网络知识产权保护体系尚未完善，虽然已经制定了相关法律法规来约束网民的行为，但由于法律的滞后性和保守性，立法还远远不能适应网络技术的发展速度。网络侵权行为具有涉及地域广，证据易删除、难保留，侵权数量大、隐蔽性强等诸多特点，这些问题的解决都依赖于网络技术的发展。而且对于网络技术的立法，还面临着确认难，取证难，侵权责任分担复杂等一系列亟待解决的难题。
再次，人们在传统的社会现实与网络社会中的道德观念存在很大差异。传统的社会，依靠法律法规，社会道德以及社会舆论等的监督，以及周围人们的提醒或者注视下，传统的法律和道德都会相对很好的被维护。而网络社会是一个相对非常自由的空间，既没有中心，也没有明确的国界和地区的界限，人们受到的时间空间的束缚大大缩小。我国也在把握时机，立足本国国情并努力与国际接轨，寻求一条有效的解决途。
互联网作为第四媒体，其功能之强大是其他传统媒体无法比拟的，因此，网络知识产权侵权的危害要比传统的侵权行为要大的多。首先，计算机网络的全球性和信息传输的快速性决定了网络侵权影响的范围之广，速度之快。在网络环境下，一条侵权言论可以在几秒钟之内就能传遍全世界每一个角落，其不良影响也会随之遍布全世界。其次，网络侵权责任的界定困难。最后，由于网站内容容易被更改和删除，因此涉及网络侵权的案件在审理过程中取证非常困难。
参考文献：
陶月娥.论侵犯网络知识产权犯罪[J].辽宁警专学报，2005，(6)：50.
田宏杰.论中国知识产权的刑事法律保护[J].中国法学，2003，(2)：147.
管瑞哲.网络知识产权犯罪研究[D].华东政法学院硕士论文，2007，(4)：31.
郑成思.《版权法》(修订本)[M].北京：中国人民大学出版社，1997.
[摘 要] 在WTO的要求下，我国知识产权法做了与TRIPS相一致的一系列修改。今后，我国知识产权立法及修改应坚持两项原则：突出强调国家利益原则及扬长避短原则。面对TRIPS协议，更重要的是尽快提高人民的知识产权保护意识。 [关键词] TRIPS协议；国家利益；扬长避短；知识产权保护意识 按照WTO的基本要求，成员方必须一揽子接受其一揽子协议。在这一揽子协议中，《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）是其中的重要组成部分。通过研究TRIPS协议，以改革我国的知识产权法，既是我国作为WTO成员国的应尽义务，也是我们了解WTO，进而以WTO认可的方式维护我国利益的根本途径。 一、TRIPS协议及我国知识产权法所作的修改 TRIPS协议所称的知识产权，是与贸易有关的知识产权。因此，该协议首先从贸易的角度出发，将适用于有形贸易的“最惠待遇”原则引入了知识产权领域，协议在实体上将计算机程序纳入著作权的保护之列；突出了产地标志，尤其是酒类产地标志的保护；提出要加强集成电路外观设计和对未公开信息的保护；此外对专利和工业设计保护也制定了许多实体性的规定。针对TRIPS协议的主要内容，我国分别于1992年9月、2000年8月对专利法作了修改，于2001年10月对商标法和著作权法作了修改，使我国在知识产权立法方面已基本符合TRIPS协议的要求。 （一）专利法方面 1.扩大了专利权人专有权的范围，增加了“许诺销售权”。“许诺销售”亦称提供销售，是以做广告、在商店橱窗或展销会陈列展示等方式明确表明愿意出售专利产品的行为。TRIPS协议第28条规定：应赋予专利权人制造、使用、许诺销售、销售进口专利产品或依专利方法直接获得的产品的权利，及禁止他人未经许可用上述方式获得专利产品的权利。我国原专利法却没有赋予专利权人“许诺销售权”及禁止他人“许诺销售权”，这使得专利权人即使发现他人在擅自实施对自己专利产品的许诺销售行为，也苦于没有法律依据，只能等侵权产品已实际销售，损失已造成时才能请求法律救济。基于此，这次新的专利法第11条明确规定：专利权人享有禁止许诺销售权。这使得专利权人能尽早制止侵权，防止损失的发生。 2.增加了“即发侵权”的规定，赋予了专利权人诉前财产保全、证据保全的请求权。根据TRIPS协议第50条关于即发侵权的规定，我国专利法第61条明确规定：“专利权人或利害关系人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害时，可在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”这一规定突破了传统民法侵权责任的承担必须要有损害事实的存在这一要件，阻止了侵权货物进入流通渠道，更好地保护了专利权人的权利。同时在理论上与《合同法》中的“预期违约”制度相应。在这一点上，我国新商标法和著作权法也都做了同样的规定。 3.取消了我国因所有制不同而在企业间产生的对专利权的“所有”和“持有”的区别。由于我国过去对企业是以所有制为划分标准，认为国有企业资产属于国家所有，因此，国有企业对专利只能是“持有”，不能自由处分。这样的规定导致国有企 业发明创造及申请专利的积极性不高，也导致国有企业与外国企业、港澳台企业待遇不同，与TRIPS协议所规定的国民待遇不符，因此，新专利法删除了国有企业对专利“持有”的规定。 4.侵权责任的承担进一步细化。我国传统侵权责任的承担须具备四个要件，首先强调主观过错，因此原专利法规定：使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的产品的，不视为侵权。这种“不知者的善意使用不视为侵权”的理论与TRIPS协议不符。TRIPS协议第45条规定：“在适当场合即使侵权人不知或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或两者并处。”因为不论侵权人的主观状况如何，侵权毕竟是事实，即使是善意也构成侵权，虽然可不承担侵权赔偿责任，也应承担侵权责任的其他方式，如停止侵权、返还所得利润等。基于此，我国新专利法第63条规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或依专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”在这一点上，我国新的商标法及著作权法都做了同样规定。 5.在程序上确立了司法终审制度。TRIPS协议要求对当事人提供要求司法机关审查最终行政决定的机会。即任何工业产权的撤销或丧失在符合一定条件下，均应通过司法机关最终审查决定。过去我国专利权的无效或撤销是由专利复审委员会作最终决定的，对专利权偏重于行政保护，这与TRIPS协议所支持的司法保护不符。为适应TRIPS协议的要求，新专利法第41条规定：“专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”关于这点商标法亦做了相同的规定。此外，新专利法还明确了侵权赔偿数额，删除了与无效宣告程序重复的撤销程序等，使我国专利制度与TRIPS协议基本相符。 （二）商标法方面 1.扩大了商标权的主体。原商标法不允许大陆的自然人申请商标注册，却允许外国自然人及港台自然人申请商标注册，这是不公平的，也是与TRIPS协议倡导的国民待遇原则相违背的。新商标法第4条明文规定，自然人也可注册商标，取得商标专用权。这一规定符合市场经济的发展。 2.增加了商标权的客体。过去我们的商标仅指商品商标、服务商标等平面商标，对于某些立体图形如麦当劳的拱形门等只能通过外观设计来有期限地保护，不能充分维护权利人的权利。新商标法不仅规定了立体商标的注册，还增加了集体商标、证明商标，使我国商标保护体系更加完善。 3.增加了驰名商标的保护。巴黎公约与TRIPS协议都提出了对驰名商标的保护，将与驰名商标所核定使用的商品及服务不相类似的商品和服务也纳入保护之列而加以重点保护。我国过去仅依据国家工商管理局出台的《驰名商标认定和管理暂行规定》来对已注册的商标认定是否符合驰名商标的条件，这在实践中使司法机关很难操作。此次新商标法第13、14条明确规定了驰名商标的保护，亦将其保护扩大到不相同或不相类似的商品上而重点保护，还规定了认定驰名商标应考 虑的五点因素。这一规定不仅有利于司法实践，而且对鼓励企业树立品牌意识有积极作用。 4.增加了对地理标志的保护。地理标志是 TRIPS协议提出的除商标之外的又一应予以保护的商业标记，又称原产地标志。是指该商品或服务的声誉、特征、质量与某成员方领土或该领土的某一区域有密不可分的联系。TRIPS协议第22条对地理标志的保护主要是将其作为无形财产来保护，禁止对地理标志的不正当使用。新商标法在此基础上增加了对地理标志的保护：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。” 5.强调了“在先权”人的权利，并删除了侵权人的主观状态。“在先权”指在商标注册申请前， 他人依法享有的民事权利，如商号权、版权、肖像权等。TRIPS协议第16条规定：注册商标或使用商标均不得损害已有的在先权。但由于各国对在先权范围的界定差异较大，因此TRIPS协议未明确规定在先权的具体范围，允许各成员自行制定。我国1993年修改《商标法实施细则》时已对在先权作了规定，但却认为只有行为人是“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册”，在先权人的权利才能得以保护。这种强调行为人主观条件的规定与TRIPS协议不符，因此，新的商标法删除了行为人的主观条件，在第9条、第31条明确规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，这使得在先权人的权利得到了更充分的保护。 （三）著作权法方面 1.放宽了对著作权人权利的限制，使之更为合理。原著作权法第43条规定：“广播电台、电视台非营业性播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人、表演者、录音制品制作者许可，不向其支付报酬。”这条规定对著作权人的权利进行了不合理的限制，明显影响了权利人对作品的合理使用和正常收益，超越了TRIPS协议第13条规定的限制。且由于我国1992年出台的《实施著作权国际条约》中并未对外国作品的著作权人做出这样的权利限制，使得外国作者在我国享有了超国民待遇。经过争论，著作权法第43条修改为：“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”这一修改解决了超国民待遇问题，更好地保护了我国著作权人的权利。 2.增加了著作权人的出租权和信息网络传播权。随着网上侵权的日益增多，在网上保护著作权人的合法权益，规范网络业的健康发展成为当务之急。新法适应时代的要求，在第10条明确赋予了著作权人出租权及信息网络传播权。 3.建立了著作权集体管理制度。由于著作权的特殊性决定了著作权人与作品的使用人直接交流比较困难。虽然我国《著作权法实施条例规定》“著作权人可以通过集体管理的方式行使其著作权”，但实践中却很少有相应的机构行使这一职能。在发达国家，集体管理制度已形成科学的运行体系，TRIPS协议中的权利持有人就包括著作权集体管理制度。为了更好地保障著作权人的权利，在作者与使用者之间架起一座桥梁，新法第8条亦明确规定了著作权管理制度。 二、中国知识产权立法、司法应坚持的原则 虽然经过了实体及程序方面的修改，我国知识产权法与TRIPS协议的要求基本一致，但有些制度虽在知识产权法中作了规定，在相关基本法中却无相应的配套机制，如专利法虽然赋予专利权人在即发侵权的情况下，有诉前禁令及诉前证据保全的请求权，但是在《民事诉讼法》这一基本民事程序法中却未有相关的具体规定。此外，TRIPS协议的内容必将随着国际经济的发展而发展，我国的知识产权法也必将随之发生变动，但无论是上述哪种情况的立法、修改法律或司法审判，都应遵循以下原则： （一）突出强调国家利益 TRIPS协议基本是依据发达国家知识产权保护的水平和要求制定出来的，虽然它不可避免地打上了美国等发达国家意志的烙印，但其在原则中规定“成员可在其国内法律及条例的制订或修改中，采取必要措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关紧要之领域中的公益，只要该措施与本协议的规定一致”。因此，我们应充分把握TRIPS协议的总体精神，在立法观念上加强本土意识和为国家利益而斗争的意识，充分维护国家权益。在TRIPS协议中规定的要求成员方必须达到的标准只是最低标准，成员并无义务高于这个标准，而我国现有的某些法律规定已超越了TRIPS协议的最低标准。如我国国务院1995年颁布的《知识产权海关保护条例》，其保护范围更加广泛，即包括一切侵权商品，比TRIPS协议所要求的更严（P6）（TRIPS协议只要求成员针对假冒商标的商品和盗版商品，采取相应的措施）。类似这样的超高标准，未必有利于我国的发展，反而可能会限制我国科技及经济的发展。作为发展中国家的中国，应立足于国情，在把握TRIPS协议大原则的基础上，突出强调国家利益，“认真研究和理解TRIPS协议的最低标准及其‘限制与例外’，利用本国立法‘对专有权做出限制或例外规定’，对我国入世后的知识产权保护，显得格外重要”（P60）。对于TRIPS协议未做具体规定而给予我们自主权时，我们应本着如何更好地维护国家利益的原则来灵活适用，而不应比发达国家保护得更严。 （二）扬长避短原则 加入WTO，并不意味着我们只能被动修改法律，TRIPS协议也不仅仅保护发达国家的利益，我们在知识产权方面也有一些特长需要我们主动保护并加强力度，如我国传统的中药，也是人类智力劳动的成果，也应作为知识产权予以保护。可是由于中药的特殊性，使其无法获得发达国家现有知识产权的保护，导致我国中药被许多国外公司仿制，造成中草药智力资源的流失。因此我们应主动立法，加强对中药的专利保护，维护我们的中华瑰宝。我国有很多世界有名的地理标志，如青岛啤酒、烟台苹果、金华火腿等，“要想发挥我国地理标记在知识产权国际中的优势，禁止他人随便使用，首先在我们自己的法律中要突出这些受保护客体的地位，加强对它们的保护力度”（P73）。 三、加强宣传，提高知识产权保护意识，创造良好的知识产权执法环境 如前文所述，我国知识产权法与TRIPS协议的条文差异已基本解决。我们与国际知识产权保护的最大差距其实在于意识。由于我国知识产权起步较晚，人们的知识产权意识普遍淡薄。就专利申请来看，“1985年至1999年，我国发明专利申请约13万件，授权的约2万件。同期外国在我国申请的专利14 .3万件，授权的约2.9万件；1994年至1998年在我国计算机、生物技术、通讯、半导体领域，外国专利发明申请案占的比例竟分别为70%、87.3%、92.4%、90%.1999年外国在我国的发明专利申请案为21098件，而同期我国在外国的专利发明申请案不足300件”（P53）。如此大的差距，反映了我国科技创新能力亟须提高，但更反映了我们知识产权保护意识的淡薄。因此，必须加大力度宣传普及知识产权法律知识，为知识产权法的实施创造良好的环境。 （1）要学会尊重别人的知识成果，懂得知识是一种财产，是受 法律保护的权利，做到不侵权。 要善于保护自己的知识成果。要让科技工作者转变观念，懂得科技成果产权化，把过去在科研过程中追求奖励和成果鉴定变为追求市场；要让企业负责人转变观念，树立品牌战略，督促企业申请专利和商标注册，减少我国名牌商标被假冒和抢注的悲剧。 （3）要鼓励科技创新，不断开发新成果。同时采取培训、专业学习等方式为企业培养科技创新人才，提高企业的科技开发能力。加强普法宣传工作，提高企事业单位及科技人员掌握和运用知识产权的能力，学会用知识产权来抢占市场。 （4）加强知识产权的执法力度。这需要有一批高素质的专门办理知识产权案件的司法人员，严格按照法定程序，加大知识产权的保护力度和惩治力度，提高全民的知识产权保护意识。 [ 胡祖刚。我国《知识产权海关保护条例》与TRIPS之比较研究[J].世界贸易组织动态与研究，1996，（4）。 沈木珠。论TRIPS协议与中国知识产权保护[J].江海学刊，2001，（3）。 郑成思。中国入世与知识产权保护[J].法学，2002，（4）。 黄华钧，张秉民。WTO规则对西部地区知识产权法制的影响及对策[J].宁夏社会科学，2001，（5）。 王俊霞
一、 引言 人类社会已经踏入了21世纪。科学技术的发展使人类的活动范围不断扩展，计算机网络的进步与发展将人类社会推进了信息社会和知识经济时代，并创造了一个超时空的网络空间，其中，计算机软件产业的发展在很大程度上影响着一个国家的社会经济，并迅速地渗透到人们的生活，产生巨大的冲击力。可以说：我们生活在一个网络时代。 但互联网提供给我们的并不只是一个新的平台，它还给人们提供了一个迥异于传统市场经济的追逐利益的场所和手段，而正是由于这种新的场所和手段，在增进经济发展和社会进步的同时，也打破了原有法律体系所建立起来的利益平衡。 自20世纪60年代软件产业兴起开始，计算机软件被侵权的现象就逐渐凸显，几乎在同一时期，德国学者首先提出了计算机软件的法律保护问题。至此，关于计算机软件的法律保护问题的讨论，一直争论不修。目前，对计算机软件进行保护，国际上比较流行的做法是将其纳入版权法，有些国家除版权法外，还兼采用专利法、商业秘密法对其进行综合保护，另外，还有一些国家采取专门立法的方式进行保护。在理论上，还有学者认为应单独采用专利法进行保护。⑴本文试从法律、技术角度出发，结合目前我国和国际上的相关规定，介绍并评析当前几种主要的软件知识产权保护模式，并进一步阐释计算机软件的保护机制，以求完善我国计算机软件知识产权保护立法，适应国际计算机软件知识产权保护趋势。 二、 计算机软件概述 “软件”一词于20世纪60年代初从国外传来，英文“software”，有人译为“软制品”，也有人译为“软体”，现在人们统称它为软件。目前公认的解释认为软件是计算机系统中与硬件相互依存的另一部分，它是包括程序、数据及其相关文档的完整集合。其中，程序是按事先设计的功能和性能要求执行的指令序列；数据是使程序能正常操纵信息的数据结构；文档是与程序开发、维护和使用有关的图文材料。⑵在通常的论述中，计算机软件一词经常与计算机程序混用。但是，根据世界知识产权组织（WIPO）1978年公布的《计算机软件保护标准条款》中对计算机软件的定义，计算机软件包括三部分：（1）计算机程序：包括附者于任何媒介上的原始码、目的码、微码等以任何语言、文字或符号所完成之计算机程序；（2）程序描述：包括资料结构、演绎法则、流程图；（3）辅助资料：包括程序规格书、操作手册、使用手册。在我国，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能、规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。⑶因此，计算机软件包含了计算机程序并且不局限于计算机程序，还包括与之相关的程序描述和辅助资料。笔者认为，从某种角度上讲，区分两者的意义不大，甚至在普通公众将两者视为同一的情况下，区分两者可能带来更大的困惑和不便，因此本文将计算机软件和计算机程序作为同一概念加以论述。 计算机软件具有以下特点： 1.软件是一种逻辑实体，不是具体的物理实体。具有抽象性。与计算机硬件和其他工程对象有着明显的差别。人们可以把他记录在纸面上，保存在计算机的存储器内部，也可以保存在磁盘、磁带和光盘上，但却无法看到软件本身的形态，而必须通过观察、分析、思考、判断，去了解其功能、性能和其他特性。 2.软件的生产与硬件不同，在其开发过程中没有明显的制造过程，也不象硬件那样，一旦研制成功，可以重复制造，在制造过程中进行质量控制。软件是通过人的智力活动，把知识与技术转化成信息产品。一旦某一软件项目研制成功，即可大量复制，所以对软件的质量控制，必须着重在软件开发方面先工夫。也正是由于软件的复制非常容易，因此出现了对软件产品的保护问题。 3.在软件的运行和使用期间，不会出现硬件的机械磨损、老化问题。任何机械、电子设备在使用过程中，其失效率大都遵循“浴盆曲线”。在刚投入使用时，各部件尚未作到配合良好、运转灵活，容易出现问题，经过一段时间的运行，即可稳定下来。而当设备经历了相当长的时间运转，就会出现磨损、老化，使失效率越来越大，当达到一定程度时，就达到了寿命的终点。而软件不存在磨损和老化问题只存在退化问题。在软件的生命周期中， 为了使他能够克服以前没有发现的问题使他能够适应硬件、软件环境的变化以及用户的新的要求，必须多次修改（维护）软件，而每次修改又不可避免引入新的错误，导致软件失效率升高，从而使软件退化。 4.软件的开发和运行常常受到计算机系统的限制，对计算机系统有着不同程度的依赖性。软件不能完全摆脱硬件而单独活动。有些软件依赖性大，常常为某个型号的计算机所专用，有些软件依赖于某个操作系统。 5.软件的开发至今尚未摆脱手工艺的开发方式。软件产品大多是“定作”的，很少能作到利用现成的部件组装所需的软件。近年来，软件技术虽然取得了很大进展，提出很多新的开发方法，例如利用现成软件的复用技术、自动生成系统研制了一些有效的软件开发工具和软件开发环境，但在软件项目中采用的比率仍然很低。由于传统的手工艺开发方式仍然占统治地位，软件开发的效率自然受到很大限制。 6.软件本身是非常复杂的。软件的复杂性可能来自它所反映的实际问题的复杂性，例如，它所反映的自然规律，或是人类社会的事物，都具有一定的复杂性；另一方面，也可能来自程序逻辑结构的复杂性。软件开发，特别是应用软件的开发常常涉及到其它领域的专门知识，这对软件开发人员提出了很高的要求。软件的复杂性与软件技术的发展不相适应的状况越来越明显。 7.软件的开发成本相当昂贵。软件的研制工作需要投入大量的、复杂的、高强度的脑力劳动，因此其成本比较高，美国每年投入软件开发的费用要高达几百亿美元。 8.相当多的软件工作涉及到社会因素。许多软件的开发和运行涉及机构、体制及管理方式等问题，甚至涉及到人的观念和心理。⑷计算机软件按功能区分，包括系统软件和应用软件两大类。 系统软件的功能在于提供人与计算机的沟通桥梁，将使用者的命令转换成计算机的可执行程序，驱使计算机执行工作，之后把结果输出给使用者，系统软件主要包括作业系统、翻译程序、连结程序、载入程序、公用程序、程序语言、资料库管理系统及监督程序。 应用软件主要是用于解决某些特定问题，种类和用途年繁多。 三、 计算机软件的版权保护 由版权法保护计算机软件是目前国际上主要采用的方式。1964年，美国版权局正式接受计算机软件的版权登记，并提出三个条件：第一，有关的计算机程序必须具备足够的独创性；第二，程序出版时必须载有版权声明；第三，如果有关程序是以单一的机器可读形式出版的，请求出版登记者必须交存一份“自然人”可以阅读的程序复件。但是此时美国的版权法并没有作出相应的反应。⑸1972年11月，菲律宾率先在其成文版权法（著作权法）中确认计算机程序是其保护对象，成为世界上第一个以版权法保护计算机程序的国家。1980年，美国国会通过“96-517号公法”，修订1976年著作权法第101条和第117条，正式将计算机软件纳入著作权法的保护范围。随之，许多国家都加强了计算机程序版权保护问题的研究和立法、司法活动。再此期间，美国采用大规模的外交、经济、法律等多种途径，推动全球的计算机软件的立法走向版权法保护的轨道。目前世界上已有40多个国家和地区采用版权法保护计算机软件。根据各国不同情况可以分为三种类型：一是对版权法进行修订，以明确规定计算机程序是版权法的保护对象，如英国、法国、加拿大和我国台湾地区；二是在版权法范围内，单独颁布一项法规，实施对软件版权的保护，如韩国、巴西；三是通过判例、命令等方式确认计算机程序受版权法保护，如阿根廷、泰国和土耳其等近20个国家。⑹之所以目前大多数国家对计算机软件加以版权法保护，其理由在于：一是计算机软件具有创造性和可复制性特征，与版权法的保护客体具有相似之处。而且，对计算机的侵权行为主要表现为复制、演绎以及对非法复制品的销售（传播）行为，这些行为也正是为大多数国家版权法所禁止。二是版权法实行自动保护原则，计算机软件一旦开发完成，相关权利人即可享有版权保护，便于软件权利人版权的取得与维护，手续简便，费用低廉，有利于先进技术的推广。三是版权仅保护作品的表现形式，而不保护其思想，便于其他软件开发者利用、借鉴已获版权保护的软件作品去开发、创作新的软件，以推动技术的不断进步。四是从国际保护来看，由于美国的推动，世界上已有的计算机软件知识产权保护公约如《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）和世界知识产权组织版权公约》均把计算机程序纳入了版权法的保护体系，逐渐形成了以版权法为软件保护模式的潮流。我国《著作权法》和《计算 机软件保护条例》也把计算机软件纳入版权法保护体系。 但是，对于计算机软件采用版权保护方式并非十全十美，以版权法保护计算机软件有其自身的缺陷：一是传统版权法只保护作品的表现形式，而不保护思想本身。 TRIPS协议第9条第2款规定：版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念本身。与传统作品不同，计算机软件中的构思技巧和技术方案恰是软件作中最具有价值的部分，是程序作品的精华所在，专业人士只要掌握这种构思，即可开发出大同小异的软件，版权保护不能解决采用不同表达方式抄袭同一程序方案的问题，因此，版权法对计算机软件的保护显然不够充分。另外，软件作品的思想与表达之间的界限往往难以区分，因为将流程图代码化的工作对于专业人士来说是件非常简单的事情。二是版权法并不禁止他人使用作品，而软件的价值正是终于使用，这是由其功能性和技术性所决定的。计算机软件的目的是解决特定问题，同硬件相结合以获得某种经过和实现某种功能，而并非为了满足人们的精神享受。因此从某种意义上说，传统版权法的保护范围对于软件权利人来说显得过于狭窄，使得本应由软件权利人享有的专用权出现了大量空白。三是版权法对作品的保护期一般是作者有生之年加亡后50年。对软件作品来说，生命周期都较短。软件的实用性推动着软件开发者不断推出新的软件，计算机软件更新换代的速度不断加快，对软件作品加以50年的保护期是没有必要的，反而不利于软件产业技术水平的提高。因此，寻求计算机软件其他保护方式越来越受到人们的重视。 四、 计算机软件的专利权保护 对于软件是否使用专利保护，争议很大，目前国际上只有少数国家肯定了对软件的专利权保护，并在具体适用中做了较为严格的规定。由于计算机软件版权保护的局限性，随着计算机应用的普及和软件对人类生产生活及经营活动的影响，计算机软件的专利权保护被重新提出并越来越受到重视。 如所周知，计算机网络发端于美国，在知识产权保护领域，美国的研究水平和保护是首屈一指的。同样，在对计算机软件的专利权保护方面，美国也走在了世界的前列。 1981年，美国联邦最高法院在Diamond v. Diehr案中第一次向软件专利打开了大门，成为美国计算机软件专利史圣约翰的一个重要里程碑。该案的基本案情是：Diehr的专利为处理橡胶于模具当中最佳硫化的时间，其利用由模具内部所量取的实际温度，自动输入一台利用Arrhenius方程式不断重新计算橡胶硫化时间的电脑内。当利用方程式所计算的时间与实际花费的时间相等时，便可以自动打开压模机。1976年，专利局认为其专利请求书中新颖的部分是利用计算机软件控制而进行的步骤，认定其不属于法定标的物，而其余部分皆为常规的和该工序所必不可少的。1979年，关税与专利上诉法院推翻了专利局的决定，认为此专利利用计算机软件完成先前须以人工方式完成的步骤，是方法上的改进，属于可专利标的。即一项发明是否可获得专利，关键不在于它是否涉及电脑的使用，只要专利申请的内容符合专利法的规定，即使该发明在实施过程中涉及了电脑，也应能够获得专利。该项申请的专利要求并没有导致数学算法或改进的计算方法，而是一种通过解决橡胶产品压模中产生的实际问题，进行橡胶产品压模的改进工序，可以授予专利。1980年，专利局要求最高法院复审，最高法院支持了关税与专利上诉法院的判决，决定授予该项发明专利权。在判决书中，法院首先承认了专利保护的对象不及于自然法则、自然现象和抽象观念，并总结道：某属于法定主题的权利要求并不会仅仅因为它利用了数学公式、计算机程序或数字计算机而变得不属于法定主题。⑺1971年起草的《欧洲专利公约》第52条第2款明文排除了计算机软件的可专利性，被认为第一个将计算机程序本身排除在发明之外的国际公约。欧洲专利局 1978年的专利审查基准也表示，一项发明归既有技术的贡献若仅表现在计算机程序，则应驳回其专利申请，而不论其专利请求范围如何表现此项发明。根据该审查基准，载体上的计算机程序本身不具备可专利性。这种限制使得软件产业在欧洲无法获得对抗竞争者商业活动所需要的最大保护而广受各界批评。然而在事实上，该局至2000年初为止核发软件相关之发明专利已有15000件，其专利种类繁多，涉及专家系统、神经网络、商业及生产管理系统、计算机辅助设计、制造系统、计算机绘图、应用程序、自然语言处理、最佳化软件、科学分析、仿真、语音辨识、语言组合、电子表格、教学系统及文字处理软件等。与此同时与，欧洲一些国家如德国虽在专利 法中遵循《欧洲专利公约》的上述规定，但德国最高法院却一再表示计算机程序与专利之技术思想并非对立、互斥之概念，一项发明是否具有可专利性与其是否被定性或称为或包含计算机程序无关。依据这类判决，计算机程序可分为技术性与非技术性两大类。前者与技术工具及技术处理过程结合，自然属于技术领域而具备可专利性；反之，后者只有在“为数据处理设备提供新颖的建构方式，或该设备可从中得出以往既非常见亦非显而易见之新的使用方式时”，始具有可专利性，范围很小。德国联邦法院在司法判决中明显放宽承认计算机程序具备技术性质之情形，使得直接涉及计算机本身功能并且使得计算机之组件得以共同作用者亦具备技术性与可专利性。2000年10月30日欧洲专利立法机构（即行政理事会）关于欧洲专利公约修正草案的决议已经决定删除将计算机程序本身排除在专利对象之外的规定。⑻从发展趋势上看，计算机软件尤其是其中的程序部分与专利法的关系可能回越来越密切。一台计算机如果没有程序，只是一堆硬件的堆砌，不能实现任何技术功能。只有在其中安装了系统程序后，计算机才可能在系统程序的指挥下实现其最为基本的功能。根据特定的需求编制专门的软件，安装在计算机中便可使计算机具备所需要的特定功能。当第一次将某种硬件与程序组合在一起构成一台具有某种新功能如运算、控制等功能的机器，这台机器应当可以获得专利。⑼现在，美国专利局、欧洲专利局和日本特许厅都已经修改了专利审查指南，为涉及计算机软件的专利申请的权利要求开发了绿灯。在我国，关于计算机软件的专利保护在专利法和专利法实施细则中并没有明确的规定，而是体现在国家知识产权局的《专利审查指南》之中。根据2001年国家知识产权局《专利审查指南》，凡是为了解决技术问题，利用技术手段，并可以获得技术效果的涉及计算机程序的发明专利申请属于客人给予专利保护的客体。因此，涉及计算机程序的用于工业过程控制或用于测量或测试过程控制的或用于外部数据处理的发明创造主题，以及涉及计算机内部运行性能改善的发明创造主题属于可给予专利保护的对象。 以专利法保护计算机软件，优势在于：一是当一项计算机软件发明取得专利权后，专利权人在一定的时间、地域内就拥有了对该项软件发明的专有权，从而使得发明人在控制市场占有及后续产品的开发上具有更多优势，而且还有利于打破大公司的技术垄断；二是专利权的取得，以公开技术方案为前提，计算机软件源代码的公开，能够有效避免公众对对已有软件的重复开发，也在一定程度上控制的啊公司垄断技术；三是专利权的保护期较短，对于软件的保护较之版权法，更具有合理性；四是专利法较之版权法，有一套完善的鼓励发明发明创造的机制，有利于软件技术的创新；五是计算机软件的核心在于程序，而不在于相关文档，对程序的保护更接近对技术方案的保护，而不像版权法仅仅拔海程序的表达方式。但是用专利法保护计算机软件也有其不足之处：一是对计算机软件发明专利的审查周期长，而软件的生命周期一般较短；二是各国专利法对专利的审查规定了严格的实质要件、审查标准和流程，因此要获得专利权较之获得版权要困难得多；三是高昂的专利维持费，增加了软件的保护成本。⑽ 五、 计算机软件的商业秘密保护 基于软件的版权和专利权保护都不能令人满意，软件权利人自然想到了用其他法律手段来满足自己的合理要求，通过商业秘密保护就是其中之一。 虽然目前国际上对商业秘密一词尚未作出统一定义，但很多国家的法律和国家公约明确规定了计算机软件属于商业秘密范畴。我国最高人民检察院、国家科学技术委员会1994年联合的《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》将技术秘密解释为不为公众所知悉，具有实用性、能为拥有者带来经济利益或竞争优势，并为拥有者采取保密措施的技术信息、计算机软件和其他非专利技术成果。各国法律并未对运用商业秘密保护计算机软件设置障碍，重要计算机软件符合商业秘密的构成要件即可作为商业秘密受到法律保护。 根据我国《计算机软件保护条例》，作为商业秘密保护的计算机软件的范围包括保密的源程序、虽公开销售，但并未或不容易被反向工程破解的目标程序、未完成的程序、保密的计算机文档如安装手册、操作指南、维护检验手册等、计算机程序的结构、顺序和组织。 用商业秘密保护计算机软件，优势在于：作为商业秘密的软件既可保护表达，也可保护思想，任何采取不正当手段或违约获取和使用信息的行为都在禁止之列；二是计算机软件的商业秘密保护突出了软件作为一种智力成果受法律保护的属性；三是以 商业秘密保护软件不必经过审批程序，更不需要公开计算机软件的核心内容；四是计算机软件权利人对其未发表而被他人窃取的资料数据或流程图可以主张商业秘密权；五是通过商业秘密保护可以限制员工跳槽后利用原单位获取的信息开发出与原单位功能相同或相似的计算机软件。缺点在于它需要花费大量的成本和严密的措施防止泄密，而且不能阻止第三人通过自行开发、反向工程产生同样功能的软件。 六、 计算机软件的商标专用权保护 计算机软件作为知识产品，是一种特殊的商品，理应获得商标专用权的保护。但是目前，软件开发者大多忽视计算机软件的商标保护。 根据传统商标法理论，当一项软件获得商标权后，商标权利人可以禁止他人基于商业目的未经授权许可擅自使用其商标，或将商标权利人的商标主要部分用作自己的商标并用于和商标权利人生产或经营的商品相同或类似的商品上，混淆消费者的认识。⑾ 七、 计算机软件的组合保护 通过以上分析可知，用任何一种现有体系保护计算机软件都有些力不从心。笔者认为，采取对计算机软件专门立法的方式进行保护是合理的，也是比较可行的。我国目前以行政法规附属于著作权法的方式进行保护，具有很大局限性，笔者建议，应当由全国人大常委会制定的《计算机软件保护法》进行保护，理由在于：一是计算机软件保护客体的特殊性决定了其不宜纳入任何现有的法律体系；二是计算机软件知识产权有其自身特点；三是用专门立法保护计算机软件符合我国国情；四是用专门立法保护有利于软件产业的发展，且不会破坏我国现有法律体系。
积极、慎重采取诉前停止侵犯知识产权行为的措施
新修改的专利法第六十一条规定，专利权人可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为。新修改的著作权法第四十九条、商标法的第五十八条都明确规定，著作权人或者著作权有关的权利人，商标注册人或者利害关系人，可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。新修改的著作权法第五十条和商标法第五十七条比专利法更进一步规定了诉前的证据保全。专利法通过司法解释也完善了证据保全的措施。为正确适用修改后专利法第六十一条之规定，最高人民法院颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，对申请人资格、案件管辖、适用条件、担保、因错误申请而导致的损害赔偿等问题，均作了详细规定。最高人民法院对著作权法和商标法也将作出类似具体解释。各级法院在具体执行时，一定要严格把握适用条件。凡符合条件的申请，要在48小时内作出书面裁定，立即执行，并及时通知被申请人；不符合条件的申请，应当驳回。对侵犯实用新型和外观设计专利权的，在采取这一措施时，应当特别慎重。必须强调的是，在适用停止有关行为的措施时，要注意专利侵权行为与假冒、盗版等侵犯商标权、著作权行为表现形式上的区别。假冒、盗版的行为一般比较明显，易于辨别认定。而专利侵权行为常常不易判断，需要以专利技术与被控侵权产品所使用的技术进行对比。同时在侵权情节与行为人主观方面也有区别。在审判实践上就很难一律在48小时内作出执行某项措施的裁定。为了严肃、准确地实行这一措施，对在48小时内不能决定立即采取停止有关行为的措施时，可在48小时内传唤单方或双方当事人在确定的时间接受询问，然后再作出裁定。在对付盗版假冒等侵犯商标权、版权的案件中，就要更加强调迅速快捷，做到严格遵守法律规定的措施实行期间，不得拖延。对被申请人提出的有关复议申请，应当认真及时审查，不得延误。
关于当事人和法院依法受理立案时，以及在以后的诉讼中，人民法院能否适用临时性停止侵犯专利权等知识产权行为的措施问题，必须明确的是，有的同志认为过去我国法律对此没有规定，其实这是一种误解。今后，对于当事人在时和以后的诉讼期间申请停止侵犯知识产权行为，可以适用《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的有关规定；对申请停止其他侵犯知识产权行为的，可以依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十二条的规定，根据当事人的申请先行作出停止侵害、排除妨碍和消除危险的裁定，并予以执行，以依法保护知识产权人的合法权益。有新司法解释的依照新的规定执行。
人民法院无论采取诉前停止侵犯专利权行为或者诉讼期间停止侵犯知识产权行为的措施，都可以根据当事人的申请，同时进行证据保全，以防证据灭失或者被藏匿等。由于侵犯专利权及其他知识产权案件本身所具有的复杂性和专业性，人民法院在对侵犯专利权及其他知识产权案件进行证据保全时，要注意保证有熟悉知识产权审判业务的审判人员参加，以确保能把证明案件事实的关键证据保全下来，为案件的顺利审理打下坚实的证据基础。
考虑到专利纠纷案件的专业性和复杂性，对于诉前责令停止侵犯专利权行为的案件，应当依法一律由对专利纠纷案件享有管辖权的法院受理，著作权和商标权纠纷一般也由各地中级法院以上有管辖权的人民法院受理，并且由具有较丰富的知识产权审判经验的审判人员办理，以保障各项知识产权法中的该项制度得以准确地贯彻实施。
正确确定举证责任
人民法院审理知识产权民事纠纷案件，应当遵循“谁主张，谁举证”的举证责任原则，提出主张的一方当事人应首先举证，然后由另一方当事人举证。在举证过程中，应特别注意举证责任的分担应当围绕着案件的诉讼请求展开，并正确掌握举证责任转移问题。当事人一方举证证明了自己的主张时，对方当事人对该项主张进行反驳提出了新的主张的，举证责任就应当转移到该方当事人。如该方当事人不能提出相应的证据证明，其反驳主张不能成立；该方当事人提出足以前一事实的证据的，再转由原提出主张的当事人继续举证。当事人举证责任的分担和举证责任的转移等一系列的举证、认证活动，是一个十分复杂的过程，不能简单从事。要正确适用专利法等知识产权法律规定的“举证责任倒置”、“过错推定”等原则，当事人提出他人侵犯其方法专利权的主张的，也要首先举证证明其享有专利权和被控侵权产品与使用专利方法生产的产品相同，然后才能将举证责任倒置于被告，由被告证明其生产的产品使用的是什么方法。
要注意对法律规定的出版者、发行者等的注意义务与过错推定原则的运用。根据著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。著作权法明确规定了复制品的出版者、制作者、发行者以及某些作品的出租者在经营中负有对其经营的复制品有合法授权以及应当从合法渠道获得负有注意义务。这也就是说，在权利人与前述民事主体发生著作权、邻接权纠纷，证明涉及争议的复制品的合法授权、合法来源获得的举证责任在涉嫌侵权的行为人。如果他们不能证明法律规定的证明事项、未尽到法律规定的注意义务，就应当承担法律责任。著作权法的该条规定所确立的过错推定原则，对著作权法的实施，对完善著作权纠纷民事诉讼制度具有重大意义。它将成为法官们手中的有力武器，高效率的追究那些未经合法授权或者从不正当渠道获得并经营侵权复制品行为人的法律责任。在商标法中也有类似规定，商品销售者对自己商品应当为合法取得和提供商品提供者情况负有注意义务，否则应当承担赔偿等法律责任。
在日益规范的社会主义市场经济中，从事经营活动的民事主体应当建立准确、完整的会计账册。对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的，人民法院除了可以查封其账册等资料，依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。
正确审理涉及高新技术等新类型知识产权纠纷案件
在审理计算机网络著作权纠纷案件时，要严格遵照著作权法保护网络传播权的规定执行。在没有具体行政法规前审判中仍应严格执行最高人民法院去年的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。需要特别注意的是，对于侵犯网络著作权纠纷案件，要坚持由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖的规定，一般情况下应将实施被控侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地作为侵权行为地，只有在难以确定侵权行为地和被告住所地时，才能将发现侵权内容的计算机终端等设备所在地认定为侵权行为地，不能随意扩大侵权行为地的范围。对于网络服务提供者的行为是否构成侵权和承担侵权的民事责任，应依据我国民法通则、著作权法规定的过错责任原则和司法解释的具体规定判断。网络服务提供者对涉及其网络服务的他人侵权行为，在其有过错又造成权利人实际损失的情况下，才承担民事赔偿责任。故意教唆、帮助他人利用其网络服务实施侵权活动的网络服务提供者，应当承担民事法律责任。
关于审理计算机网络域名纠纷案件，最高人民法院已经制定公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。当前审理这类案件应注意的问题，一是对涉及计算机网络域名注册、使用的民事纠纷案件，当事人到人民法院的，只要符合民事诉讼法规定的受理条件的，人民法院应当依法予以受理。二是要正确适用相关的实体法律。对于被告恶意注册、使用与他人驰名商标或者其他注册商标、域名等相混淆的域名，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，人民法院可以根据民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定作出认定。人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者根据原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成损害的，还可以判令被告赔偿损失。三是要注意对恶意的认定。一般来说，被告为了商业目的将他人驰名商标注册为域名的；以高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；故意注册、使用与权利人的注册商标等相同或者近似的域名，造成与权利人提供的商品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或者其他在线站点的，应当认定被告主观上具有恶意。
关于植物新品种案件的审理问题，目前我们还缺乏这方面的审判经验。需要注意的是：植物新品种纠纷案件属于知识产权纠纷案件范畴，要根据最高人民法院《关于开展植物新品种纠纷案件审判工作的通知》和《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》，依法予以受理。人民法院审理植物新品种纠纷案件时，要根据该解释的规定，正确确定案件的管辖地法院。由于授予植物新品种权都是经过实质审查的，权利稳定性较高，因此在侵权诉讼中，被告在答辩期间内向植物新品种复审委员会提出宣告该植物新品种权无效请求的，人民法院一般不中止诉讼。审理有关植物新品种的合同纠纷案件，应当适用合同法有关技术合同部分的相应规定。
贯彻全面赔偿原则，依法公平合理确定侵权损害赔偿数额
损害赔偿额计算问题，一直是审理侵犯知识产权纠纷案件中的一个重要问题，也是知识产权审判工作的一个难点。当前主要应注意以下几个问题：
一是贯彻全面赔偿原则问题。所谓全面赔偿原则，是指对侵权人的侵权行为，不论其在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据因其行为造成财产损失的多少和精神损害大小，来确定民事赔偿范围。贯彻全面赔偿原则的目的是在最大范围内尽可能地保护受害人的权利，使受害人的利益得以恢复或充分地得以满足。这一原则与TRIPS协议关于侵权人向权利人“支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成的损失的损害赔偿费”的规定是相一致的。人民法院在审理侵犯知识产权纠纷案件时，要按照全面赔偿原则确定损害赔偿额，确保知识产权权利人因侵权行为所受到的所有损失能够赔足、赔够，在经济上不受损失。同时还要注意根据案件的具体情况适用其他民事责任形式和民事制裁措施。对因证据问题影响确实存在的侵权损害赔偿计算的，应当根据当事人的请求选择有利于受害人的其他计算方法确定赔偿数额。在审理知识产权纠纷案件中，注意不要适用尚无法律依据的“惩罚性赔偿”，承担高于TRIPS协议规定的国际义务。
二是要正确适用新修改的专利法第六十条规定的按专利许可使用费的倍数计算赔偿额的方法。对此，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定的是为使用费的1至3倍，由人民法院根据侵权情节、专利的类别、专利许可使用费数额的大小、性质、使用范围、时间等因素予以确定。
一般来说，以不低于专利许可使用费的合理数额（即使用费的1倍）仍然适用较多的专利侵权案件的情况。对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情况，应当按照1倍以上3倍以下的使用费的标准计算赔偿额。对许可使用费本身显失公平的，不宜再按倍数计算，要特别注意防止有的当事人采用倒签合同等办法骗取高额赔偿。
三是法定赔偿问题。根据著作权法第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。商标法第五十六条规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。著作权法和商标法针对作为知识财产的著作权、商标权的特殊属性，借鉴发达国家的做法、在总结司法实践经验的基础上，明确规定了法定赔偿制度：即在法律的条文中具体规定侵权损害的赔偿数额，赋予人民法院在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时，根据侵权情节，依法判决50万元以下的赔偿额。著作权法、商标法确立的损害赔偿制度丰富完善了我国民事损害赔偿制度，该项制度与其他著作权、商标权民事责任形式制度相互结合，必将对权利人合法权益的司法保护提高到一个新水平。
要注意的是最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中也作了类似的规定，即对那些按法律规定的计算方法仍无法计算损害赔偿额，而权利人又确实因侵权受到损失或者侵权人因侵权获利的，由人民法院根据侵权情节，在5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过50万元。当前要防止侵权人为了逃避应赔偿的数额，想方设法隐匿、销毁、转移证据，造成赔偿数额难以确定的局面出现，达到不实际赔偿的企图。人民法院应当精心审判慎重对待，不能让少数不法行为人的企图得逞。
四是权利人因调查、制止侵权行为支付的合理费用是否计算在损害赔偿额之内的问题。人民法院可以根据权利人的请求，依法将因调查、制止侵权支付的合理费用计算在损害赔偿数额范围之内，这是贯彻全面赔偿原则的重要体现。这在著作权法和商标法中都作了明确规定，最高人民法院在专利诉讼的司法解释中也确定了这一原则。
