[基本案情]济南市城市建设投资有限公司作为出卖人与买受人袭某（系执业律师）签订《商品房买卖合同》一份，由袭某购买城司开发的商品房一套，总房款为231695元。关于出卖人逾期交房的违约责任，合同约定：自本合同规定的最后交付期限（2008年10月30日）的第二日起至实际交付之日止，由出卖人按已付房款的日万分之三支付违约金；关于出卖人逾期办证的违约责任，合同约定：如因出卖人的责任，买受人不能在房屋交付使用后365日内取得房地产权属证书的，由出卖人按已付房款的万分之一支付违约金。合同签订后，袭某依约履行了付款义务，城司于2008年11月2日交房，袭某于2010年12月7日取得涉案房屋所有权证书。
袭某认为，合同中关于逾期办证违约金按已付房款万分之一计算的条款，是出卖人规避违约责任、排除买受人主要权利，系无效的格式条款。因出卖人责任造成逾期办证，应当按照买受人已付房款的日万分之三计算违约金，逾期办证和逾期付款责任对等才能体现公平公正和平等原则。后袭某以城司为被告诉至法院，请求判令城司支付其违约金28011.90元（包括逾期交房违约金208.50元和逾期办证违约金27803.40元）。
一、争议焦点与各方意见
本案存在两个争议焦点，第一个焦点问题为双方合同中的逾期办证违约金条款是否有效。如认为无效，则不能以该合同条款为依据确定违约金；如认为有效，又有两种可能的处理结果，一是直接依据合同约定确定违约金，二是根据当事人申请依法对合同约定的违约金进行调整。由此，本案的第二个焦点问题为应当如何确定出卖人城司的逾期办证违约责任。
关于第一个焦点问题，有两种不同观点。第一种观点即袭某的意见，认为双方合同中的逾期办证违约金条款无效。理由为：该条款是出卖人规避违约责任、排除买受人主要权利，系无效的格式条款。第二种观点认为合同中的逾期办证违约金条款合法有效。理由为：格式条款是指由一方当事人为了反复使用而预先制定的，由不特定的第三人接受的，在订立合同时无须与对方协商的条款。我国《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。”判断是否构成格式条款最核心标准，就是同时符合一方当事人预先制定和不能协商两项条件。本案中，袭某虽主张合同中关于逾期办证违约责任承担的条款为格式条款，但未能提供证据证明该条款内容不容协商。因此，该条款不构成格式条款，不符合适用《合同法》第40条关于格式条款无效情形的前提条件。并且，该条款没有免除城司的责任、加重袭某责任或者排除袭某主要权利。本案一、二审法院虽未对上述条款的效力问题作详细阐述，但对袭某关于逾期办证违约金条款系无效格式条款的主张均未予支持，认为袭某与城司签订的合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。
关于第二个焦点问题，有三种不同观点。第一种观点即袭某的意见，认为逾期办证违约金应当按照买受人已付房款的日万分之三计算。理由为：出卖人造成的逾期办证违约责任承担，应参照合同中关于买受人逾期付款的违约责任计算方式，逾期办证和逾期付款违约责任对等，才能体现公平公正和平等原则。第二种观点即一、二审法院的意见，认为应当对双方合同约定的逾期办证违约金进行调整，计算标准为参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息。理由为：双方签订的商品房买卖合同中约定逾期办证违约金的数额为已付房价款的万分之一，即无论城司逾期办证时间再长，合同约定其承担的违约金数额都是23.1695元，属违约金约定过低，且袭某亦主张合同约定的逾期办证违约金过低，显失公平，要求增加违约金数额。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房司法解释》）第16条、第18条的规定，当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额；合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。本案中，袭某没有提供确实充分的证据证实其实际损失数额，在此情况下，应以其已付购房款总额231695元为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金的计算方法，由城司向袭某支付自2009年11月2日起至2010年12月7日止的违约金。第三种观点认为应当依据双方合同约定确定逾期办证违约金。理由为：本案合同双方已对逾期办证违约金作出明确约定，该约定合法有效。袭某之所以要求增加违约金，是依据公平公正和平等原则，主张参照合同约定的逾期付款违约金的计算方式予以增加，并非是认为约定的违约金低于造成的损失，本案也没有证据证明逾期办证给袭某造成了损失，不符合《商品房司法解释》规定的对违约金进行司法调整的前提条件。因此，法院对本案逾期办证违约金进行调整没有事实和法律依据。
二、审查思路及监督理由
检察机关根据城司的监督申请，在充分保障双方当事人诉讼权利，认真听取双方当事人意见的基础上，通过调阅法院审判卷宗，从证据采信、认定事实、适用法律等方面对终审判决进行了审查，同时综合考虑判决的社会效果等因素，认为终审判决存在适用法律错误，符合法律规定的抗诉条件。
（一）本案逾期办证违约金条款合法有效且应当优先适用
根据《合同法》第114条第1款的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。据此，支付违约金是一种承担民事责任的方式，是合同双方当事人约定的内容，能够充分体现当事人的意思自治。按照合同自由原则下的合同优先规则，当事人的约定应当优先于法律的任意性规定，所以违约金责任应当优先于法定的损害赔偿责任而适用。本案中，根据双方合同约定，因出卖人责任导致的逾期办证，出卖人按买受人已付房价款的万分之一向买受人支付违约金。城司与袭某对逾期办证违约金责任的上述约定，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。袭某认为该条款属于无效的格式条款，但没有举证证明该条款由一方当事人预先制定且不容协商，故不能认定该条款系格式条款。因此，对城司逾期办证的违约行为，应当优先适用双方约定的违约金条款确定违约金的支付数额。
（二）法院对本案逾期办证违约金进行调整缺乏法律依据
根据《合同法》第114条第2款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第28条的规定，当事人依照《合同法》第114条第2款请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。根据《商品房司法解释》第16条的规定，当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。据此，如当事人主张约定的违约金低于造成的损失，并要求增加违约金，法院必须根据造成的损失大小来适当调整违约金的数额，增加后的违约金数额不能超出非违约方的损失额。本案中，袭某对双方合同明确约定的逾期办证违约金，主张根据公平公正和平等原则，参照合同约定的逾期付款违约金的计算方式予以增加。袭某并未主张、也未提供证据证明逾期办证给其造成了损失，因此，本案不符合法院依当事人申请调高违约金的法定条件，法院对本案合同双方约定的逾期办证违约金数额进行调整，缺乏法律依据。
（三）法院依据《商品房司法解释》的有关规定认定逾期办证违约金数额，属于适用法律错误
根据《商品房司法解释》第18条第2款的规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。对于应当如何理解并正确适用该条款所规定的央行标准，从文义上看，该条款用了“或者”一词，应理解为“合同没有约定”和“损失数额难以确定”两者只须具备其一，即可适用央行标准。但如果仅仅对该司法解释条款进行严格的文义解释，则会导致该条款与基本法理及合同法原则相悖，从而造成法律适用的机械化和司法实践的混乱，因而需要在考察法律规范立法本义、实质目的和社会功能的基础上，对该条款作体系解释和目的解释。第一，从该司法解释条款与合同法体系中相关法条的形式关联性上看，《合同法》第113条的规定损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，这属于法定损害赔偿，该法第114条关于对违约金和损失赔偿计算方式约定的条款则是约定损害赔偿。相应地，《商品房司法解释》第18条第2款规定的“合同没有约定违约金”应当是指商品房买卖合同没有约定损害赔偿的内容，而“损失数额难以确定”则主要是指在约定损害赔偿不明或没有约定的情况下，法定损害赔偿数额亦无法认定。第二，从该司法解释条款的实质目的和本意上看，约定损害赔偿一般要优先于法定损害赔偿而生效，有约定的损害赔偿应首先执行约定的内容，只有在没有约定的情况下才能适用法定的损害赔偿，这是合同自由原则的根本要求。因此，对于该司法解释条款规定的央行标准，首先应没有约定违约金，其次是实际损失难以确定，只有在这两个条件同时具备的情况下，才可参照运用。本案中，城司与袭某在《商品房买卖合同》中已明确约定了逾期办证违约金的支付数额，因不具备“合同没有约定违约金”的前提条件，故本案不能适用《商品房司法解释》关于参照央行标准承担逾期办证违约责任的规定。判决适用上述规定计算本案逾期办证违约金数额，系适用法律确有错误。
三、办理结果及案例点评
关键词：CISG；根本违约制度；界定标准
中图分类号：F744
文献标识码：A
文章编号：1004-0544(2012)07-0174-05
根本违约制度由英美判例法发展而来，在国际货物买卖合同中具有举足轻重的地位，但学术界对于1980年《联合国国际货物销售合同公约》(英文缩写为CISG，以下简称《公约》)第25条所规定的根本违约制度各执己见，莫衷一是。在1980年维也纳外交会议上，各国代表对该制度进行了激烈的争论。这一方面反映出各国对于根本违约这一制度在理解上的差异，另一方面也反映出该制度在国际贸易合同中的重要性。我国作为《公约》的缔约国和世界贸易大国，探讨《公约》的根本违约制度在理论与实践上都有重要意义。
一、根本违约制度的起源
(一)英国判例
根本违约起源于英国法，至于根本违约制度究竟何时开始出现，至今没有确切的说法。按照一些英国学者的观点，真正确立根本违约制度的是1876年“波萨德诉斯皮尔斯”一案。在19世纪的英国法律中，合同条款被分为“条件”和“担保”两类：“条件”条款是合同中重要的、根本性的条款；“担保”条款是合同中次要的、附属性的条款。当事人违反不同的条款，产生的法律后果也有所不同。在“波萨德诉斯皮尔斯”案中，一名女演员与剧场约定在歌剧中担任主角，但该演员由于生病在歌剧上演期到来时未到达剧场，而是一周后才到达，剧场经理无法推迟歌剧上演而找到其他人担任主角并与该女演员解除了合同。法院认为，该女演员违背了“条件”条款，故剧场经理有解除合同的权利。但在另一个同样涉及歌手演出的合同中。法院做出了不同的判决。在1876年“贝蒂诉盖伊”一案中，某歌剧演员许诺为英国的某音乐会表演3个月，并约定在音乐会开始前6天就开始排练，但该演员实际上仅提前了两天抵达剧院，因此导演拒绝履约并要求解除合同，并提讼。法庭认为，原告违反的仅是“担保”条款，因为合同的“条件”条款是当事人履行表演义务，而排练属于次要义务，因此不能因此解除合同。可见，在英国早期的判例中，只有在违反“条件”条款时才认为是构成根本违约，受损方有权解除合同并索赔，其履约责任也被解除，而“担保”条款仅赋予受损方索赔的权利，无权解除合同，受损方履行有关合同义务并未受到影响。
随着时代的演进，自20世纪中期开始，英国法院发现，将合同划分为条件和担保两类是不全面的，还存在这第三类条款，即“中间条款”或“无名条款”，他们处于“条件”和“担保”之间。违反这类条款并不当然地使受损方有权解除合同。如果违反这类条款，使合同无法履行，受损方则有权解除合同并索赔，如果仅对随后的合同产生轻微的影响，受损方则仅有权索赔但仍须履行合同义务。确立这一条款的典型案件是1962年“香港菲尔装船有限公司诉卡韦沙基·森·卡萨有限公司”一案。该案中，船东对船舶适航性明示允诺：“船舶在各方面适宜于运输普通货物”。先前的判例均表明，即使是最微小的不适航也属于违反条件条款，但审理该案的法官约普厄翰大法官认为这种适航性的保证实际上并未视为条件。他解释道：“……适航性的条款会因为船舶任何方面的轻微不适而遭违反。……如果一颗钉子从木船的板材上脱落，或在航行中没有正常的医药供应，或两个锚未置于甲板上等等，那么船主就违反了适航的保证。在这些情况下，当事人期望租船人有权就对方的轻微违约而立即解除合同，是违背常理的。”英国出现的“中间条款”新分类，体现了一种向美国及大陆法系国家以违约后果作为划分标准的“客观主义”靠拢的趋势。
(二)美国法上的“重大违约”
虽然英国对合同条款的分类对美国合同法产生了较大的影响，但是美国并未采用英国的分类方法而是做了不同的规定。美国法也没有使用“根本违约”的概念，使用的是“重大违约”。当一方当事人构成重大违约时，另一方有权解除合同。尽管美国法中“重大违约”与英国普通法“违反条件”在法律后果上都是解除合同，但两者实际上代表着完全不同的思维方法。“条件”是对合同条款性质的表述，判断某一条款是否属于“条件”。必须考察双方当事人在订立合同时是否把它当作合同的要素，“违反条件”解除合同依据的是合同条款的性质，具有主观性；“重大违约”则是对违约后果的描述，判断违约是否重大，必须考察违约给对方所造成的实际损害的大小，“严重违约”解除合同依据的是违约后果的严重性，具有客观性。由此可见，美国法的规定使根本违约制度从“条款主义”开始转向“结果主义”。
无抵押借款协议书范本一
出借方(甲方)： 身份证号码：
借款方(乙方)： 身份证号码：
特别提示：
请认真阅读本合同项下的全部条款，对于不理解的条款，可以向出借方征询，出借方应进行解释。出借方、借款方一旦签订本合同，即认为已理解并同意本合同的所有条款。
本合同双方根据有关法律、法规，在平等、自愿的基础上，为明确责任、恪守信用，经充分协本商一致签订本合同，并保证共同遵守执行。
第一部分 借贷条款
第一条 借款金额为：人民币(大写)： 元整，(小写)￥ 元(大小写不一致时，以大写为准，下同)。
第二条 借款期限为： 个月，自 年 月 日起到 年 月 日止。
第三条 借款利率：借款期限内(月)利率为(大写) 即(小写) % 。
借款方每个还息日除按上述规定支付利息外，还应按合同借款金额的 % 向出借方支付服务费。
第四条 还款方式：借款方选择以下第 种还款方式：
1.到期一次还本付息，利随本清;
2.按月结息，利息支付日为每月 日，借款到期利随本清。
第五条 借款方提前还款应征得出借方的同意。出借方同意借款方提前还款的，按本合同约定的利率及借款实际使用期限计收利息及相应的服务费，合同双方另行约定的除外。
第六条 出借方提前收回借款应征得借款方同意，利息及本金偿付办法由双方另行约定。
如出现下列情形，出借方有权要求借款方在一定的期限内提前清偿全部借款本息：
1.借款方将所借款项用于非法活动;
2、其他：
第七条 借款方的权利和义务：
1.如实提供有关证件、证明和其他材料，并接受出借方的监督和检查;
2.保证本借款不用于非法活动;
3.按照本合同的约定取得借款本金，并按时偿还借款本息及相关费用。
第八条 出借方的权利和义务：
1.在本合同项下的合同及手续办理完毕后两日内，足额向借款方发放借款;
2.有权按照本合同的约定收取借款本金、利息及相关费用，有权按照约定行使债权权力。
第九条 债务债权范围包括：本合同项下的借款本金、利息、服务费、逾期利息、违约金以及出借方实现债权的所有费用，包括但不限于律师费、公证费、交通费、保全费。
第二部分 违约责任及其他约定
第十条 违约责任：下列情况均构成违约，违约方应承担违约责任：
1.借款方提供的证件、证明等有虚假、非法的情况，出借方可要求借款方立即偿还全部借款及相应利息和费用，
2.借款方在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，应另行向出借方支付全部借款本金 %的违约金，并承担出借方为实现债权支付的全部费用，包括但不限于律师费、公证费、交通费、保全费;
3.出借方不能按照本合同的约定向借款方发放借款的，视为严重违约，应承担其他方所付出的直接费用，并向借款方另行支付全部借款本金 %的违约金; 第十六条 生效、变更、解除、终止。
1.在签订本合同前，合同双方已完全理解并接受本合同的内容，并承诺在本合同项下全部意思表示均真实有效;
2.合同双方签字后生效;
3.本合同项下借款本息和相关费用全部清偿完毕后，本合同终止;
4.本合同如需要变更或提前解除，应由合同双方共同达成书面协议。
第十七条 本合同一式 份，合同双方各执 份， (部门或单位)留存 份。
出借方(签字)： 借款方(签字)：
电话号码： 电话号码：
年 月 日 年 月 日
无抵押借款协议书范本二
缔约人：
出借人(甲方)： ，身份证编号：
借款人(乙方)： ，身份证号码：
本合同各方根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国民法通则》的规定，本着平等、真实、自愿的原则，为明确责任，恪守信用，签订本合同，并保证共同遵守。
第一部分 借 贷
第一条 借款种类：本借贷行为为民间借贷行为。
第二条 借款用途：本合同项下之借款必须合法使用。
第三条 借款金额：为人民币(大写)：壹拾伍万元整，小写：￥一致时，以大写为准，以下同)。
第四条 借款期限：本借款自 2012年11月15日起至2012年12月15日止，共1个月(借款依借据上所记载的内容为准)。借款借据为本合同组成部分，与本合同具有同等的法律效力。
第五条 贷款利率和计息方式：贷款利率和计息方式双方协商确定。
第六条 提前还款：借款人若提前还款，应提前15天书面通知出借人。提前全额还款，除按实际借款天数计息外，应就提前还款额另行支付15天的利息。如部分提前还款或者在三个月内(包括三个月)还款，除按实际借款天数计息外，应就提前还款额另行支付30天利息。
第七条 提前收回贷款：
出借人无正当理由不得提前收回贷款，如因生计之必需确要提前收回贷款时，应提前15日书面告知借贷人，利息及本金偿付办法由双方另行约定。
如出现下列影响贷款安全的因素，出借人有权在以下任何一项或多项发生时，随时要求借款人在规定的期限内提前清偿部分或全部贷款本息。(包括逾期利息及违约金)，而无须为正当行使上述权利所引起的任何损失负责：
1.借款人将本贷款资金用于非法活动;
2.借款人违反本合同中任何条款或承诺;
3.借款人或抵押人丧失民事行为能力，被宣告失踪、死亡且无继承人或受遗赠人不承担
债务;
4.借款人的继承人或财产代管人拒绝为借款人偿还贷款本息;
5.借款人连续两期未按时偿还贷款利息的;
6.借款人的资信状况恶化。危及贷款资金安全的;法律法规规定的其他情形。
第二部分 其 他 约 定
第十条 生效、变更、解除或终止。本合同自各方当事人签字后生效，与借款人在本合同项下的借款本金、利息、违约金及所有其他费用清偿完毕之日终止。如合同需要变更或解除，应由本合同各方共同达成书面协议。书面协议达成之前，合同各条款仍然有效。
第十一条 本合同中各条款如因某种原因导致部分无效，不影响其他部分的效力，也不影响本合同的整体效力，缔约人都应按照约定承担责任。
第十二条 债权债务的转让。在本合同履行期间，出借人可将其在本合同项下的权益转让给第三人，但应书面通知借款人，借款人必须继续履行本合同的责任和义务。未征得出借人的书面同意，借款人不得将其在本合同项下的任何义务转让给第三人。
第十三条 违约责任：
1.缔约人任何一方一般性违约，应向对方支付全部贷款金的5%的违约金;
2.出借人不能按照本合同的约定向借款人发放贷款的，视为严重违约，应当向借款
人支付全部贷款本金的20%的违约金;
3.借款人不能按照本合同的约定向出借人履行还款义务的，视为严重违约，应向出
借人支付全部贷款本金的20%的违约金;
4.担保人承担连带还款责任。
第十四条 缔约人同意
在借款人不能履行或不能完全履行合同项下的还款义务时，借贷双方签订的原来只作为抵押借款用途的商品房买卖合同转化为正式的购房凭证，所抵押的房产产权归出借人。
第十五条 缔约人对以上条款均予认可，对由此产生的权利义务明晰，无异议，无疑义。 第十六条 本合同经缔约人、担保人签字、捺指印后生效。
第十七条 本合同一式叁份，有同等法律效力，缔约人、担保人各执一份。
出借人：
联系电话：
担保人：
联系电话：
借款人：
民间借款抵押合同范文一合同编号：借款人(债务人)：
抵 押 人：
贷款人(抵押权人)：
第一部分 借贷条款
第一条 借款金额：借款金额为人民币(大写)：_________________，小写：￥_______万元(大小写不一致时，以大写为准，下同)。
第二条 借款期限：借款期限为自年月__日起到__日止。
第三条 借款利率：借款期限内的月利率为____‰,手续工本费____‰。
第四条 还款方式：借款到期时还清全部本息，如贷款未到期提前还
款借款人应该按日支付利息给贷款人。
第二部分 抵押条款
第五条 抵押物：为确保借款人正当履行还款义务，抵押人自愿以其所有权并有权处分权的房产(产权证编号： )抵押给贷款人，作为借款人归还借款的担保。
第六条 抵押担保范围：为本合同项下的贷款本金、利息。
当借款人未按照本合同约定履行其还款义务时，无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其它担保，贷款人均有权直接要求抵押人以该房产
承担担保责任。
第三部分 违约责任及其他约定
第七条 违约责任：下列情况均构成违约，违约方应承担违约责任：
1.借款人提供的证件有虚假、非法的情况，贷款人可要求借款人立即偿还全部借款及相应利息，可依法行使对本合同项下抵押房产的抵押权;
2.借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，应另行向贷款人支付全部贷款本金 20%的违约金，并承担贷款人为实现债权支付的全部费用;
3.抵押人因隐瞒抵押物存在共有、争议、被查封、已抵押或者已出租等情况，而给贷款人造成损失的，应当向贷款人承担赔偿责任。
第八条 争议解决方式:本合同在履行过程中发生的争议，由当事人协商解决;协商不成的，依法向人民法院提起诉讼。
第九条 生效、变更、解除、终止：
1.在签订本合同前，合同各方已完全理解并接受本合同的内容，在本合同项下全部意思表示均真实有效。合同自各方当事人签字后生效。
2.本合同项下借款本息和相关费用全部清偿完毕后，本合同终止。
3.本合同如需要变更或解除，应由合同各方共同达成书面协议。 第十五条 本合同一式两份，合同各方各执一份。
借款人(债务人)(签字或盖章)： 贷款人(抵押权人)(签字或盖章)：
抵押人及共有人(签字或盖章)：
年 月 日
民间借款抵押合同范文二借款人(债务人)：
抵押人：
贷款人(抵押权人)：
本合同各方根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民法通则》、《城市房地产抵押管理办法》等规定，本着平等、自愿、诚实守信、协商一致的原则，为明确责任，恪守信用，签订本合同，并保证共同遵守。
第一部分 借贷条款
第一条 借款用途：本合同项下之借款必须合法使用。
第二条 借款金额：借款金额为人民币(大写)： 元整，小写：￥ 元(大小写不一致时，以大写为准，下同)。
第三条 借款期限：借款期限为 个月，自 年 月 日起到 年 月 日止。
第四条 借款利率：借款期限内的 (年/月)利率为 (大写)即￥ (小写)。
第五条 还款方式：借款人选择以下第 种还款方式：
1.到期一次还本付息，利随本清;
2.按 (月/季)结息，利息支付日为每 (月/季)末 日，借款到期时利随本清。
3.其他： 。
第六条 提前还款：借款人提前还款应征得贷款人同意。贷款人同意借款人提前还款的，按本合同约定的利率及借款实际使用期限计收利息《另行约定的除外》，双方另行约定。
第七条 提前收回贷款：贷款人提前收回贷款应征得借款人同意。利息及本金偿付办法由双方另行约定。
如出现下列情形，贷款人有权随时要求借款人在一定的期限内提前清偿部分或全部贷款本息：
1.借款人将所借款项用于非法活动;
2.抵押物毁损或灭失，不足以实现本合同担保之目的，借款人和抵押人不能提供贷款人可予接受的其他担保的;
3.其他：
第八条 借款人的权利和义务：
1.如实提供有关证件、证明和其他材料，并接受贷款人的监督和检查;
2.保证本借款不用于非法活动;
3.按照本合同的约定取得借款本金，并按时偿还借款本息。
第九条 贷款人的权利和义务：
1.保证资金来源合法;
2.有权对本合同项下抵押担保的房产进行查询和核实;
3.在本合同项下的抵押物办理完毕抵押登记后 日内，足额向借款人发放贷款;
4.有权按照本合同的约定收取借贷本金和利息，有权按照约定行使抵押权。
第二部分 抵押条款
第十条 抵押物：为确保借款人正当履行还款义务，抵押人自愿以其拥有所有权并有权处分的位于东营市 号楼 单元 户的合法房产(房屋所有权证号：东房权证 字第 号，建筑面积 平方米)以及相应的土地使用权(以下简称房地产)抵押给贷款人，作为借款人归还借款的担保。抵押人保证，该房地产不存在任何权属争议，不存在被查封、已抵押、已出租等情况。和他人共有的，共有人同意将该房地产抵押给贷款人，并同意受本合同约束。
第十一条 抵押价值：经本合同各方确认，前条用于抵押的房地产价值为人民币(大写) 元整，(小写)：￥ 元(估价报告编号： 字第 号)。
第十二条 抵押登记：本合同自签订后两日内(遇法定节假日顺延)，抵押双方当事人应持房屋所有权证及其他相关证件到房管部门办理房屋抵押登记手续。
如因抵押人提供虚假材料或掩盖重要事实导致不能办理抵押登记、抵押登记无效或者被注销的，借款人和抵押人应对贷款人承担相应责任。
第十三条 抵押担保范围：为本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金以及贷款人实现债权的所有费用。
当借款人未按照本合同约定履行其还款义务时，无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其它担保，贷款人均有权直接要求抵押人以该房地产承担担保责任。
第十四条 第二住所担保：抵押物为住宅的，贷款人对本合同项下抵押权实现的风险已有充分的预知。抵押人是否应另行出具第二住所的担保声明，由贷款人与抵押人选择以下第 种约定：
1.抵押人不必另行出具第二住所的担保声明;
2.抵押人应出具，且该声明为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。
第十五条 权利限制：抵押期间，未经贷款人书面同意，抵押人不得将该抵押物出租、转让、抵债或赋予其它负担。
第十六条 抵押注销：贷款人应在借款人偿还全部款项后三日内(遇法定节假日顺延)协同抵押人到房管部门办理抵押注销登记。
第三部分 违约责任及其他约定
第十七条 违约责任：下列情况均构成违约，违约方应承担违约责任：
1.借款人提供的证件、证明等有虚假、非法的情况，贷款人可要求借款人立即偿还全部借款及相应利息，可依法行使对本合同项下抵押房产的抵押权;
2.借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，应另行向贷款人支付全部贷款本金 %的违约金，并承担贷款人为实现债权支付的全部费用;
3.贷款人不能按照本合同的约定向借款人发放贷款的，视为严重违约，应承担其他方所付出的直接费用，并向借款人另行支付全部贷款本金 %的违约金;
4.因贷款人的以下行为，致使不能根据本合同的约定办理抵押注销手续的，贷款人应当向抵押人支付全部贷款本金 %的违约金：
(1)贷款人无正当理由在借款方全部偿还本金和利息三日内(如遇法定节假日顺延)拒绝办理抵押注销手续的;
(2)因贷款人保管不善，造成他项权利证明丢失、损坏，不能及时办理抵押注销手续的;
(3)因贷款人变更地址、电话等无法联系，不能按约办理抵押注销手续的;
(4)其他足以影响抵押注销手续的行为。
5.抵押人因隐瞒抵押物存在共有、争议、被查封、已抵押或者已出租等情况，而给贷款人造成损失的，应当向贷款人承担赔偿责任。
第十八条 争议解决方式:本合同在履行过程中发生的争议，由当事人协商解决;协商不成的，按下述第 种方式解决：
1.提交 仲裁委员会仲裁;
2.依法向人民法院提起诉讼。
第十九条 生效、变更、解除、终止：
1.在签订本合同前，合同各方已完全理解并接受本合同的内容，在本合同项下全部意思表示均真实有效。合同各方选择以下第 种约定为本合同的生效条件：
1)自各方当事人签字后生效;
(2)经 公证处公证后生效。
2.本合同项下借款本息和相关费用全部清偿完毕后，本合同终止;
3.本合同如需要变更或解除，应由合同各方共同达成书面协议。
第二十条 本合同一式 份，合同各方各执一份，报相关部门 份。 第二十一条 其他事项：
借款人(债务人)(签字或盖章)：
联系地址： 联系电话：
抵押人(签字或盖章)：
联系地址： 联系电话：
贷款人(抵押权人)(签字或盖章)：
联系地址： 联系电话：
年 月 日
民间借款抵押合同范文三借款人(债务人)：
抵 押 人：
贷款人(抵押权人)：
第一部分 借贷条款
第一条 借款金额：借款金额为人民币(大写)： 万元整，小写：￥ 万元(大小写不一致时，以大写为准，下同)。
第二条 借款期限：借款期限为自 年 月 日起到 年 月 日止。
第三条 借款利率：借款期限内的月利率为%。
第四条 还款方式：借款到期时还清全部本息，如贷款未到期提前还款借款人应该按日支付利息给贷款人。
第二部分 抵押条款
第五条 抵押物：为确保借款人正当履行还款义务，抵押人自愿以其所有权并有权处分权的房产(产权证编号： )抵押给贷款人，作为借款人归还借款的担保。
第六条 抵押担保范围：为本合同项下的贷款本金、利息。
当借款人未按照本合同约定履行其还款义务时，无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其它担保，贷款人均有权直接要求抵押人以该房产承担担保责任。
第三部分 违约责任及其他约定
第七条 违约责任：下列情况均构成违约，违约方应承担违约责任：
1.借款人提供的证件有虚假、非法的情况，贷款人可要求借款人立即偿还全部借款及相应利息，可依法行使对本合同项下抵押房产的抵押权;
2.借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，应另行向贷款人支付全部贷款本金 20%的违约金，并承担贷款人为实现债权支付的全部费用;
3.抵押人因隐瞒抵押物存在共有、争议、被查封、已抵押或者已出租等情况，而给贷款人造成损失的，应当向贷款人承担赔偿责任。
第八条 争议解决方式:本合同在履行过程中发生的争议，由当事人协商解决;协商不成的，依法向人民法院提起诉讼。
第九条 生效、变更、解除、终止：
1.在签订本合同前，合同各方已完全理解并接受本合同的内容，在本合同项下全部意思表示均真实有效。合同自各方当事人签字后生效。
2.本合同项下借款本息和相关费用全部清偿完毕后，本合同终止。
3.本合同如需要变更或解除，应由合同各方共同达成书面协议。 第十五条 本合同一式两份，合同各方各执一份。
借款人(债务人)(签字或盖章)：
贷款人(抵押权人)(签字或盖章)：
〖案情〗
原告：舟山龙宇燃油有限公司
被告：德勤集团股份有限公司
2013年7月至12月间，原、被告先后订立了十余份油料购销合同，均约定由原告向被告的船舶供油，被告作为受油方应于供油后90日内付清全部有款，若逾期付款，被告应向原告支付每日千分之一的违约金。在实际供油之后，受油船舶均在供油凭证上盖章确认收到了相应数量的油料，但被告至今拖欠购油款未予支付。
原告认为，其已按照合同约定履行了供油义务，被告作为受油方理应按照合同约定支付购油款，但其至今未能履行付款义务，严重侵害了原告的合法权益，故其除了应当履行合同约定的付款义务外，还应当按照合同约定的违约金标准向原告支付逾期付款违约金。后原告将违约金标准变更为按年利率的24%计算。
被告认为，原告诉请的违约金过分高于造成的损失，应按照3个月的贷款利率的30%为标准计算违约金。
〖裁判〗
一审法院经审理认为，原、被告之间的船舶物料和备品供应合同关系真实有效，原告已履行了供油义务，被告未按照合同要求在约定期间内向原告支付油款的违约事实清楚，应向原告偿付拖欠的油款，并承担相应的违约责任。合同中的违约金条款系双方的真实意思表示，被告接受了每日千分之一的违约金标准，理应承担相应的后果。被告迟延付款对原告正常经营可能造成的影响及损失并不能简单按照银行利息进行比照，原告出于实际情况考虑，已主动降低了违约金计算标准，降低后的违约金并无明显不合理之处。故判决支持了原告的全部诉讼请求。
〖评析〗
本案为船舶物料和备品供应合同纠纷，双方的主要争议在于原告诉请的违约金是否过高的问题。
一、我国关于违约金的相关法律规定
违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约时，应向另一方支付的独立于履行行为以外的金钱或其他财产。本案十余份油料购销合同均约定了逾期付款违约金，但被告认为违约金过分高于造成的损失，应按照三个月的贷款利率的30%为标准计算违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。故判断违约金是否过高首先应当明确守约方遭受的损失。
二、违约金约定是否过高的认定问题
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第9条规定“在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失”。故《中华人民共和国合同法》第一百一十四条所指的损失除了实际损失外，还包括可得利益损失。本案中，被告未支付的加油款显然应是合同的债务，并不属于原告的实际损失，且原告亦未举证证明其存在生产利润损失、经营利润损失或转售利润损失等可得利益损失。从这一角度来看，原告的损失似乎仅有其未得到该笔加油款而导致的利息损失。
但如按上述法条规定认定原告的损失仅为利息损失，并以此来限定违约金的数额，则该违约金的数额几乎可以忽略不计，在违约方过错明显的情况下，该违约金调整显然是对守约方的不公和对违约方的纵容。法律规定违约金数额以损失为计算基础进行限制的目的是为了防止当事人订立合同时约定的违约金金额过分高于违约造成的损失或者极具惩罚性，造成双方的权利义务不对等。且如果以意思自治为由完全放任合同当事人约定过高的违约金，则在利益的驱使下，为了获得高额的违约金赔偿，合同一方当事人极有可能采取不法手段以促成合同相对方的违约。故限制违约金凸显的是公平主义原则，用以平衡意思自治原则、诚实守信原则带来的权益冲突。但是，违约金设立的目的是预设不履行的后果，使合同的当事人在履行合同过程中能够清楚自己违约后将要承担何种程度的法律后果，以此来督促当事人履行合同。由于我国目前民商事合同履行过程中违约现象比较突出，如果按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，对于违约金进行过分严苛的限定，则势必导致违约金设立的目的无法实现。
关键词:惩罚性违约金;惩罚性;违约行为;违约金
一、惩罚性违约金概述
违约金是现代民、商事合同纠纷中比较常见的合同救济方式之一。其目的主要在于合同订立后对当事人起到一定制约作用,以担保合同的履行,并且使权利人在纠纷发生后能够及时地依据违约金条款获得赔偿。《牛津法律大辞典》把违约金分为赔偿性违约金和惩罚性违约金,在适用范围和性质认定方面,两者存在很大的区别。就赔偿性违约金而言,其主要作用及目的在于补偿非违约方在整个违约过程中所受到的损失,而不是惩罚违约方。惩罚性违约金最重要的标志在于对当事人的违约行为的惩罚,这一点是与赔偿性违约金最根本的区别,即不需要根据损失的多少来调整违约金的金额,这也说明惩罚性违约金的另一个性质――预定性,只要当事人约定了惩罚性违约金后,无论在一方违约后有没有损失或者损失与约定的违约金相差多少,都要按照约定的违约金数额进行给付。虽然我国新《合同法》对违约金制度做了详细的规定,但是也存在不可忽视的缺陷:一是违约金数额调整标准单一,《合同法》第114条第2款所规定的判断标准只有“因违约造成的损失”,没有其他参照因素。而本身这种损失具体包括哪些以及其计算方式法律上的规定也很模糊,只规定了当事人可以选择同时适用的一些情况,而具体的计算方法还需要当事人自行约定。这样的规定使损失的数额很难计算精确,同时浪费了大量的时间,提高了交易成本。二是过分抽象的法律规定导致司法裁量的随意,合同法规定对“过分高于”造成的损失的违约金可“适当减少”,“低于”造成的损失的违约金可“予以增加”的规定过于笼统,缺乏可操作性。从而出现相同或相似的案件在不同地区的裁决大相径庭,出现司法裁量难以服众等问题,影响到法律的公正性和权威性。由于违约金的规定导致了立法和司法的困局,产生了法律适用的不统一和司法的随意性。
(一)惩罚性违约金的含义
惩罚性违约金并不是一个具有真正独立法律地位的名词,它与赔偿性违约金一样,是违约金的另一种性质的描述。目前,并没有认定惩罚性违约金的统一标准,但是,从各国的立法原则和具体的法律条文来看,对惩罚性违约金的认定也存在大致相同的理论认识。例如,在德国民法典中,判断违约金的性质是惩罚性还是赔偿性,跟实际发生的损失数额没有直接关系,而是要考虑到当事人订立该条款的目的及违约金与其他救济手段的关系。即如果订立条约的时候,并不是以受损失的多少,而是以否完成合同为要件而约定违约金,那么这个约定的违约金就具有惩罚性质,是惩罚性违约金。对于我国合同法第114条的第2款基于其规定的可调节当事人约定的违约金的数额这一点,就根本不存在惩罚性。这一条款的主旨在于补偿,虽然从社会道德上是值得称赞的,但与惩罚性却相去甚远。而条款的第3款则指明是针对迟延履行,一般情况下不会影响到合同目的的最终履行。因此,为迟延履行约定的违约金,其实质作用是补偿在迟延履行期间所受到的损失,并不具有完全的惩罚性。
综上所述,大陆法系中对惩罚性违约金的一般理解是,惩罚性违约金是由合同当事人事先约定的,当一方违约时,违约方就自己的违约行为向对方支付约定的违约金,同时违约方还要承担损害赔偿及继续履行合同的责任。即惩罚性违约金只针对当事人的违约行为,且不以损失数额为前提。即无论违约行为是否造成了损失,违约方都要承担违约责任,如果违约行为造成了损失,违约方还要承担赔偿责任;如果对方要求继续履行合同,违约方还要承担继续履行合同的责任。
(二)惩罚性违约金的法律特征
事先预定:惩罚性违约金的数额是预先确定的,其中约定惩罚性违约金是由当事人事先在订立合同时就已约定的,而法定惩罚性违约金也是法律早已有规定的。惩罚性违约金的预订性,一方面使违约后补救金额的计算简便快捷,符合市场经济条件下的效率原则;另一方面,由于违约金的数额是预先确定的,当事人非常清楚自己违约后将要承担何种程度的法律后果,这对当事人履约也起到了督促作用。
意思自治:约定惩罚性违约金是当事人协商一致的结果,无论是否约定及其约定的数额均体现了当事人的一致意思;即使是法定惩罚性违约金,法律一般也仅规定了一个范围幅度,在此范围幅度内亦可由当事人协商确定。
独立给付:惩罚性违约金是独立于履行行为之外的给付。惩罚性违约金的支付不能代替合同的履行,当事人一方违约后,对方要求其履行且履行成为可能时,其应当履行,不得以支付惩罚性违约金而免除履行合同的义务;同时,惩罚性违约金是在一方当事人违约时向对方支付的一定数额的货币,其不同于作为主合同内容的支付货币的义务,而是一种从债务,是独立于履行行为之外的给付。
责任惩罚:违约金是违约金责任的一种简称,它作为违约责任的一种具体表现形式而被规定在我国《民法通则》、《合同法》中,虽然大陆法系个别国家将违约金作为一种担保方式,但从大陆法系整体上看,还是普遍地将违约金在性质上定位为违约责任的一种。我国也传承了大陆法系民事责任的法律内涵,如《民法通则》、《合同法》都是将违约金规定在“违约责任”一章中。
二、惩罚性违约金的认定
对于惩罚性违约金的标准,我国法律没有作明确规定,只是概括地规定了惩罚性违约金的存在,这使得在实践中对惩罚性违约金的标准出现了不同看法:在何种情况下才能认定为违约金过高?有的观点认为,违约金超过损失的部分达到损失额的1倍以上即为过高;有的观点认为,违约金超过损失的部分达到合同标的额的20%以上即为过高;还有的观点认为,在违约造成损失的情况下,违约金弥补损失后剩余部分不超过损失额的60%、在违约没有造成损失的情况下,违约金只要不超过合同标的额的20%的,就不应认定为过高。以上观点,均试图找出一个框架,将认定违约金过高简单化。首先,全国人大在制定《合同法》时,就没有框定一个标准,而交由法官在实务中自由裁量,完全符合大陆法系成文法与英美法系判例法互相融合的立法趋势,而我们再将法律赋予法官的自由裁量权格式化,减少法官的自由裁量是否就可以真正解决实践当中的问题?况且,实务中遇到的问题总是错综复杂,没有固定的模式可寻。因此,将认定标准交由法官依其逻辑推理、生活经验、职业道德进行自由裁量,应该更符合我国的司法实际。其次,由于惩罚性违约金缺乏统一的标准,我们可以借鉴国外的判例制度,对各个地区的案例进行汇编(事实上我国现在的司法实践当中,法院的判例对其审判已经起到了一定的指导作用),对类似案例的出现,可以参照执行。特别是惩罚性违约金,它其实是对合同当事人在履行合同当中起到一个担保惩罚作用,防止当事人任何一方任意违约对另一方当事人的合法权益造成损失。与通常约定的补偿性违约金存在本质上的区别,所以,对于惩罚性违约金的标准,法律允许当事人自由约定,不予以干涉,对于当事人没有约定的才按照法律规定的标准,这充分体现了民法中的意思自治原则。另外,由于我国经济发展的不平衡,如果对不同地区的惩罚性违约金规定统一的标准也显失公平。因此,法院在审判此类案件时,也应当依据地方经济水平,根据实际情况具体分析,也体现了我国法律的公平与正义。
一般对惩罚性违约金的认定依据主要有两个方面,一是当事人在订约时非常明确地表示出双方约定的违约金条款的目的是以保障合同的履行,而并不涉及到损害赔偿的问题。如果在条款中明显出现“罚金”、“罚款”等明显带有惩罚性质的字样,则可以直接认定为惩罚性违约金;另一种情况是当事人之间的约定并不明确,则要根据合同及违约金条款中的数额,合同标的以及支付违约金后是否还要履行合同债务等情况来判断。若仅仅是支付违约金而不要求继续履行,那么就不属于惩罚性违约金的范畴。若在支付违约金后还要求继续履行合同债务,那就可以认定当事人之间签订的违约金条款是惩罚性违约金。
违约金的归责要件是指合同当事人应具备的应当承担支付违约金责任的条件。惩罚性违约金的归责要件主要有:
(一)存在合法有效的主合同和违约金条款
合法有效的主合同和违约金条款是当事人承担违约责任的前提条件,违约金条款作为从债务依附于主合同的存在而存在,如果主合同处于不成立、被撤销、不被追认的状态,那么作为从债务的违约金条款也就不存在了。另外,还需要当事人约定违约金条款,该条款可以是当事人在订立合同时约定的,也可以是当事人在合同订立后违约行为发生前达成的违约金补充协议。只有在当事人约定以支付违约金的形式承担违约责任时,违约金责任才能成立。如果在当事人一方违约后,既没有约定的违约金条款,又没有法定违约金的规定,则债权人不能要求违约方承担违约金责任。当事人有关违约金的约定必须是合法成立的。约定违约金条款或补充协议作为合同内容的组成部分,其成立和生效必须符合《合同法》有关合同成立和生效的要件,对未能合法有效成立的违约金条款,自然不能成为债权人要求违约方承担违约金责任的法律依据。
(二)存在违约行为
违约行为是当事人承担违约责任的必要条件,也是让违约金条款生效的要件,如果没有出现违约行为,那么说明合同双方都是在按照合同的约定在履行合同义务,违约金条款就缺失生效的条件。所以当事人承担违约责任必须要先有违约行存在。但是违约行为是各种各样的,而根据法律上的解释认为违约行为主要包括拒绝履行,不履行、迟延履行和不完全履行。无论哪种形式的违约行为,与违约金的性质都没有关系,在判断应承担违约责任的违约行为时,如果双方当事人约定了承担违约金的违约行为,那么该违约金条款的生效就只能是发生约定的违约行为;如果没有约定或是很笼统的约定,那么承担违约金责任的违约行为应包括所有的违约形态。
(三)不以损失存在为必要条件
惩罚性违约金的主旨在于保障合同债务得以完全履行,而且其惩罚的对象的违约方的违约行为,不论违约方的违约行为是否给对方造成了损失,只要有违约行为的发生,违约方就要承担违约责任。这也是惩罚性违约金的惩罚性的具体体现,如果需要以损失的存在为条件,那可能导致在当事人权衡利益的情况下,选择可能不会出现损失的违约行为,拒绝履行合同,逃避法律赔偿和惩罚,一旦出现这种情况,会导致社会经济秩序的不稳定和整个社会信任危机。所以,承担惩罚性违约金责任不能以损失作为条件。
三、结束语
惩罚性违约金是一把双刃剑,其优点在于可以更有效地督促当事人积极履行合同约定义务,惩罚违约行为,弘扬社会诚信。但我们也不能忽视其缺点,基于惩罚性违约金的惩罚性质,会使非违约方获得超过期待的利益,就会产生一方当事人为了获取高额的违约金而引诱对方犯罪或者出现专门的以订立合同为手段,通过非法行为,获取高额赔偿金的犯罪事件,因此在建立惩罚性违约金制度时,为惩罚性违约金设定一个限度有必要。这个限度可以是根据合同标的来确定,目前我国的最高的惩罚性赔偿限度是《产品质量法》中的10倍于已支付价款,对于惩罚性违约金的上限可以对比这个条款来制定。同时需要制定相关的刑事和民事责任对其进行补充规范。将惩罚性违约金的缺陷所发挥的作用降到最低。
惩罚性违约金的责任承担上必须严格规定,即必须符合惩罚性违约金的归责条件才能承担相应的违约金责任。这也是为了规范惩罚性违约金的适用,防止出现违反法律公平原则的情况,在实际情况中,存在各种仅凭人的意志不能控制的事情发生,此时如果依然要求违约的一方承担违约责任,就会显失公平,因此,除了严格规定责任的承担条件外,还应有例外情形的规定。这样才能保证既实现惩罚性违约金的惩罚功能,又不会与法律原则相冲突。
参考文献:
1、杨桢.英美契约法[M].北京大学出版社,2007.
2、郭丹云,向东.论进一步完善我国违约金制度[J].唐山学院院报,2007(1).
一、根本违约概述
《联合国国际货物销售合同公约》第25条规定：一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以致于实际上剥夺了他方根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同的情况下也没有理由预知会发生这种结果。根据该公约的规定，如果违约方存在违约行为，而且违约引起的严重程度“实际剥夺了相对方根据合同规定有权期待得到的东西”，即我国《合同法》所称的不能实现合同目的，即为根本违约。
根本违约的规定可以追溯英国策的普通法，将合同条款分为条件条款与担保条款是英国宾馆法的重要内容。所谓条件条款就是由一个事实陈述或一承诺所构成的合约的实质性重要条款款，如果这一事实陈述被证明是不真实的或者这一承诺并没有得到履行，受害方将把这种破坏条款的行为视为动摇了合同根基的严重违约而取消合约或提出索赔。
违约形态划分为根本违约与非根本违约有备无患着十分重要的意义，如果构成根本违约，受害方就有权利去终止他在合同中所要承担的责任与义务，同时，向违约方提出索赔，或者并不去终止合同而仅就遭受的损失要求赔偿，即拥有解除合同的选择权。而对于非根本违约，受害方并不能因此终止合同，他只有权就遭受的损失要求赔偿。
比较联合国国际货物销售合同公约与英国普通法，两者在根本违约的构成上有着很大的不同，公约提出划分是否构成根本违约的标准是一方当事人的违约行为对另一方当事人所造成的后果，而不是违约行为本身，即不是以违约人违反合同的何种规定，何种条款为依据判断断续续是否构成根本违约，而英国普通法是以违约人所违反的合同条款的类型来划分根本违约与非根本违约。随着时代的发展，英国普通法的这一传统分类方法也发生了某些变化，在明确判断某一条款属于条件条款还是担保条款十分困难的情况下，引入了“中间条款”的概念，破坏这样的条款，其法律后果将视条款的性质及其在个别案件破坏的后果的严重程度而定。法律上的这一突破，使法院与仲裁庭在处理案件时更加灵活。有板有眼人认为，从世界范围看，法律的发展趋势是结果主义的判断标准，然而，笔者闪为，根据意思自治的原则，只要当事人在合同中明确约定违反某一条款即构成根本违约，似无必要继续考察其违约行为所造成的实际后果上否严重，因为其约定内容已足球赛以使违约责任具有了充分的合理性质和说明力，无须通过违约所造成的实际后果去变更或免除合同规定的违约责任，除非该违约责任明显造成不合理不公平的结果或者与免责条款发生冲突。当然，后者属于合同解释的范畴。
二、根本违约的构成
传统的英国普通法是通过判断合同条款是属于条件条款或是担保条款来确定是否构成根本违约，这种做法至今仍是英国合同法的重要内容。但合同条款性质的判断并非易事，司法实践中主要判断的方法大致有：1、双方在合同中注明某些条款是条件条款或者实质性质重要；2、成文法的规定，主要是《货物买卖法》；3、通过判例来判断。通过上述3种方式发生困难时，则通过“中间条款”来判断，违反中间条款是通过违约行为及其后果的严重程度来作出。而且，现代英国判例上，即使写明“条件条款”或“担保条款”而被法院，仲裁庭的案例亦为数不少。
美国合同法中，普遍适用的概念是“重大违约”或“实质不履行”，违约在何种情况下以及达到何种程度才构成“重大违约”是一个事实问题，即应根据案件的具体情况进行裁量的问题而非法律问题，在决定这一问题时，法院考虑的最重要的因素是：违约的受害方有权期望从交易中获得的利益在多大的程度上被剥夺了，尽管美国法上的“重大违约”理论与英国法上“条件”理论在法律后果上极为相似，但实际上却代表两种不同的思维方式，英国普通法中的条件是对合同条款性质的表达，判断某一条款是否属于条件必须考察双方当事人在订立合同时是否把它作为合同的要素，因而是主观性的，而重大违约则是对违约后果的揭示，判断违约是否重大，必须考察违约对对方造成的实际损害的大小，因而是主观的。
大陆法上对根本违约构成一般是以违反合同的义务的性质来确定。法国法上，双务合同一方当事人解除合同，必须具备两个条件：1、违约方有过错；2、在对方不履行义务的性质严重，这主要是指未履行其基本义务。但是，法官在具体判断时，并不以实际造成的损害为必要。德国法上，违约后“合同的履行对于对方无利益”是规定是否可以解除合同的标准，这里所谓“无利益”是指因违约债权人不能获得订立合同时所期望得到的利益，这一概念与英国法上的“条件标准”及美国法上的“重大违约”标准极为相似。
司法实践中，判断违约后果，实质上剥夺了受害人所期待的东西，必须接合具体案件的具体情况作具体分析，很难找到一种划一的，固定的标准，国际贸易法委员会秘书处对联合国国际贸易销售合同公约草案所作的评注中指出：“损害是否重大，应根据每一事件的具体情况来确定，例如合同的金额，违反合同造成的金额损失，或者违反合同对受害人其他活动的影响程度，”这一评注对于理解根本违约是有意义的，但却过于简单和抽象，很难为当事人或法院判定是否构成根本违约的标准，根据一些国家特别是英美国家法院的判例以及学者的观点，判定违约后果是否重大一般可以考查以下因素：
1、违约部分的价值或金额与整个合同之间的比例，如果卖方少交或交付与合同不符的
部分货物的价值占全部合同金额的大部分，一般认为构成根本违约。
2、违约部分对合同目标实现的影响程度，在某些案件中，尽管违约部分的价值并不
高，但对合同的实现有着重大的影响，这种情况下，一般也可以认为构成根本违约。
3、当迟延履行时，时间对合同目标实现的影响程度，对于一些具有时间性强的商品，
交货迟延往往使买方无法实现商业目标。
4、违约的后果及损害能否得到修补，公约允许卖方在履行期到达之前或之后，自付费
用对其违约行为进行修补，除非这种补救对买方是不合理的，因此，即使违约行为是严重的，可能导致剥夺受害人所期待的东西，但如果这种违约是可以修补的，它并不构成根本违约。
5、在分批交货合同中，对一批交货义务的违反对整个合同的影响程度，如果合同是可
分的，则对某批交货义务的违反一般不构成根本违约，如果该合同是不可分的，某批交货与合同不符，就可能导致整个合同目标无法实现，一般构成根本违约。
6、违约后果的可预见性，公约第25条规定，构成根本违约，除了必须具备违约后果
严重这一客观条件外，还必须是违约人可以或应当预见的，这是根本违约的主观要件，采用了一般违约相反的归责原则，即过错责任原则。在具体判断方面，公约采取的是一个客观的标准，即“合理第三人”的标准。
国际统一私法协会《国际商事合同通则》中也有关于根本违约的规定，其使用的概念是“根本不履行”，第7.3.1条（终止合同的权利）：“（1）合同一方当事人可终止合同，如果一方当事人未履行其合同义务构成对合同的根本不履行；（2）在确定不履行义务是否构成根本不履行时，应特别考虑以下几种情况（A）不履行是否实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益；（B）对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容；（C）不履行是有意所致还是疏忽所致；（D）不履行是否使受损害方当事人有理由相信，他不能依赖另一方当事人未来的履行；（E）若合同终止不履行方当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失；（3）在迟延履行的情况下，只要另一方当事人未在7.1.5条允许的额外期限届满前履行合同，受损害方当事人亦可终止合同。”
与公约相比，国际商务合同通则在根本违约的构成方面，强调条款性质与违约后果相结合考虑的标准，对合同当事人主观过错的考察也十分引人注目，另外，增加了信赖利益，即受损害方有理由相信，他不能信赖另一方当事人未来的履行，亦即如果该违约构成了对作为合同基础的信赖关系的破坏，即使违反合同的性质、后果并不严重，或者可以通过修补得以完善，受损害方当事人仍然可以解除合同。
我国学者认为，合同的解除是在合同成立后基于一方或双方的意志使合同归于消失，它通常是合同不能正常履行时，当事人不得已采取的一种做法。合同解除关涉合同制度的严肃性，因此，法律对解除合同应采取慎重态度，对法定解除权的行使应作严格的限制。1993年修改的经济合同法第26条规定法定解除权的原因为不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行和由于一方在合同约定的期限内没有履行合同两种情形，因其过于宽泛，引起理论界与司法界的一致诟病。现行合同法第90条来看，强调“不能实现合同目的”、“不履行主要任务”是适宜的，然而，司法实践中的判断标准仍有待有关司法解释界定。
三、根本违约的法律后果
1、根本违约的溯及力问题我国《合同法》第92条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行的情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，具体说来（1）返还原物；（2）受领标的物为金钱的，应同时返还自受领之日起的利息；（3）受领标的物有孳息的，也应一并返还；（4）应返还的原物因毁损丢失或其它事由而不能返还的，应按物的价值予以返还。
例外的，连续性合同的解除原则上无溯及力，常见的连续性合同主要有：租赁合同、借用合同、委托合同、雇用合同以及其它以使用或提供劳务为内容的合同，由于这些合同在内容上的特殊而无法恢复原状，故这些合同的解除，就无溯及既往的效力。即合同的解除只向将来发生效力，解除并发生的给付行为有法律依据而有保持力，但尚未履行的义务被免除。
2、关于损害赔偿合同解除时能否请求损害赔偿，请求何种损害赔偿，各国立法有所不同，大体说来有以下几种立法例：（1）合同解除排斥损害赔偿，即规定当事人在解除合同时不能请求损害赔偿，若请求损害赔偿，则不能解除合同，其立法理由为：解除是以使合同恢复到与订立以前同样状态为目的，解除使合同关系溯及到成立时消灭，因不履行而产生的损害赔偿也失去了存在的基础，因而也不得不消灭。德国法是采取此立法的代表；（2）合同解除与债务不履行的损害赔偿并存，其立法理由为：因债务不履行而发生损害赔偿，在合同解除前即已存在，不能以合同解除而变成不存在，法、日等国采取此种法例。（3）合同解除与合同消灭的损害赔偿并存，其立法理由为：合同既然因解除而就放弃了，就不应该在承认以其与合同所产生的债务不履行为理由的损害赔偿，但对于信赖利益的损害，应依法赔偿。瑞士债务法采取此种立法例。
根据我国《民法通则》第115条与《合同法》第97条规定，合同解除并不影响当事人要求赔偿的权利，同时为了切实保护过错方的合同权益，合同解除时，除法律另有规定或者当事人另有约定者外，债权人可以请求损害赔偿的范围，不仅包括债务人不履行的损害赔偿，而且包括因合同解除而产生的损害赔偿，因合同解除而产生的所应赔偿的损害一般包括：（1）债权人订立合同所产生的必要费用；（2）债权人因相信合同能够履行而准备所支出的必要费用；（3）债权人因丧失同他人订立合同的机会所造成的损失；（4）债权人已经受领债务人的给付物时，因返还该物支出的必要费用。
3、可预见性问题联合国国际货物销售合同公约与欧洲合同法原则均采取了可预见性标准进一步限制根本违约或根本不履行的构成。我国合同法对根本违约所产生的解除权并未明确规定采用可预见性标准。可预见性理由最早适用违约损害责任范畴，认为该范围不应超过违约方在定立合同时已经预见或应当预见的因违约而造成的损失。这一原则实质上反映了意思自治的基本要求，根据意思自治原则，当事人享有决定其合同义务范围的自由，而不履行义务所导致的后果的确定也有赖于当事人的意思，其首先取决于当事人的预见，这是因为，每一方在订立合同时，都应当并能够估计其承担的风险。
可预见性理论对英美合同法产生了巨大影响，其认为，损害赔偿应是被公平地合理地认为是对自然地发生的损害的赔偿，即按照事物发展的通常过程产生于这一违约本身的损害的赔偿，或者应当是可以被合理地假定，在当事人双方订立的合同时已经在他们预料之中的行为违反该合同的很可能发生的结果的损害的赔偿，另一方面，如果违约的一方完全不知道这种特殊的背景，其至多只能被假定在其预料之中的想到了在通常情况下产生于该违约的损失的数量。
我国合同法在损害赔偿范围上也采用了可预见性原则，其第113条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当见到的因违反合同可能造成的损失。
个人无抵押借款合同范文一
出借人：
地址：
电话：
身份证号：
借款人：
地址：
电话：
身份证号：
第一条借款金额___________万元整(_____________)
第二条借款期限：___________个月，自_______年_______月________日至_______
年_______月_______日。
第三条借款费用：综合服务费为每月_______%，及乙方每月向甲方支付综合费用 元人民币。
第四条本借款在乙方办妥借款手续费后，有甲方将借款一次性或分批划至乙方指定单位或个人名下帐户，也可以直接向乙方支付现金。
第五条在合同期限内，借款的起始日期以实际发生日期为准。
第六条借款到期，如乙方要求延期，需经甲方书面同意后方可办理延期借款手续。
第七条乙方向甲方保证：
(一) 具有完全民事行为能力，此借款已经财产共有人同意。
(二) 具有充分的权利和能力签署并履行本合同。
(三) 未违反任何对其适用的法律,目前在任何法院或仲裁机构均未有针对其而进行或将进行的,可能影响其还款能力的诉讼或仲裁.
(四) 如实提供甲方所需要材料:
(五) 按约定期限足额偿还出借人本金和交付综合费用:
(六) 当客观上出现危机借款安全的情况(包括担保人发生异常情况),乙方(或其法定继承人,人)最迟在事件发生后五天内以书面形式通知甲方,并保证出借人本金和综合费用的偿还:
(七) 乙方变更住所,通讯地址等事项时.应在有关事项变更后五日内书面通知甲方
第八条 甲方承诺:
(一) 按期发放借款:
(二) 对乙方的职业,收入,开支情况均给予保密.
第九条甲方无需征求乙方同意,可将甲方在本合同项下权益转让他人,承让人为本合同的当然甲方,但乙方如需将本合同项下债务转让给第三人,应经甲方书面同意并提供甲方认可的担保.
第十条 本合同所约定的乙方向甲方支付综合服务费的义务,本受本合同约定期限限制,直至借款全部清偿为止.
第十一条 违约责任
(一) 借款期间,乙方未能履行本合同中有关条款,未按期支付借款费用,未按期归还本金属违约.
(二) 甲方有权宣布借款立即到期,并提前收回借款.乙方应按借款额度的 %向甲方支付违约金.
第十二条 乙方在使用借款进行消费或经营过程中,出现任何纠纷,均不影响本合同正常履行,甲方不承担任何责任.
第十三条 本合同履行中发生纠纷,甲乙双方应协商不成的,可向甲方所地在的河北区人民法院提讼.
第十四条 本合同经甲乙双方签章后,借款一经发放即时生效.
第十五条 本合同自其项下贷款本金,综合费用和可能发生的违约金,实现债权的费用得到全部清偿时,自动终止.
第十六条 如贷款人要求,各方应对本合同进行强制公证.借款人同意本合同经公证后具有强制执行力,借款人不履行本合同项义务的,贷款人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行.
第十七条 双方约定的其他事项:
第十八条 本合同一式三份,甲乙双方各一份,房管局抵押部门一份.
甲方(签章) 乙方(签章)
年 月 日 年 月 日
个人无抵押借款合同范文二
缔约人：
出借人(甲方)： ，身份证编号：
借款人(乙方)： ，身份证号码：
本合同各方根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国民法通则》的规定，本着平等、真实、自愿的原则，为明确责任，恪守信用，签订本合同，并保证共同遵守。
第一部分 借 贷
第一条 借款种类：本借贷行为为民间借贷行为。
第二条 借款用途：本合同项下之借款必须合法使用。
第三条 借款金额：为人民币(大写)：壹拾伍万元整，小写：￥一致时，以大写为准，以下同)。
第四条 借款期限：本借款自 2012年11月15日起至2012年12月15日止，共1个月(借款依借据上所记载的内容为准)。借款借据为本合同组成部分，与本合同具有同等的法律效力。
第五条 贷款利率和计息方式：贷款利率和计息方式双方协商确定。
第六条 提前还款：借款人若提前还款，应提前15天书面通知出借人。提前全额还款，除按实际借款天数计息外，应就提前还款额另行支付15天的利息。如部分提前还款或者在三个月内(包括三个月)还款，除按实际借款天数计息外，应就提前还款额另行支付30天利息。
第七条 提前收回贷款：
出借人无正当理由不得提前收回贷款，如因生计之必需确要提前收回贷款时，应提前15日书面告知借贷人，利息及本金偿付办法由双方另行约定。
如出现下列影响贷款安全的因素，出借人有权在以下任何一项或多项发生时，随时要求借款人在规定的期限内提前清偿部分或全部贷款本息。(包括逾期利息及违约金)，而无须为正当行使上述权利所引起的任何损失负责：
1.借款人将本贷款资金用于非法活动;
2.借款人违反本合同中任何条款或承诺;
3.借款人或抵押人丧失民事行为能力，被宣告失踪、死亡且无继承人或受遗赠人不承担债务;
4.借款人的继承人或财产代管人拒绝为借款人偿还贷款本息;
5.借款人连续两期未按时偿还贷款利息的;
6.借款人的资信状况恶化。危及贷款资金安全的;法律法规规定的其他情形。
第二部分 其 他 约 定
第十条 生效、变更、解除或终止。本合同自各方当事人签字后生效，与借款人在本合同项下的借款本金、利息、违约金及所有其他费用清偿完毕之日终止。如合同需要变更或解除，应由本合同各方共同达成书面协议。书面协议达成之前，合同各条款仍然有效。
第十一条 本合同中各条款如因某种原因导致部分无效，不影响其他部分的效力，也不影响本合同的整体效力，缔约人都应按照约定承担责任。
第十二条 债权债务的转让。在本合同履行期间，出借人可将其在本合同项下的权益转让给第三人，但应书面通知借款人，借款人必须继续履行本合同的责任和义务。未征得出借人的书面同意，借款人不得将其在本合同项下的任何义务转让给第三人。
第十三条 违约责任：
1.缔约人任何一方一般性违约，应向对方支付全部贷款金的5%的违约金;
2.出借人不能按照本合同的约定向借款人发放贷款的，视为严重违约，应当向借款
人支付全部贷款本金的20%的违约金;
3.借款人不能按照本合同的约定向出借人履行还款义务的，视为严重违约，应向出借人支付全部贷款本金的20%的违约金;
4.担保人承担连带还款责任。
第十四条 缔约人同意
在借款人不能履行或不能完全履行合同项下的还款义务时，借贷双方签订的原来只作为抵押借款用途的商品房买卖合同转化为正式的购房凭证，所抵押的房产产权归出借人。
第十五条 缔约人对以上条款均予认可，对由此产生的权利义务明晰，无异议，无疑义。 第十六条 本合同经缔约人、担保人签字、捺指印后生效。
第十七条 本合同一式叁份，有同等法律效力，缔约人、担保人各执一份。
出借人： 担保人： 借款人：
联系电话： 联系电话： 联系电话：
年月日订立于
个人无抵押借款合同范文三
贷款人(甲方)：
住址： 邮编： 电话： 身份证号：
借款人(乙方)：
住址： 邮编： 电话： 身份证号：
为明确甲、乙双方权利义务及约束双方的借贷行为，根据相关的法律法规，甲、乙双方遵循自愿、互利、公平和诚实信用的原则，经协商一致，特订立本合同，以资共同遵守。
第一条 借款用途、金额、期限及利息
1.1借款用途： 。 1.2借款金额：人民币(大写) 。 1.3借款期限：自 年 月 日至 年 月 日。
1.4利息：利率为 %，按月计收，每月对日(与借款发放日同一日)支付。 1.5因办理本次借款而发生一切费用，包括但不限于评估、保险、鉴定、登记、公证等费用，皆由乙方独立全部承担。
第二条违约责任
2.1乙方违反本合同约定借款用途的，甲方有权解除合同，停止发放本合同项下借款或者提前收回已发放的借款，并且乙方应按借款总额的20%向甲方支付违约金。
2.2乙方违反本合同其它相关条款时，若该条款对违约责任没有约定，则乙方应按借款总额的20%向甲方支付违约金。
2.3无论何种情形下，乙方按照合同约定支付的违约金不足以弥补甲方全部损失的，乙方应全额赔偿。
2.4乙方未按合同约定按时偿还本金或利息的，甲方有权解除合同，停止发放本合同项下借款或者提前收回已发放的借款，并且从逾期之日起乙方应每日按借款总额的
0.5%向甲方支付违约金。
2.5因乙方违约而产生的诉讼费、公证费、财产保全费、律师服务费等实现债权的各种费用以及可能产生的甲方代垫费用和其他费用均由乙方承担。
第三条 争议解决
3.1甲乙双方因履行本合同发生纠纷，应首先协商解决;协商不成，则向青岛市黄岛区人民法院提讼。
3.2在诉讼期间，本合同不涉及争议部分的条款仍需履行。 第四条 其他
4.1本合同一式二份，具有同等法律效力，甲、乙双方各执一份。
4.2本合同附件或补充协议(若有)为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。
第五条 其他约定
甲、乙双方提供的住址为现住址，如发生变化必须书面通知对方。如本合同发生争议，诉至法院甲、乙双方提供的现住址可作为法院的送达地址。
甲方： 乙方：
