[关键词]知识产权，TRIPs协议，国际投资，WTO
一、国际投资与知识产权保护的关系
我国著名国际经济法学者余劲松教授在论及国际投资和知识产权保护的关系时曾指出，国际投资与知识产权有密切联系，知识产权作为一种财产权是可以用于投资的，若未作为投资，则可通过技术转让的方式获得。无论海外投资企业是通过何种方式获得知识产权的，知识产权的保护都是一个非常重要的问题。知识产权保护不力也可被看作是一种贸易壁垒和投资壁垒。有些公司投入了大量资金开发新技术和新产品，若对知识产权缺乏有力的保护，其技术就有被竞争者自由和无偿取得的风险，它们当然也就不愿意前往投资了。对于外国投资者，特别是高新技术生产者来说，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国低成本地复制出口。所以，保护知识产权也有助于保护国际投资，促进国际投资的发展[1]（P.329－330）.
从跨国公司角度来看，一个跨国公司越是有能力开发新技术，就越是有能力向海外开发新市场和占领新市场，越是有能力通过含有知识产权的高新技术投资海外，就越是有能力取得国际垄断地位，这是一个良性循环的投资-竞争-投资模式。可以说，由技术引致的对外投资产业选择，主要是高新技术产业和资本密集型产业的投资，知识产权投资在未来国际投资竞争中将稳固地占据主导地位。
另一方面，值得注意的是，知识产权侵权往往会使投资者通过直接投资形成的避免关税障碍、降低生产成本、直接占领海外市场的优势在瞬息间荡然无存对于高新技术投资，情况尤为严重，因为这些产品的一个致命弱点就是可以被轻易地仿制和假冒。举例而言，集成电路布图设计是一种被掩膜的三维立体集成电路原件布局图，其设计极其复杂，投资巨大，但这种布图设计却可以轻易地通过拍照等手段复制。由于高新技术产品的研究开发费用高昂，在产品成本中所占比例越来越高，使跨国投资者在知识产权保护水平不高的国家投资面临巨大风险。因为，这些投资在东道国形成成品进入东道国当地市场时，虽然没有关税阻挠，有东道国各种税收优惠和政策扶持，从而使产品在东道国的生产成本低于在母国的生产成本。但作为高新技术产品，产品的研制开发费用不会降低多少，而且还面临着培训当地技术人员和熟练工人的负担、适应当地消费者需求等许多新的困难。因此，实现高新技术投资的高利润并非易事。但是，一旦产品被低成本仿造而又不能依靠强有力的当地知识产权立法加以制止和制裁，投资者的产品不但难以进入东道国以外的海外市场，就是东道国当地市场也难以保住，投资不仅不能得到预期利润，还会血本无归。
我们认为，高水平的知识产权保护，不仅对于推动高新技术投资在全球的顺利流动具有重要意义，也是一国投资环境好坏的一个重要象征。令人忧虑的是，乌拉圭回合前的知识产权立法，无论是从国内法还是从国际法角度看，都存在着种种缺陷，不能适应全球经济一体化和国际投资自由化的需求。
二、知识产权保护方面国内立法差异对国际投资的影响
从国内立法角度来看，知识产权保护的地域性和各国国内知识产权保护规则的差异和保护水平的参差不齐是知识产权投资、知识产权产品和服务难以在全球范围内获得全面保护和同等待遇的重大障碍。有学者甚至认为，侵权产品泛滥很大程度上是由知识产权保护的地域性和各国知识产权保护水平差异造成的[2]（P.714）.笔者认为，地域性和知识产权保护水平的差异也是跨国投资者投资信心不足的重要原因。
以专利制度为例，各国立法不一，迫使投资者在作出投资决策之前，不得不劳心劳力地详细分析研究各拟投资的市场所在国的专利制度，仔细考察如下问题：（1）该国是采取审查主义还是采取非审查主义，审查的范围如何；（2）该国是采取先申请原则还是采取先发明原则；（3）新颖性的要件如何规定（如是采取相对的新颖性还是采取绝对的新颖性）；（4）何种发明可以获得专利；（5）专利权的有效期限为多少年；（6）是否采取以登记为实施权利的基础的制度；（7）实用新型制度是否在专利制度之外作为另制承认等等。
再以商标制度为例，由于各国均采用属地主义（限于按国别申请，才在该国有效）原则，各国具体立法不一，跨国投资者在投资之前，也不得不详细分析下述问题：（1）商标是因向专利机关申请注册后才享有权利（登记主义），还是以在申请商标注册前已经使用该商标为要件（使用主义）；（2）具备同样要件的商标注册申请时，如有复数申请者，是否先申请者才能取得权利（先申请主义）；（3）是否具备商标注册的要件，须经专利机关审查为原则（审查主义）；（4）商标注册申请时，是否不仅须经专利机关审查，还须通过公告作为一般社会审查的对象；（5）对于同一的或类似的商品是否不承认使用同一或类似商标（即一商标一注册主义）；（6）专利机关对不服拒绝审查处分或对已注册商标已经提出异议的争议是否可自行审判；（7）是否承认作为服务业标志的服务标章制度等等。上述问题的研究考察，往往对投资者的投资决策有重大影响，而各国知识产权保护制度的不同和保护水平的不一，不仅增加了跨国投资的成本和投资风险，也使知识产权投资在不同知识产权保护制度的国家产生不同的经济后果，人为地扭曲了跨国投资的正常流向和流量。而这种扭曲对于发展中国家尤为不利，因为发展中国家知识产权国内立法水平不高，保护水平低下，使得急需技术密集性投资的发展中国家难以吸收到高新技术投资，这些投资往往倾向于流向发达国家。
另一个值得注意的问题是，由于知识产权保护的地域性，各国往往依据本国情况自立知识产权保护水准和保护范围。经济落后的国家难以自觉提高知识产权保护水平，也难以对一些新出现的知识产权类型提供及时和有效的法律保护。例如，绝大多数发展中国家至今尚未建立计算机软件的立法，许多发展中国家甚至没有版权立法，这种局面显然不利于对全球经济发展起着越来越重要作用的新型知识产权的推广和应用，极大地阻碍了这些知识产权产品、投资和服务在发展中国家的传播。
三、知识产权保护方面国际立法的不足之处
从国际立法的层面来看，知识产权保护乏力早已引起国际社会，尤其是西方国家的关注。从全球性立法的角度来看，虽然世界知识产权组织在保护知识产权方面发挥着重要的作用，但其固有的缺点或弱点也是非常明显的[3]（P.283－284）.
首先，尽管世界知识产权组织所管辖的多边国际知识产权公约十分庞大，但其中许多条约的缔约国甚少，约束力有限，尤其是那些保护水平较高的国际公约，往往因为参加国太少而失去应有的作用。
其次，巴黎公约和伯尔尼公约的主要内容是界定权利，缺乏保证权利实施的国内措施，难以保证公约作为国际法对国内立法应有的约束力和影响力。
再次，现存有关知识产权的国际公约大多都没有制定行之有效的争端解决规则和程序，更没有统一的争端解决规则和机制，从而使这些公约的执行效果大打折扣。
又次，由于现存公约在国际协调方面仅提出国民待遇，因而往往难以建立普遍的适应技术发展需要的合理保护水平。同时，现存公约对于高新技术之类的知识产权往往缺乏规定，难以适应国际经济发展和高新技术突飞猛进形势的需要。例如，在著名的伯尔尼公约中，就没有关于计算机程序是否作为文学作品加以保护的规定。
最后，对于差异颇大的各国知识产权立法和政策，现有公约体系缺乏有效的机制加以协调和监督，难以保证各国现存立法差异的逐渐缩小，更难以确保未来各国知识产权立法朝更高水平的方向趋同。
从区域性国际立法角度来看，虽然区域经济一体化在战后发展迅速，有些区域性经济条约已经开始重视将知识产权保护作为推动区域内自由贸易和自由投资的重要手段，在少数区域经济条约中甚至订立了高于现存所有知识产权全球性公约所确立的知识产权保护标准的条款。但是，包含知识产权保护内容的区域性经济条约毕竟只在区域范围内协调少数成员方国内立法，适用范围有限，不能同时促成多数国家国内知识产权保护水平的普遍提高，也难以形成大多数国家一致承认的知识产权保护标准。
可以说，世界知识产权组织及其所管辖的知识产权保护国际公约有着明显的不足和区域性立法的局限性，是促成主要知识产权大国转向在多边贸易体制内解决知识产权保护及遏制盗版侵权问题的重要原因。围绕着扩大知识产权保护基本原则的普遍实用性、确立知识产权保护的更高标准、规定知识产权保护的有效国内执行措施、建立强有力的知识产权争端解决机制等核心问题而进行知识产权国际保护公约体系改革，已经成为国际社会必须尽力和尽快完成的重大历史使命。这种改革，也是对国际投资自由化趋势的一种积极回应，是全球范围内改善国际投资环境的重要举措。
乌拉圭回合达成的TRIPs协议，正是国际社会谋求加强知识产权保护国际多边立法的一次重要努力和成功尝试。虽然TRIPs协议并不直接规定外资待遇，也没有条款与国际投资问题直接挂钩，但由于知识产权常常成为出资的重要组成部分，因此加强对知识产权的保护，实则是加强了对包含知识产权的外国投资的保护。考虑到对知识产权的保护不同是进行技术密集性的外国投资的最大障碍，TRIPs协议的意义就显得更为突出[4]（P.712）.
四、TRIPs协议对国际投资法的影响
（一）协议促成知识产权实体法上保护水平的普遍提高
综观TRIPs协议的实体法条款，可以看出，协议是迄今为止最为完善的知识产权保护公约，处处体现着人类追求知识产权更高保护标准的精神。TRIPs协议无论是在保护范围还是在保护标准方面都比以往知识产权公约有了很大的突破。
TRIPs协议的保护范围十分广泛，几乎涉及到所有形式的知识产权。同时，协议将GATT中的国民待遇原则和最惠国待遇原则引入知识产权保护领域，将有助于成员方之间在知识产权保护的权利和义务的平衡。在现行的知识产权公约中，一般并无最惠国待遇的规定，只是规定提供有条件的双边待遇。因此，TRIPs协议将最惠国待遇作为知识产权保护的一项基本原则规定下来，是国际知识产权保护的一项重大新发展。
在专利权保护方面，由于各国在专利保护上的分歧较多，世界知识产权组织主持的修改巴黎公约的工作一直没有取得大的进展。TRIPs协议引入了当今发达国家专利保护的一般原则（而引入巴黎公约的条款并不多），协议完善了国际专利保护制度，统一了专利保护的最低标准。协议不要求成员方采取强制许可制度，而且依据协议的规定，如果采取强制许可，应服从严格的限制条件，这些条件多达12项，从而进一步保护了专利所有人的利益。协议将可申请专利的标的扩及农用化学品、药品及其生产程序。保护期限自申请之日起算，不得少于20年，这无疑也是一大进步。
虽然工业品外观设计是巴黎公约的保护对象之一，但巴黎公约并没有任何实体性的规定。而TRIPs协议对工业品外观设计的规定为实体性规定，因而，在工业品外观设计的多边保护方面，TRIPs协议较巴黎公约是一个很大的进步。
在商标和地理标识保护方面，TRIPs协议的一个重要进步是将驰名商标的特殊保护延伸到服务领域，要求成员方将巴黎公约第6条第2款规定的原则扩大适用到服务商标。巴黎公约第6条只是对驰名商标保护作了原则规定，TRIPs协议则从两个方面发展了上述原则性规定：一是将驰名商标保护扩大到了服务领域；二是扩大到不相类似的商品或服务，只要这些商品或服务上的商标与驰名商标产生某种联系，损害驰名商标所有人的利益，也应禁止注册和使用。协议规定的对驰名商标的特殊保护，实质上是扩大了驰名商标的保护范围，它不仅保护驰名商标所核定使用的商品或服务，更把与驰名商标所核定使用的商品或服务不相类似的商品或服务也纳入其保护之列，因而具有防御商标的作用[3]（P.295）.TRIPs协议在保护地理标识方面迈出了重要的一步：不仅对地理标识进行了详细的定义，而且规定了地理标识假冒方面的规则和纪律。
TRIPs协议是第一个明确要求成员方保护未泄露的信息的国际协议，它充实了巴黎公约关于反不公平竞争的一般规则，反映出商业秘密已成为专利、商标和版权之外第四知识产权的重要地位。TRIPs协议对版权保护的客体范围拓展到伯尔尼公约没有涉及的计算机程序，要求成员方必须将计算机程序，不论是原始代码还是目标代码都作为伯尔尼公约中所指的文学作品加以保护。协议还对数据编排和其他资料汇编也加以保护，只要其内容选择或安排，构成知识产权所要求的具有创造性。在版权保护方面，协议还首次引入了“版权的租让权”的概念，这也是一个重要进步。
（二）知识产权执法程序加强是知识产权多边立法在现有知识产权公约基础上的重大进步
对于发达国家而言，知识产权国际保护中的一个严重缺陷就是，世界知识产权组织各项公约的法律框架内都缺乏有效的执法机制。发达国家寻求在GATT框架内解决知识产权问题的一个重要原因也在于借助GATT的广泛影响，解决知识产权执法机制长期欠缺的问题。只要我们简单地回顾以美国为首的发达国家在TRIPs协议谈判中的主张和要求，就不难看出，加强知识产权的执法体制和提高知识产权保护标准及建立统一的争端解决机制并列为发达国家在TRIPs协议谈判中追求的目标[5]（P.391-397）.换言之，发达国家在TRIPs协议谈判过程中，不仅知识产权保护的实体法标准能够得到普遍提高，而且希望扭转因为知识产权执法措施的不力局面，减少服务贸易和货物贸易以及投资领域中的扭曲和损害[6]（P.1371）.就美国的情况而言，其确立的谈判目标更为明确：GATT成员方必须承认和履行知识产权保护义务和遵守知识产权保护标准[7]（P.1371），包括对既已确立的权利的有效执行，执行措施不仅包括边境措施，还应包括可以利用的民事、刑事等措施和手段，包括有效的争端解决手段。
与现有知识产权国际公约不同的是，TRIPs协议的一个显著的特点就是不仅规定应保护的权利，而且要求成员方采取各种可能采取的措施来实施协议，阻止知识产权侵权。协议提出了严格的法律实施规则，要求成员方采取民事、行政、刑事法律手段以及临时措施和边境措施打击知识产权侵权，堵截冒牌货和盗版侵权货物。这将改善一些国家的知识产权保护水平，促进全球在制止冒牌货和侵权方面的协调行动，减少国际贸易和投资中的扭曲和不正当竞争。
（三）透明度原则的引入知识产权保护领域意义重大
法律法规透明度对知识产权保护具有十分重要的意义，这一点经常容易为人们所忽视。TRIPs协议将GATT中的透明度原则引入知识产权保护领域，是一个重大进步。依据协议第63条的规定，涉及该协定的问题，无论是关于知识产权的效力、范围问题，还是知识产权的取得、实施或保护问题。由任何一成员方通过的法律、规章、司法裁判和行政决定，都应以该成员方的官方语言及时颁布，应以各成员方政府和权利人可得知的方式公开。一成员方政府或政府性机构与另一成员方政府或政府机构间生效的、涉及知识产权保护的协定也应予以公布。
考虑到各国在知识产权立法方面的差异和现有知识产权国际公约在协调各国立法差异方面的软弱无能，鉴于各国在知识产权国内立法标准的统一要远比贸易立法的协调统一艰难，我们认为，知识产权立法的透明度意义十分重大。这不仅有利于各跨国投资者充分及时地了解各国知识产权立法的现状和未来立法趋势，为投资决策提供科学的依据，也有利于各国知识产权立法在随时处于国际社会的监督的压力下，更快地走向协调和趋同。而且，各国相互间缔结知识产权保护条约的过程和内容也可为国际社会知悉。我们认为，在透明度原则要求下产生的国内知识产权立法和国际知识产权立法，将进一步打破知识产权保护的狭隘地域性和各自为政的状况，有利于为含有知识产权内容的国际投资创造一个更为宽松、有序和安全的国际投资环境。
（四）WTO争端解决机制的作用
已如前述，现存知识产权国际公约大多未能制定行之有效的争端解决规则和机制，更没有统一的争端解决规则和机制，从而使这些公约的执行效果大打折扣。这种国际立法模式显然成为知识产权保护的严重障碍，造成了如下恶果：（1）不利于知识产权公约的贯彻落实和知识产权保护普遍标准的建立；（2）因知识产权争端解决不力，使公约参加国对公约本身的效力产生不信任；（3）刺激某些强国寻求公约框架外的单边报复和制裁，不仅造成了强权政治的流行，也减损了知识产权多边法律体系的效力；（4）单边措施往往引起国家间经济和政治关系的紧张，形成知识产权争议这种商业性争议的政治化，反而不利于争端的解决。
将WTO争端解决机制引入知识产权条约法领域，是知识产权国际立法的一个具有里程碑意义的举措。WTO争端解决机制对未来全球知识产权保护的积极影响，可以简单归纳如下：
首先，将一个完整、统一而有效的争端解决机制引入知识产权国际公约，本身就是知识产权国际立法上的一种创新，它结束了长期以来许多知识产权国际公约缺乏争端解决机制规则和机制的历史，是知识产权国际立法的一个重要进步。
其次，WTO争端解决机制是一个司法性质的争端解决机制，独立的专家小组或上诉机构的审案、严格的时间限制和程序规则、强有力的交叉报复补救制度，将有力地保障TRIPs协议的贯彻实施，充分保障协议的有效性和严肃性，这种效果是现有知识产权国际公约难以获得的。
再次，TRIPs协议是迄今为止保护水平最高的全球性多边知识产权条约，也是所保护的知识产权范围最为广泛的国际条约。它所确立的统一的知识产权保护最低标准和国内执行规则，只有在一个强有力的争端解决机制的保障下，才会发挥较任何现有公约更大的作用，否则，一切高水平的实体规则和程序规则都只会形同虚设。
最后，WTO的争端解决机制有力地排除了知识产权保护方面的单边行动，减少了知识产权争议政治化的危险，保障了无论大国还是小国，无论是强国还是弱国，都只服从同一国际规则，并只能借助该规则解决分歧和矛盾。
五、协议的不足和两类国家利益协调的困难
应当注意的是，TRIPs协议也不是完美无缺的一个国际条约，甚至在与现存知识产权国际公约相比时，TRIPs协议在某些方面也存在着明显的缺陷。举例而言，在版权保护方面，尽管TRIPs协议在总体上为版权保护作了较全面的规定，但对于电影和录音制品保护却缺乏规定。协议在这些领域不但没有要求实行国民待遇，反而实行互惠，这意味着GATT的成员方必须就共同一致的权利单独地与这类作品的所属国家进行协商。再如，协议对邻接权的保护进行了限制，任何成员方均可在罗马条约许可的范围内对协议14条第1-3款提供的权利规定条件、限制、例外和保留。而且，某些成员方可依据14条第3款规定不授予广播组织者以邻接权，因此，协议对邻接权的保护在某种程度上甚至低于罗马条约。另一方面，协议在不少地方的规定是比较模糊的，缺乏应有的预见性和指导性，难免为协议的准确实施增添困难。例如，对于什么是数据编排和资料汇编的创造性，协议并没有能够确定明确具体的标准，人们只能从版权法的原理出发推定创造性是否存在。又如，协议规定注册商标权利人的权利行使不得损害他人的在先权，但由于各国对在先权范围的界定差异较大，协议在此问题上明显采取了回避的态度-不作具体规范而交由各成员方自行制定。因此，什么是国际公认的在先权范围，人们仍然不能从协议中直接找到答案。
从两类国家利益协调的角度来看，虽然协议考虑到了发展中国家的特殊情况，在一些条款中作出了对发展中国家和最不发达国家进行适当照顾的规定，但这些条款并没有多少具体解决发展中国家严重经济困难的方案。对于发展中国家而言，这些条款无疑是过于抽象和难以具体落实的。同时，应当指出的是，协议对发展中国家所作的优惠安排仍然是极其有限的。主要体现在实施协议的过渡期安排上有限的优惠待遇，协议对如何促进发达国家向发展中国家转让技术和提供技术援助只字未提。从总体情况看，协议更多重视反映发达国家的愿望和要求，因而协议本质上是更有利于发达国家利益的。对于发展中国家而言，协议将使发展中国家为履行义务付出沉重的代价。发达国家是主要的知识产权所有者，发展中国家则拥有较少可保护的知识产权。在经济水平差距悬殊的情况下，要求发展中国家和发达国家承担同样的保护义务，无疑大大增加了发展中国家在国际竞争中的压力。考虑到发展中国家本来就在技术产品、服务和投资中处于严重的劣势，我们认为，协议在某种程度上是欠公平的。也不利于弥合两类国家经济差距逐渐缩小的国际经济新秩序的要求。
从协议的立法导向来看，TRIPs协议明显倾向于更多保护权利所有人的利益。有学者尖锐地指出，从TRIPs协议具体条文来看，协议序言所规定的目标并没有得到完全公平的体现，协议过分偏重对知识产权的保护而对知识产权拥有者应尽的社会责任没有能够很好地考虑，对发达国家在国际技术贸易中滥用其技术垄断地位和知识产权，几乎没有作出有效约束，实际上是不利于知识产权的传播和全球社会整体发展的。协议对权利所有人明显的倾向性保护，在TRIPs协议确立的规则中表现得非常明显。举例而言，为维护公共利益和防止权利滥用而允许未经专利所有人授权而对专利的内容进行强制使用的制度，是许多发展中国家推动专利技术尽快推广应用的一项重要制度。TRIPs协议虽然承认强制许可制度的合法性，但却设置了强制许可的众多条件，而且这些条件十分苛刻。虽然协议第31条冠之以“未经权利持有人许可的其他使用”，但综观该条的具体内容，不难发现，与其说是规定了对专利权的限制，不如说是规定了对权利限制的限制，因为整条内容都是关于要求成员方在实施强制许可时应当符合一定的条件。再如，在国际技术贸易和知识产权投资中，发达国家的跨国公司往往利用其自身强大的经济力量和谈判实力以及关键技术独占的特殊地位，滥用知识产权权利，从事种种限制性商业行为，从而限制竞争和谋求不正当暴利，严重损害了技术接受方和东道国当地投资者的利益。协议虽然规定各成员方有权在其国内法中具体规定协议许可的权利滥用的构成条件以及防止或控制权利滥用的行为，但这种抽象的立法方法无疑不利于在全球范围内有效打击权利所有人的反竞争行为，发展中国家希望协议能够同时成为国际技术转让领域的反不正当竞争法典的良好愿望最终落空。换言之，协议没有确立有效控制知识产权权利滥用的国际法规则，也没有有效地维持发展中国家利益和技术受方利益与跨国公司之间利益的平衡。
上述倾向于保护权利所有人利益的立法方法，无疑创造了更有利于发达国家知识产权所有人的国际投资环境，但对于主要是作为知识产权投资输入方的发展中国家却相当不利甚至有失公平。过分注重保护权利所有人利益和片面有利于发达国家的立法，无疑会引发发展中国家的对抗情绪，难怪至今仍有发展中国家认为GATT是“有钱人的条约”（过去也有人认为GATT无非是富人的俱乐部），并抱怨发达国家的代表强迫欠发达国家接受TRIPs协议。有观察家甚至注意到：“美国已好像分割和操纵了TRIPs协议，它接受发展中国家说服他们为外国直接投资和外国所拥有的知识产权提供更大的保护。”[8]（P.162）上述立法的偏袒引起的对抗情绪可能会妨碍TRIPs协议的进程和效力。
参考文献：
[1]余劲松主编。国际投资法[M].北京：法律出版社，1997。
[2]王传丽主编。国际贸易法[M].北京：法律出版社，1998。
[3]、贺小勇。世界贸易组织[M].北京：法律出版社，1999。
[4]曾华群主编。国际投资法学[M].北京：北京大学出版社，1999。
[5]MarkL·DamschrodelIntellectualPropertyRightsandtheGATT：UnitedStatesGoalsintheUruguayRound[J].VanderbiltJournalofTransnationalLaw，Vol.21.，1998.No2.
[6]ECandJapanPresentIntellectualpropertyProposalsforUruguayRoundNegotiations，4Int‘1TradeRep.（BNA）（Dec.2，1987）。
摘 要:国际投资仲裁案件中已涉及到国家在环境、人类自然与文化遗产保护和人权等方面以维护公共利益为目的的非投资国际义务。如何在国际投资仲裁中适用这些国际义务，协调、解决它们与国家投资条约义务间的冲突，有两种进路:一是适用有关国际法规则;二是适用国际投资仲裁实践中逐渐出现的规则。通过这两种进路，可以使维护公共利益的非投资国际义务在国际仲裁中得以合理地适用，实现维护外国投资者财产权益与公共利益间的适当平衡。 关键词: 国际投资仲裁;非投资国际义务;适用进路 各国普遍认为，吸引国际投资是发展国家经济的最重要手段之一。为此，各国间制定了大量的国际投资条约来促进和保护国际投资。到2008年中期，国际社会中已经有超过2 600个双边投资条约(Bilateral Investment Treaties，以下简称BITs)，而且规定包含类似BITs中投资保护条款的国际自由贸易协定的数量也在不断地增加。(注:See UNCTAD，IIA Monitor No.2(2008)，at http//www.unctad.org/en/docs/webdiaeia20081_en.pdf.，p.2.)这些投资条约及国际自由贸易协定中有关投资的规定所建构的国际投资法律体制的目的是“单向度的”，即保护外国投资者及其财产权益。投资东道国在现有国际投资法律体制中的义务也集中体现为对外国投资者的保护上，主要有:给予外国投资者以国民待遇、最惠国待遇或公平和公正待遇;不得对外国投资进行无赔偿的征收;允许外国投资者提起针对投资东道国的国际仲裁程序等义务4。同时，作为国际法的基本主体，国家也承担、履行着大量非投资条约方面的国际法义务。 国际投资条约、其他国际法领域中数量的条约以及投资者与国家间投资仲裁案件的迅速增加、扩散，使国际投资仲裁涉及到了许多非投资国际义务，加剧了国家履行投资条约义务与非投资国际义务的冲突，这种现象已经在一些国际投资仲裁案件中得到了显现，也引起了一些国际组织和学者的关注。(注:See for example， Howard Mann， International Investment Agreements， Business and Human Rights: Key Issues and Opportunities， IISD Publications， Feb. 2008; Human Rights， Trade and Investment， Report of the UN High Commissioner for Human Rights， 2003， E/CN.4/Sub.2/2003/9; Rémi Bachand and Stéphanie Rousseau， International Investment and Human Rights: Political and Legal Issues， Rights & Democracy Publications， 2003 ; U.N. Economic and Social council ，Sub-Comm. On the Promotion of Human Rights， Report of the High Commissioner for Human Rights， Trade and Investment， U.N. Doc. E/CN.4/SUB.2/2003/9 (July 2， 2003).)从国际投资仲裁实践来看，目前与国家的投资条约义务发生冲突的其他方面国际义务主要集中在国际环境法、人类自然和文化遗产保护与国际人权法等国际法领域。(注:如2000年的“Myers公司诉加拿大案”和“Santa Elena公司诉哥斯达黎加案”涉及被诉国家的国际环境义务;“1992年的SPP 公司诉埃及案”涉及保护人类文化自然遗产的国际义务;2003年的“Suez等诉阿根廷案”、2008年的“Glamis 公司诉美国等案”涉及国际人权义务。)国家为履行这些方面的国际义务，实现其所维护的公共利益(注:公共利益既可以指国家以及它的成员的共同利益，也可以包含人类的共同利益。See Black’s Law Dictionary， p.1266 (8th ed. 2004).)目标，必须采取必要的政府管制措施，但其中的一些政府管制措施可能会对外国投资者的财产权益造成限制、甚至“征收”的不利影响，这往往又导 致国家违反了保护投资的投资条约义务，造成国家的不同国际义务的冲突。在国际投资仲裁中，对于这些与投资条约义务发生冲突的非投资国际义务，外国投资者是不会请求仲裁庭考虑适用的，因为适用这些非投资国际义务可能会弱化他们依投资条约所享有的优势法律地位，而被诉的投资东道国却可能援引这些非投资国际义务来抗辩外国投资者的赔偿请求3。 然而，一方面，晚近的国际投资仲裁实践突出地反映了仲裁庭过分偏向于维护投资者利益的倾向18。可以“公正”地说，国际投资仲裁庭是“投资者友好型”的国际争端解决机构，它们经常明确地宣称BITs的惟一任务和目的就是保护外国投资者。(注:“ 西门子(阿根廷)公司诉阿根廷政府案”的仲裁庭认为:本仲裁庭将受条约(投资条约)的名称和其序言中所表明的宗旨的指导。条约(投资条约)是一个“保护”和“促进”投资的条约。缔约方的目的是明确的，就是为投资和私人企业投资活动创造有利的条件。See Siemens AG v. Republic of Argentina， ICSID Case No. ARB/02/8， Decision on Jurisdiction (3 August 2004)， par. 81;“SGS诉菲律宾政府案”的仲裁庭认为:在解决条约(投资条约)解释中的不确定性问题时做出有利于投资的解释是合法的。See SGS S.A. v.Philippines， ICSID Case No. ARB/02/6 (29 January 2004)， par. 116.)另一方面，由于不具有必须的专业知识，仲裁员在仲裁中经常没有适当地考虑投资东道国外资管制措施所维护的错综复杂的公共利益事项14。在涉及到国家的非投资国际义务的国际投资仲裁案件中，目前还没有一例仲裁案件，仲裁庭通过直接适用有关的非投资国际义务免除或减轻东道国因履行其他国际义务对投资者所造成的损失的赔偿责任 14-17。 当前的国际法逐渐在整体上出现了以人类共同利益和可持续发展作为价值取向的发展趋势113。个人私权利的行使也必须遵守不损害第三人、不损害社会和国家利益、不损害全人类和整个人类生存环境的共同利益这一原则。国际投资法中给予外国投资者不断增强的“权利话语”所导致的直接后果就是对东道国主权权力的过分限制和对公共利益的忽视。美国学者玛丽•安•格伦顿指出，权利的绝对化修辞导致了对权利及权利人的社会维度的忽略、责任话语的缺失，使得个人利益凌驾于公益之上101。利益平衡是法的基本价值——公平和正义的内在要求，换言之，法的最高任务就是平衡利益370。国际投资法制也概莫能外，其中应合理地体现利益平衡原则。这就要求国际投资仲裁庭在裁决与国家维护公共利益方面的非投资国际义务有关的投资争端时，应合理地适用有关的非投资国际义务，以其作为免除或减轻东道国违反投资条约义务的国家责任的合法依据，从而实现维护公共利益与外国投资者私人财产利益在国际投资仲裁中的适当衡平。 一、适用进路之一——有关的国际法(注:此处的“国际法”指传统意义上的国际法，即一般所称的“国际公法”。)规则 多数国际争端解决机构只管辖特定类型的争端或特定条约下的争端，但是，管辖权有限并不意味着在解释和适用这些条约时可适用的法律的范围也是有限的44-45。不同的国际争端解决机构在解决国际争端时除了适用各自特有的法律规范外，仍然依赖于一般的国际法规范911。国际投资法也不是一个“自足性”(self-contained)的规则体系。首先，国家的投资条约义务源于国际条约(投资条约)——这种基本的国际法渊源。国际投资法从宏观上仍受国际法的基本原则、条约法的基本法理等规则的约束。其次，国际投资条约中经常明确规定仲裁庭在解决国际投资争端时应该“考虑可适用的国际法规则”，许多国际投资仲裁庭赖以建立的《解决他国国民和国家间投资争议的公约》(简称ICSID公约)中也规定可以在投资仲裁中适用其他国际法规则。最后，实践中，国际投资仲裁庭一直适用条约解释及国家责任等方面的国际法规则。所以，可以通过适用有关国际法规则使非投资国际义务在国际仲裁中得到合理适用，以解决、协调国家的投资条约义务和非投资国际义务的冲突。 (一)国际法规范的效力等级规则 分析法律规范的效力等级问题是要解决当主体面对相冲突的法律义务时，哪一项法律规范下的义务具有优先适用性，并可以作为免除违反另一法律义务责任的合法依据。在与国家的非 投资国际义务有关的国际投资仲裁案件中，就是要分析国家能否以其非投资国际义务的存在来豁免其违反投资条约义务的国际法律责任[11]19。 一般认为，国际法渊源没有固有的等级。《国际法院规约》第38条依次列举的传统国际法渊源——条约、习惯和一般法律原则，并没有规定任何优先等级。这种“有意安排的顺序”似乎只是反映各项规则在法官脑海里出现时的逻辑顺序，而并非是确立一定的渊源等级[12]113。虽然如此，汉斯•凯尔森指出，法律秩序并不是一种由同等层次的、并列的规范组成的体系，而是一种由不同层次法律规范组成的等级体系[13]221。从国际法规则所规定的内容来看，以下3方面的国际法规则享有优先于投资条约规则的效力。 首先，国际强行法规则(jus cogens)效力的绝对优先。国际强行法是国际法上一系列具有法律拘束力的特殊原则和规范的总称，这类原则和规范由国际社会成员作为整体通过条约或习惯，以明示或默示的方式接受，并承认为其具有绝对强制性，且非有同等强行性质之国际法规则不得予以更改;任何条约或行为(包括作为与不作为)如与之相抵触，归于无效。 国际强行法规则的出现是为了维护全人类的基本利益和社会公德，是自然法在实在国际法中的体现。劳特派特在1953年向国际法委员会提交的《关于〈维也纳条约法公约〉的特别报告》中，倡导引入强行法，他将强行法称为“超越一切的原则”，并认为这种绝对的规范是国际道德——即自然国际法的表现[14]154-156。联合国国际法委员会也指出:“它(指国际强行法规则)不是一般国际法规则的形式，而是涉及主体事项的特殊性质，而其特殊性可能会……赋予其强行法的性质……[某些]特殊义务优先于其他义务要依据其内容而定，而不是依据其创设的过程。”[15]117虽然目前对哪些国际法规则属于强行法还没有一致的意见，但根据联合国国际法委员会的列举，至少有以下国际强行法规则:禁止使用武力;对国际法上犯罪行为的禁止;对奴隶买卖、海盗行为和灭绝种族行为的禁止;人权的尊重、国家平等和自决原则[16]5。 国际强行法规则无疑可以在国际投资仲裁中直接适用，而且应具有优先于投资条约规定的地位。投资东道国依据国际强行法规则采取的与其投资条约义务不一致的管制措施，即使对外国投资者造成损害，也不产生国家责任[17]493。例如国家为履行保护基本人权的国际义务而禁止外国企业在国内采取强迫性或其他奴役性的佣工方式，外国企业如因此向国际投资仲裁庭起诉东道国违反了投资条约中有关外资待遇的义务，东道国即可以其承担的人权方面的国际强行法义务为抗辩理由[18]362-381。国际投资仲裁实践中已经涉及到了有关禁止种族歧视方面国际强行法规则的案件，如2007年的“Piero Foresti 等诉南非案”。(注:南非政府制定的《黑人经济授权法》中规定:政府在许可外国投资开发本国矿藏时，应要求外国投资企业雇佣黑人或其他因历史原因处于不平等地位的南非人担任经理，并应把公司26%的股份转售给他们。2007年8月，意大利一投资者Piero Foresti及其位于卢森堡的控股公司以该法违反了南非与意大利及卢森堡间投资条约中的“公平和公正待遇”条款为由，要求国际仲裁庭裁决。See Piero Foresti， et al v. Republic of South Africa， ICSID Case No. RB(AF)/07/1 (31 August 2007).)该案目前尚在审理中，其中不仅涉及投资条约义务和南非宪法规定的冲突，也涉及投资条约义务与《消除一切形式种族歧视国际公约》和其他国际人权法律文件中关于禁止种族歧视的国际义务间的冲突[19]56-69。 其次，在不涉及国际强行法规则的情况下，国家在《联合国宪章》下的义务优先于其他国际条约义务，包括国家的投资条约义务。 《联合国宪章》第103条规定:“联合国会员国在本宪章下之义务与其依任何其他国际协定所负之义务有冲突时，其在本宪章下之义务应居优先。”在“洛克比案”中，就1971年《打击针对民用航空器安全的非法行为的蒙特利尔公约》与《联合国宪章》第25条的关系问题，国际法院认为:“鉴于利比亚和英国均是联合国成员国的事实，按照《宪章》第25条它们有义务接受和执行安理会作出的决定…，而且根据《宪章》第103条的规定，成员方在宪章下的义务优先于其在任何国际条约，包括上述《蒙特利尔公约》下的国际义务”。(注:See Case Concerning Questions of Interpretation and Application of The 1971 Montreal Convention Arising from the Aerial Incident at Lockerbie， Request for the Indication of Provisional Measures， Order 14 April 1992 ICJ Reports 3.)《联合国宪章》具有这种优先的地位是因为其反映了国际法的最基本价值——和平秩序，是国际社会实现和谐与合作的基本国际法律文件。 在实践中，联合国安理会为维护国际和平和安全，可能会要求成员国采取一定的强制措施，例如对某一国家采取经济制裁。成员国此项《联合国宪章》下的国际义务就可能和其与被制裁国家间BITs中的有关投资保护义务发生冲突，如果因此发生国际投资争端，仲裁庭毫无疑问地应裁决《联合国宪章》义务优先于投资条约义务，并免除该国违反投资条约义务的法律责任。 第三，逐渐形成的“整体性国际义务优先于互惠性国际义务”的规则。 所谓的整体性的国际义务是指那些“面对全世界，而非面对某个缔约国”，而且“不能差别适用，而必须整体适用”的义务。2001年联合国国际法委员会制订的国家责任条约条款草案中提到了两种类型的“整体性”国际义务，且认为其越来越显得重要。其一，“对整个国际社会承担的义务”。 其二，“对(包括义务国在内的)……一国家集团承担的、为保护该集团的集体利益而确立的”义务[20]20，27。2001年《国家责任条约条款(草案)》给予“整体性国际义务”特别突出的地位，表明由国家构成的国际社会正在逐步地认识到国际法的某些规则要比其他国际法规则更为重要。 目前，在国际投资仲裁实践中，与国家的投资条约义务发生冲突的、国家根据普遍性的或多边的国际环境条约、保护人类自然和社会文化遗产以及人权的公约下所承担的义务多属于一种“整体性的国际义务”。例如国家的国际人权义务，其独立于国家利益而存在，应优先于建构在国家利益互惠基础上的投资条约义务而适用[21]58。值得注意的是，在2006年美洲人权法院裁决的“Sawhoyamaxa印第安社区诉巴拉圭政府案”(注:在该案中，印地安社区根据有关土著人权利保护的国际人权公约，要求巴拉圭政府归还已为德国投资者所有的原属于印地安社区的土地，巴拉圭政府以其与德国的BITs中保护投资的条约义务进行抗辩，美洲人权法院没有支持巴拉圭政府的抗辩理由。See the Sawhoyamaxa Indigenous Community v. Paraguay， Judgment of March 29， 2006.)中，当巴拉圭政府以其与德国的BITs中的义务抗辩印第安社区依《美洲人权公约》提起的诉讼时，法院认为“(《美洲人权公约》)是一个为每个人产生权利的多边国际人权公约，它处在自己应有的等级上，完全不依赖于国家间的互惠。”(注:See the Sawhoyamaxa Indigenous Community v. Paraguay， Judgment of March 29， 2006， par.140.)美洲人权法院的立场，强烈地透露出普遍性的或多边的国际人权条约义务优先于互惠性的投资条约义务的信息。 (二)相冲突的同效力等级国际法规范的适用规则 在不涉及前述效力等级的情况下，国际法中解决相冲突的国际法规范的适用规则主要有3条:一是特别法优于一般法;二是后法优于前法;三是意思自治。 特别法优于一般法和后法优于前法的规则在解决国家的投资条约义务和其他国际义务的冲突中很难适用。首先，决定发生冲突的条约哪一个属于特别法，主要是从条约的调整事项方面来确定，投资条约和国际环境、人权等其他国际条约的调整事项明显不同，我们无法，也不能认定何者为特别法抑或是一般法。其次，后法优于前法的规则是效仿国内法的，在国内法中，法律渊源经过正式组织并清楚界定，而国际法的分散特点及其复杂的法律渊源，使这一规则适用于国际法十分困难。 意思自治原则在一些国际投资条约中有明确的反映，如NAFTA第103条规定:“…2.如果本协定与其他协定不一致，本协定优先，除非另有规定。”不少投资条约中均有类似于上述NAFTA第103条的规定，但这种规定并不能排除其他国际法规则的适用，因为其仅规定“投资条约优先于与其不一致的国际协定”，而未提到习惯 国际法和一般法律原则，所以，那些具有习惯国际法和一般法律原则地位的国际人权法和国际环境法规则，毫无争议地可以在国际投资仲裁中得到适用。 (三)不同国际义务的“协调解释”(harmonious interpretation)规则 国际投资仲裁庭在解释投资条约义务时，可以通过对不同国际义务进行“协调解释”的方法使非投资国际义务在国际投资仲裁中得以合理适用，并进而避免冲突的发生。例如，彼德•穆赫林斯基(Peter Muchlinski)教授就曾认为，投资东道国给予外国投资者的“公平和公正待遇”保护，也可以被解释为同时要求外国投资者承担一定的义务，包括不得从事违背良心道德的行为的义务[22]567-598。这为从其他国际义务角度解读投资条约义务留下了空间。 在“Suez等诉阿根廷案”中，阿根廷政府和一些非政府组织强调:阿根廷负有保护水权的诸多国际人权义务，这些义务与投资仲裁有密切的关系，其不仅可以作为投资争端可适用的法律的一部分，而且可以从这些义务角度透视BITs义务的解释和适用。如果仲裁庭能认真地对待这些义务，就能对国家的投资条约义务和人权义务作出协调的解释。(注:该案是阿根廷与Suez 等外国投资者因城市供水投资而发生的国际投资仲裁案件。See Suez， et al. v. Argentine ， ICSID Case No. ARB/03/19，par.864.) 实践中，国际投资仲裁庭严重地依赖《维也纳条约法公约》的适用[23]154-181，特别是其中关于条约解释的第31条(1)。(注:《维也纳条约法公约》第31条(1)规定:条约应依其用语按上下文并参照条约之目的及宗旨所具有的通常意义，善意解释之。)但是，国际投资仲裁庭还没有依据上述《维也纳条约法公约》第31条(3)规则来解释BITs义务。例如，在“Myers公司诉加拿大案”(注:在该案中，美国公司Myers在加拿大的分公司收集加拿大境内的PCB(是一种有毒的化学物质)并出口到美国进行处理。1986年，加美两国签定了《有毒废物跨界协议》。1989年，加拿大加入了《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》，该公约不允许将危险废物出口给非公约的缔约国。加拿大在1996年颁布法令禁止PCB出口。因美国当时还不是该公约的缔约国，Myers的分公司不能将PCB出口到美国。于是，Myers就以加拿大的禁止法令违反《北美自由贸易区协议》第11章的有关规定提起国际仲裁。)中，仲裁庭根据《维也纳条约法公约》第31条(1)的规定，认为加拿大在《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》和加拿大与美国间的《有毒废物跨界协议》两个国际条约中的义务并没有发生冲突;但在解释投资条约中东道国对投资者的义务时，本案的仲裁庭却并没有依据《维也纳条约法公约》第31条(3)的规定，考虑国家在上述两个国际环境条约中的义务。国际投资仲裁庭解释投资条约义务的正确做法应是除适用《维也纳条约法公约》第31条(1)外，同时适用第31条(3)，考虑“在投资条约缔约方间可适用的任何相关国际法规则”[24]554-566。 二、适用进路之二——逐渐出现的国际投资法规则 国际投资仲裁庭组成的“临时性”以及国际投资仲裁中不采取“遵循先例”的原则，使国际投资仲裁中并不存在正式的“判例法”规则;但是，实践中，仲裁庭对先前相关或类似案件裁决理由的大量援引并常将其作为解释、裁判本案有关法律问题“权威”依据的惯常做法，使我们可以从已裁决的涉及非投资国际义务的国际投资仲裁案件中探询出一些对以后同类案件的解决具有重要参考和指导作用的“逐渐显现的规则”(emerging rules)。通过这些规则可以使国家的非投资国际义务在国际投资仲裁中得到一定程度的适用，从而弱化国际投资仲裁庭过分偏袒外国投资者而严重漠视公共利益的立场。 (一)考虑国家的非投资国际义务与国际投资案件的关联性 当面对着被诉东道国争辩，因投资条约义务和它的非投资国际义务不相符，为履行非投资国际义务而违反投资条约义务时，绝大多数的仲裁庭总会毫不犹豫地去仔细审查其他非投资条约中的相关条款。 在“Myers公司诉加拿大案”中，仲裁庭审查了当事双方发生争议的两个有关国际环境条约。仲裁庭指出:在不损害《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》中有关条款规定的情况下，1986年加拿大和美国间的《有毒废物跨界协议》是实现 对跨界有毒废物的运输进行管理的有效措施。接着，仲裁庭认为:“NAFTA第104条中规定了一些优先于NAFTA规则的国际环境条约，这其中包括《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》，但是如果缔约一方可以选择采取具有同等效果和合理的方法来履行这些义务(指国际环境条约下的义务)，则缔约一方应选择和本协议(投资协议)条款有最少不相符的方法。”最后，仲裁庭发表了对《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》与NAFTA投资条款间关系的分析结论:“……在一个国家为实现其环境保护标准而有许多具有同等效力和合理的措施可资选择的情况下，该国有有义务选择那些与自由贸易最相符合的措施。”在“SPP 公司诉埃及案”(注:香港的SPP公司在埃及投资建立一个从事旅游开发的联合企业。后来，埃及宣布该投资项目所在区域为“公共财产(古迹)”，SPP以前被批准的开发项目被取消。SPP公司认为埃及的行为构成“征收”，提起了国际投资仲裁。See SPP v. Egypt， ICSID Case NO.ARB/84/3 (Award)，May 20，1992， par.78.)中，对于埃及的提出的“1975年12月17日已经生效的《关于保护世界文化和自然遗产的公约》使其在国际层面上有义务取消金字塔绿洲项目(即香港SPP公司拟在埃及投资兴建的旅游项目)”的争辩，仲裁庭认为:“《关于保护世界文化和自然遗产的公约》和本案是相关的，因为该公约在国际法层面上对埃及有约束力。” 但是，在“Santa Elena公司诉哥斯达黎加案”(注:主要来自于美国的投资者成立了Santa Elena公司在哥斯达黎加从事旅游项目开发，1978年哥政府以保护该项目所在地的动、植物资源为由征收了公司财产，为此而发生国际投资仲裁。See Santa Elena v. Costa，ICSID Case NO.ARB/96/1(Award)，Feb. 17， 2000.)中，仲裁庭断然拒绝了审查东道国哥斯达黎加的国际环境保护义务。仲裁庭认为:“虽然因环境原因而征收或没收(外国投资者的财产)可以被看作是为了公共目的，因而可能是合法的，但是因此种原因导致(外国投资者的)财产被没收的事实不影响对此征收进行赔偿的性质和方法，即出于环境保护目的而征收财产，并不改变对此种征收必须给予充分赔偿的法律性质，来源于保护环境的国际义务也对(充分赔偿)没有影响。”(注:See Santa Elena v. Costa，supra note，par. 71.)不过，值得注意的是，仲裁庭在该案中对东道国的非投资方面国际义务完全不予理会的态度仅限于“征收”赔偿问题。 所以，可以认为，在面对国家提出的其非投资国际义务与投资条约义务相冲突的辩解理由时，仲裁庭会审查东道国的非投资国际义务(不管是来自于条约或习惯)，并决定其是否和投资条约义务发生了冲突，这可能已经成为一项规则，但在决定东道国对投资者的征收赔偿责任时，这一规则不适用。 (二)审查东道国不履行投资条约义务的真正目的或动机 在国际法上，侵犯了外国人财产权利的措施如果是东道国在善意、无歧视性的情况下依正当程序作出的，那么东道国不用对外国人的损失承担责任，因为作出这些措施的权力是在国家的警察权权限范围之内的[25]545，553-554。为保护公共利益，国家采取无歧视的管制措施的权力应该不能被国家的投资条约义务所限制。 虽然，国际投资仲裁庭曾经在一些案件中(注:如2000年的Santa Elena v. Costa Rica案、Metalclad Corp. v. Mexico案，2003年的Tecmed S.A. v. Mexico案等。)采用“效果惟一”(sole effect)原则，即只要东道国的管制措施对外国投资造成不利影响的效果，那么仲裁庭就认为东道国违反了投资条约中的“公平、公正待遇”或构成“间接征收”，但在新近的一些国际投资仲裁案件中，仲裁庭已经开始注意、考虑东道国不履行投资条约义务的真正目的或动机，并明确地将其作为裁决案件的一个重要标准。2005年的“Methanex公司诉美国案”的仲裁裁决认为:出于公共目的，东道国通过正当程序采取的、无歧视的管制措施即使影响到外国投资，也不构成征收，东道国无须对外国私人投资者的损失进行赔偿，这一原则无论如何是没有争议的。(注:See Methanex Corp. v. United States， Final Award， ICSI D (World Bank) (2005).)在2006年的“Saluka诉捷克案”中，仲裁庭认为投资东道国捷克所采取的对外国私人投资者造成经济损害的管理措施“是真诚善意的、属于国家警察权范围内的无须赔偿的措施”。(注:See Saluka Investments BV v. Czech， UNCITRAL Partial Award， 2006， par.262.) 国际投资仲裁庭开始考虑东道国不履行投资条约义务的真正目的或动机的做法可以使国家的非投资国际义务在仲裁中得到一定的适用。在认定东道国的管制措施是否违反了“公平、公正待遇”或构成“间接征收”时，东道国就可以根据其他国际义务，如保护环境、人权等国际义务的存在，证明自己采取管制措施的目的或动机具有合法、正当性，并且如果管制措施是在善意、无歧视性的情况下作出的，那么仲裁庭则有可能免除东道国对外国投资者的赔偿责任。 (三)适用国家自由裁量权理论 国家自由裁量权理论(the national margin of appreciation doctrine)来源于行政法中行政机关的自由裁量权理论，欧洲人权法院将其定义为“欧洲人权机构在判定缔约国的行为违反《欧洲人权公约》或对该公约保护的权利构成限制时所允许的各缔约国立法、执法、行政或司法机构服从或背离该公约的自由度”[26]88-89。当条约义务与紧迫的社会关切问题发生矛盾时，该理论为国家如何平衡这两者之间的关系提供了一定的自主决定权，使国家有权力决定以何种适当的方法履行其国际义务。该理论也反对国际裁判机构重新审查国家在其自由裁量权范围内作出的决定，认为国家权力机构在确定正当的国家或公共事务方面享有“广泛的自由裁量权”。 国家自由裁量权理论经常被欧洲人权法院用来解释适用“欧洲人权公约第一议定书”第1条，该条规定“每一个自然人或法人都有权和平享有其财产。除出于公共利益并按法律和国际法普遍原则规定的条件外，任何人不得剥夺其财产……”。在解释该条时，欧洲人权法院认为，“第1条”并没有保障(财产被征收人)在所有情况下都有得到完全补偿的权利。为了更重要的社会正义而实施的诸如社会与经济改革等措施所追求的“公共利益”——这一正当目标可能要求低于“完全市场价值”的补偿。而且欧洲人权法院将国家为公共利益而对公民个人财产所采取的管制行为划分为“剥夺财产的行为和限制财产使用的行为”，国家只对“剥夺财产的行为”给予适当赔偿，对“限制财产使用的行为”国家无须赔偿，这属于国家自由裁量权范围[27]13-16。 国际投资仲裁庭在裁决某些案件时，也曾引用并同意欧洲人权法院的有关判决结论(注:例如在“Tecmed公司诉墨西哥案“中，仲裁庭引用并同意欧洲人权法院在“James 诉英国案”中的判决结论。See TMCMED v. Mexico，43 ILM 133 (2004)， pars.122-49.)，所以，在涉及公共利益维护方面的非投资国际义务的国际投资仲裁案件中，仲裁庭可以适用国家自由裁量权理论。根据此理论，东道国为履行环保、人类自然和社会遗产保护及人权等方面的国际义务而采取有关管制措施时，即使这些措施对外国投资者造成损失，东道国的赔偿责任也可以被免除或减轻。 (四)审查国家的不同国际义务产生的时间顺序 根据国际投资法的基本原则，一项在先的义务并不能自动地优先于在后的义务。决定哪项义务优先取决于“关键日”。“关键日”是指投资义务被承担的日期，这一时间的确定和投资者在投资时可获知的信息紧密联系在一起。“Tecmed公司诉墨西哥案”的仲裁庭仔细调查了外国投资者是否知晓(或能够合理地预见)那些最终导致它的投资活动被终止的环境义务。仲裁庭认为:在从事投资活动的时候(Tecmed公司在墨西哥投资建立了一个垃圾填埋场)，投资者没有理由怀疑垃圾填埋场的合法性，在分析、考虑与垃圾填埋场选址有关的法律事项的问题上，投资者也没有疏忽。(注:See Tecmed v. Mexico， supra note，par.141.)这说明，如果与案件有关的非投资方面国际义务是在东道国已经承担投资义务后才生效的，并且在投资时，投资者没有获知国家将来要承担的非投资国际义务的信息(或者不可能合理地预见这种义务的产生)，则仲裁庭将会倾向于保护投资者在投资时——这一“关键日”的合法投资期望。相反，如果外国投资者在投资时，已经知道东道国所承担的，与投资义务不相符的非投资国际义务，或者其能够合 理地预见将来会产生这方面的义务，则仲裁庭将会倾向于认可东道国为履行非投资国际义务而不履行投资义务的行为的合法性。 但上述“时间顺序法”的适用也存在问题，因为一项国际投资往往要持续相当长的时间(从事资源开发的投资往往会有40年或更长的期间)，而在此期间，国家的其他国际义务不可能一成不变。例如国际环境义务就是“动态的”，随着人类环保知识和意识的提高，国家的国际环境义务也在不断增多和强化[28]358。《经济、社会及文化权利国际公约》(注:该公约主要规定了经济和社会方面的人权，与公民权利和政治权利等方面的人权不同，这些人权要求国家采取“积极的”行为来保护和逐步实现这些人权。See Luke Eric Peterson and Kevin R. Gray， International Human Rights in BITs and in Investment Treaty Arbitration ， IISD Publications， Apr. 2003，p.24-25.)——这一普遍性国际人权公约要求缔约国“……采取步骤，以便用一切适当方法，尤其包括用立法方法，逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现”。所以，以“时间顺序法”来分析、论证国家的投资条约义务和其他国际义务的关系，实际上“冻结”了东道国缔结新国际条约和履行其中国际义务的自由，过分限制了东道国的主权权力。 (五)非投资条约义务对赔偿外国投资者损失的影响 如何赔偿因遵守、履行非投资方面国际义务对投资者所造成的损失，这是东道国和外国投资者在投资仲裁中最关注的问题。 如果东道国为了履行非投资方面的国际义务而采取征收以外的措施侵犯了外国投资者的权利，则对此造成的损失由东道国和外国投资者予以分担是可能的。(注: 在征收外国投资者财产的情况下，东道国一般要对外国投资者给予全部赔偿。)在不同的情况下，东道国向投资者支付的赔偿数额会有所不同，仲裁庭对具体的赔偿数额享有很大的裁量权。比如，如果东道国和外国投资者在签订投资协议的时候都不知道或都不能合理地预见未来会出现对东道国有强制约束力的、可能会影响投资条约义务的其他国际义务，那么东道国向投资者支付的赔偿数额就应适当地减少;但是，即使如此，绝大多数的国际投资仲裁案例显示，东道国也应承担因履行其他国际义务对投资者造成的损失中的大部分，因为东道国的国民普遍地获得了履行其他方面的国际义务所带来的主要利益(比如履行环境方面的国际义务使东道国的环境得到改善)，所以让东道国对投资者的大部分损失进行赔偿是合理的[29]845-846。另外，由于外国投资者较少或者根本不能参与东道国作出影响外国投资的措施的决策过程，所以在考虑对投资者的损失进行赔偿时应由东道国承担大部分。 “Tecmed诉墨西哥案”的仲裁庭在决定如何在东道国和外国投资者间分担损失时强调:外国投资者较少或者根本不能参与影响其投资的措施的决策过程也是应该考虑的因素，因为外国投资者没有那些各国保留给其本国国民的政治权利，比如对制定投资管制措施的机关的产生，外国投资者就没有投票权。(注:See TMCMED v. Mexico， supra note，par.122.)仲裁庭认为，在东道国实现公共政策目标方面，外国投资者相对于东道国的国民承担了过多的负担，外国投资者更易于受到侵害。为此，仲裁庭引用并同意欧洲人权法院在“James 诉英国案”中的判决结论。在该案中，欧洲人权法院认为:“……特别是当征收财产发生在社会改革的背景下时，在对征收进行赔偿时，应对本国国民和非本国国民进行区分是合理的。……非本国国民更易于受到国内立法的伤害:……虽然征收财产总是受到公共利益的影响，但对于国民和非国民应予以不同的考虑，而且确实有合法的理由要求国民在公共利益方面比非国民承担更重的负担。”(注:James and Others v. UK， 8793/79[1986] ECHR 2 (21 February 1986)， par. 50.)这种不对称的关系暗示在许多国际投资案例中，东道国应该承担因履行非投资国际义务而对投资者所造成的损失中的大部分。 上述国际投资仲裁实践中逐渐出现的这些规则并不能根本解决国家的非投资国际义务在投资仲裁中的适用问题，只是在有限的程度上缓解了非投资国际义务与投资条约义务的冲突所造成的消极后果。但这些规则的逐渐出现，表明了国际投资仲裁庭的一种矛盾心态:一方面仲裁庭已经注意到了国家的投资条约义务和其他 国际义务发生冲突的现象，需要协调、解决这种冲突;但另一方面仲裁庭又不愿意在仲裁中直接适用国家的非投资国际义务，来免除或减轻东道国对外国投资者的赔偿责任。 国际投资仲裁庭之所以不愿意直接考虑适用国家的非投资国际义务，可能有这几方面的原因:一是国际法和国际投资法有着不同的价值追求和目标。国际法主要关注的是国际社会的和平与安全、对基本人权的尊重，而国际投资法所关注的是通过对外国私人投资者的保护以促进国际投资的流动。二是国际关系和国际投资关系的基本特征不同。国际关系的基本特征是各国主权平等，而在国际投资关系中，外国投资者和投资东道国的地位明显不对称，投资东道国处于一种优势的地位，它可以影响涉及投资的国内法和国际法的内容。三是国际投资法的晚近发展趋势是强化对外国投资者的保护力度，而限制东道国的外资管制权。所以，当国家以履行其他国际义务，保护公共利益为由来辩解其对外国投资者利益造成损害的措施具有合法性时，这种理由往往被国际投资仲裁庭所拒绝。 尽管在市民运动风起云涌、可持续发展观念不断深入人心的现实社会中，各国都被迫或主动关注经济利益之外的社会利益，都希望赋予并强化投资条约在维护和确认非经济利益价值方面的功能，但投资条约本身的设计缺陷和投资仲裁的随意性和偏向性，都使这种期待和努力面临重重困难。国际投资条约对非经济价值的确认和维护与投资者对经济价值的追求之间必然发生冲突[30]5。当前，国家根据国际投资条约承担的对外国投资者财产权利以充分保护的义务，已经越来越多地和国家在国际环境法、国际人权法等领域的国际义务发生了冲突。然而，国际投资仲裁庭拒绝在仲裁中直接适用国家的非投资国际义务、惟外国投资者私人利益至上的立场，导致了国际社会或国家公共利益的被漠视，限制了国家履行保护公共利益的非投资方面国际义务的主权权力，这也是国际社会和公众对国际投资仲裁机制的合法正当性产生质疑的一个重要原因[31]11-15。在涉及国家的非投资国际义务的国际投资仲裁中，使以维护公共利益的非投资国际义务得到合理适用，实现维护公共利益与外国投资者私人财产利益在国际投资仲裁中的适当平衡，是消除这种质疑的必要措施之一。而如何在国际投资仲裁中适用这些非投资国际义务，可以有两种进路:一是适用有关的现有国际法规则;二是适用国际投资仲裁实践中逐渐出现的规则。 p://www.carleton.ca/ctpl/papers/ Sornarajah.pdf. 何志鹏.全球化与国际法的人本主义转向[J]吉林大学社会科学学报，2007，(1) 玛丽•安•格伦顿.权利话语.穷途末路的政治言辞[M]周威，译北京:北京大学出版社，2006 张文显.法理学(第二版)[M]北京:高等教育出版社，2003 International Law Commission， Fragmentation of International Law， A/CN.4/L.682 of 13 April 2006. 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本文的研究对象是跨国公司，所以应明确一下跨国公司是什么，以及它具有什么样的特点。这样更便于我们分析问题解决问题。
1.1跨国公司的概念
什么是跨国公司，目前在国际上并没有一个统一的法律定义。起初，人们把跨国公司称为“多国公司、全球企业、多国企业”等等。1983年，联合国跨国公司委员会在拟订《跨国公司行为守则》时所下的定义为大多数国家接受，其为：跨国公司是指由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业，而不论这些立体的法律形式和活动范围如何；这种企业的业务是通过一个或多个活动中心，根据一定的决策体制经营的，可以具有一贯的政策和共同的战略；企业的各个实体由于所有权或别的因素相联系，其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其可以与其他实体分享知识、资源以及分担责任。[3]
1.2跨国公司的特征
1.2.1跨国性
跨国公司的跨国性主要是指其以本国为基地而从事跨越国界的经营之特征，而非要求其组成实体必须具有不同的国籍。[4]组成跨国公司的两个或两个以上的公司必须设在不同的国家，它的基本模式是母公司与子公司、总公司与分公司。一般情况下，是指母公司或总公司设在某国，并以母国作为企业集团的基地，而在别的国家（也称东道国）设立子公司或自己的分支机构即子公司。
1.2.2战略的全球性和管理的集中性
因为跨国公司母公司与子公司分设于不同国家，所以跨国公司制定战略时，不再从某个分公司、某个地区着眼，而是从整个公司利益出发，以全世界市场为角逐目标，从全球范围考虑公司的生产、销售、发展政策和策略，以取得最大限度和最长远的高额利润。例如：在中国，国外跨国公司都十分重视运用知识产权战略与策略巩固和发展自身的竞争优势，并以此为手段抢占世界市场的制高点。特别是随着跨国公司采取以知识产权为基础的“技术—专利—标准”战略，以及策略性技术联盟的出现，跨国公司利用知识产权优势谋求市场竞争更大优势和更大利润的特征更加明显和突出。[5]
1.2.3公司内部一体化
跨国公司的法律人格问题，应当包括两方面。一方面是母公司以及组成跨国公司的诸实体的法律人格问题；另一方面是跨国公司能否作为国际法主体的问题。[6]从中央控制和内部一体化的活动等方面看，可以说，跨国公司具有企业的特征，是一个经济实体；但不是一个法律实体。
2、跨国公司的历史发展及其重要作用
马克思主义哲学认为凡事物都有其产生发展的过程，跨国公司也不例外，既然分析研究跨国公司就要从它的发展过程说起。近几十年来，跨国公司已经在世界经济中占有重要地位，它们的活动对世界经济发展起着重要作用和影响，在很大程度上，它推动了世界经济的发展，并且加快全球一体化的脚步。
2.1跨国公司的历史起源
跨国公司并非“古已有之”，而是资本主义在垄断阶段高度发展的产物，它的迅速发展在很大程度上是二十世纪五十年代初的现象。第二次世界大战后，发达资本主义国家资本积累和集中过程进一步加强，在许多生产部门，特别是新兴工业部门形成少数大企业的统治。由于寡头统治，竞争对手旗鼓相当，垄断组织只有利用其资金、技术、管理能力等方面的优势，将资本转移到国外去谋求出路，而那些具有廉价原料和劳动力以及有着广大市场的国家和地区，也就自然而然成为垄断企业对外投资的主要目标。[7]此外，随着科学技术新成果在通讯、交通、运输、生产等部门的广泛应用，国际间的经济交往越来越密切，生产社会化程度的越来越提高，加强了生产和资本的国际化，再加上国际市场上的竞争日益激烈，规模经济的需要以及大企业加速向多种经营发展，跨国的生产活动已成为世界经济发展的一种新趋势。
2.2跨国公司的作用
据统计，现在约4万家跨国公司及其25万家国外分支机构组成的跨国生产与服务网
络日益扩大，正在形成一个由跨国公司组织和管理的国际生产体系。跨国公司是国际经济行为的核心组织者，并成为国际经济一体化的重要推动者。跨国公司是技术开发的主要承担者，常常将资本、技术、培训项目、贸易和环境保护等结合在一起，进行一揽子有形和无形的综合资产，这些综合资产刺激了经济增长。跨国公司在世界范围内综合利用生产要素和生产条件的组织管理能力使其成为潜在的、效率很高的生产组织者。因此，就经济影响来说，跨国公司在世界范围内的资源配置、提高母国与东道国竞争力并且推动经济一体化进程等方面发挥了极为关键的作用。跨国公司集诸种经济活动于一身还意味着，东道国的政策需要相应地在广泛的范围内对这些公司可能作出的潜在贡献和作出敏感反应。在政策和制度方面，跨国公司生产的区域战略加快了区域一体化的趋势，一旦某些国家被纳入了这种区域生产网络，政策上更深地卷人一体化的压力也就由此产生了。这意味着邻近地区国家间更大程度上的政策协调与政策趋同。跨国公司作为一个与世界经济有许多联系的一体化组织结构内的机构，作为国际经济活动的直接协调者发挥着决定性的作用。[8]
3、跨国公司母公司对子公司的债务责任及其法律依据
回想一下上面提到的哈根达斯“脏厨房”事件、卡夫饼干含转基因成分风波等12起跨国公司弱化责任的事件，我们不得不关注跨国公司母公司的责任问题。
对跨国公司母公司的责任问题，目前各国有以下不同的做法和观点：（1）严守有限责任原则说。这种观点认为，母公司与子公司一般是各自独立的法律实体，根据法人的有限责任原则，在内部上，股东仅以出资额为限，而公司则以全部资产承担责任。换言之，母公司与子公司，两个公司相对独立。母公司不应对子公司的债务承担责任。（2）整体责任说。这种观点认为，应把跨国公司看作一个统一的实体，该实体中任一组成部分所造成的损害均可归咎于该实体的整体。也就是说，无论哪个子公司，只要违法，其责任都由设立其的母公司负责。（3）单一企业说。该说认为，母公司虽然在法律上是相互独立的法人，但如果从有关因素看，子公司不具有经营自，母子公司构成了单一企业，母公司就应对其子公司的债务负责。即承认母公司与子公司是两个独立的法律实体，在例外情况下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有独立性时，法院可以认为子公司仅仅是母公司的“化身”，从而适用揭开公司面纱（piercingthecorporateveil），否定公司人格独立，由母公司对子公司的债务承担责任。
对此，我国《公司法》做了这样的规定：“外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任”但是，在具体的债务清偿时，先以其拨付给分支机构的运营资金清偿，不足部分再由母公司清偿。笔者认为，对跨国公司实行有限责任原则仍具有重要意义，应该在对跨国公司实行有限责任原则的同时，在特殊情况下“揭开公司面纱”。
3.1对跨国公司实行有限责任原则具有重要意义
对于一国，原因有以下几种：（1）有利于鼓励跨国公司前来投资。如果一国法律规定外国公司的分支机构适用无限责任原则，这样就会让大部分企业望而却步，不利于一国引进外资。（2）有利于鼓励外国投资者与东道国投资的合作，因为采用有限原则可以使外国投资者分散投资风险，同时也可以保护东道国的投资者，合营企业的方法可以使东道国的合营者学到跨国公司先进技术和管理经验，由于广大发展中国家需要这些，所以这种方式更是发展中国家所乐意接受的。有限责任原则有时可能对债权人的保护有失公正，但现阶段其在经济生活中所发挥的作用仍是其他制度所无法代替的，利大于弊。（3）有限责任原则在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前对外国投资者的保护，各国一般都实行国民待遇原则，即跨国公司在投资方面享有与东道国的投资者相互平等的权利与义务。很多发展中国家为了鼓励外国投资者前来投资，甚至对外国投资者实行较本国投资者更优惠的待遇。如果一国对本国的投资者实行有限责任，对跨国公司却实行其他更严厉的制度，如要求跨国公司承担连带责任等，势必阻碍外国投资者前来投资。因此，笔者认为，对跨国公司的子公司在总体上实行有限责任原则仍然是权宜之策。
3.2“揭开公司面纱”的特定情况
目前各国在运用“揭开公司面纱”来处理母公司对子公司对子公司的债务问题时，是基于衡平、正义的考虑。我国的《公司法》虽然没有对公司独立人格制度作出规定，但我们在实践中完全可以根据民法的基本原则诚实信用、公序良俗等，只有在特定情况下才可适用。笔者认为应从以下几方面来把握“特定情况”：（1）母公司滥用对子公司的控制权，造成子公司徒有其表，没有自己独立的意志和利益；这种情况下，子公司的活动完全是代替母公司，母公司理应承担责任。（2）子公司资本不足，即子公司的资产总额与其所经营的性质及隐含的风险明显不对称或不成比例；（3）母公司操纵子公司实施有损子公司利益的行为。如果跨国公司存在上述情况，一旦子公司的债务超过其本身的清偿能力，必定会使其债权难以实现，母公司就应该对子公司的债务承担连带责任。
3.3母公司对子公司债务责任的法律适用
跨国公司母公司和子公司的住所或注册地经常位于不同的国家或地区，应使用何国法律来追究母公司的责任？这是一个有争论的问题。此问题应从两个方面来加以认识和解决：一是直接适用东道国的法律来解决子公司的独立人格问题；二是子公司人格被否定以后，原子公司因合同或侵权行为而产生的债务应根据合同或侵权行为的法律适用原则来确定应适用的准据法。[9]
在我国现阶段，我们实施改革开放政策，欢迎跨国公司来华投资，但是，对跨国公司的法律责任问题我们应该提起高度重视，在我们的立法中要考虑到这一点。
4、对跨国公司法律规避行为的国际管制
首先看一则报道，据国家税务总局的抽样调查则显示，1／3的亏损外企属于经营不善，而60%以上的外企存在非正常亏损，40%是虚亏实盈；30%在华跨国公司从未交过所得税，80%的跨国公司逃漏税，跨国公司年“避税”300亿。[10]目前，各国及国际社会没有针对跨国公司法律规避行为的专门法律规定。跨国公司的法律规避问题更多的是表现在其他具体问题中，如跨国公司的转移定价问题、避税问题等等。
4.1对跨国公司国际管制的宏观分析
4.1.1对跨国公司管制的种类
（1）法律管制。跨国公司母国与东道国从各自的角度出发，对跨国公司行为所作的反应又常常导致这些国家之间的矛盾，并给国际社会造成不利的影响，因此有必要对跨国公司的活动进行法律管制。
（2）国家管制。为了吸引跨国公司前来投资，促进本国经济发展，同时限制和避免跨国公司可能带来的消极影响，各国都制定了一些法律法规来引导和规范跨国公司的行为。这些法律法规涉及跨国公司经营活动的各个领域，包括公司法、外商投资法、涉外经济合同法、涉外税法、外汇管理法，等等。这种管制我们称为国家管制。
（3）国际管制。国家管制往往不能起到很好的效果。因为组成跨国公司的各个实于不同的国家和地区，而各国的法律规定并不一致。因此，单靠一国的法律还无法对其进行有效的管制。这就需要加强国家间的协调和合作，进行区域管制和国际管制。[11]
4.1.2制定国际统一的行动守则
早在1977年联合国跨国公司专门委员会就开始拟订《跨国公司行动守则》，由于各国对守则的内容、法律地位、与一般国际法的关系等问题存在严重分歧，使守则搁浅，至今没有取得实质性进展。但是，制定行动守则是解决跨国公司管制问题的最佳方法。因为，跨国公司行动守则可以对跨国公司的消极活动予以管制，促使跨国公司在国际经济中发挥积极作用，同时确立关于外国直接投资的新国际规范，促进建立新的国际经济新秩序。
4.2对跨国公司国际管制的微观分析
通过分析诸多跨国公司子公司的违法行为，多以关联企业之间转移定价和国际避税为主，下面就这两种行为加以分析。
4.2.1对跨国公司关联企业之间转移定价的管制
对跨国公司转移定价行为的管制更多是在国内法措施上，许多国家对这个问题的管制都实行正常交易的原则，即将关联企业的总机构与分支机构、母公司与子公司，以及分支机构或子公司相互间的关系，当作独立竞争的企业之间的关系来处理。许多国家在确定正常交易价格时都规定按以下方法进行：比较非受控价格法、转售价格法、成本加成法以及其他合理方法.国际上，联合国跨国公司委员会拟定的《联合国跨国公司行为守则》对跨国公司的行为进行全面规范，其中涉及转移定价的管制。《守则》草案的大部分条文已经确定，但由于发达国家与发展中国家在跨国公司的待遇、国有化和补偿、国际法的适用等问题上分歧较大，这一草案在联合国大会上仍未通过。
4.2.2对跨国公司避税行为的管制
随着跨国公司避税现象的日益严重，各国政府也越来越意识到单靠各国单方面措施难以有效地管制，为此，必须加强国际合作，综合运用国内国际措施。目前，各国采取双边或多边合作的形式，通过签订有关条约和协定达到防止国际避税的目的。主要有：建立国际税收情报交换制度，使各国税务机关了解掌握纳税人在对方国家境内的营业活动和财产收入情况；在双重征税协定中增设反滥用协定条款；在税款征收方面相互协助。通过国际合作共同管制跨国公司避税行为。[12]
5、对在华投资跨国公司的管制的必要性
几年来我国利用外资工作中出现的一个新情况、新动向。伴随跨国公司的进入，将雄厚的资金、先进的技术、科学的企业管理方式以及新型的经营策略引进我国。跨国公司来华投资，有效地推动了我国经济的发展和社会生产力的提高，同时为我国产业结构的优化带来了积极的影响。但是不可否认跨国公司在华投资期间会出现一些违法行为，比如前面提到的哈根达斯“脏厨房”事件、卡夫饼干含转基因成分风波以及跨国公司分支机构在华逃税等案例，这就说明对在华跨国公司管制的研究是必要的。具体如下所述。
5.1是维护我国公有制主体地位的需要
跨国公司海外投资的最终目的，是为了最大限度地占有国际市场和获得利润。为此，在设立合营企业时，跨国公司总是利用其资本优势尽可能地实行控股。通过控股掌握合营企业的资金使用支配权、原材料采购权，从而能逐步控制东道国的市场，以便为进一步改变东道国的市场结构，为实现跨国公司的全球战略奠定基础。另一方面，东道国吸引海外投资除为获得本国经济建设急需的资金，引进国外先进技术和管理经营外，最终目的是发展民族工业，实现本国经济腾飞。由此可见，跨国公司的经营目标与东道国引资意图是存在着矛盾的。
我国公有制在国民经济中的主体地位不容动摇。因而，为避免跨国公司对我国市场形成操纵，为保证国家对经济进行有效宏观调控，为维护和加强公有制的主体地位，保障国家和民族利益不受侵害，有必要对跨国公司行为进行管制。
5.2是我国有序进行企业转换经营机制的需要
目前我国正处于社会主义市场经济建设的初期，企业刚刚摆脱计划经济的束缚，尚未完全适应竞争规律和市场的要求，尤其是国有企业，正处在转换经营机制的紧要关头。我们转换企业经营机制，目的是将企业培育成自主经营、自负盈亏的市场主体和竞争主体，而不是盲目地将积累多年的国有企业拱手让与外方，使国有资产大量流失。“中策现象”已经对我们敲响了警钟，如何引导跨国公司的收购行为有选择地转让一部分企业的产权给跨国公司，而不是由跨国公司任意选择收购国有企业，已成为急待解决的课题。这也是防止我们利用外资却被外资所用的必要措施。
5.3是我国产业结构调整的需要
产业结构不平衡一直是困扰我国经济建设的主要问题。特别是工业生产结构不合理，产品品种不适应市场需求的状况尤为突出。为此，我国进行了三次产业结构调整。但是，改革开放以来，由于长期注重引进外资的规模，而忽视了利用外资的结构，使得产业结构不平衡的局面未能根本扭转。目前，跨国公司的大批涌入使我国利用外资进入了一个新阶段，我们应该把利用外资同国内产业结构和产品结构的调整结合起来，指定明确的、具体的产业政策规划，有目的地将跨国公司的投资引向高附加值和高技术的产业，引向需要重点发展的农业、交通业、能源和原材料、建筑业和第三产业，避免跨国公司利用我国企业市场经验不足、资金短缺等不利因素突破我国的行业准入限制，排挤民族工业。
5.4是保护我国民族工业的需要
由于我国产业结构发展的不平衡状况，导致部分产业虽已形成规模，部分产业却处于起步阶段，基础十分薄弱，尚未形成完整的、有竞争力的工业体系。如果任由跨国公司来华与之竞争，必然会对其产生强烈冲击，甚至会扼杀这些幼稚产业，造成对国民经济的整体利益的损害。从西方发达国家的经验来看，在工业发展初期均对民族工业进行保护。二战以后，日本发现与欧美各国的产业差距，也采取了对本国产业的有效保护措施，使日本能迅速振兴民族经济。因此，从我国经济发展现状出发，我们必须将国际竞争限制在中国的民族工业所能承受的范围之内，有步骤、有区别地将民族工业推向国际市场。[13]
6、我国应对跨国公司来华投资的政策及法律原则
党的政策是社会主义法制定和实施的基本依据；社会主义法是党的政策规范化、具体化。是贯彻党的政策的工具。坚持改革开放不仅是我国对外工作的基本政策，同时又是完善和建立我国外资立法的指导原则被写入宪法。法和政策作为治理社会主义国家，进行社会主义建设的两个不可缺少的工具在本质上是一致的。随着我国进一步对外开放的扩大，现行外资立法的缺陷也就越来越明显。为维护国家经济的安全，使跨国公司的投资能在最大程度上与我国引进外资的价值目标协调发展，我们应充分利用政策的及时性和灵活性的特征，完善我国外资政策内容，同时也更好地弥补我国现行外资立法上的不足。
根据上面对跨国公司责任管制的分析与研究，笔者认为，应对跨国公司来华所制定和应用的政策及法律原则应包括以下内容：（1）积极引进的政策及其法律原则。（2）加强引导的政策及法律原则。（3）合理限制的政策及法律原则。（4）严密监督的政策及法律原则。[14]上述四项政策及法律原则是有机联系在一起的，我国引进外资跨国公司的事业要取得成功，缺一不可，尽管随着时间推移和情况变化，我国对外商投资、对外国跨国公司政策的内容、手段和具体措施都会相应调整和变动，进行不同的组合，但是上述四项政策及法律原则是我国始终坚持的。忽视或放弃其中的任何一项都将损害我国引进外国跨国公司的事业。
7、结论
总而言之，跨国公司的活动对世界经济的发展有着重要的作用和影响。对于发展中国家来说，一方面，跨国公司对其经济发展可以起积极作用，因为跨国公司拥有雄厚的资本和先进的技术，只要发展中国家采取正确的政策和措施，有计划、有步骤、有选择地引进跨国公司的资金和技术，就能够弥补本国资金不足，提高本国的工业技术水平，增加就业机会，改善国际收支，达到促进本国经济发展的目的。另一方面，跨国公司对发展中国家的经济发展有具有消极作用，它们通过直接投资和技术垄断等手段，可以攫取高额利润，控制当地重要行业部门，排挤民族工业，恶化国际收支，阻碍经济发展。[15]然而我们不能怀着狭隘的民族情绪把跨国公司看作“洪水猛兽”，一方面我们应给予其国民待遇，甚至一些优惠待遇，把跨国公司请进国门；另一方面，需要对跨国公司的不法行为加以管制。同时制订国际统一的行动纲领，这样就会更多的维护广大第三世界国家利益，促进国际经济新秩序的建立。
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摘要：近几十年来，跨国公司已经在世界经济中占有重要地位，它们的活动对世界经济发展起着重要作用和影响。跨国公司具有强大的经济实力，在世界范围内追求高额利润，这就会在跨国公司子公司与东道国、子公司与与母国间、东道国与母国间，产生种种矛盾与冲突。跨国公司的活动会给有关国家以至国际社会带来不利影响，从而就会产生对其管制的法律问题。
我国面对全球化趋势，需要采取一系列措施予以应对，如修订相关法律，实施有关政策，来解决跨国公司来华投资的种种问题。
论文摘要：国际投资和国际贸易是推动经济全球化的两大历史车轮。尽管国际贸易的起源先于国际投资，但国际投资却是国际贸易更大的加速推动力量。现在世界已步入金融时代，国际投资和国际贸易的互相支撑、互相促进，业已构成世界经济发展的中流砥柱。认真解读国际投资的贸易效应，无疑具有十分重要的现实意义。本文从国际投资引致生产要素跨国移动，国际投资促使国际贸易立体扩散和国际投资推进传统贸易方式改变等三个层面，对国际投资的贸易效应做了分析研究。 论文关键词：国际贸易 国际投资 生产要素移动 技术进步 效应 一、引言 改革开放30年以来，我国的社会经济面貌发生了举世瞩目的变化。其中有两个重要支点：国际贸易和引进外资。逢此之际，有必要对已经走过的历程作一阶段性的总结，以求踏上更加光明的旅途。 对于国际经济往来而言，无疑是先有国际贸易，尔后引发国际投资。国际贸易包括出口和进口，往返运输需要增加交易成本、中介费用和时差间隔，由此引发资本输出动机，即把资本直接投入到商品需求国家，就地生产就地销售。资本输出又引发生产要素的国际移动，由此出现跨国公司和国际金融。这是市场经济发展的必然趋势。 尽管是国际贸易引发国际投资，但国际投资作为一个后来者却起来了主宰国际贸易的作用。21世纪是知识经济世纪，也是金融世纪，资本运营已成为现代经济活动的神经中枢。 当今世界经济格局的一个重要特征是经济全球化。一国的经济发展到一定程度，终究要突破国界走向世界，经济发展已无边界。经济全球化也并非始于今日，早在19世纪中叶就已经开始了。现在不过是“在更高层次回到1941年以前时代的经济全球化趋势”。“从生产力发展的角度看，经济全球化是人类社会生产力发展的必然结果，也是科学技术达到了高发达水平的结果：人类发展到今天，在世界范围内选择低成本生产和低成本交易已经成为可能。” 早在100多年前，马克思就对国际贸易、国际分工和国际投资作过描述。“由于机器和蒸汽的应用，分工的规模已使大工业脱离了本国基地，完全依赖于世界市场、国际交换和国际分工。”在《共产党宣言》中，马克思和恩格斯进一步强调了生产社会化必然要求国际分工、合作、交流的思想。“随着资产阶级的发展，随着自由贸易和世界市场的确定，随着工业生产以及与此相适应的生活方式的一致化，各国人民之间的民族孤立性和对立性日益消失下去。” 在经济全球化和科学技术迅猛发展的今天，国际分工和国际协作日益活跃，资本、技术、人力、信息等生产要素愈益跨越国家、民族的界限，在全球范围内自由、全面、大量、综合地流动和配置，特别是世界贸易组织的覆盖面日益扩大，已使国际投资和国际贸易规模出现空前的扩散效应和乘数效应。 二、国际投资引致生产要素跨国移动 单纯的国际贸易，主要是商品的跨国移动，只有国际投资，才有可能形成生产要素直接的和大量的跨国移动。在土地、资本、劳动三种生产要素中，除土地之外，资本和劳动都能在国际之间自由流动。 国际投资，即国际间的资本转移，指的是货币资本和贷款资金从一国流向他国。任何国家或地区要发展经济，必须积累资本。积累资本一种方法是国内储蓄，由储蓄转化为投资；另一种方法就是吸引外资，包括国际贷款和外商直接投资。在经济不发达国家，由于人均收入水平较低，储蓄能力受到限制，资本积累紧缺。在这种情况下，只有外来商品能形成入超现象，国内资本积累才有可能不减少当前消费。但是，入超国家又必须清偿入超商品的资金。由于资本积累不足，只有依赖外国贷款。而能否得到外国贷款，又取决于两 国利率之间的差异，即债务国的利息必须高于债权国的利息。所以，国际投资的驱动因素是各国之间利率的差异。至于外商直接投资，则取决于生产成本、市场需求、预期回报率、投资环境和相关优惠政策等多种因素。 国际间的劳动要素的转移，主要取决于劳动价格，即取决于平均工资水平，比如某种类型的劳动在美国的工资率高于墨西哥，就成为墨西哥人跨越国界的经济动机。一般说来，发展中国家工资偏低，移民倾向尤甚。其次，劳动要素转移还取决于劳动者拥有的数量。在一个劳动资源相对过剩的国家，很容易引发向劳动资源稀缺的国家移民的动因。当然，国际投资也会引起发达国家向发展中国家的劳动要素转移，但毕竟属于少量，而且大多是伴随着技术引进，随同设备和资金的技术人员配套转移。而且，这种转移大多带有临时性质。一旦投资项目完成，随行技术人员又会回归本土。 国际投资实现生产要素转移的微观载体是跨国企业。投资的始初动机是以谋求利润最大化为目的生产和经营。建立跨国企业伊始是资本运营，购进设备和技术，又实现了物质生产要素的转移，招聘经营人员和企业员工，又实现了劳动要素转移。可见，国际投资是生产要素跨国移动的第一推动力，跨国企业的规模和数量是鉴定生产要素移动的基本尺度。 生产要素跨国移动有两大效应： （一）促进世界生产效率并提高实际收入水平 如果资本在美国的边际生产率低，在资本稀少的中国边际生产率高，若美国的资本流向中国，全世界的产值就会获得提高，最终超于均衡。自我国改革开放以来，外商投资不断增加，就是这个原因。 实际上，直接投资并不只是一种资本移动。有时，投资方“完全是在东道国借取创办企业的金融资本，只是加上它的商标牌号、经营准则，以及较少属于有形资产的一些其他资产而已。这个子公司一旦成为获利的企业，它就通过内部利润再投资和新借入资金来发展了，同时还把一部分利润上缴给那个很难看出其进行了投资的母公司”。这种情况虽然鲜见，但仍会使双方感受其益，最重要的是促进了世界生产效率。 劳动要素的跨国移动也是如此。例如某种类型的服务业美国每天能赚15美元，而在意大利每天只能赚3美元；于是某一劳动者移居美国，每天升值到15美元，若移居意大利每天下降到3美元。这样移动的结果，致使意大利劳动的边际生产率自然趋向提高，而美国而相对下降。不过只要有差别，双方就会产生移民的经济动机，从而使实际收入水平提升。 （二）使生产要素稀少性相对差异减轻 由于资本和劳动被吸引到相对稀少的地区，随着跨国移动，相对稀少性在国际间就会减弱。印度相对过剩的劳动者迁往美国，就会降低美国劳动稀少程度，同时降低印度劳动的丰富程度。资本从相反的方向移动，将减轻资本在美国相对丰富的程度，同时降低资本在印度相对稀少的程度。 萨缪尔森写道：“物品在国际间的自由流动部分影响，就好像使生产要素在国际间自由流动一样，衣服从欧洲流向美国、食品从美国流向欧洲趋于使每一国家的特别充足的生产要素不像过去那样充足，并使每一国家的特别 稀少的生产要素不像过去那样稀少。”生产要素在国际间的自由移动，会使各种生产要素的价格趋于均衡。 三、国际投资促使国际贸易立体扩散 国际投资直接推进的是中间产品的贸易，间接推动的是最终产品的贸易。一般说的国际贸易，指的是最终产品的贸易，即商品贸易。 国际投资实现的生产要素移动虽然减轻了商品的稀少性，从而减少了国际贸易的机会，可是从另一种意义上说，新生产场所的开辟和建立，又创造了新 的贸易园地。假设有一个资本贫乏的国家，从外国进引长期贷款，用以发展本国产业。某些制造品（例如纺织品、塑料之类）原先输入本国市场，现在国内也可以像外国一样廉价生产，故而不需要再输入此类商品。不过由于本国发展生产的结果提高了收入，消费数量与结构已经变化，因而创造了新的需求。所以从现象上看，进口商品减少了，但国内市场却因生产要素的移动而扩大了。因此，一方面贸易关系是国际借贷的产物，即生产要素移动创造了新的商品需求；另一方面，国际贸易又能借助推广市场及刺激资源更有效的利用，因而能创造投资机会，不仅吸引了本国的投资者，也吸引了国外的投资者。新的投资者的出现，又扩大了市场的商品需求。这就是国际投资引发的贸易创造。 投资和贸易的不同之处在于：贸易是一种递增效应，投资则是一种乘数效应。按一般惯例估算，投资效应是贸易效应的5倍。尽管投资有风险，但风险越大，欲念越大，经营者依然会选择投资。只有投资，才能使国际贸易实现立体扩散。 我们不防借助一组数据来说明这个问题。 我国改革开放以来，在利用外商直接投资方面，1978~2007年，共签订投资协议项目464801个，合同金额9428.77亿美元，实际使用外商直接投资4997.60亿美元。其中，外商直接投资协议项目数从1980年的470个上升到2007年的4万多个，增长了近90倍，年均增长率为25.05%；合同外投资从1983年的17.32亿美元上升到2005年的1千多亿美元，增长了近70倍，年均增长率为23.35%；实际使用外商投资从1983年的6.36亿美元上升到2007年的535.05亿美元，增长了84.13倍，年均增长率为24.81%。中国已连续10年位居发展中国家和地区吸收外商直接投资的首位。 外商在华投资对双边贸易起到了巨大的推动作用。我们可以从我国和外商投资企业的进出口总额来印证这个问题。 （一）我国的进出口总额的增长 我国的进出口总额从1983年的436.16亿美元上升到2007年的1万多亿美元，增长了19.52倍，年均增长率为16.02%。其中，出口贸易从1983年的222.26亿美元增长到2007年的5千多亿美元，增长了19.72倍，年均增长率为15.95%。我国出口总额在世界所占的比重同期也上升了5.86%，进口总额上升5.32%。出口总额排名由第17位上升到第3位。 （二）外商在华投资企业进出口总额的增长 外商在华投资企业的进出口总额从1980年的0.42亿美元上升到2007年的5千多亿美元，增长了11244.17倍，年均增长率为50.01%，其占我国对外贸易总额的比重上升55.48%。其中，外商在华投资企业的出口总额同期增长30042.63倍，年均增长率为56.56%，其占我国出口总额的比重上升54.82%；进口总额增长了68213倍，年均增长率为62.24%，其占我国进口总额的比重上升56.18%。可见，外商在华投资企业的对外贸易积极地推动了我国对外贸易的发展。 国际经济学的传统观念认为，国际投资和国际贸易有互相抵消作用。国际投资引发的生产要素移动减轻了生产要素的稀少性。生产要素跨国移动数量越大，国际贸易的动机与赚取的利润也就越少。极言之，生产要素的相对稀少性的悬殊情况可能因国际投资完全消除，那么，引起国际贸易的原因也不复存在。但在实际上，不论是国际投资或是国际贸易，都不可能消除各国之间要素和商品的相对稀少性状态，所以两种功能得以并存，并会逐步扩大。 其实恰恰相反，国际投资和国际贸易更多地表现为互补作用。国际投资能够创造和扩大国际贸易，国际贸易也可以创造国际直接投资。这种关系分为四种情况：（1）投资国的对外直接投资对本国出口贸易具有促进作用，如设备、技术和软件可跟随资本；本投资国的出口贸易对本国的直接投资具有促进作用，如通过贸易出口可以引发直接投资就地销售跨国企业的产品；（3）投资国的对外直接投资可以促进东道国的进口贸易，东道国引进了外资，相应地就会进口生产要素及技 术软件；（4）东道国的进口贸易会促进投资国的直接投资，既然有了进口贸易，就会致使投资国实行直接投资，以创造更简便、更有利的贸易机会。 根据国际贸易的实践经验，建立各种经济共同体撤销关税壁垒，实现自由贸易，更能实现比较利益。由此获得的经济利益，西方经济学称之为“贸易创造”。但是，这种情况只适用于经济一体化组织内部，对外却设置一个共同的关税壁垒，可能导致“贸易转向”。当经济共同体的国家较低成本的供给来源代替了共同体内较高成本的来源，即会出现“贸易转向”，即转向低成本的国家。令人遗憾的是，这种机会并不显见，太多的机会往往会消失在经济共同体内。世界贸易组织成立之后，这种情况更为显著，国际贸易在WTO之内，成员国更多地表现为“贸易创造”。未进入世贸组织的国家积极申请入围，其中原因就在于要享受组织内的“国民待遇”。它们需要的是直接的“贸易创造”，而不是消极等待“转移转向”。 伴随着世界贸易组织的不断扩大，“贸易创造”的功效会逐步消失，因为国家越来越少。如果所有国家都加入WTO，“贸易创造”就会完全消失。随之而来的将是“资本创造”，或称“投资创造”。国际投资力度的增强，会实现更为广阔的贸易空间。国际投资引发的贸易效应必将大大超越单纯国际贸易的效应。 四、国际投资推进传统贸易方式改变 世界经济早期的历史格局，国际投资主要是发达国家对殖民地国家和落后国家的投资，俗称资本输出。这种投资虽然有资本入侵的含义，但在客观上却推进了国际贸易的发展，从而也推动了传统贸易方式的改变。 （一）促进出口商品换代升级 从出口商品的结构，可以反映出一国的经济技术发展水平。一般说来，发展中国家出口以初级产品为主，亦即资源性产品为主。资源只有经过开发和利用，才能成为商品，才能实现商品流通。“所以，对于人类，所谓‘资源’，是社会经济结构和人类素质的函数。对应不同的经营方式和开发手段，资源的含义不同。”对于多种经营、综合利用、深度加工和专业化、商品化生产的立体开发方式，就可以构成发展的良好基础；而对于倒山种地、单一经营、自给自足的平面垦殖生产方式，那就只能陷入“低水平陷阱”，那就只能是“富饶的贫困”。 资源开发固然要靠人的智力，但智力必须凝聚为技术 ，才能形成现实的生产力。依靠自身经营的积累，社会也会有进步，但那是一个漫长的历史过程。在世界竞争的格局下，很可能会出现富者愈富，穷者愈穷的“马太效应”。经济全球化和世界市场的开放，无疑会缩短这个历程。国际投资、技术引进，会不断使资源性产品升级，增加科学技术含量，从而使商品换代升级。 （二）从“进口替代”到“出口替代” 发展中国家的开放经济分为两种类型：一是基本的内向经济，但又是有进出口贸易；二是外向经济，有大量的进出口贸易。与之相适应，发展中国家的进出口战略也可分为两种：“进口替代”和“出口替代”。 进口替代，指的是过去以进口工业制成品为主，现在改为本国工业制成品代替同类进口商品，为此，这些国家需要在国内建立面向国内市场的工业，以减少对国外市场的依赖。但进口替代需要进口用于发展本国工业品的设备和某些原料，因此又需要出口初级产品以换取外汇，弥补国际收支逆差。在这种情况下，进口替代往往以初级产品的出口作为前提。 出口替代，指的是过去以出口初级产品为主，现在改为以本国工业制成品的出口代替初级产品的出口。为此，这些国家应在国内建立起面向国外市场为主的工业部门，并要使这类产品在国际市场上有竞争能力。 当代经济发展理论普遍认为，进口替代是较 低级的出口模式，出口替代是较高级的出口模式。 新加坡和韩国是两个比较成功的实现“出口替代”的典型例证。 新加坡1965年宣布独立，当时只有橡胶园，地势坎坷不平。没有什么基础。通过引进外资和引进技术，使本国经济在短期内改变了面貌。当时，新加坡政府积极支持和鼓励工业界实现生产自动化，重点放在推广和使用机器人上。新加坡自造的第一名“烧焊工”机器人于1983年诞生，另一台“喷漆工”机器人也相继问世。新加坡推行了电脑教育“五年计划”，使20%的中学生成为电脑俱乐部成员。20世纪80年代新加坡开始出口电子计算机，驶向国际市场的惊涛骇浪。 韩国在过去30年里，利用美、日等发达国家改变经济结构的机会，将外国资本、技术同国内的廉价劳动力结合起来，20世纪60年展了轻纺工业。70年代又突出发展了重化工业，用出口推动了经济发展，从一个贫穷落后的地区一跃成为新兴工业化地区。韩国从20世纪80年代开始大力发展科学技术，实行“科技兴国”方针。为了跟上新技术革命的步伐，韩国制定了“1984-2000年科技发展战略”，提出两项主要任务：一是开发尖端技术，将产业结构改造为“发达国家型”产业结构；二是根本上解决粮食、能源、环境污染、疾病、住宅、城市过密等问题。韩国的学者、实业家、官员都认为21世纪将成为“太平洋世纪”，强调“不要错过时机”，要积极地迎接“太平洋时代”。 （三）从“单向投资”到“双向投资” 单纯的国际贸易，很容易因袭原有的方式。只有通过国际投资的冲击，才能推进贸易方式的改变。 国际投资的始初行为是资本过剩的发达国家向资本稀少的落后国家的单向投资，落后国家在很长时期内几乎没有什么对外投资能力。但国际投资和国际贸易一样，基本上属于双边行为，落后国家发展到一定阶段，必然冲出国界，走向对外投资的行列。从单向投资转向双向投资，是世界历史的巨大进步。 我们试以中国为例来说明这个问题。 改革开放以后，大量外国商品进入中国市场，大量外资企业落户中国，国内市场竞争激烈。因此，越来越多的中国企业开始把视角转向海外市场。可以肯定地说，寻求市场是中国企业对外投资的直接动机。 1979年8月13日，国务院提出“出国办企业”的经济改革措施，第一次把发展对外直接投资作为国家政策，从而拉开了中国企业对外直接投资的序幕。 中国对外投资包括三种类型：（1）为支持进出口贸易而进行的投资；为支援第三世界国家而进行的投资；（3）为承包工程和劳务输出而进行的投资。 1990年，我国已开办801个世界境外企业，分布在93个国家和地区。在美国、日本、韩国、澳大利亚、加拿大、俄罗斯、新加坡、泰国、马来西亚和港澳地区就集中了我国非贸易性企业的2/3。 1999年，我国境外投资扩展到100多个国家和地区，投资相对集中于发达国家以及新兴工业化国家和地区。排在前10位的是独联体国家、美国、港澳地区、泰国、澳大利亚、日本、加拿大、马来西亚、新加坡和德国。截止2007年，中国对外直接投资分布在全球已达149个国家和地区，投资存量已达5百多亿美元。 中国对外投资在发展中国家虽然不是首开先例，但其雄健的脚步却有后发夺人之势。尽管我国目前对外投资的比重还比较微少，风险投资领域尚未涉足，但这却是一个光辉的起点。可以肯定，中国对外投资终究要跃居世界前列，并将对国际贸易发生更为积极的影响。国际投资和国际贸易，必将成为我国步入世界经济舞台的“双子星座”。 、恩格斯，共产党宣言，马克思恩格斯全集（第1卷）[M] 北京：人民出版社，1971，487 彼得·林德持，国际经济学[M]上海：上海译文出版社，1985，488 保罗·萨缪尔森，经济学（下册）[M] 北京：商务印书馆，1982，69 王洪庆，外商直接投资的贸易效应研究[M] 北京：经济科学出版社2007，41-42 王洛林主编2007-2008中国外商投资报告[M] 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【关键词】经济全球化国际投资法自由化国家
近年来经济全球化浪潮日益高涨，它对各国的经济、社会、文化、法律等方面，都带来了极其深远的影响。本文试图在这一背景下，探讨国际投资立法所面临的一些新问题，分析我国外资立法可采取的应对措施。
一、国际投资法的全球化问题
经济全球化过程中，各国的相互依赖性增强，从商品贸易、资本流动到技术转移、服务贸易和跨国公司的全球化生产，各个领域都存在国际性的经济合作和政策协调。国际投资法的全球化，是指调整国际私人直接投资的相关法律的一种趋同化的过程，它是全球化在国际投资法领域的具体体现。国际投资法的全球化是一个复杂的、动态的过程，在这一过程中，各国的外资立法相互吸收、相互渗透，从而逐步趋于一致。国际投资法的全球化来源于法律的全球化。法律全球化不是一种独立于国家之外的立法，而是指各国法律趋同化或曰统一化的过程。就国际投资法而言，全球化主要表现在：
1、国际立法的协调。
国际投资法由国际法律规范与国内法律规范组成。从国际立法的角度看，国际投资立法相互间的协调性日趋明显。首先，边投资条约的数量迅速增加。从1994的700多个到2001已增加到1700多个。众多的双边条约形成了一张庞大的双边投资条约网，将绝大多数国家或地区纳入了它的调整范围,并通过最惠国待遇条款，使得各缔约国从中所获得的权利义务趋同化。其次，双边投资条约形式的趋同化。在20世纪80年代以前，双边投资条约的形式包括《友好、通商和航海条约》、《投资保证协定》、《促进与保护投资协定》等。
虽然各国的样板条款在具体内容存在一定的差异性,但都涉及到受保护的投资与投资者及投资者的待遇标准和争端的解决等问题。因此,双边投资条约形式的趋同化,有利于条约内容的协调,使各国缔结的条约内容也趋于同一化,促进国际投资法的统一,这对强化国际直接投资的保护、推动国际投资法的发展具有重要意义。
2、外国投资法的移植、融合
在20世纪90年代以前，东道国的外国投资法由于政治体制和经济因素的影响而存在巨大的差别,这种差别妨碍了国际直接投资的进行。90年代以前，世界上存在两大各具特色的法系：社会主义法系和资本主义法系，这两类国家对待外国直接投资的态度各不相同。但90年代后，苏联解体，俄罗斯、东欧国家选择了资本主义制度，而中国、越南等社会主义国家也推行经济体制改革，实行市场经济制度。两类法系国家经济体制的趋同，使得法律制度也表现出趋同性。社会主义国家纷纷采取移植、借鉴的方法，将资本主义法系的一些比较成熟的规则吸收到自己的法律之中。这样，以市场经济为基础，各国外资立法的精神、基本原则趋于一致。
另一方面，发达国家与发展中国家的外资立法也存在差别。由于历史的原因，发展中国家与发达国家在经济上存在的巨大差距，使发展中国家在制定外资立法时，倾向于对外国投资实施管制政策。为了营造有利于发展中国家经济发展的国际环境,在发展经济过程中掌握主动权，从20世纪60年代到70年代,发展中国家在联合国框架内展开了建立国际经济新秩序的运动，通过了《建立新的国际经济秩序宣言》、《建立新的国际经济秩序的行动纲领》等一系列决议，力图建立一套新的、有利于发展中国家的国际经济法律制度特别是国际投资法律制度。但这些运动不久又陷入了低潮。而80年代的债务危机，90年代世界经济一体化潮流的加强，特别是随着对外国直接投资的全球性竞争的加剧，迫使发展中国家重新审视自己的外资立法，而采取了以国际化、自由化和私有化为中心的一系列经济体制改革，修改其外资政策与立法,发展中国家、发达国家正趋于形成共同的政策标准。为了完善本国的投资环境，增强吸引外资的竞争力，发展中国家也开始接受发达国家的要求，外资立法中的一些内容，开始向发达国家外资立法的标准靠拢,表现得尤为明显的，是关于市场准入、投资及投资者的待遇标准、投资争议的解决等重大问题的规定。
国际投资法所表现出的上述全球化或曰趋同化的趋势,是国际投资法发展的必然规律。国际投资法,特别是东道国外资立法内容的不一致，必然影响投资者对其投资行为法律后果的预见，增加了投资风险，不利于一国投资环境的改善。经济全球化，使国际分工进一步加深，各国的经济联系日益加强，且经济体制也开始趋同。这些都为国际投资法的统一化创造了良好的条件。
二、国际投资法的自由化问题
全球化的加强，除了促使国际投资法趋于统一外，还有国际投资法自由化的趋势。20世纪90年代以来，东道国的外资法、双边投资条约和多边投资公约，都显现放松对国际投资管制的趋势；特别是发展中国家，纷纷修改外国投资法，开放市场、放松管制、加强对外资的保护，提高外资的待遇标准，以增加吸引外资的竞争力。
1、市场准入度的提高
市场准入度的提高，首先表现在允许外商投资的行业、范围的不断扩大。一般而言，一国为了保证本国安全，都会对外商投资的范围、行业进行分类管制，比较成熟的做法是：将所有行业划分为禁止投资、限制投资、允许投资和鼓励投资四类。近年来外资自由化最突出的表现，就是禁止、限制投资行业的范围不断缩小，允许、鼓励外商投资的范围则不断扩大，原来禁止外资进入的领域不断向外资开放。其次，东道国的外资审批制度也在不断简化。提高市场准入度的另一表现，就是减少、取消对外国投资的履行要求。
2、投资待遇标准的提高
投资待遇标准的提高，主要反映在两个方面：第一，在国际投资立法的实践中，提出新的待遇标准，对外国投资提供更高的保护水平。公平待遇标准、最惠国待遇标准和国民待遇标准已为国际社会所普遍接受。但在近期双边投资条约及多边投资立法中，又提出了一些新的投资待遇标准：“标准待遇”，“最低标准待遇”。第二，扩大已有待遇标准的适用范围，扩展对外国投资的保护领域。例如在早期的投资条约中，通常规定国民待遇只适用于缔约另一方的投资和与投资有关的活动，而1994生效的北美自由贸易协定更进一步扩展了国民待遇标准的适用范围，不仅将国民待遇扩展适用于市场准入阶段，还扩展到投资的方式、产品的销售和对投资的处置等方面。与国民待遇标准适用范围扩大相适应，最惠国待遇标准的适用范围也被扩大。
国际投资自由度的提高，还表现在透明度原则的引入。在世贸组织的TRIMs协议和GATS中，都明确规定了透明度原则。这一原则要求其成员应迅速公布有关的法律、法令,以及适用的程序、行政裁决和司法决定，并履行相关的通知义务。这些规定虽没有直接赋予投资者任何实体权利，但由于增加透明度有助于投资者进行投资决策，因此该原则对国际投资自由化所起的推动作用不容被忽视。
三、国家经济的弱化
虽然国内学者对国家经济弱化的态度不一，但在国际投资法领域，甚至推而广之，在国际经济法领域,国家经济被弱化却是一项不争的事实。
首先，东道国调控外资的立法权遭限制。依照传统，外国资本自进入东道国时起，应完全受东道国内国法的支配,东道国政府有权依本国经济发展目标制定相关法律，对外国资本进行管制。但进入90年代后，这一权力明显受到双边及多边投资协议的制约。最突出的表现，就是市场准入问题。依传统的国际投资法，市场准入纯粹是一个国内法问题，东道国享有专属立法权，能独立决定市场准入的范围与程序，80年代之前的双边、多边投资条约均不涉及市场准入的自由化问题。进入90年代，世贸组织的GATS,将市场准入问题纳入其规范、调整的范围,并要求其成员通过双边或多边的谈判,确定各自的服务业对外资开放的具体部门,并将其写入承诺表,使其成为GATS的一部分,产生法律强制力。因此,东道国通过国内立法对市场准入进行调控的能力受到的削弱。
其次,东道国对外资的管理权也受到限制。第一,确立高标准的外资待遇标准,扩大国民待遇、最惠国待遇的适用范围,规定“标准待遇”、“最低标准待遇”这些新的待遇标准;第二,要保证外国资本的自由转移。例如《多边投资协定》(草案)还进一步规定,东道国应保证相关信息及数据的自由转移。第三,投资争议解决的强化。传统的投资争议解决均要求首先寻求、利用东道国的当地救济,而当资争议解决的最突出的变化，就是寻求投资争议的非东道国救济，投资者可绕开东道国而直接发动国际救济程序。
四、全球化背景下我国外资立法的价值取向
我国已建立并正逐步完善社会主义市场经济,这决定了我国必然融入经济一体化的大潮之中，而加入世贸组织则极大地加快了这一进程。国际投资法的上述变化，最终必然在我国外资立法中得到反映。为此，我国应：
1、加强全球化对国际投资法及我国法律影响的理论研究。经济全球化是时代的产物，经济全球化每推进一步，都需要有新的法律规则来规范和调整，这必然导致同传统法律理念和制度的冲突，这就需要法学理论来解决。况且经济全球化也带有一些负面影响，我们应当认真研究，通过制定适当的法律，减少、消除对我国的不利影响，使我国能在这次全球性的投资法律调整的过程中，制定出具有科学性、前瞻性的投资立法，占得先机、把握主动权。
2、正确对待经济弱化这一问题，不能盲目地对此持抵制态度。毫无疑问，是一个国家的基础，没有，就没有一个独立的民族国家。西方学者鼓吹的“‘’是一个有害的字眼”，这种极端的观点固然应当摒弃，但的让渡与坚持国家之间并不必然存在矛盾。事实上，国际法，国际经济法，国际投资法每一个前进的脚步中，都留有让渡的痕迹，例如加入世贸组织，就要接受TRIMs协议、GATS的约束，等等。问题的关键在于这种让渡的前提应是经过平等协商，由国家自愿作出的，并能从中获得某种合理的补偿。因此，对当前国际投资法领域出现的弱化经济的现象，我们不应持怀疑、抵触的态度，而应主动适应此种环境，寻求在此情形下保证国家经济安全的策略、措施。
3、采取相关措施，适应自由化的潮流。首先应逐步开放市场，提高市场准入的程度。历史已反复证明，一味的保护并不能提高某一产业的竞争力。我们要根据我国的实际情况，对行业进行分类，将那些能与跨国公司竞争的行业列入第一类自由化产业，国民待遇、最惠国待遇延伸到此类产业的市场准入阶段；将具有一定竞争力但与大型跨国公司还存在一定差距的行业列入第二类自由化产业，而完全没有竞争力、需要暂时给予保护的行业归入第三类自由化产业,将不对外资开放的部门列入第四类非自由化产业，然后每2至3年根据产业发展状况进行一次调整。其次，简化我国的现行审批制度，减少市场准入的阻力。我国现行的个别审查制过于严格，审批时间也较长，审批部门、环节过多，且部分审批权下放，容易引起宽严度不一的问题。具体做法可结合上述行业分类和投资方式的不同，适用不同的审批程序。对属第一类自由化产业的投资实行申报登记制，对属第二、三类自由化产业的投资，则仍实行审查制，但实行自动许可，如审批机构未在法定的审批期限内完成审批程序，该申请视为已获得许可。同时，收回下放的审批权由中央统一行使。
4、提高对外资的保护标准，改善我国投资环境，以增强我国引进外资的竞争力，引进我国亟需的高质量外国投资。自改革开放以来，虽然我国利用外资的质量在不断提高，但仍没有发生质的变化，外资仍然主要来源于港澳台地区，欧美外资在我国高质量的投资仍然没有满足我国的需求。这其中最根本的原因在于我国对外资保护的标准不够高，没有满足大型跨国公司的要求。
提高对外资的保护标准，我国可从两方面着手：一是对国有化及其补偿作出明确承诺，二是切实实行国民待遇。外资的国民待遇可分为准入阶段的国民待遇和准入后的国民待遇。对准入前的国民待遇，由于对我国的影响深远，且还不是国际义务，在完成对我国投资立法的相关改革之前，可暂不实施，但对准入后的外国投资,则应全面实施国民待遇。我国已在民事权益的保护、行政司法救济方面给外资以国民待遇，但在宏观管理方面我国还没有做到这一点。应修改我国的外资立法，将国民待遇扩展到收购、企业的扩张、管理、经营、营运、销售及其他对投资的处置方面。
参考资料：
从双边投资的条约的实践看,《促进与保护投资协定》至少有德国型与美国型的分别,两种类型的投资协定在内容上存在一定的差异性.
余劲松主编《国际投资法》法律出版社.
关键词政治风险评估方法分析
在国际投资与跨国经营过程中，由于跨国公司面临的国际市场环境竞争激烈、复杂多变，故存在诸如政治风险、经营风险、文化风险等众多的风险。其中因政治风险的极难预见性与损失巨大性等特点，已经逐渐被跨国公司所重视。所谓政治风险，是指政治因素对国际投资与跨国投资的盈利产生不利影响或实现其它关键经营目标的可能性。常见的政治风险主要包括：国有化风险、战争风险、政府干预风险及外汇风险。关于政治风险评估分析方法的研究已经开展了多年，对政治风险评估方法的分类有许多种，有从是否可以量化分为定性和定量分析；也有从所涉各方来分类的，即从东道国角度出发的宏观分析法，从跨国公司角度出发的微观分析法以及综合两大方面的宏微观分析法。但不论分析方法如何，具体的评估方法是不会改变的，而其中具有代表性的方法有以下几种类：
1政治制度稳定指数
政治制度稳定指数由丹·哈恩德尔（DanHaendel）、杰罗尔德·维斯特（Ger?鄄aldT.West）以及罗伯特·米都（RobertG.Meadow）提出，旨在为政治风险提供一个定量分析框架。它由三个分指数组成：国家的社会经济特征指数、社会冲突指数和政府干预指数，其中社会冲突指数有三个分量：社会不安定指数、国内暴乱指数和统治危机指数。这些指数分别根据各类共15项指标测定，
计算时可从年鉴、政府文件和政治资料等出版物中获得。与其他方法相比，政治制度稳定性指数方法的优点是利用客观数据而不是主观判定资料作为衡量风险的指标，包含的因素也较全面。主要缺点是没在政治制度稳定性指数与各个风险变量之间建立联系，因而不能说明制度的稳定性或不稳定性与跨国经营或投资风险的关系。也就是没有指出衡量了政治制度风险之后应该做什么以及投资决策者如何利用所评估的结论。
2失衡发展与国家实力模型
此模型由霍华德·约翰逊（HowardC.Johnson）提出。其基本前提是，政治风险(没收)是该国失衡发展与该国实力相互作用的结果。决定一个国家失衡发展的因素来自五个方面：政治发展、社会成就、技术进步、资源丰度和国内秩序。失衡发展来自它们相互之间进步程度的差异性和非持续性。而国家实力表现为该国经济、军事与外交关系的结合。这一模型将世界各国依其实力与平衡发展状况分为四类：失衡强大国家、平衡强大国家、失衡弱小国家和平衡弱小国家。四类国家中，发生没收的概率最低的为平衡强大国家和平衡弱小国家，而失衡弱小国家存在中度没收概率，失衡强大国家没收的相对概率最高。在此模型中，与政治不稳定相当的变量因素是非均衡发展。
3国家征收倾向模型
此模型由哈罗德·克鲁德森（HaroldKnudsen）拉丁美洲国家样本统计分析资料提出。其涵义是：一个国家的挫折水平和大量外国投资的相互作用能解释该国没收倾向。而一国的挫折水平形成于该国的抱负水平、福利水平和期望水平，这些水平假定为代表一国生态结构。当一个国家的福利或经济预期低于抱负水平时，该国的挫折水平就高，若此时有大量的外国投资涌入，那么这些外国投资就可能成为国家挫折的替罪羊而遭没收。在此模型中，与政治不稳定相当的变量因素是国家挫折水平。
上述两种模型虽容易理解（失衡发展与国家实力模型和国家征收倾向模型），但比较主观、片面及缺乏可操作性，失衡发展与国家实力模型只是一种理论推导，不便于判断失衡发展的程度。国家征收倾向模型的统计资料来源于拉美，不具全面性。
4政治风险指数
美国BERI公司定期在《经营环境风险资料》上公布世界各国的政治风险指数，动态考察不同国家经营环境的现状以及未来5年后和10年后的情况。它先选定一套能够灵活加权的关键因素，再由专长于政治科学而不是商务的常设专家组对评估国家多项因素以国际企业的角度评分，汇总各因素的评分即得该国政治风险指数。予以评估的因素有3类10项：
评分采用百分制，70分以上为低风险，表示政治变化不会严重影响企业，也不会出现重大社会政治动乱；55-69分为中度风险，表明己发生对企业严重不利的政治变化，某些动乱将要发生；40-54分为高风险，表明已存在或在不久的将来发生严重影响企业的政治发展态势，正周期性地出现重大社会政治动乱；39分以下为极度风险，表明政治条件严重限制企业经营，财产损失可能出现，已不能接受为投资的国家。
另外，美国纽约国际报告集团制定的ICRC—国家风险国际指南也较为实用。该指标体系每月公布一次，其构成因素及各自权重如下所示，
ICRC=0.5*政治指标+0.25*金融指标+0.25*经济综合指数
其中：政治指标包括领导权，法律，社会秩序传统……官僚化程度等13个指标。
金融指标包括：外汇管制，停止偿付，融资条件，政府撕毁合同等5个指标。
经济综合指数包括物价上涨，偿付外债比率，国际清偿力等6个指标。
不论政治风险指数还是国家国际指标，都采用定量的方式，方便实用。虽然结果由于评估人的观点和立场不同不宜照搬，但风险指数的设置却具有参考意义，经修改便可自成体系。
5政治风险评估总框架
政治风险评估总框架由杰夫雷.西蒙提出，他从东道国和跨国公司自身情况出发，将政治风险归纳为类50余种，。该评估方法的多维分类更加明确了政治风险的概念，有助于跨国企业认识风险事件及其可能带来的冲击，故能将风险分析更好融入投资决策分析当中。
6丁氏渐逝需求模型
该模型属于微观政治风险评估方法，丁氏（WenleeTing）的“渐逝需求模型”的基本命题是：在经济民族主义竞争迅速上升、粗暴的社会政治风险不断下降的条件下，外国投资项目的政治风险与该项目对东道国(新兴工业化国家)的“看中价值”呈反向关系。此模型考虑了渐逝协议现象以及非工业化国家发展工业经济趋势。这种趋势为：当越来越多的国家加速工业化并致力于经济发展时，对没收和国有化这类暴力风险将逐渐变得罕见。而这里的“看中价值”表现为该项目为东道国所需要的程度，动态的看，它随技术领先程度的降低和其他国际企业竞争的加强而逐渐下降。
项因素的相互作用决定着投资项目的“看中价值”随时间推进而下降的状况，而8-11项因素则间接影响同一时间“看中价值”的大小。如果公司在项目实施中，正面因素作用加强，则该项目的看中价值上升，反之则下降。
7产品政治敏感性测定
产品政治敏感性测定方法是理查德.罗宾森提出来的，该方法的主要含义是：不同的产品具有不同的政治敏感性，政治敏感性取决于该产品在东道国国民经济中的地位和影响。政治敏感性的大小与该产品面临的政治风险成正比，即政治敏感性低的产品投资政治风险小，得到东道国关注的可能性也小；反之，则政治风险大。当然，即使产品的政治敏感性大，其面临的政治风险也大，但如与东道国经济发展政策同向，也可得到东道国的政治鼓励而减轻政治风险。影响产品政治敏感性的因素共有12项，根据东道国的情况分别给予打分，对绝对否定者给10分，绝对否定者给0分，对介于两者之间的情况分别给予相应的分数。最后累计12项因素总分，分数最低者表示该产品政治敏感性最强，分数最高者则表示政治敏感性最弱。
该方法简单实用，可根据产品特点，并在对东道国调查的基础上，对各项因素进行评分。然而，该方法也有其不足的一面，比如对每项因素的权重都是一样的，这样难免对结果产生影响，在外汇十分短缺的情况下，如果产品行销将明显减少东道国的外汇，则该产品政治敏感性的分数可能远远超过10，甚至达到20或者更多。所以，在对该方法进行使用时，权重应该区别对待，对不同的国家，每一项因素权重应有不同。另外，还需根据东道国不同时期情况，还可以适当增加相应因素，使最终结果更具有使用性。
对上述两种微观评估模型（丁氏渐逝需求模型和产品政治敏感性测定）中，都是针对外资投资项目产品及相关产业的评价，只要有利于东道国的经济发展和人民生活的提高，都能受到东道国不同程度的鼓励，就可相应减少所面临的政治风险。比较而言，丁氏模型更为全面，且具有动态评估效果，符合新兴发展中国家的基本评估情况。但从量化角度来看，产品政治敏感性评估显得更为方便，但权重的等量分配无疑也是它的一个很大的局限。
参考文献
1曾忠禄．中国企业跨国经营：决策、管理与案例分析［M］．广东:广东经济出版社
2赵月圆．跨国公司财务战略管理［M］．北京：中国财政经济出版社，2002
一、晚近国际投资法发展的总体趋势
与80年代中期以前相比，晚近国际投资法发展的总体趋势是减少对外国投资的限制，加强对外资的保护，以促进外国直接投资的发展。从国内法看，近年来许多国家均修订了其外资法，扩大了对外国直接投资实行自由化的程度。据联合国统计，仅在1995年，变更投资制度的64个国家的112项规章中，就有106项是扩大自由化程度或促进外国直接投资的。〔2〕变化最大的有前苏联、东欧国家、拉美安第斯条约国等。俄罗斯及中、东欧国家自90年代初就实行经济转轨，并制订和颁布了新的外资法，加强对外资的保护。〔3〕拉美安第斯条约国于1991年通过了第291号决议，取代了其1987年的第220号决议，新的决议基本上放弃了关于外国投资的共同政策。〔4〕在国际层面上，双边投资条约网正在不断扩大，在1996年6月已有的将近1160个条约中，约有2／3是在90年代缔结的，涉及到158个国家。〔5〕经合组织也着手制定了"多边投资协定"。世界银行发展委员会于1992年制订了《外国直接投资指南》，对外资准入、待遇、征收、争议解决等主要问题作出了规定，该指南虽没有法律拘束力，但它对关于外资的国际法的发展具有重要的影响。尤为重要的是，世界贸易组织达成的GATS、TRIMs协议和TRIPs协议已成为规范国际投资的重要文件，构成关于投资的国际法制的重要部分。
具体来说，国际投资法的发展变化主要表现在两个方面：放宽对外资进入的限制、强化对外资的保护。
（一）放宽对外资进入的限制
国家对外资进入进行管理，是国家原则的行使。因此，各国有权决定是否允许外资进入以及外资在何种条件下可以进入。在60-70年代，许多发展中国家为了维护本国和利益、保护本国民族工业，有目的的利用外资，较为强调对外资进入予以某些限制。到了80年代后期，这一限制已逐步放宽，这可以从以下两个方面看：
1.允许外资进入的行业或部门逐步开放。世界各国，无论是发达国家还是发展中国家，对一些事关国家安全和国计民生的部门，均禁止或限制外资进入，以维护本国的和利益。当然，相对而言，发展中国家比发达国家对外资进入的行业限制更严些。但近年来，这一限制已逐步放宽。有些传统上由本国投资者独占或控制的领域，特别是服务部门，现在也面临着逐步开放的问题。世界贸易组织体制下的服务贸易总协定的达成对服务业的开放起了重要的推动作用。我国于1995年了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业目录》，在银行、保险、对外贸易和零售商业等行业均已有限制地对外开放。
2.允许外资进入的条件逐步放宽。〔6〕这主要是指所谓的"履行要求"问题，即外资获准进入的条件之一是，必须履行某种特定义务。这主要包括当地成份要求、出口实绩要求、当地股权要求、外贸平衡要求等。〔7〕许多发展中国家为了引导外资为本国经济发展作出积极贡献，在外资法中对此作了规定。这些要求一般体现在关于审批外资进入的积极标准之中。近年来有些国家修改甚至取消了这一要求。例如墨西哥1993年的新外资法就取消了对外国投资者施加的履行要求。〔8〕俄罗斯及中、东欧国家均允许设立由外国公司全部拥有股权的子公司，而不再要求仅采取合营企业的形式。在国际层面上，世界贸易组织体制下的《与贸易有关的投资措施协议》已明确禁止与GATT国民待遇和禁止数量限制原则不符的某些限制性投资措施，包括某些履行要求方面的措施。
（二）加强对外资的保护
经过多年的实践，许多国家对外资在经济发展中的重要作用已有清醒的认识，因而对外资的法律保护也日趋加强。例如，俄罗斯及中、东欧国家的新外资法均对外资提供了有力的保护，包括保护外资不受国有化的影响，若在特殊情况下为了社会公共利益实行征收或国有化则予以补偿；保证外国投资者所取得的收益汇出国外等。安第斯条约国第291号决议对资本和利润的汇出已未加限制，而留给各成员国自由决定。
同时，近年来国际上对外资实行国民待遇的呼声日高，有些发展中国家，如菲律宾、埃及、南美的一些国家，已给予外资以国民待遇。俄罗斯的外资法保证给予外国投资者与俄国人相同的财产权和投资权，排除差别待遇。在国际立法上，TRIMs协议将GATT的国民待遇原则引入了与贸易有关的投资措施，GATT则要求在承担特定义务方面实行国民待遇，显然这比以前规定的国民待遇在范围上更广泛一些。
促使国际投资法发生上述变化的有多种因素，但其主要原因是债务危机的发生和关于外国直接投资对经济增长和发展的作用的认识发生了变化。战后至70年代，许多发展中国家政治上独立了，为保证其经济上独立，它们坚持经济原则，强调国家对外资的管理，对外国直接投资采取了较为谨慎的态度。但到了80年代以后，许多发展中国家债务缠身，经济发展缓慢，为摆脱这种困境，它们将利用外资的重点转向外国直接投资，因为它们已认识到，利用外国直接投资既可带进资金、技术和科学的管理经验，又不致于使国家承担债务，有利于促进本国经济的发展。这种经济状况，再加之来自发达国家的压力，使得发展中国家在法律上不得不作出某些让步和妥协，即减少对外资的限制并强化保护。与此同时，70年代高涨的争取建立国际经济新秩序的运动到了80年代中期以后也走入低谷。发达国家关于保护投资的主张在国际上得到了某种程度的反映。
从今后的发展趋势看，现有的关于国际投资的法律制度将会继续得以改进和发展。改善投资环境，加强对外资的保护，将仍是各国外资法努力的方向。在国际层面上，寻求建立一个综合性的关于外国直接投资的实体规范的多边框架或公约将是国际社会各成员努力的目标。关于外国直接投资领域应予处理的一些问题，如关于外资准入与经营的投资措施、待遇标准、与企业行为有关的问题、投资保护和争议解决等，现已由国家层次进入了国际层次，成为国际性讨论的实质性问题。但要使国际社会各成员对这些实质性问题达成共识，还有较长一段路要走。从战后几十年的实践来看，要使一项关于外国直接投资的法律制度被国际社会接受，就需要兼顾所有各方的利益，例如，既要考虑到发达国家关于保护投资的要求，也要考虑到发展中国家的发展问题，要在不同的利益之间保持平衡并带来共同的好处。
二、BOT的法律问题
国际投资的发展，在实践上产生了许多新的法律问题，需要我们进一步研究和探讨。BOT问题是其中的重要问题之一。
BOT（Build-Operate-Transfer）即建设、经营、转让，是80年代以后在国际上兴起的一种新的投资合作方式。由于基础设施的不足会阻碍经济发展，而一些国家和地区亟待发展其基础设施但又面临资金短缺问题，于是就采用BOT方式促进政府和国际私营企业合作，以加快基础设施和公用事业的建设。例如英法海底隧道、香港东区港九海底隧道等一批耗资巨大的项目，都是以BOT方式集资建设并投入运营的。在我国，1995年和1996年国家计委已批准广西来宾电厂二期工程、湖南长沙电厂一期工程作为BOT试点项目。BOT的法律问题已受到人们关注。
（一）BOT的概念与特征
什么叫BOT？这是人们首先想要了解的问题。概括说来，BOT是指政府（通过契约）授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。〔9〕可见，BOT方式的主要特点是：（1）私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权；（2）在特许权期限内，该私营企业负责特定项目的建设和经营并取得效益；（3）特许权期满后应无偿将设施移交给政府。这几个特征把BOT方式与一般合资、合作及工程承包区别开来。
（二）BOT特许协议问题
BOT项目通常会涉及一系列复杂的合同安排，如特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议、股东协议等。其中最为重要的是政府与项目公司间的特许协议，它是BOT项目合同安排中的基本合同或基石。然而，关于特许协议，还有一系列问题有待研究。首先从其内容来看，国际上目前尚无统一的标准特许协议，其内容通常视项目之不同而异。因此，为使我国BOT特许协议规范化，可考虑制定标准文本，以规范当事各方之间的权利义务关系。
在理论上，对特许协议的性质和效力在国际上还存在着争议。若BOT特许协议是政府与外国投资者间订立的，那么有关国际特许协议或国家契约所引起的一些法律问题在BOT方式中也会出现，例如，这种协议是国内法性质还是国际法性质？协议应适用什么法律？政府改废协议的效力与责任如何等。若BOT特许协议不涉及到外国投资者，那么这种协议属什么法律性质？是私法性质还是公法性质？我国学者间对此仍有争议，有的认为是民事合同，有的认为是行政合同。笔者认为，国际特许协议仍属国内法性质，将这种协议看作行政合同可能更为适当。因为这种协议的一方是政府，他方是私人投资者，协议的内容涉及到公共利益，合同通常要受公法支配，政府为了公共利益，可以变更合同。因而它与一般民事合同是有区别的。
（三）BOT项目融资问题
在BOT模式中，资金的来源主要有两种：股本和贷款。股本主要是由项目公司的合营者或股东所投入的资本组成的。除股本外，项目公司通常还须通过贷款取得足够的资金，这种贷款是项目公司仅以项目自身收入和资产对外承担债务偿还责任的融资方式。
在BOT项目筹资中，最为重要的问题之一是项目的预期收益问题。对于投资者来说，他们通常希望有预期的投资回报，如每年用预期收益的一定比例作为投资回收金。对于贷款者来说，他们一般要求以项目的预期收益作担保并以项目的全部财产作抵押。
预期收益所涉及的一个重要问题是，项目经营者能否自行决定其商业政策，包括依市场需求确定价格。由于公用事业部门涉及到国计民生，政府通常会对价格予以管制。在确定BOT项目产品或服务的价格时，政府可以允许经营者依市场定价，让社会公众承担项目的成本费用，也可以限价，并对经营者或用户予以补贴。从我国目前的情况看，对BOT项目的产品或服务予以补贴不一定妥当，政府之所以采取BOT方式，就是希望避免由政府补贴。因此应考虑允许经营者自行确定价格，但政府又必须有管制措施，如规定最高限价等。如确属应予补贴的，应只对用户发放补贴，而不是向经营者发放补贴。
为了确保预期收益，外国投资者或贷款者有时还要与政府有关部门或用户订立回购合同或销售合同，以通过这种长期合同保证用户使用该基础设施并按约定的标准付费，保证投资与贷款的回收。合同还应对定价规定相应的调节机制。在我国以前有关电力方面BOT项目的谈判中，外国投资者往往坚持要求我国政府保证一定比率的投资回报率。这就涉及到政府在何种条件下可提供保证、以及投资回报率究竟多少才合适等问题。一般来说，若是项目公司直接向用户收费的，政府不必提供保证；若项目产品是由政府收购的（如所建发电厂的电力进入国家电网），投资回报率的确定应结合项目的类型、投资大小、建设周期长短、风险大小及特许的期限来综合考虑。
有关BOT的法律问题还很多，如政府保证问题、建设、经营、贷款等各种合同的法律问题、风险防范问题、环保法律问题等，均有待于我们进一步研究。
三、跨国收购与兼并的法律问题
近年来，跨国收购与兼并活动日趋活跃和频繁。据联合国调查，越来越多的公司正再次将兼并和收购作为公司的一项中心战略，以便在海外建立生产设施，保护、加强并提高其国际竞争力。能源分配、电信、制药和金融服务等是跨国收购和兼并活动较多的行业。〔10〕近年来中国关于跨国兼并和收购的活动也明显增加，一方面，中国企业收购了某些外国的企业，另一方面，外资也收购和兼并了一些中国国营企业。
跨国收购与兼并活动主要受被收购地国的法律支配。中国企业收购海外企业时，就必须清楚地了解东道国的法律，包括关于外资的法律法令、反托拉斯法、环境法、劳动法等，否则就可能达不到预期的目的。例如我国企业于80年代末90年代初在美国进行的两起收购就曾受阻或遇到麻烦。一是中国国营航空技术进出口公司收购美国西雅图的Manco制造公司，美国布什总统依据1988年的综合贸易与竞争法的授权，以国家安全为理由，迫使中国公司放弃了这项收购。另一起是中国国际信托投资公司于1988年收购一家特拉华公司--凤凰钢厂，因涉及到劳工纠纷和环境保护等问题，遇到不少麻烦。〔11〕这是我们应引以为戒的。
外资收购和兼并中国国营企业，是近年来引人注目的问题。在实践上，外商大都是采取合资的方式，收购我国一些国营企业的51％以上的股权，有的甚至一揽子收购某一地区所有国营企业的控股权。〔12〕外资收购和兼并中国国营企业，在某种情况下有助于帮助国营企业实行技术改造，推动企业经营体制转换和改革，促进企业产品外销等。但也要看到，目前我国关于外资收购与兼并方面的法制尚不完善，如何管理外资收购与兼并还有许多问题需待研究和解决。
首先，对外资收购与兼并的审批与监管有待于加强。在实践上，外资购并过程中会存在着这样一些问题：如外资通过收购与兼并可能进入某些原本禁止或限制外资进入的产业或部门；国有资产可能由于作价评估不合理而大量流失；利用外商投资企业法规定的授权资本制，外商可能会采用"借壳上市"等方式，不出资或以少量资本收购国营企业。为防止这些现象的发生，就必须严格外资收购审批制，由外资管理部门统一行使审批权。要健全国有资产评估制度，防止国有资产流失。在出资问题上，要严格出资时间，防止外商以被收购企业或以新的合营企业名义在海外上市，然后再用所筹资金缴纳收购所需的资本。
其次，防止外资收购造成垄断，也是一个不应忽视的问题。外资收购或兼并中国国营企业，可能形成地区性垄断或行业垄断，从而限制竞争，不利于经济的健康发展。例如，中策公司1992年收购了泉州市37家国营企业的多数控股权、以及收购了多家轮胎橡胶厂，就是一个值得注意的现象。为此，我国应研究和制定反垄断法，以有力地防止企业垄断、保护竞争。
再次，上市公司收购需进一步加以规范。我们知道，收购既可协议收购，也可通过证券市场公开收购。目前我国证券市场尚不完善，如股票就有A股、B股之分，还有国家股、法人股、个人股之别。这样，收购人要通过市场公开收购往往不好操作，而被收购公司股东利益的保护也是个问题。因此，我国应制定证券法，对上市公司的收购的有关问题予以规定，完善有关制度，包括信息披露、收购要约、强制收购制度等等，使公开收购处于法律的监管之下。
此外，关于反收购的措施及其合法性问题，也需加以研究。收购有友善式收购和敌对式收购之分。对于敌对式收购来说，如果目标公司不愿意被外资收购，就得求助于某些法律手段。根据西方国家的实践，公司法中的有关规定可以作为反收购的有力武器，例如，公司法规定在某种情况下可允许公司回购自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可发行超表决权股等，目标公司可据此进行收购防护。目前我国公司法尚缺乏这些规定，我们应对此进行深入研究，结合中国实际，在公司法、证券法中作出相应的规定。
外资收购和兼并中国国营企业，是近年来引人注目的问题。在实践上，外商大都是采取合资的方式，收购我国一些国营企业的51％以上的股权，有的基本一揽子收购某一地区所有国营企业的控股权。〔12〕外资收购和兼并中国国营企业，在某种情况下有助于帮助国营企业实行技术改造，推动企业经营体制转换和改革，促进企业产品外销等。但也要看到，目前我国关于外资收购与兼并方面的法制尚不完善，如何管理外资收购与兼并还有许多问题需待研究和解决。
首先，对外资收购与兼并的审批与监管有待于加强。在实践上，外资购并过程中会存在着这样一些问题：如外资通过收购与兼并可能进入某些原本禁止或限制外资进入的产业或部门；国有资产可能由于作价评估不合理而大量流失；利用外商投资企业法规定的授权资本制，外商可能会采用"借壳上市"等方式，不出资或以少量资本收购国营企业。为防止这些现象的发生，就必须严格外资收购审批制，由外资管理部门统一行使审批权。要健全国有资产评估制度，防止国有资产流失。在出资问题上，要严格出资时间，防止外商以被收购企业或以新的合营企业名义在海外上市，然后再用所筹资金缴纳收购所需的资本。
其次，防止外资收购造成垄断，也是一个不应忽视的问题。外资收购或兼并中国国营企业，可能形成地区性垄断或行业垄断，从而限制竞争，不利于经济的健康发展。例如，中策公司1992年收购了泉州市37年国营企业的多数控股权、以及收购了多家轮胎橡胶厂，就是一个值得注意的现象。为此，我国应研究和制定反垄断法，以有力地防止企业垄断、保护竞争。
再次，上市公司收购需进一步加以规范。我们知道，收购既可协议收购，也可通过证券市场公开收购。目前我国证券市场尚不完善，如股票就有A股、B股之分，还有国家股、法人股、个人股之别。这样，收购人要通过市场公开收购往往不好操作，而被收购公司股东利益的保护也是个问题。因此，我国应制定证券法，对上市公司的收购的有关问题予以规定，完善有关制度，包括信息披露、收购要约、强制收购制度等等，使公开收购处于法律的监管之下。
此外，关于反收购的措施及其合法性问题，也需加以研究。收购有友善式收购和敌对式收购之分。对于敌对式收购来说，如果目标公司不愿意被外资收购，就得求助于某些法律手段。根据西方国家的实践，公司法中的有关规定可以作为反收购的有力武器，例如，公司法规定在某种情况下可允许公司回购自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可发行超表决权股等，目标公司可据此进行收购防护。目前我国公司法尚缺乏这些规定，我们应对此进行深入研究，结合中国实际，在公司法、证券法中作出相应的规定。
外资收购和兼并我国企业还会涉及到职工的劳动保障、社会保障问题、环境保护问题等，这方面的法制也有待于研究和进一步完善。
四、世界贸易组织有关投资的协议
世界贸易组织对与贸易有关的投资问题作出规定，是晚近国际投资法的新变化之一。世贸组织之所以对投资问题作出规定，其客观原因在于贸易与投资具有非常密切的关系。外国直接投资和贸易都是为经济增长和发展服务的。一方面，外国直接投资作为向国外市场提供货物和服务的主要方法，正在日益影响着世界贸易的规模、方向和构成，而贸易和贸易政策又可以对外国直接投资流动的规模、方向和构成产生各种影响。另一方面，国家制定的外国直接投资和贸易政策通常是各自独立的，而这两套政策在目标和有效执行方面并不一定总是相互协调或相互支持，其中某些投资措施对国际贸易秩序可能会产生一定的限制性作用或影响。由于国际上尚无调整国际投资的普遍性实体法律规范，对于某些限制或扭曲贸易的投资措施也无力纠正，在此情况下，由世界贸易组织规范与贸易有关的投资措施，是顺理成章的。
世界贸易组织有关投资的协议主要有三个：即《与贸易有关的投资措施协议》（简称TRIMs协议）、《服务贸易总协定》（简称GATS）、以及《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPs）。这几个协议成为关于投资的国际法制的重要组成部分。
（一）与贸易有关的投资措施协议
TRIMs是乌拉圭回合的三大新议题之一，《TRIMs协议》是世贸组织第一次就投资问题达成的协议，该协议仅适用于与货物有关的特定投资措施。
为促进世界贸易的扩展和自由化，就必须避免采取并消除某些会对贸易产生不利影响的投资措施。在实践上，某些国家制定的关于管制和鼓励外国投资的法律措施会对贸易产生不利影响，即造成对贸易的限制或对贸易的扭曲。例如，对外资采取某些减免税的鼓励措施，可使享受此优惠的企业降低成本，提高产品竞争力，这实际上是对产品予以补贴；另一方面，对外资规定某些"履行要求"，则会导致对贸易的限制。乌拉圭回合所达成的协议是采取不同的方法来处理这两种措施的，即将有关税收减免等投资鼓励措施，放在《补贴与反补贴措施协议》中处理，而TRIMs协议则专门处理那些对贸易有不利影响的限制性措施。
至于与贸易有关的投资措施包括哪些，国际上尚未有一致的看法。发达国家所指的Trims范围较广，达10余种之多。〔13〕《TRIMs协议》是采取概括式与列举式相结合的做法来对应予禁止的Trims作出规定的。依其第2条规定，凡与1994年关贸总协定第3条（国民待遇）或第11条（数量限制的一般取消）不相符的Trims，包括那些国内法或行政命令项下的强制性或可予强制执行的措施或为取得优势地位所必需的措施，都属于禁止之列。其解释性清单又进一步列举了几种禁止性措施，包括当地成分要求、贸易平衡要求、外汇平衡要求等。这样，除已列举的措施外，其概括性规定可囊括其他所有未予列举的投资措施，解释起来具有较大弹性。因此，对于哪些措施会被纳入TRIMs协议禁止的范围，是一个值得注意的问题。
TRIMs协议是世界上第一个专门规范贸易与投资关系的国际性协议，因而具有重要地位。它将关贸总协定中的国民待遇等原则引入国际投资领域，这对于国际投资法的发展无疑具有十分重要的影响。取消限制贸易的Trims，将会有力地促进国际贸易和投资的发展。不过，对于发展中国家来说，TRIMs协议的实施可能在某种程度上不利于保护其民族工业的发展，甚至对其经济发展有负面影响。但该协议给了发展中国家较长的过渡期，并允许其在规定的情况下暂时背离协议第2条的规定，这在一定程度上考虑到了发展中国家的利益。
（二）服务贸易总协定
服务贸易也是乌拉圭回合的新议题之一。GATS是关贸总协定就服务贸易达成的第一个协议。这一协定对于国际投资也具有重要意义，因为服务贸易与投资有着十分密切的关系，要提供服务就往往需要在当地设立机构或商业场所，〔14〕这必然会涉及到外资能否进入服务业及其待遇等问题。
GATS中与国际直接投资关系最为密切的，是其第三部分承担特定义务中关于市场准入（第16条）和国民待遇（第17条）的规定。
关于市场准入，GATS没有予以定义。一般来说，它是指是否允许外国的服务或服务提供者进入本国市场的问题。依GATS规定，在市场准入方面，成员国承担的义务有两点，一是通过承担义务计划表来承担特定的市场准入义务；二是在承诺市场准入的部门里，除承诺表另有规定外，不得采取所列举的6种限制性措施。这6种限制性措施中，前4种是关于数量限制措施的，后2种则与投资密切相关，即（1）限制或要求服务提供者通过特定的法人实体或合营企业才可提供服务；（2）对参加的外国资本限定其最高持股比例或对个人的或累计的外国资本投资额予以限制。
市场准入的实质是使服务市场逐步自由化。这当然是符合发达国家的要求的。发展中国家则从一开始就反对服务贸易自由化的方案，因为服务业在这些国家不发达，而且服务业中的某些部门直接关系到国民经济的整体利益。GATS的达成是各方妥协的结果。但市场准入仍会产生一系列冲突，例如强制性的服务贸易自由化可能会影响有关国家关于宏观经济和发展政策的自；若外资对本国服务市场无积极作用，东道国政府可能不愿让其进入服务市场。GATS对此采取灵活的解决办法。其第16条表明，成员国可自由决定其承担的市场准入义务的程度，并可明确地保留限制某些服务进入的权力。其承诺单可列举不对外完全开放的部门并维持某些限制。从目前的情况看，完全要成员国放弃其对服务的国家管制是不可能的，灵活的方法是逐步自由化。服务贸易自由化的进程，取决于各成员国的政策目标和经济发展水平。
关于国民待遇，GATS规定的是一种有限制的国民待遇。即成员国依其承担义务计划表所列的部门、条件和资格给予国民待遇，而不是将国民待遇普遍适用于所有服务或服务提供者的。GATS关于国民待遇与市场准入的规定是既有联系又有区别的，二者都是就承担特定义务而言的，但市场准入是讲外国服务的进入问题，而国民待遇则是指外国服务进入后所享受的待遇问题。一旦成员国作出特定承诺，国民待遇的某些义务就会自动地随之产生。例如，凡承担特定义务的部门，成员国须合理、客观、公正地实施其国内规章；应制定切实可行的司法、仲裁、行政程序，以便对影响服务贸易的行政决定迅速作出审查并给予公正的决定和适当的救济；此外，成员国对承担特定义务项下的经常交易，在国际支付和转让方面不得予以限制，除非发生严重的国际收支平衡和对外财政方面的困难或因此受到威胁等。〔15〕
（三）与贸易有关的知识产权协议
《TRIPs协议》是乌拉圭回合达成的又一新的协议。这一协议也与国际投资密切相关。因为国际投资与知识产权有密切联系，知识产权作为一种财产权是可以用于投资的，知识产权的保护不力可能构成一种贸易壁垒和投资障碍。对于外国投资者、特别是高新技术生产者来说，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国仿冒其技术且低成本复制出口。所以，保护知识产权也有助于保护国际投资、促进国际投资的发展。
《TRIPs协议》的宗旨是使知识产权能得到充分有效的保护，确保知识产权的措施和程序的实施对合理贸易不造成任何障碍。它同样强调了国民待遇和最惠国待遇原则，并对这两种待遇的例外作出了明确的规定。
相对现行其他国际公约，TRIPs协议规定的保护标准更高。例如，它将版权的保护扩及到计算机程序等方面，保护期为50年；邻接权和租让权已得到承认；将巴黎公约对驰名商标的保护扩展适用到服务和那些与注册商标不相似的商品和劳务；所有的产品发明和程序发明，包括药物和微生物领域的发明，都可被授予发明专利，专利期限为20年；集成电路外观设计的保护期为10年；采取民事程序和行政程序、临时性措施和刑事制裁等措施，制止知识产权的侵权行为，加强了对知识产权国际保护的力度，等等。这些措施显然对知识产权给予了更为有力的保护，对国际投资也会产生积极的影响。
我国正在争取加入世界贸易组织，如何根据TRIPs协议的规定，结合其他国际公约，通过国内法程序加以实施，将是我国加入世贸组织后面临的一项重要任务。
五、进一步完善我国外资法的若干思考
晚近国际投资及其法律制度的发展、以及我国改革与开放的深化扩大，对我国外资法的完善问题也提出了新的课题和新的挑战。
自1979年第一部中外合资经营企业法颁布以后，我国已制定了大量关于＠①资的法律法规，形成了以外商投资企业法为主体的外资法体系。这些外资法律法规适应了我国对外开放和经济改革的需要，在利用外资中发挥了十分重要的作用。但是随着我国社会主义市场经济的发展及对外开放的扩大，外资立法也有待于进一步完善。例如，现行外资法是将企业组织法与政府管理法规合并在一起的，而且是依不同类型的外商投资企业分别立法，这就难免有重复甚至不一致之处；中国目前正处于从计划经济向市场经济转轨的过渡时期，对内对外两套经济法制仍并行存在，这两套法制间也不可避免存在着相互矛盾或不一致之处；我国正在争取加入世界贸易组织，而我国的现行外资立法中的某些规定与世界贸易组织有关的协定的规定也不尽相符。这些问题都是需要加以研究和解决的。
完善我国外资法的措施可以从以下几方面着手：
（一）适应我国经济改革和对外开放的需要，逐步实行对内对外两套经济法制的并轨。由于历史的原因，我国在改革开放后不得不将对内和对外的经济法制分立，实行双轨制。随着社会主义市场经济的发展以及加入世界贸易组织的需要，这种对内对外分别适用两套不同经济法制的做法将不得不予以改变。事实上，我国近年来已逐步向法制统一的方向迈进。例如，在税法方面，关于增值税、消费税、营业税等流转税的征收已内外统一了起来；1996年的《外汇管理条例》也统一适用于包括外商投资企业在内的境内机构。但是，还有些领域仍然是双轨制，包括企业所得税法、合同法、公司法等。例如公司法的某些制度，如公司资本制度、公司组织结构等，与现行外商投资企业法不一致。这就需要我们采取某些协调措施，逐步取消双轨制。
（二）在两套法制并轨的条件下，可考虑制定一部统一的外资法典，代替目前以三资企业法为主体的外资法群。随着我国关于企业组织法（如公司法、合伙法、合作企业法等）的健全和完善，这些企业组织法应统一适用于国内设立的公司、企业，包括外商投资企业。这样，外资法就可以将企业组织法排除在外，而以国家管理外资的法律制度为主体。同时，有关外商投资企业经营活动中的管理问题，若不是具有特殊性的问题，也应纳入相关的部门经济法调整，如通过税法、外汇管理法、海关法、土地法、金融法、会计法、劳动法等来统一调整内外企业在经营中遇到的税收、外汇、海关进出口、土地、信贷、财会、劳动关系方面的问题，而不必将其纳入外资法典之内。这样，外资法典所规定的应是政府管理外国投资的特殊性问题，其内容主要包括关于外资准入、外资的审批、外资的待遇、外资的保护、对外资的鼓励、对外资的管理、以及投资争议的解决等。
（三）外资法的内容应与有关国际协议及惯例相衔接。我国正在争取加入世界贸易组织，但我国现行外资法中某些规定与世贸组织的TRIMs协议等还不大一致。例如，关于外商投资企业所需原材料、燃料、配套件等，在同等条件下应尽先在中国购买的规定，有可能被视为TRIMs协议所禁止的当地成分要求；关于将产品全部或大部出口作为外资企业设立的条件之一，要求合营合同中包括产品内外销比例的规定，以及关于外商投资企业应实现外汇收支平衡的要求，也可能会被认为是TRIMs协议所禁止的措施。这些规定应予以修改。
我国还应根据有关国际协议及惯例，进一步完善外资法。例如，在外资准入方面，我国应根据经济发展目标和国家利益的需要，及时调整我国的产业政策，定期公布外商投资产业目录，明确禁止、限制、允许及鼓励外资的产业和部门；在服务行业，要根据我国的经济发展水平逐步对外开放；应进一步简化外资审批程序，给外资的进入和开业提供便利。在外资待遇方面，要逐步对外资实行国民待遇，改变目前内外资企业间存在着差别待遇的现象，例如，在税收上，要使内外资企业的税率和税负统一，税收优惠应统一对内外资企业适用；在服务收费方面，要逐步对内外资企业一视同仁；在企业经营活动方面，内外资企业应在同等的条件下竞争。
注释：
〔1〕据联合国统计，世界直接投资增长率在1984年为1.5％，而在1986-1990年则达到28％，1991年以后，由于西方发达国家经济衰退，国际直接投资一度有所下降，但1993年以后又趋上升，1995年世界投资流入量达3150亿美元，为创纪录水平。见联合国贸发会议：《1996年世界投资报告》。
〔2〕〔5〕〔10〕见联合国贸发会议：《1996年世界投资报告-投资、贸易和国际政策安排概述》，第24-25页；第25页；第7-8页。
〔3〕SeeDavidE.Birenbaum,BusinessVenturesinEasternEuropeandRussia(1992);CherylW.Gray&WilliamW.Jarosz,"LawandtheRegulationofForeignDirectInvestment:theExperi-encefromCentralandEasternEurope",33ColumbiaJournalofTransnationalLaw1(1995).
〔4〕EnglishVersionofDecision291in30I.L.M1283(1991).
〔6〕〔13〕关于外资准入自由化趋势，参见徐崇利："外资准入的晚近发展趋势与我国的立法实践"，载《中国法学》1996年第5期，第67页。
〔7〕所谓的履行要求通常包括：限制外国投资所有权的当地股权要求；要求外国公司转让技术的技术许可要求和技术转让规则；限制对外金融转移的汇出和外汇限制；限定生产水平的生产制造方面的限制；为替代进口而施加的国内销售、当地成分和当地制造要求；旨在增加东道国出口实绩的出口要求等。SeeT.Moran,TheImpactofTrade-relatedInvestmentMeasures(TRIMs)onTradeandDevelopment:Theory,EvidenceandPolicyImplications(UNCTC,1991)。
〔8〕SeeMexico:ForeignInvestmentActof1993,33I.L.M.207(1994).
〔9〕SeeS.W.Stein,"Build-Operate-Transfer(BOT)-AReev-alution",TheInternationalConstructionLawReviev,Pt2,1994,P103.
〔11〕关于这两起收购，参见JamesV.Feinerman,EntertheDragon:ChineseInvestmentintheUnitedStates,LawandPolicyinInternationalBusiness,Vol.22(1991),p.547.
〔12〕例如，新世界发展公司收购了武汉的冷冻机厂、扬子江生化制药厂50％以上的股权，奥海投资公司收购了广州麦芽厂、深圳啤酒厂和中山威力洗衣机厂等厂的51％以上股权，中策华侨（集团）有限公司于1992年一揽子收购了泉州市37家国有企业等等。此外，日本50羚自动车株式会社和伊藤忠商事株式会社于1995年8月购买了我国上市公司北京旅行车股份公司法人股4002万股，占北旅总股本的25％，同年美国福特汽车公司也收购了我国上市公司赣江铃80％的B股。
关键词：对外直接投资；协整检验；误差修正模型
改革开放以来，浙江对外贸易发展迅速，进出口总额从1978年的0.7亿美元增加到2005年的1073.91亿美元，年均增长31.2%，高出全国同期年均增长速度14.2个百分点。尽管浙江对外直接投资与对外贸易相比仍有较大差距，但在政府实施“走出去”战略之后迅速增长，对外直接投资额从1989年的499万美元增加到2005年的17000万美元，处于全国领先水平。可见，浙江的对外直接投资与进出口贸易都呈现不断增长的态势。为了衡量对外直接投资对进出口贸易的影响，有必要进行相应的实证分析。在国内，有关外商直接投资与中国对外贸易关系的研究已经取得了不少成果，但对于我国对外直接投资与对外贸易之间关系的研究却很少，实证研究尤其是具体到某一省份的实证研究就更少。究其原因，主要是我国的企业开展对外直接投资的时间较短，对外直接投资的数量少，占GDP和进出口的比重都不大，对中国经济的影响尚不显著。随着我国对外开放程度的不断深化和经济实力的增强，对外直接投资对我国经济，尤其是对进出口贸易的影响会进一步凸现，研究这一经济现象无疑具有重要的现实意义。
一、文献回顾
迄今为止，虽然对各国对外贸易与对外直接投资关系的研究为数众多，但众多的理论分析所得出的代表性结论只有二个：一是以芒德尔为代表的相互替代关系理论(Mundell,1957)；二是以小岛清(1987)为代表的相互补充关系理论。芒德尔于1957年提出了著名的贸易与投资替代模型。芒德尔认为，由于受贸易保护主义的影响，一国的对外贸易常常遇到难以逾越的障碍，而对外直接投资可以有效地避开贸易壁垒，成为对外贸易的替代物，从而也就出现了“贸易替代型对外直接投资”。而小岛清的互补模型则认为，国际直接投资并不是对国际贸易的简单替代，而是存在着一定程度上的互补关系：在许多情况下，国际直接投资也可以创造和扩大对外贸易。小岛清模型的基本含义是：在要素可以自由流动、生产函数不同的条件下，一国对另一国的直接投资可以扩大对方的生产可能性边界，改变双方的比较优劣势的态势，从而直接创造了对外贸易。无论是芒德尔的替代模型，还是小岛清的互补模型，都是从传统理论的分析框架上衍生出来的，并没有经过实证的检验。这既有统计数据残缺不全的限制，也有统计方法与工具上的瓶颈。
从总体上看，对外直接投资与投资国对外贸易之间的互补性要大于替代性，为数不少的经验统计显示，贸易与直接投资是相互促进、相互补充的。Lipsey、Ramstetter和Blomstrom(2000)依据日本、美国、瑞士的统计数据，研究了这些发达国家对外直接投资对母国出口贸易的影响。研究结果表明，发达国家的对外直接投资对同行业的国际贸易更多地显示的是正面的积极影响。Markuson(1983)和Svensson(1984)对要素流动和商品贸易之间的相互关系做了进一步的分析,指出它们之间表现为替代性还是互补性,依赖于贸易和非贸易要素之间是“合作的”还是“非合作的”，如果两者是合作的,那么，贸易和投资表现为互补关系，如果两者是非合作的,那么，贸易和投资表现为替代关系。以上主要是对发达国家国际贸易与对外直接投资关系的理论分析,而对于有其自身特点的发展中国家的对外直接投资和国际贸易关系的分析,最具代表性的是Agarwal(1986)对印度进行的分析，研究结果表明，对外直接投资对贸易既有积极影响又有消极影响。
上述结论的差异表明，在对外直接投资与对外贸易之间并不存在清晰的替代或互补关系，且这些研究大多数是针对发达国家，对于处在转型经济的中国来说意义甚微。由于国内对对外直接投资与对外贸易关系的实证研究甚少，而具体到某一省份对两者关系的研究更鲜有人为之，本文试图弥补这方面的不足。本文基于浙江省的历年统计数据，采用协整分析方法，分析对外直接投资对国际贸易的影响，研究两者之间的长期均衡关系，并在此基础上，建立误差修正模型，研究两者之间的短期均衡关系。
二、实证分析
（一）数据选取
由于浙江省对外直接投资起步较晚，加之统计数据并不完善，样本仅设定在1989－2005年之间。本文选取浙江年鉴和2005年浙江省国民经济和社会发展统计公报中的对外直接投资额（CFDI）衡量对外直接投资量，以外商直接投资（FFDI）衡量外商对浙江省直接投资量，以出口额（EX）、进口额（IM）来衡量对外贸易。蔡锐和刘泉(2004)认为,FFDI在中国发挥作用时，中国的吸收能力存在时滞问题,同理,浙江省对外直接投资的效应也可能存在时滞问题。所以本文在模型中加入了到上一年度为止累计的浙江省内外向对外直接投资值总和(ACFDI、AFFDI)。同时浙江省经济增长较快,其影响不容忽视,于是引入变量“浙江省生产总值指数（GDP）”来度量浙江省经济规模和经济增长。
（二）时间序列的平稳性检验
在对经济变量的时间序列进行最小二乘回归分析之前，首先要进行单位根检验，以判别序列的平稳性。只有平稳的时间序列才能进行回归分析。在此对序列采用ADF检验，其结果见表2。由表2可知，LnGDP、LnCFDI、lnACFDI分别在1%、5%、10%的显著性水平上通过了平稳性检验，表明这些变量是平稳的时间序列变量，即零阶单整。LnEX和LnIM在5%的显著性水平上都没有通过平稳性检验，而其差分后的两个变量在5%的显著性水平上都拒绝了存在单位根的假设，表明这两个变量是一阶差分平稳的，即一阶单整。同理可知，LnAFFDI差分后在10%的显著性水平上拒绝了存在单位根的假设，表明该变量也是一阶单整。对LnFFDI进行二阶差分后，在5%的显著性水平上通过平稳性检验，即二阶单整。
综上所述，序列lnEX、lnIM、lnCFDI、lnACFDI、lnFFDI、lnAFFDI、lnGDP均为二阶单整序列。依据协整理论，对于通过平稳性检验且为同阶单整序列来说，可以进行协整检验，分析它们之间的协整关系。
（三）协整检验
近年来，不少国内外研究对外直接投资与对外贸易关系的文献均重视对外直接投资对出口的拉动作用，着重分析两者直接的相互影响关系，得到出口贸易与对外直接投资有长期均衡关系而进口与对外直接投资没有长期稳定关系（张如庆,2005）。其研究的重点只放在对外直接投资对出口贸易的作用上，低估甚至忽视了对外直接投资对进口贸易的滞后推动作用。因此，本文为避免忽视进口的作用，首先单独分析浙江省对外直接投资及其滞后因素、外商直接投资及其滞后因素与出口、进口之间的关系，建立如下模型：
lnEXt=a0+a1lnCFDIt+a2lnACFDIt+a3lnFFDIt+a4lnAFFDIt+a5lnGDPt+ε1t（1）
lnIMt=b0+b1lnCFDIt+b2lnACFDIt+b3lnFFDIt+b4lnAFFDIt+b5lnGDPt+ε2t（2）
综合考察这些变量之间的协整关系,并依据DW值与t值，运用向后回归法进一步筛选可以被替代的变量，删除t值不显著变量，同时消除模型中的多重共线性和自相关。
对浙江省对外直接投资、外商直接投资（解释变量）与出口额、进口额（被解释变量）做OLS回归分析，结果见表3。其残差序列平稳性检验结果如表4所示。
回归方程(1)表示LnEX与LnCFDI、LnFFDI、LnAFFDI、LnGDP之间的线性关系；回归方程(2)表示LnIM与LnCFDI、LnAFFDI、LnGDP之间的线性关系。根据表3与表4结果，可以得出如下结论：
浙江省对外直接投资额、外商直接投资额对出口总额、进口总额的作用较显著，模型拟合优度较高，且不存在序列相关与异方差。模型估计式(1)、(2)的残差序列为平稳性，变量lnEX、lnIM与lnCFDI、lnFFDI、LnGDP之间存在协整关系，即浙江省对外直接投资、外商直接投资与对外贸易存在长期稳定关系。
由回归方程(1)可知，CFDI每增长1%，EX将增长0.0709%；FFDI每增长1%，EX将增长2.5622%；AFFDI每增长1%，EX将减少0.312821%；GDP每增长1%，EX将增长2.2407%。原因在于浙江省的对外直接投资(CFDI)起步较晚，相对于外商直接投资(FFDI)来说总量较少，所以对出口的贡献程度没有外商直接投资来得明显，但由回归结果可知，对外直接投资已经对出口贸易产生了正向影响，即通过对外直接投资，带动了浙江省出口贸易的发展；从短期来看，当年外商直接投资对出口贸易产生正向影响，而从长期来看却对浙江省出口贸易产生负面的影响，与一般看法和直接统计结果相反。这从一个侧面反映了外商直接投资中跨国公司赚取垄断利润的动机越来越明显，市场导向型外商直接投资与出口贸易的替代作用将逐步显现。
由回归方程(2)可知，CFDI每增长1%，IM将增长0.054923%；AFFDI每增长1%，IM将减少0.241292%；GDP每增长1%，IM将增长2.333%。同理，浙江省的对外直接投资(CFDI)对进口的贡献程度也没有外商直接投资来得明显，但由回归方程可知，浙江省对外直接投资导致了进口的增长,说明对外直接投资中为了获得自然资源、技术与管理经验的投资对浙江省进口贸易有一定的促进作用，符合浙江省自然资源相对缺乏、原材料稀少的实情，从而带动了浙江省进口贸易的发展；而外商直接投资对浙江省进口贸易产生负面的影响，说明更多的外商在浙江省实现了生产和销售的本土化,需要进口的原料更多地来自本土,从国外的进口减少了。
（四）误差修正模型
误差修正模型（ErrorCorrectionModel）是一种具有特殊形式的计量经济模型，成为协整分析的一个延伸。若变量之间存在协整关系，即表明这些变量之间存在着长期稳定的关系，而这种稳定的关系是在短期动态过程的不断调整下得以维持的。如果由于某种原因短期出现了偏离均衡的现象，必然会通过对误差的修正使变量重返均衡状态，误差修正模型将短期的波动和长期均衡结合在一个模型中。
由协整检验可以知道浙江对外直接投资额、外商直接投资额、浙江省生产总指数与进、出口贸易之间存在着惟一的协整关系，因此可对各模型分别建立误差修正模型，结果如下：
lnEXt=0.027ΔlnCFDIt+0.099ΔlnFFDIt-0.346ΔlnAFFDIt+2.412ΔlnGDPt-1.062ECMt-1
t:(0.839666)(1.154311)(-2.395444)(5.941397)(-3.837613)（3）
lnIMt=0.042ΔlnCFDIt-0.313ΔlnAFFDIt+2.425ΔlnGDPt-1.115ECMt-1
t：(1.332574)(-2.847501)(6.042488)(-3.679680)（4）
在误差修正模型(3)中，协整关系对EX的增长起到了反向修正作用，当超出对外直接投资的均衡约束(ECMt-1)时，则误差修正作用降低了当期EX(弹性系数为-1.062)，EX的动态调整过程具有一定稳定性，而且误差修正模型ECM项对应t值较高，说明浙江对外直接投资、外商直接投资与出口贸易之间短期比较稳定。
在误差修正模型(4)中，协整关系对IM的增长也起到了反向修正作用，当IM超出对外直接投资的均衡约束(ECMt-1)时，修正作用也降低了当期IM(弹性系数为-1.115)。IM的动态调整过程具有稳定性，这体现着短期内浙江对外直接投资、外商直接投资与进口贸易的稳定关系。
三、结论与建议
通过浙江对外直接投资额CFDI、外商直接投资额FFDI、生产总指数GDP与进口贸易额、出口贸易额之间的协整检验，并在此基础上建立误差修正模型来分析对外直接投资与进口增长、出口增长之间的关系，可得出以下结论：
（1）从长期关系看，CFDI、FFDI、GDP与出口贸易之间存在惟一的协整关系。浙江省对外直接投资对出口贸易产生促进作用，两者之间存在较强的互补关系。究其原因，在浙江省加大对外直接投资规模的若干年内,对外直接投资在浙江省已经逐渐转型,从追求人力资源优势的生产型投资逐步转向追求市场的市场型投资。这样的转变从长期的趋势来看是十分明显的,无疑明显影响到了浙江省出口的增长规模。同时，对外直接投资也能产生出口引致效应，即由于对外直接投资而导致的原材料、零部件或设备等出口的增加。
从前文实证分析来看，CFDI、FFDI、GDP与进口贸易之间也存在惟一的协整关系，即它们之间存在长期稳定的均衡关系。浙江省对外直接投资表现为对进口贸易增长的促进作用。究其原因，首先在于对外直接投资有利于母国原材料的进口（邱立成,1999）。浙江省经济实力虽位于全国前列，但资源极其匮乏，人均资源占有量很低，许多重要的资源，如黑色和有色金属矿产资源、森林资源等，几乎完全依赖外省或是从国外进口。因而通过对外直接投资能在国外获取自然资源、先进的技术和管理经验，而它们对进口贸易无疑有强劲的促进作用。其次，随着浙江省国际贸易地位的提高，已经或者将要遭受到越来越多的外国政府为保护本国利益所设置的关税和非关税壁垒的限制。为规避贸易壁垒而进行的对外直接投资能缓和双边经济关系，化解贸易（张如庆,2005），从而进一步促进对外贸易的发展。
纵观全局，现阶段浙江省对外直接投资额与贸易额相比,比重还很小,2005年对外贸易与对外直接投资比例为1∶0.00158（注：根据2005年浙江省统计年鉴相关指标计算得出。），而世界对外贸易与对外直接投资比例为1∶0.5634(注：根据2004年《世界数据报告》相关指标计算得出。）。表明浙江省的对外直接投资尚处于起步阶段。通过加快对外直接投资带动国际贸易的发展是非常必要的,也是可行的。
（2）从短期关系看，浙江省对外直接投资CFDI与出口贸易短期均衡关系显著。从误差修正模型可以看出，其中CFDI与出口贸易的关系存在着一个由短期向长期均衡调整的机制，且t值显著,证明了对外直接投资能促进母国出口贸易（邱立成,1999）。浙江省对外直接投资可以说经历了一个从无到有、从限制到鼓励的发展历程(齐晓华,2004)。由于其规模太小,对进出口的影响还不及外商直接投资FFDI来得大。但据权威研究报告预测（王亚平，2004），“十一五”期间我国对外直接投资将进一步扩大。浙江省作为全国经济强省也首当其冲，必然大幅提高对外直接投资额。随着浙江省对外直接投资金额的进一步增大，对外直接投资与出口贸易直接的正相关关系将逐渐增强。
本文实证表明，浙江省CFDI与进口贸易也存在短期均衡关系显著，CFDI与进口贸易的关系也存在着一个由短期向长期均衡调整的机制。相比之下，CFDI对进口贸易的短期调整作用更强。
从浙江省当前贸易战略出发,政府相关部门有必要充分重视对外直接投资的作用，对能产生进出口贸易互补、创造效应的对外直接投资给予各种政策优惠,从而鼓励企业积极“走出去”进行对外直接投资。以往政府有关对外直接投资政策的制定大多涉及与对外直接投资有关的贸易措施,而并不直接制定与贸易有关的对外直接投资政策。我们必须跳出这种思维模式，直接制定切实可行的对外直接投资政策,使浙江省企业步入国际化发展阶段,逐步建立自己的跨国公司,提升产业结构。
对企业界而言，加入WT0后,国内市场上国内外企业的竞争日趋激烈,如果只是固守本地市场而放弃进入国际市场,那么其国内市场份额势必逐渐被吞食。在世界经济一体化的大背景下，浙江省企业必须增强国际竞争意识,积极“走出去”,进行对外直接投资，进一步拓宽企业的生存空间，增强企业的国际竞争力，以投资促进贸易，为国际贸易的发展注入新的血液，在国际竞争中掌握主动权。
参考文献：
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齐晓华.2004.当代国际直接投资现状与趋势分析［J］.投资研究(3).
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张如庆.2005.中国对外直接投资与对外贸易的关系分析［J］.世界经济研究(3).
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