关键词：企业立法；产权；国有企业
中图分类号：D922.291.91
文献标识码：A
文章编号：1000-1557（2000）03-0026
解放后，我国企业立法可以划分为3个阶段：即1978年以前；1978至1992年；1992年至今。它大体经历了从一些规范政策到部分法律和法规，再到一整套法规和政策的发展过程。目前，处于“双轨制”阶段。
1我国企业立法的关键问题
1.1两权分立的企业立法指导思想所面临的问题
改革开放初期，在企业立法的指导思想上，主要取向是两权分立。1984年《中共中央关于经济体制改革的决定》中提出，通过“所有权和经营权适当分开”，使企业“成为自主经营、自负盈亏的社会主义商品生产者和经营者，具有自我改造和自我发展的能力，成为具有一定权利和义务的法人”。1987年10月25日党的十三大报告《沿着中国特色的社会主义道路前进》中明确地提出按照“两权分离”的原则搞活全民所有制企业，要使用法律的手段和“契约的形式”。我国于1988年4月13日通过了《全民所有制工业企业法》，其灵魂是“两权分离”，具体实现形式是“以企业承包制为主的多种经营制”。1992年颁布的《全民所有制工业企业转换企业经营机制条例》是这种原则的细化。然而，这种立法的结果并不是令人满意的，因为一些关键问题并没有解决。比如，企业法赋予的经营权难以落实，破产法难以实施，国有资产流失严重，企业缺少活力等。
应当从法理角度分析这种立法指导思想的得失。企业承包经营制的本意是通过合同的方式，分离所有权和经营权，使企业与国家的行政管理关系变化为平等民事关系，使企业自主独立，从而激发企业的活力。但是，“发包方”是代表国家的行政机构，它具有行政主体和所有权主体的双重身份，握有行政权力和所有权权利，并履行行政管理和占有、使用、收益、处分国有财产的双重职能。行政权是以命令服从为基础的纵向等级控制权，而所有权是以平等、自愿、等价、有偿为基础的横向平等民事权。当双重身份都集中到当事人一方身上时，就使得所有权的性质行政化。企业如果与既是财产的所有者，又是企业的行政主管部门的主体签订合同，实际上不是民事平等主体之间的契约关系意义上的协议，因而企业不可能是独立的主体。所以激活企业的可能性是非常有限的。实际上也是如此。
1.2建立现代企业制度的核心是产权问题
在实践和理论探索中，针对两权分立的企业立法指导思想产生的问题，出现了一种新的企业立法指导思想——两权合一，即企业享有投资者的投资形成的独立的法人财产权。这种独立的产权的形成，不是企业直接被行政机关领导，也不是通过债权关系实行承包等，而是通过法定财产的转换，也就是出资来实现的。投资者享有股权，而企业本身享有独立的产权。
如果不是按照企业的财产所有权性质，而是以企业的组织形式为标准分析企业制度，以企业的资本形态和出资责任分析企业及其行为，那么，企业中有股东、有股权、有股本或者股份，核心就是谁出资、谁负责任。从财产关系来看，任何财产必须同时体现为财产权利。财产权和财产是一个事物的两个方面，作为财产的一种形态的资本也是如此。股权就是股东对其投入企业的资本所享有的权利。股权不是所有权，也不仅是经营权。从《公司法》看，股权的内容主要的是资产收益权、重大决策权和选择经营者的权利。投资者的投资形成一个独立的法人，这个法人所拥有的财产形成一种财产权，这种财产及财产权与投资者资本及股权相比性质有了变化，运用机制有了变化。这就是说，股权在性质和运作上既不同于所有权，也不同于经营权。企业的产权也是如此。
一般财产进入企业，成为资本，成为追求利润的财产。这种财产体现为一种特殊的权利，对出资者而言就是股权，对企业法人而言就是法人财产权，简称产权。产权明晰、建立合理的产权制度，对企业立法而言是重要问题。
1.3弄清产权概念的基本内涵
现代产权概念有以下主要内容：
（1）产权是追求效益最大化所作的制度安排。美国经济学家科斯举过这样的一个例子：新发现一个山洞，它的所有权人是谁？是发现山洞的人，是山洞入口处的土地所有者，或者是山洞顶上的土地所有者，这是一个财产法决定的问题。而山洞将用于储存银行帐簿，还是作为天然气储存库，或者养殖蘑菇，这在一般情况下取决于使用者付出费用的多寡，这是资源的产权的问题。所有权决定物的占有者和收益，产权决定物的使用者和使用的途径与方式。
现代企业法律制度赋予出资者的所有权以股权权益，赋予企业法人以企业资产的产权权益。这样就形成了企业资本所有权和企业资产产权互补型的财产和权利结构。
（2）产权是人们对生产要素的使用，或者经营的一种行为权利。在现代企业制度下所有权和经营权分离的企业模式中，作为生产要素的价值形态——资本，是出资者的所有权的象征。在企业中，资本的所有权就转化为股权的存在方式。作为生产要素的使用价值形态——企业的资产，则以产权的形式归属于企业法人，由企业法人承担起经营职能。在独资或者合伙企业中，所有权和经营权是合一的。由于资本的根本特征在于在运动中增值，所以产权的意义远大于所有权的意义，二者的职能是泾渭分明的。产权的价值在于它能够提供使用或者经营的行为权利。
（3）产权是对不同的经营主体之间的权益关系进行界定和调整的制度规范。产权的起源根本上是资源的稀缺性。产权规范本质上是一种行为权利的规范，是对人们行为的边界的规范。产权行为的实施往往会导致降低他人使用资源的能力，所以会产生产权的冲突。解决这种冲突的原则，按照科斯的说法应该是两个：社会效益最大原则和交易费用最小原则。产权的立法应该有这方面的规定。
（4）产权是由占有权或者虚拟占有权、使用权、处分权、收益权等基本权能组成的权利集束。产权不是单一的，而是一组权利。核心是使用权或者经营权。在独资和合伙企业的制度下，产权的基本权能表现为直接的占有权。在公司形式下，所有者和经营者分离，资本的价值形态和实物形态相分离。所有权主体占有资本的价值形态——股权，产权主体占有了资本的使用价值形态——企业的资产，因而产权主体的占有是一种虚拟的占有。四种基本权能是紧密相连的：没有收益权，产权主体就失去利益激励的动力；没有使用权，企业就无法运营；没有处分权，就会造成资源的闲置与浪费；没有占有权或者虚拟占有权，其它产权就无法正常操作。所有权和产权是有区别的。
产权问题是现代经济发展中的一种新情况，需要我们在理论上的创新和实践上的探索。产权明晰、权责一致是企业立法的基本原则，是一个核心问题。
2对我国企业立法的前瞻
根据公平、开放、竞争的市场经济的要求，应以资本形态和出资人责任为标准对企业进行分类，改变传统的关于企业和产权的观念，在此基础上构筑我国企业立法的框架。按照《中共中央关于“九五”计划和2010远景规划》的建议，将来国有特大型企业将走集团化、控股公司的道路；国有大中型企业将向公司制转轨，改造成为有限责任公司或者股份有限公司；集体企业、国有小型企业，将通过兼并、拍卖、承包等方式，走股份合作制道路；私营企业和集体企业，将以合伙或者独资来划分。未来的企业立法将不再存在双轨制，企业的分类标准也将是单一的，即按照资本形态和出资人责任划分企业类型。这也是按照国际惯例，以《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》、《股份合作企业法》的规定建立的主体框架。在不久的将来，我国企业立法的主要工作将有以下几个方面。
2.1《股份合作企业法》的出台
在现行法规中，农业部1990年2月颁布的《农民股份合作企业暂行规定》和1992年《关于推行和完善乡镇企业股份合作制的通知》中，含有一些一般性的股份合作制企业立法思想。如企业的建立可以自愿协议组合，依法经过批准；企业将股份制的资金联合和合作制的联合集于一身，实行劳资双联；企业对外承担有限责任。从所有制的角度看，它属于集体企业；从法律的组织形式来看，既不是合伙制，也不是公司制，而是具有二者特性兼于一身的特点。集体企业改制主要倾向于建立合作股份制企业。
2.2《公司法》的完善
《公司法》是一部比较完备的企业法，但在近年来的理论探讨和实践中也暴露出了一些问题，有待于进一步完善：
（1）国有独资公司的规定中有权责不明的，也有传统企业立法的痕迹。比如，公司董事对其委派机构或者部门有依赖性。董事对上负责而可能不是对企业负责。内部的民主管理不够。从实践中的问题看，国有独资、两个以上国有投资主体组成的公司的经营状况，并没有发生根本性转变，这应该与内部管理没有较为完善的法律机制有关。
（2）《公司法》有关董事的义务规定缺乏系统性、全面性、操作性和必要的灵活性。应该完善董事竞业禁止义务的规定，应该规定竞业许可的特殊情况、董事对相关事件的披露义务、董事会决议的程序、介入权（公司对董事等违反法定或者约定从事与本公司相同或者近似的业务所得有权收归公司所有）行施的时效和董事违背竞业禁止的赔偿责任。董事的越权代表公司行为应该适当作出规定，比如，公司对越权行为的追认、越权董事的责任和免责。董事制度应该进一步健全。监事制度更是属于初创，大有完善的必要。
（3）对公司法人资格否认制度应该作出规定。在近几年的市场经济的实践中，一些公司滥用其法人资格侵害债权人、劳动者、消费者，甚至危害社会公共利益，应该有相应的立法加以应对。在公司法人制度中，法人和它的成员是分离的。这种制度为法人为中心的出资者群体与债权人群体的利益平衡，建立了一种较合理的机制。但是，法人组成成员和法人之间有紧密的联系，法人成员总是享有对法人出资所派生的各种权利。出于利益最大化目的，可能滥用出资权进行不正当行为，比如，虚假出资、滥设公司、母公司对子公司的无度操作、非法人以挂靠方式以法人名义对外经营等。行为人一方面利用法人资格制度所赋予的一定优势的法律地位，逃避法定或者约定的义务。另一方面，当不法行为受到司法机关的追究时，出资人往往以行为人的行为是法人行为、法人资本为挡箭牌，主张仅仅承担出资范围内的有限责任。这些不正当行为和不法行为，使得法人作为独立承担有限责任的人格的内在要素和条件丧失。也就是说，在这种情况下，公司法人的法律人格已经丧失，这就是所谓的公司法人人格否认制度。目前，我国《公司法》对此没有明确的规定。鉴于现实情况，应该在完善《公司法》时予以规定。当滥用法人人格的行为发生时，对于行为人或者法人组成人员应规定承担无限责任。
2.3《破产法》的完善
企业立法中，有比较重要的一个部分，就是企业破产问题的法律调整。这对于完善企业立法，完善企业的产权制度有重要的意义。现行的企业破产法律、法规主要是1986年12月6届人大常委会通过的《破产法（试行）》和1986年《民法通则》中的有关规定等。制定新的《破产法》主要涉及以下问题：
（1）破产法应该适用于所有的企业。1986年的《破产法（试行）》仅适用于全民所有制企业，从理论和实践来讲，已经难以适应。（2）破产的界限应该进一步明确。现行的《破产法（试行）》对破产界限的界定“企业经营管理不善，造成严重亏损，不能清偿到期债务”的提法较为科学。对于国营企业来说，安置职工不一定是破产的先决条件。
（3）在企业破产财产范围内，对于土地使用权、企业所办的学校、医院、托儿所、职工的住宅，应作出明确规定。
（4）在破产的程序中，应该建立破产预警制度，并建立和完善破产重整制度。
（5）积极保护债权人的利益，对政府的行政参与应予限制。目前缺乏破产监督机制，比如现行《破产法》债权人会议对破产的事务缺乏监管，也没有破产人免责的规定。此外，在债权人申请破产的和解问题上，债务人本身没有决定权，决定权在上级主管部门。整顿也是上级主管部门负责，在清算组的成员中应以政府官员为主。
2.4国有企业产权立法的加强
从目前我国国有企业的公司制改组的实践看，按照《公司法》规定改制，这种公司要实现股权化。它要有股东、股份、股权，并以此为核心进行运作。股权要明晰，要让更多的人来投资，即股权要社会化。股权要能够流动，能够顺利地转让。国有企业改革的形势比较紧迫，与此相关的产权立法也需要加强。我国的国有资产管理和运营尚无基本法律，调整国有资产关系的法规以规章类的规定为多。其周密性和预测性有一定程度的局限，所以有必要加强有关的立法。
（1）国有资产管理法规体系应该包括：国有资产管理基本法规，主要是《国有资产法》；产权基础管理法，包括国有资产产权界定办法、中央和地方国有资产分级管理办法、国有资产产权纠纷处理办法、国有资产登记办法、资产评估办法、国有资产增值保值考核办法、清产核资办法等；经营性资产管理办法，包括国有控股公司、企业集团、垄断行业、股份有限公司国有资产管理办法，国有资产投资效益管理办法，国有资产转让、抵押、划拨管理办法等；非经营性资产管理法规；包括各种国有自然资源占有、出让、转让管理办法；境外国有资产管理办法等。
（2）规范产权交易制度，开放产权市场。对于证券化的资产要解决国有股、法人股的流通问题；非证券化的产权，尤其是国有产权，必须以清产核资、产权登记和产权评估为基础，坚持有偿转让，并以再投资优化产权结构。对有关中介机构的立法也应加强。对产权的自律管理和国家管理要相互配合。
［论文摘要］第二次世界大战后，中小企业作为日本经济发展的一支重要力量，对日本经济腾飞发挥了重要的作用。这与日本政府长期实行一系列的中小企业政策和法律支持是分不开的。日本的中小企业政策和立法体系在世界各国中是最为完备的，其经验值得研究和借鉴。
第二次世界大战后，中小企业作为日本经济发展的一支重要力量，对日本经济腾飞发挥了重要作用。据2004年日本中小企业厅统计资料表明，日本现有国内企业4,338,135家，其中中小企业4,326,342家，占99．7％。这些规模不大、人员不多,但依靠新技术、不断开发新产品、开拓新市场,经营相当成功的中小企业是日本经济的基础。毫无疑问，这与政府实行一系列政策和法律支持是分不开的。可以说，日本的中小企业政策和立法体系在世界各国中是最为完备的。
新中国成立以来特别是实行改革开放之后，中小企业迅速成长起来。据国家发改委提供的资料统计，到2006年10月底，我国中小企业数已达到4200多万户，占全国企业总数的99．8％；中小企业创造的最终产品与服务价值、出口总额和上缴税收，分别占全国的58％、68．3％和50．2％；中小企业提供了城镇就业人口75％以上的就业机会。就中小企业在国民经济发展、劳动就业、城市化和现代化、促进大型企业发展等方面的作用而言，中小企业堪称是国民经济的基础。但是，我国中小企业发展的政策法律环境远不如日本的中小企业。因此，日本政府在扶持和鼓励中小企业发展方面的经验值得研究和借鉴。
一、日本中小企业政策法律支持体系的特点
日本对中小企业的定义是根据行业、资本金和从业人员进行明确定义的。根据日本1999年“新中小企业基本法”的规定，所谓“中小企业”，是指制造业包括建设业、运输业，“资本额或者出资总额在3亿日元以下的公司和常用从业人员300人以下的公司及个人。”并且，规定批发业资本金在1亿日元以下，从业人员100人以下；服务业资本金在5000万日元以下，从业人员100人以下；零售业资本金在5000万日元以下，从业人员50人以下。日本的中小企业定义是法律规定的，并且从业人员数和资本金数只是根据量的标准规定。量的标准也是随着社会及经济的发展而不断变化的。
第二次世界大战后，日本政府为保护和扶持中小企业发展，协调中小企业和大企业的利益关系，根据不同时期中小企业发展的政策目标先后制定了一系列有针对性的法律法规，形成了日本特有的中小企业政策法律支持体系。
1．日本中小企业政策、立法起步早、发展快。日本中小企业政策、立法起源于明治维新之后。二战以后，日本政府实行长期保护中小企业的政策与立法。战后日本中小企业政策、立法经历了四个时期、三个转折点。四个时期即复兴期、高度增长期、稳定发展期、大转换时期。三个转折点：一是1948年中小企业厅的设立，标志着日本中小企业政策的正式开始；二是1963年《中小企业基本法》的制定，标志着日本中小企业政策法律支持体系的形成；三是1999年《中小企业基本法》的根本性修改，使日本中小企业政策法律支持体系进一步发展完善。
2．以中小企业为对象进行专门的政策与立法，形成了相对独立、系统、完备的中小企业政策法律支持体系。日本的中小企业政策与立法在世界各国中是最为完备的，是一个相对独立、系统、完备的中小企业政策法律支持体系。日本在二战前对中小企业就进行专门政策和立法。二战后继续通过专门的政策与立法的形式，解决中小企业经营发展问题。特别是1963年《中小企业基本法》制定后，基本上将涉及中小企业经营发展的问题，都在中小企业政策、立法体系中解决。基本法是日本中小企业发展的纲领性法律，是现行中小企业政策、立法和政府管理的总根据，被称为“日本中小企业宪法”。在中小企业政策、立法体系中，既有基本政策和基本法，又有一系列涉及中小企业经营发展各方面的专项政策和专项法律相配套，调整范围相当广泛。形成了金融支持系统、技术革新支持综合系统、税收支持系统、组织化和社会服务支持系统，建立了公平竞争机制和破产防御机制以及行业调整和地域发展机制。
3．日本中小企业立法政策与立法的侧重点不断调整。日本政府根据不同时期经济形势特点与中小企业的任务，重点推出某一方面的政策法律措施，根据形势变化及时调整，并长期坚持不懈。根据不同时期对不同类别的中小企业分别予以程度不同的扶持。在复兴期，以金融制度和竞争调整组织化对策等为中心，实行经济民主化政策。在高度发展期，以行业现代化政策、高度化资金扶持这一规则为中心，实行中小企业产业结构高度化政策。进入稳定发展期后，面对围绕中小企业经营环境的复杂化，政策目的呈多样性，在原有产业结构高度化政策框架下实行多样化中小企业政策。重点鼓励中小企业知识密集化、产业融合、帮助特定产业调整结构，实现经营科学化和保证稳定发展经营。在转换期，为了增强国际竞争力，支持开展创业、新事业，实行以培植创业家、促进新事业开发的综合性创业支持为中心的竞争政策。重点强调中小企业在国民经济高技术化、信息化、知识化过程中的创新作用，鼓励中小企业开创新事业。
4．中小企业政策和立法内容具体、明确，具有较强的可操作性。日本中小企业政策和立法在内容上不仅覆盖面广、调整范围广泛，而且比较具体、明确、可行。日本中小企业政策和立法按其内容分类，大致可分为金融、技术创新、税收、组织化、公平竞争、行业调整、破产防范等七个方面。
5．有健全配套的中小企业政策法律实施支持体系。日本通过中小企业立法，建立了一套专门制定和实施中小企业政策法律的组织结构体系和政策法律运行机制。一是依法设立统一的中小企业政府管理机构，即通产省中小企业厅，主管中小企业政策法律的制定和实施，并管理和指导专门的中小企业事业机构。二是依法设立各种专门的负责实施中小企业政策、法律业务的事业机构。三是通过有关立法和政策的引导和支持，将中小企业的民间社团组织和社会服务组织吸引到积极参与支持中小企业的经营活动中来。四是这套组织结构由于是依法设立、依法行事，在中小企业政策法律的运行过程中，基本实现了责任明确、顺序分明、相互协作、运作高效。
二、借鉴日本的有益经验，完善我国的中小企业政策法律支持体系
日本在政策、立法实施方面非常扎实，在扶持和鼓励中小企业发展方面有许多相对成熟的做法。我国许多政策、立法都处于刚刚出台或即将出台的过程之中。目前我国中小企业发展进入历史上发展最快的时期，但由于多方面的原因，中小企业在融资、税收、社会保护等方面面临很多问题，急需政策扶持和法律保护。为此，健全和完善我国中小企业政策法律支持体系，有必要研究和借鉴日本经验。
1．重视并实行长期扶持和保护中小企业的政策与立法。日本作为典型的政府主导市场经济国家，政府在中小企业发展中具有非常大的作用。日本中小企业发展的最大动力就是政府的重视、扶持。日本在“二战”后能迅速恢复经济，成为仅次于美国的世界第二经济大国，与日本政府高度重视中小企业发展密切相关。由于日本政府高度重视中小企业在国民经济发展中的重要作用和战略地位，并实行长期扶持和保护中小企业的政策与立法，形成了独特的相对独立、系统、较为完整的政策法律支持体系，使中小企业得到健康发展。使日本成为世界上实行扶持型政策与立法的典型代表。由于历史的原因，中国在相当长一段时期内政府一直是把国有大中型企业作为国民经济建设的重点，并没有给予中小企业以应有重视。因此我国中小企业的发展需要政府的高度重视，并实行长期扶持和保护中小企业的政策与立法。
2．建全和完善中小企业政策、立法保护体系。日本政府为了保障中小企业的持续和稳定发展，都颁布了专门的中小企业法，并根据不同时期中小企业发展目标有针对性地颁布了许多法律，有效地推动了中小企业的持续、稳定发展。我国2002年颁布的《中小企业促进法》是我国中小企业发展走向法制的开端，填补了我国中小企业立法的空白，但与日本等发达国家相比，该法在许多方面未作出具体规定和说明，缺乏相关法律配套措施，实际可操作性不够强。为了从根本上促进中小企业发展，应当根据具体情况，以该法为核心，结合实际情况，借鉴日本和国外成功经验，逐步配套和完善相关的政策法律法规，从而建立起具有中国特色的中小企业政策法律支持体系。
3．在实行多层次政策、立法的基础上，提高中小企业政策、立法层次，实行配套立法。对中小企业发展进行保护和规范，光靠某种政策、法律或仅仅是一个层面上的政策、立法是难以达到预期效果的。日本中小企业政策、立法达到预期效果，与其多层次政策、立法保护体系是分不开的。我国中小企业政策、立法层次单一。在政策层面上核心政策不突出，专项政策缺乏针对性。在立法层次上主要体现为法规、规章，立法层次比较低，以中小企业为对象的专项单行法少。宪法对中小企业也没有专门的规定。目前虽然颁布了《中小企业促进法》，但这是单项法律，还没有中小企业基本法。为此，应当根据不同时期，确立中小企业基本政策，并使专项政策与基本政策相配套，并在条件成熟时，上升到立法层次。同时，在条件成熟时，将《中小企业促进法》上升为《中小企业基本法》，将有关扶持和发展中小企业的法规和规章上升到单行法的地位，以提高立法层次和法律效力。
关键词: 外商投资企业/企业法律制度/法律冲突 内容提要: 我国外商投资企业法制的形成始于上世纪七十年代末，长期来独立于我国的内资企业法律制度且渐行渐远，频繁的法律冲突违背了法制统一的内在要求，也阻碍了我国现代企业法制构建的进程。将外商投资企业融入我国企业法律制度的统一管辖，不但亟需，而且可能。在法制统一的前提下，中外合资企业仍然可以保留某些特殊的规则。 一、内、外资企业法律规则的冲突 我国的外商投资企业法律包括中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外商独资企业法以及实施细则和其他相关行政法规、部门规章，1979年开始陆续颁布。当时，我国的企业法律是按照企业的所有制性质分类的，主要包括《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》等。在此背景下，外商投资企业显然无法融入原有的企业类型，颁布单独的外商投资企业法律有其合理性。以1994年《公司法》和随后的《合伙法》、《个人独资企业法》的颁布为标志，我国的企业法制开始按照现代企业制度的要求来构建。随后，两种企业法律制度之间的法律冲突不断。虽然《公司法》规定，外商投资企业要适用《公司法》的规定，外商投资企业法有特别规定的，适用外商投资企业法，但这一规定并没有弥合冲突。 首先，在注册资本的相关规定中存在法律冲突。《公司法》和外商投资企业法管辖下的公司都是有限责任公司或股份有限公司，但两者注册资本的内涵却完全不同。在注册资本的缴付时间方面，按照1994年《公司法》，不论是有限责任公司还是股份有限责任公司，也不论股份有限公司是发起设立还是募集设立，注册资本必须是实缴资本。而按照《中外合资经营企业各方出资的若干规定》，首期出资不能少于注册资本的15%，并在营业执照签发后3个月内缴付，其余可以按照合同约定出资。其注册资本显然是认缴资本。2006年《公司法》修改了注册资本的交付时间，允许有限责任公司和发起设立的股份有限公司可以分期缴纳注册资本，其中20%在公司设立前缴纳，其余的在公司设立后2年或5年内缴纳；募集设立的股份有限公司应当在公司设立前缴纳全部注册资本。但这和外商投资企业注册资本的缴付时间仍然不同。根据2006年国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，外商投资的有限责任公司（含一人有限公司）一次性缴付全部出资的，应当在公司成立之日起六个月内缴足；分期缴付的，首次出资额不得低于其认缴出资额的百分之十五，也不得低于法定的注册资本最低限额，并应当在公司成立之日起三个月内缴足，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。在注册资本的最低要求方面，2006年《公司法》规定有限责任公司的最低注册资本要求是3万元人民币，一人有限公司的最低注册资本要求是10万元人民币；而外商投资企业中的有限责任公司没有最低资本的要求，即使是外商独资企业，尽管其可能类似于法人或自然人设立的一人公司，也没有注册资本的最低要求，具有明显的超国民待遇。对于股份有限公司，2006年《公司法》规定的注册资本的最低限额为500万元，但《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》规定，外商投资股份有限公司的注册资本的最低限额为3000万元，存在明显的次国民待遇。如果因此产生国际讼争，我国政府将处于十分被动的地位。 其次，中外合作企业中经营各方权利和义务失衡。我国的中外合作经营企业大多采用有限责任公司形式。根据《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，任何形式的中外合作经营企业都是有限责任公司。在这类有限责任公司中，按照《中外合作企业经营法实施细则》的规定，合作各方可以约定向合作企业投资或者提供合作条件，而合作条件可以是货币、实物、工业产权、专有技术、土地使用权等。根据《实施细则》的规定，合作各方缴纳投资或者提供合作条件后，应当由中国注册会计师验证并出具验资报告，由合作企业据以发给合作各方出资证明书。这就产生一个疑问，经过验资程序的投资和合作条件是否都是注册资本的组成部分，如果合作条件也是注册资本的组成部分，那么其和投资又有什么区别呢？创设这样一个法律概念的必要性何在呢？而根据《实施细则》规定，合作企业的注册资本是指合作各方认缴的出资额之和，合作条件显然不是注册资本的组成部分。中外合作经营的大量案例表明，在 实践中，外方的现金出资通常作为合作企业的注册资本，而作为中方合作条件的实物、工业产权、土地使用权和专有技术则不作为注册资本。这样就可能导致中外合作企业合营各方权利义务的严重失衡。这些不作注册资本的合作条件能否成为合作企业的财产呢？对作为合作条件的财产，是否可以成为合作企业债权人实现债权的标的呢？如果答案是否定的，那么，实际上只有提供现金出资的外方投资者对公司债务承担了有限责任，提供实物等作为合作条件的投资者却没有对公司的债务承担有限责任。在有限责任公司中存在对公司债务不负有限责任的股东，这和作为公司法律制度基石的有限责任制度相悖，也有违起码的公平和正义。实践中，这种现象也确实引起了境外和国外投资者的强烈不满。 另外，中外合作经营企业的中外合作者提前收回投资的规定有违法理。《中外合作经营企业法》规定，如果合作合同约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，经批准可以在合作合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。外国合作者在合作期限内先行回收投资的，中外合作者要对合作企业的债务承担责任。而根据《中外合作经营企业法实施细则》的规定，外国合作者在合作期限内先行回收其投资的方法可以有三种：（1）扩大外国合作者的收益分配比例；（2）外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；（3）经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。根据原外经贸部《关于执行〈中外合作经营企业法实施细则〉若干条款的说明》，其他方式是指允许外国合作者提取合作企业固定资产折旧费。外国合作者提取合作企业固定资产折旧费而使该企业资产减少的，外国合作者必须提供由中国境内的银行或金融机构（含中国境外的银行或金融机构在中国境内设立的分行或分支机构）出具的相应金额的担保函，保证合作企业的偿债能力。上述规定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企业是有限责任公司，就不能要求合营方承担认缴的出资额以外的责任。有限责任的基本内涵就是股东以其认缴的出资额对公司的债务承担责任。尤其是《中外合作经营企业法》规定外国合作者提前收回投资，中方合作者也要因此和外国合作者一样承担债务责任，不尽合理；（2）以提取折旧的方法提前收回投资违反《企业财务准则》和《企业财务制度》，固定资产折旧是固定资产的价值转移形式，它首先转移到产品成本或经营成本中，然后通过销售收入或营业收入而获得补偿，以保证企业的资本维持，提走固定资产折旧会违反资本维持原则；（3）银行和金融机构为用提取折旧的方法提前收回投资出具保函不可行，因为银行和金融机构出具保函需要有反担保，如果由中外合作企业出具反担保，上述担保就没有意义，而且出具保函时，保函的受益人还没有产生；（4）境外合作方提前收回投资以中方合作方取得合作企业清算时的剩余资产为前提貌似公平，实则对中方合作者不利。虽然合作合同约定剩余资产归中方合作者，但如果届时合作企业清算债务后没有剩余资产，这个约定就不能给中方合作者带来利益；即使清算时合作企业有剩余资产，但这些资产通常都是机器设备，这些机器设备使用多年后的残值很低，甚至是应当淘汰的机器设备，同样不能给中方合作者带来利益。 二、外资企业和我国企业法制协调的路径 统一的法律体系是法所调整的社会关系统一性的内在要求。法律体系是慎密的逻辑体系，法律冲突只应该发生在不同的法域之间，在同一法域内产生法律冲突，就意味着法律调整的必要。上述冲突表面上是法律条文的冲突，实际上是我国企业法律体系的冲突。我国已经成为引进外资最多的发展中国家，外商投资企业在我国经济中已经是半壁江山，在根本上解决这类冲突已经成为必要。从制度演化分析的视角来看，制度生成和型构的过程本质上是演化的，这一过程并不是传统达尔文进化论意义上的无意识演化过程，相反，它是一种基于认知进化并和主体存在相关性的有意识演化过程。 首先是企业法律制度的统一，将外商投资法律统一于由公司法律制度、合伙法律制度、个人独资企业法律制度构成的企业法律制度。随着我国《公司法》、《合伙法》和《个人独资企业法》的颁布和不断完善，我国企业的法律形态构成的趋向已经明朗：企业将分为公司、合伙和个人独资企业三种法律形态，并分别由《公司法》、《合伙法》和《个人独资法》分别调整。这也符合国际上企业法律分类的一般标准。由于公司、合伙和个人独资企业的企业分类所具有的科学性和涵盖性，它被许多学者视为至善的甚至是唯一的法定企业形态，为世界各国广泛适用。法律在反映一定的统治阶级意志的同时，还具有一些超越时间和空间，超越种族、宗教信仰和文化背景差异的共同价值 。尽管在我国企业法领域还存在不合理的二元立法体系，即存在现代企业制度构建中产生的《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》体系，还存在以往按照所有制标准建立起来的《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》体系，我们还面临着将以往的以所有制为标准的的企业立法体系融入现代企业立法体系的繁重任务，但是，这种融入只是时间问题。所有制只能反映企业的经济属性，不应该是划分企业法律形态的标准，划分企业法律形态的标准应当是企业产权组合的方式。就内、外资企业法律制度的协调而言，我国统一的企业法律制度需要明确《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》和外商投资企业法的主次关系，外商投资企业的法律责任、资本制度、组织结构、分配制度必须适用《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》的规定，外商投资企业法是我国统一的企业法律制度的补充，是外资管理法。外商投资企业法的主要内容是准入领域、批准程序、股权比例、保护措施、优惠待遇等。另外，我国将外商投资企业立法分割为中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法也缺乏逻辑上的合理性，在国际上也很少有先例。中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法的法律规则许多是相同的，分别立法会造成大量的重复，人为的切割会造成法理上的冲突。 其次是企业法律形态的统一，将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业分别融入公司、合伙、个人独资企业这三种企业法律形态。中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业只是说明企业的资本来源，不能用来表述企业的法律形态。但我国长期来将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业视为一种企业的法律形态，在工商登记中也是独立的企业类型。笔者认为，现有中外合资企业就是有限责任公司或股份有限公司，应由《公司法》管辖。中外合作企业则应当区别对待：股权型合营和契约型合营的标准在于合营企业有无注册资本，合作经营企业如有注册资本，就是公司；没有注册资本的中外合作企业就是合伙企业。我国原《合伙法》只承认自然人作为合伙人的企业，不承认法人作为合伙人的企业。根据修改后的《合伙法》第2条规定，合伙企业的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，将无论是自然人还是法人作为合伙人的中外合作企业纳入合伙法的管辖，已经没有任何法律障碍。否则，就会得出一个荒唐的结论：我国的《合伙法》只能管辖境内自然人和法人成立的合伙企业，不能管辖境外或国外的自然人和法人成立的合伙企业。外商独资企业可以是公司，也可以是合伙，还可以是个人独资企业。一个境外或国外的自然人作为投资主体的外商独资企业，就是个人独资企业。根据我国《个人独资企业法》的规定，个人独资企业是一个自然人投资设立并对企业债务承担连带责任的企业，但又规定不适用于外商独资企业。作为个人独资企业投资主体的自然人，在法律上并没有国籍的限制。而现在却存在这样一种不公平的情况：我国的自然人单独成立的企业只能是个人独资企业，业主须承担连带责任；境外和外国的自然人在我国的单独成立的企业可以是外商独资企业，法律上将其纳入有限责任公司，投资者只承担有限责任。数个境外或国外的自然人或法人成立的外商独资企业如有注册资本，就是有限责任公司或股份有限公司；如果没有注册资本，就是合伙企业。根据2006年以后开始实施的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，外商投资企业在注册登记时将分为有限责任公司和股份有限公司两种企业类型，这是我国企业法律制度的重大进步，表明我国管理部门正在努力实现内、外资企业法律制度的统一。但是，该《规定》又规定，公司登记机构在“有限责任公司”后相应加注“中外合资”、“中外合作”、“外商合资”、“外国法人独资”、“外国非法人经济组织独资”、“外国自然人独资”、“台港澳与外国投资者合资”、“台港澳与境内合资”、“台港澳与境内合作”、“台港澳合资”、“台港澳法人独资”、“台港澳非法人经济组织独资”、“台港澳自然人独资”等字样，在“股份有限公司”后相应加注“中外合资，未上市”、“中外合资，上市”、“外商合资，未上市”、“外商合资，上市”、“台港澳与外国投资者合资，未上市”、“台港澳与外国投资者合资，上市”、“台港澳与境内合资，未上市”、“台港澳与境内合资，上市”、“台港澳合资，未上市”、“台港澳合资，上市”等字样。另外还可以加注“外资比例低于25%”、“A股并购”、“A股并购25%或以上”等字样。这一规定的不足是其仍然排除了外商投资企业作为合伙企业和个人独资企 业的可能性，所有的外商投资企业都是有限责任公司或股份有限公司，这是和统一的《公司法》、《合伙法》《个人独资企业法》构成的企业法律体系和立法宗旨相悖的。据路透社报道，我国政府计划推出新法规，允许外国公司或个人在中国境内设立合伙企业。⑤我国的立法实践已经表明，统一内、外资企业立法是完全可能的。自1994年来，我国已经颁布了许多统一适用于内、外资企业的法律，如《票据法》、《对外贸易法》、《劳动法》、《担保法》、《保险法》、《合同法》、《仲裁法》、《企业所得税法》、《劳动合同法》等。 三、统一企业法制下中外合资企业的特殊规则 企业法制的统一并不意味着抹去所有外资企业和内资企业之间的差异。我们完全可以在保证法制统一的前提下，保留中外合资企业的某些特殊规定。 首先是中外合资经营企业股权转让的特殊性。股份的可转让性是公司制度优越性的重要体现，也是公司法律制度的基本原则。股份有限公司是典型的资合公司，其以公司的资本为信用基础，股东的人身关系比较松散，所以，在股份有限公司中股份转让几乎没有任何限制。在有限责任公司中，虽然股份的转让通常会有一些限制，通常表现为需要拥有半数股份以上股东的同意和原股东的优先购买权。但是，公司内部股东之间转让股份是没有限制的，而且，当股东向原股东以外的人转让股份时，原股东只有两个选择，要么自己受让股份，要么同意这样的转让。所以，即便在有限责任公司里，股份依然具有可转让性。我国现行法律对外商投资股份有限公司的股权转让没有特殊的规定，对中外合资经营的有限责任公司的股权转让则有严格限制，除了其他合营方的优先购买权外，合营一方转让股份，必须取得其他合营方的同意。笔者认为，外商投资股份有限公司的股权转让应当适用《公司法》、《证券法》的一般规定，外商投资有限责任公司由于其具有更加明显的人合性，其关于股权转让的特别限制是合理的。人合公司是指以个人信用为基础的公司。凡公司之经济活动，着重在股东个人条件者，为人合公司。此种公司，其信用基础在人——股东，公司是否能获得债权人之信用，不在公司财产之多少，需视股东个人信用如何而定。人合公司有以下特点：（1）合伙性明显，无限公司本质上很像合伙；（2）股东地位转移困难，因为人合公司注重股东的个人条件；（3）企业经营和企业所有合一，在人合公司中，企业的所有人就是企业经营人，即股东都可以参与公司的经营。笔者同时认为，外商投资有限责任公司在股权转让上的特别限制并没有否定股权的可转让性，因为合营各方之间的相互转让还是自由的，合营一方经其他合营方同意向第三人转让的可能性仍然是存在的。 其次是中外合资企业法人治理结构的特殊性。狭义的公司治理就是公司机关为了公司的利益而进行的管理活动和管理过程。公司法人治理结构是国家治理的缩影。按照三权分立的原则，现代公司的法人机关是依法行使公司决策、执行和监督职能的机构的总称。它们分别是行使决策权的股东会、行使经营权的董事会和行使监督权的监事会。法人具有自身的组织体，这个组织的意志是不同于团体中个人的意志，而且法人意旨是由法人机关来实现的。根据我国外商投资企业的相关法律，我国的外商投资企业适用不同的法人治理结构，外商投资有限责任公司中只有董事会，没有股东会和监事会。笔者认为，这种特殊的法人治理结构有其合理性。这种治理结构并没有妨碍决策权、经营权和监督权的正当行使。在外商投资的有限责任公司中，董事会成为决策机构，而经营权主要由其聘任的总经理行使。董事会实际上也行使监督权，这种监督权表现为对经理的监督和在董事会中合营各方的权利制衡。确实，在外商投资的有限责任公司董事会的决策中，合营各方是通过其委派的董事表达其意志的；和一般的有限责任公司股东会行使决策权有所不同，董事会的决策取决于董事人数比例，而不是股份比例，董事人数只能大至反映股权比例，不能精确反映股权比例。笔者认为，这两种决策程序只有量的差异，没有质的区别，其仍然体现资本多数决的基本原则。三十多年的实践证明，这种简约的法人治理结构是有效率的。而且，我国《公司法》也为建立灵活的法人治理结构预留了足够灵活的空间。如有限责任公司可以用执行董事取代董事会，可以用监事取代监事会。国有独资公司中可以不设股东会，其职能由董事会行使，其监督机构也不是内设的，而是外派机构。 最后是中外合资企业的存续期限的特殊性。永久存续是公司的又一基本特征。相对于合伙企业来说，公司强调的是资本的联合，因此，股东转让股份、死亡或破产都不影响公司的存续。公司可以存续到股东决定解散公司。外商投资的有限责任公 司则通常有经营期限。我国原《中外合资企业法实施条例》规定，合资经营企业必须有经营期限。1990年《合资法》修改时已经规定合资企业的经营期限可以根据不同行业作不同的规定。有些行业的合资企业必须有经营期限，有些行业的合资企业可以不规定经营期限。所以，原《中外合资企业法》和《中外合资企业法实施条例》关于合营期限的规定是不一致的。根据1990年《合资经营企业经营期限暂行规定》，服务性行业、土地开发或经营房地产行业、资源勘探开发行业、国家限制投资行业等，必须规定经营期限，其他行业可以不约定经营期限。现行《中外合资企业法实施条例》规定，合资企业的经营期限，按照《中外合资经营企业经营期限暂行规定》办理，改变了原来法律规定不统一的现象。中外合资经营企业和中外合作经营企业通常是为了特定的项目和特定的目的成立的，其有一定的经营期限是合理的。 注释: 参见虞政平《股东有限责任-现代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12页。 顾自安：《制度发生学探源：制度是如何形成的？》，见《法学时评网》2005年12月15日。 漆多俊：《市场经济企业立法观》，武汉大学出版社2000年版，第109页。 贺航洲：《论法律移植与经济法制建设》，载《中国法学》1992年第5期。 李佩瑜编译：《中国拟出台新规允许外国公司在华设立合伙企业》，参见路透社中文网2009年9月3日。 柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2011年版，第11页。 江平：《新编公司法教程》，2002年版，第140页。 沈四宝：《西方国家公司法原理》，法律出版社2006年版，第6页。
论文关键词： 企业/知识产权战略 内容提要： 知识产权作为一种无形财产权，是一种十分重要的经济资源。随着知识经济的来临，知识产权资源对企业的发展起着越来越大的作用。企业运用知识产权战略，即在生产、经营与管理中运用知识产权策略与手段，成为企业获取与保持市场竞争优势，谋求最佳经济效益的法宝。在建立现代企业制度的工作中，知识产权战略对实现企业产权结构调整、实现资源优化配置等具有非常重要的作用，并对企业经济增长方式产生前所未有的影响。知识产权战略的有效运用依托于知识产权法律制度作保障。 一、问题的提出 企业是我国社会主义市场经济的主体，也是利用知识产权资源的主战场。随着我国社会主义市场经济体制的建立，如何进一步深化企业改革，逐步建立现代企业制度，实现企业经济资源的优化配置，最大限度地提高经济效益，是摆在我们面前十分紧迫而重要的任务。 企业经济资源的开发和利用，无疑涉及到十分复杂的各方面问题，如经济体制、经济政策、现行法律规范、国内市场和国际环境等。无论如何，我们不能不注意到随着21世纪知识经济的来临，知识产权资源在企业优化配置、企业发展这一“舞台”上，将扮演着一个越来越重要的角色。实际上，在20世纪后半期，随着科学技术的迅猛发展，知识产权资源在世界经济增长中所作的贡献是在大幅度提高的。这在发达国家表现尤为明显。有资料统计，美国、日本、德国知识产权资源在经济增长中所占份额已达70%以上。我们还应该看到，知识产权资源在一个国家中的优化配置、有效利用，与这个国家实施富有成效的知识产权战略具有十分密切的关系。西方国家许多大型跨国公司和企业之所以取得巨大成就，原因之一就在于特别注重开发、有效利用知识产权，全方位实施企业知识产权战略。面对新世纪的到来，很多国家特别是发达国家的政府和企业已将如何运用知识产权战略，将知识产权资源作为21世纪经济增长的更重要的源泉，作为研究和决策的重头戏。 我国自党的十一届三中全会以来，在知识产权立法、建立知识产权保护制度方面取得了举世瞩目的成就。我国知识产权制度的飞速发展无疑给知识产权研究提供了广阔的天地，同时也提出了更高的要求。近些年来，我国知识产权研究方面可谓硕果累累，这些成果涉及知识产权立法、执法、管理、保护、利用等，对于推动我国知识产权法制建设，起到了重要作用。但是，我们也不能不看到，这些研究对知识产权战略运用，特别是对企业这一知识产权运用的极重要主体如何策略性地利用知识产权促进我国经济的发展的研究却很匮乏。企业界、经济界人士对这个问题的研究倒是在加强，这是令人振奋的。但遗憾的是目前我国很多企业在知识产权管理和知识产权战略运用上仍然感到十分生疏。这种局面如不逐步改变，面对新世纪知识经济的挑战，面对我国加入世界贸易组织后的新形势，我国的许多企业将难以在未来的激烈市场竞争中立足。加强企业知识产权战略的研究，就成为我国知识产权研究的一个十分紧迫的课题。 二、知识产权战略与企业 （一） 企业知识产权战略的概念 在涉猎“知识产权战略”之前，我们有必要对“战略”这一概念有个基本认识。“战略”一词最初源于军事学。随着社会的发展，其内涵在不断扩大，并广泛地运用于政治、经济、文化、教育、科技等方面。国外一些著名学者认为，国家战略是在平时和战时，组织使用该国政治、经济和心理上的力量，以实现国家目标的艺术和科学。我国《辞海》对“战略”一词所下的定义则是：战略是重大的、带有全局性的或决定全局的谋划。 我们可以对战略归纳出以下几点认识：第一，战略涉及的是带有全局性的、影响发展全局的重大问题。第二，战略具有系统结构，它包括战略思想、战略目标、战略方案、政策法律、动态调节机制几个相互联系的方面。其中战略思想属于观念范畴，是形成战略的前提，也是决定战略的总方针；战略目标是沿着战略思想所指引的方向应实现的要求，它应建立在对客观形势的分析判断上，应符合历史发展趋势；战略方案是实现战略目标而采取的方案、手段，包括实施战略的策略、战略步骤、战略重点等；政策和法律既是保证战略符合当前社会需要的条件，也是保证战略目标实施的基础；动态调节机制体现的则是战略实施的灵活性，即战略各要素应针对不同情况的变异表现出一定的可调节性。 第三，战略本身具有层次性。宏观方面的战略和微观方面的战略又可以从不同角度进行细分。 从战略的共性出发，结合知识产权的特点，笔者认为知识产权战略可定 义为：运用知识产权保护制度，为充分地维护自己的合法权益，获得与保持竞争优势并遏制竞争对手，谋求最佳经济效益而进行的整体性筹划和采取的一系列的策略与手段。就企业知识产权战略而言，可以简单地定义为企业为获取与保持市场竞争优势，运用知识产权保护手段谋取最佳经济效益的策略与手段。 （二）企业知识产权战略的特点 1．法律性。 企业知识产权战略是依托于知识产权法律制度的。这包括两个方面：（1）它具有依法确认的特点。企业知识产权战略的每一步利用都必须置于法律规范特别是知识产权法律规范的制约下，法律规范是制定企业知识产权战略的行为规则；（2）法律规范特别是知识产权法律规范对实现企业知识产权战略目标又具有可靠的保障作用。可以说，企业知识产权资源的开发利用与优化配置，是有效的知识产权法律保护和知识产权战略性运用的共同结果，两者缺一不可。 2．保密性。 企业知识产权战略与企业经营战略直接相关，实际上也是企业整体发展战略的组成部分。企业知识产权战略的实施涉及到企业经济和科技情报分析、市场预测、新产品动向，以及经营者在某一阶段的经营战略意图，如果被企业竞争对手掌握，将对自己造成极为不利的影响。因此，企业知识产权战略这些涉及带有商业秘密性质的内容宜加以保密，企业知识产权战略因之具有保密性的特点。 3．时间性和地域性。 这一特点是由知识产权的时间性、地域性特点所决定的。以时间性而论，与某一知识产权战略相应的知识产权期限届满或因故提前终止，相关的知识产权战略就应及时调整。就地域性而论，企业在制定、实施知识产权战略时应考虑到知识产权的权利产生地。这一点对于企业实施国际知识产权战略，开拓国际市场是极端重要的。近些年来我国许多著名品牌在国外屡遭“抢注”，蒙受巨大损失，就是一个反面例子。 4．整体上的非独立性。 企业知识产权战略属于企业经营发展战略的一部分，其目标的实施与企业其他战略往往是相互包含、相互交错的，单纯地运用难以收到满意的效果。以企业知识产权战略中的商标战略为例，它与企业市场营销战略、广告宣传战略、市场竞争战略、企业形象战略紧密相关。不过，整体上的非独立性并不排斥企业知识产权战略的相对独立性。企业知识产权战略有其自身的发展规律。 （三）企业知识产权战略研究的主要内容 企业知识产权战略是一个跨法律、经济、科技、文化、社会学、心理学等学科于一体的边缘学科，当然其立足点还是法律和经济两方面。我国目前对这一问题的研究主要处于宏观层面，对于操作性较强的微观层面的研究则尚未深入；即使是在宏观层面上，许多问题的研究仍是空白。企业知识产权战略的研究主要有以下内容：1.企业知识产权战略的基本理论；2.企业知识产权战略在企业发展中的地位；3.企业知识产权战略与企业其他发展战略的关系；4.企业知识产权资源在企业经济中如何实现优化配置；5.企业知识产权战略的类型和具体的实施策略；6.企业知识产权战略与建立现代企业制度的关系；7.不同类型企业的知识产权战略；8.企业知识产权战略的法律保障问题；9.发达国家企业知识产权战略的实施及对我国企业的启示。 三、企业知识产权战略与建立现代企业制度的关系 （一）建立现代企业制度是我国企业改革的一个重要目标 现代企业制度是发展社会化大生产和建立我国社会主义市场经济的基础。当前我国企业特别是国有企业在社会主义市场经济中正面临着挑战与机遇，企业在转换经营机制，逐步成为独立经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的商品生产和经营单位，成为独立的享有民事权利和承担民事义务的法人实体。其实这正是现代企业制度所要求的，因为现代企业制度的重要特征就是产权明晰，除企业中国有资产所有权属于国家外，企业享有包括国家在内的出资者投资形成的全部法人财产权，成为享有民事权利和承担民事义务的企业法人。 现代企业制度是我国企业改革的一个目标，同时，现代企业制度也必然要求企业重视知识产权这一无形的财产权的作用。知识产权作为无形财产权是企业“法人财产权”的重要组成部分。企业拥有知识产权的数量和质量往往是决定一个企业市场占有率和市场竞争力的决定性因素。 （二） 企业知识产权战略对实现企业产权结构调整、资源优化配置的作用 优化企业产权结构、实现企业资源优化配置，是建立现代企业制度的应有之义。在这两个方 面，企业知识产权战略的有效推行能起到举足轻重的作用。 从经济学角度看，产权安排属于制度结构中的一个重要因素。产权是“授予特定个人某种‘权威’的方法，利用这种权威可以从不被禁止的使用方式中，选择任意一种对特定物品的使用方式。”知识产权属于一种无形财产权，在经济学上则表现为一种经济资源，在企业中还表现为一种经营资源。知识产权在企业产权结构中占据越来越重要的地位。随着科学技术的发展，科学技术在经济中所占的份额不断上升。经济学家测算，科学技术对国民经济总产值增长速度的贡献值，在20世纪初只占5%～20%，到世纪中叶后升至50%，以后更快速上升到60%～80%，以至80%以上.也就是说，经济的发展越来越依赖于科学技术进步。美国经济学家保罗·罗默提出的“新增长理论”即指出，在信息时代，生产不仅是资本和劳动两大要素组成，科技业已成为组成生产的第三大要素。可以说，随着商品技术含量的提高，当前世界正由物化商品向非物化商品发展。作为重要无形资产的知识产权资源如何优化配置，就成为各国经济发展战略的重要内容。 从经济发展意义上说，所谓资源，是指对产出创造具备有效增长功能的各种投入的集合，但这些投入必须为创造产出的投资者通过一定的方式所能选择。作为经济增长的基本条件和表现形式，资源配置（或资源优化配置）是指为最大限度减少宏观经济浪费和实现社会福利最大化而对现代技术成果与各种投入要素进行的有机组合.企业知识产权资源的优化配置则属于微观经济范畴，它是企业为实现经济效益的最大化而对投入的知识产权资源与其他各投入要素的有机组合。知识产权资源本身的投入，不仅是企业经济资源存量增加的表现，更重要的是它能促进企业各种经济资源和投入要素的有机组合，促使企业资源发挥出最佳整体效用。 知识产权资源在促进企业经济增长、资源优化配置方面的作用，与企业产权结构、产业结构的调整是协同进行的。这主要表现在创造各名牌产品上。名牌产品不仅是企业分化组合的主导因素，也是优化资源配置的重要手段.创名牌产品正是企业实施知识产权战略的目标。名牌产品是企业长期经营的结果，其背后意味着企业有着良好的信誉、技术实力和管理能力。名牌产品企业容易通过合并、兼并、联营、控股等多种形式建立以名牌产品为龙头的现代企业集团。在实现资产重组过程中，低效率资源被以各种方式步入效率高、科技实力强的企业，社会新的投资也逐渐向名牌优势企业集中，这样就实现了企业资源优化配置。 （三）企业知识产权战略对企业经济增长方式的影响 经济增长方式由粗放型向集约型转变，这也是我国企业建立现代企业制度的一个目标。党的十四届五中全会即提出了将我国经济增长方式由粗放型向集约型转变的重大课题，它是在我国经济进入工业化中期，市场竞争日益成为我国经济发展动力的形势下提出的。 就企业而言，集约型经济表现为企业的集约经营，即用少量的投入得到同量的产出，或者用同样的投入获得更多的产出，生产的增加主要依靠技术创新、技术进步和科学管理，而不是活劳动和物质投入的增加。企业集约经营的结果是形成产品开发与研究、产品生产与市场营销的规模经济，以低成本优势和产品高附加值利润获得市场竞争中的丰厚回报。 企业集约经营是当代企业发展的一个重要特点。从本质上讲，企业集约经营是以企业技术创新、技术进步为基础的。在当代，技术对经济增长的贡献已取代劳动力和资本成为首要因素。企业实现经济增长方式的这种变化，不是一蹴而就的，它涉及到企业技术创新、提高产品质量与经济效益等重大问题，而这些因素都与企业实施知识产权战略有内在联系。仅以商标战略，特别是创立驰名商标战略加以剖析，即可见一斑。 商标，就其形式而言，是商品的经营者或服务的提供者为区分其他同类商品或服务而使用的带有显著性的标志。就其实质而言，它又是企业信誉、产品质量和对消费者吸引力的综合载体。由于商标权具有专有性，商标从法律性质上讲是企业的一种垄断优势。这种垄断优势的强弱，与商标的知名度成正比， 商标知名度越大，垄断优势越强，拥有该商标的企业越能获得超额利润。例如，我国是世界上最大的服装生产国和出口国之一，但由于知名品牌少，产品出口仍以低附加值为特点，产品单价远低于国际平均水平。我国的丝绸服装每年成批出口到美国，尽管质量优良，但如果用自己的商标每件只能卖20美元， 而换上美国的驰名商标，则可卖到300美元。正是由于上述特性，创立驰名商标成为市场经济发展的必然要求，成为企业实现经济增长方式由粗放型向集约型转变的必由之路。在市场经济条件下，企业的竞争体现于市场竞争，市场竞争体现为产品的竞争，产品的竞争则是通过品牌的竞争来实现的。驰名商标由于信誉卓著，在消费者心目中具有普遍的影响力，它已成为企业的一笔巨大财富。就一个国家而言，它又是民族工业的象征和经济实力的体现。而驰名商标实际上又是企业长期集约经营的结果，驰名商标的良好效用则正是企业经济增长方式由粗放型向集约型转变的重要反映。毋庸指出，企业驰名商标的出现既是企业辛勤劳动的结晶，也是企业坚持实施商标战略的结果。 另一方面，我们还可以看到，企业市场竞争归结为品牌的竞争，品牌竞争则是以质量和技术为基础的。驰名商标商品意味着优良的产品质量，产品质量是创立驰名商标的先决条件，只有在追求产品质量的基础上才能创立驰名商标，而产品质量的提高归根到底是企业技术创新和进步。因此，企业驰名商标战略的实施不是孤立的，它应与企业实施技术创新、专利战略紧密地结合起来。由此可以进一步看出，实施企业知识产权战略也是实现企业经济增长方式转变的重要途径。 就我国企业现状而论，集约型经营尚未实现。许多企业由于忽视技术在产品开发、市场开拓方面的运用，许多产品技术含量低、原材料消耗大、效益低。这种状况只有通过建立以企业为主体的科技进步运行机制、加强企业质量管理和知识产权的策略性运用等才能改变。 四、企业知识产权战略的法律保障 如上所述，企业知识产权战略具有法律性特征。良好的知识产权法律环境，是保障企业知识产权战略目标实现的前提条件。正如有的学者所指出的：一个现代化的公平的专利制度，通过对发明人及其物质利益的承认，鼓励发明和革新活动，为专利权人提供一种安全的技术保护方法，并为这种活动创造良好的法律环境。一个有效的商标制度，对一个国家来说，能改善国内的商业环境，促进经济的发展，并为接受先进技术作准备.具体而言，完备的知识产权法律制度对于企业知识产权战略有以下几方面的作用： 其一，能够对企业知识产权进行充分的保护，使企业知识产权战略的推行按预期目标推进。 其二，促使企业重视运用知识产权资源发展自己。一般地说，一个国家知识产权法制健全的程度与该国企业重视运用知识产权战略的程度是紧密相联的。在一个知识产权保护十分不力的国家，企业即使有再好的知识产权战略思想也是不可能实现的。 其三，吸引国外企业参与国内市场竞争，并且积极有效地推进其知识产权战略。随着我国国内市场的国际化，外国许多大企业和名牌产品大量涌入我国，它们不仅输出产品和资本，更重要的是通过输出品牌、申请专利欲占领、控制我国市场。目前我国许多技术领域与市场分别被外国企业专利和商标所覆盖，形势相当严峻。这暴露了我国许多企业在知识产权保护意识和知识产权战略运用上的种种问题。 知识产权法是调整创造性的智力劳动而产生的社会关系的法律规范的总称。知识产权法被公认为是用以促进科学技术和经济发展的有力武器，也是进行国际间科学技术和文化交流、发展对外贸易的工具。在我国社会主义市场经济中，建立知识产权制度也有利于建立现代企业制度.近些年来，日益完备的我国知识产权制度在保护企业合法权益，促使企业进行技术改造和创名牌战略方面起了十分重要的作用。像海尔、长虹、康佳等一大批国内知名企业就是伴随着我国知识产权制度的完善而迅速成长起来的。知识产权制度对于企业的巨大作用越来越被更多的企业所认识。但是，我们也应看到，仅从企业发展角度看，我国知识产权现行法律依然存在着这样那样的一些问题。这里不妨以专利法、商标法为例略加剖析。 我国《专利法》经1992年修改后至今已8年，随着我国社会主义市场经济体制的建立，企业朝现代企业制度方面的推进，以及国际专利制度的迅猛发展，专利法中若干不适应性已逐渐暴露。与企业有重要关系的如专利诉讼中无效宣告请求的适用对企业的长期困扰、发明专利申请审批期限的不确定、职务发明界定的不合理性以及实用新型审查制存在的问题都有待完善。鉴于此，2000年8月《专利法》第二次修订案通过，新的《专利法》于2001年7月1日施行。 我国《商标法》在1993年也经历了一次修改。应当说，这部法律与企业关系更为密切。因为商标使用的主体是企业。该法随着当今形势的变化也暴露了一些问题。如注册公告中的异议 制度，会使绝大多数企业申请注册的商标向后推延三个月。商标法缺乏对驰名商标、联合商标、防御商标的规定，对服务商标的规定也过于笼统。这些问题有待于在修改商标法时加以完善，以更好地促进企业开展商标工作，实施名牌战略。 五、研究企业知识产权战略的重要意义 从国外来看，企业知识产权战略的研究已有相当长的时间。特别是像日本、美国、德国等一些发达国家十分注重企业知识产权战略的研究和运用，并且取得了很大的成就。其中日本在企业知识产权战略研究和运用上最为成功，它在“二战”废墟上短短几十年内即成为世界经济强国，形成了很多值得借鉴的经验。仅以专利战略为例，日本书刊涉及到这方面的远比其他国家要多。如1973年日本出版《美国企业的专利·技术战略》，1974年特许厅出版《欧洲企业的专利·技术战略》，发行《专利战略实用手册》（科普型）。 相比之下，我国对知识产权战略的研究尚处于起步阶段。这与我国知识产权法律制度的迅猛发展是很不相适应的。特别是随着市场经济体制的建立，国际知识产权制度的飞速发展，以及发达国家许多大企业运用知识产权战略不断占领和控制我国市场，企业知识产权战略的滞后性日渐暴露。针对现实情况，我国国家知识产权局印发了《关于加强专利战略研究制定工作会议纪要》的通知，旨在促进企业等知识产权战略实施主体从战略高度有效地运用专利权、专利信息，积极适应专利制度等法律制度保护下的国内外市场竞争，使我国的专利战略研究、运用和管理方面有一个大的发展。 企业知识产权战略研究就我国当前国有企业改革而言，提出了一种新的视角和思路。这一研究的理论意义和实践意义是不容置疑的。 （一）企业知识产权战略研究是一个边缘性的交叉课题，它既是知识产权研究方面的一个纵深发展，也是当前我国企业改革理论的一部分。因此，这一研究无论是在丰富和发展知识产权法学学科还是在企业改革理论上都具有比较重要的学术价值和理论意义。 （二）企业知识产权战略与建立现代企业制度、促进企业产权结构调整、优化资源配置方面都具有紧密的联系。基于此，研究这一问题是适应实现两个根本性转变的需要，是进一步深化当前国有企业改革的需要。 （三）企业知识产权战略研究有利于企业重视技术进步、优化产业结构、实现我国“科教兴国”战略。我国目前产业结构仍以劳动密集型为主。有资料统计，近20年来，我国经济增长的贡献，资本和劳动力投入占72%，技术进步占28%.而现代社会商品的技术含量越来越高，科技对经济增长的贡献率也越来越高。研究企业知识产权战略有利于我国企业迅速赶上这一发展趋势。 （四）企业知识产权战略研究有利于充分保护知识产权，防止和控制企业无形资产流失。近些年来，我国企业无形资产流失十分严重，其中原因是多方面的。有一点值得指出的是，凡是无形资产流失十分严重的企业，其知识产权保护意识和知识产权战略运用都是十分低下的。加强企业知识产权战略研究，有利于提高知识产权等无形资产在企业中的地位，促使企业珍惜和运用知识产权开拓市场。 （五）企业知识产权战略研究有利于促使企业公平竞争，制止不正当竞争，确保企业在国内、国际市场竞争中的有利地位。知识产权是一种垄断权，实现公平竞争也是知识产权制度追求的目标之一。创造公平竞争环境，形成一个统一、开放、竞争有序的大市场，是企业实施知识产权战略的外部环境因素。研究企业知识产权战略，有利于促使企业充分利用市场机制促进资源优化配置，促使企业生产要素依市场化原则合理流动，获得市场竞争的有利地位。 （六）企业知识产权战略研究是全面振兴我国国有企业，创国际知名品牌，增强国有企业国际竞争力的需要。 国有企业是我国国民经济的支柱。近些年来，由于经济体制不顺等多种原因，我国国有企业大多陷于困境。在国际上知名品牌如凤毛麟角，国际竞争力不强。而与此相反的是，西方国家的大公司企业不断以知识产权作为开路先锋，占领我国技术和产品市场。它们向中国实施投资战略最重要的步骤就是想方设法除掉我国同类产品有竞争力的商标。在这种情势下，加强对我国企业知识产权战略的研究，确立和维护我国企业品牌优势，增强其国际竞争力，就显得更加重要。 注释： 陈昌柏。知识产权战略[M]·北京：科学出版社1999.18. 孙小礼。“科学、技术与社会”研究的现实意义[J]·北京大学学报（哲学社会科学版），1996：（6）。 尚鸣，静雁。以名牌产品为支撑提高经济增长质量[J]·管理世界，1995：（5）。 俞兴保。知识产权及其价值评估[M]·北京：中国审计出版社，1995，6～8. 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关键词：合伙 合伙财产 合伙税收 有限合伙
合伙是与产品经济同步发展起来的。早在法人制度形成以前，合伙就是自然人在商品经济关系中唯一的联合形式，并纳入民法的调整范围，近代西方的合伙制度和有关立法有了进一步的发展，在现代，虽然法人制度又得到了充分的发展，但合伙也并未走向衰落，在各国仍然是相当普遍的一种经营方式〔1〕（p154-155）。但各国对合伙的定义由于国情和法律本利的不同而有所差异，我国现行的《合伙企业法》对合伙的定义是：本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资，合伙经营，共享收益，共但风险，并对合伙企业债务承担无限联大责任的盈利性组织。
我国的合伙企业法自颁布以来，并未引起社会太大的反响，并未出现象国外那样繁荣的景象，原因是多方面，但立法的不足是一个重要的方面，下面我们分别就各个问题展开论述。
一、关于合伙的法律性质
按照普通法系的传统理论，合伙是合伙人根据明示或暗示协议成立的社团，它是合伙人之间的集合，它并不是一个法律主体，但是在现代，随着各国经济的发展和法制的变革，人们对合伙的界定也出现了很大的变化，不少国家的商法理论和立法实践中不仅确定了合伙的特殊权利能力，以及合伙具有自己的名称，能以自己的名义从事民商事活动和诉讼活动，而且有些国家还承认并确立合伙具有法人资格，例如：法国1978年第9号法令修正《法国民法典》，第1482条规定除本篇第三章所规定的共同冒险外，合伙自登记之日起具有法人资格。美国的统一合伙法则认为：合伙具有类似于法人的权利能力和行为能力，它不仅可以以自己的名义拥有动产和不动产，从事民商活动和诉讼活动，而且可以像法人一样被宣告破产，乃至美国不少学者认为：合伙与公司在美国都是法人，但又不是同一类别同一层次的法人〔2〕。
我国现行《合伙企业法》对于合法的法律性质的认定主要包括含于以下法条中。
该法第19条规定：合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产，合伙企业进行清算前，合伙人不得请求分到合伙企业的财产，但本法另有规定的除外。第25条规定：“各合伙人对外执行合伙企业事务享有平等权……执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业”。第32条规定：“合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协定约定的比例分配和分配，合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由合伙人平均分配和分担”，另外该法还规定了合伙企业可以拥有自己的名称，可以登记的商号对外从事赢利性活动，而且也可以以合伙企业的名义为他人提供担保。
以上法条分别从合伙企业财产的独立、合伙企业事务的执行、合伙企业利润和亏损的分担及合伙的名称等各方面对合伙的法律地位作出了规定，从中我们可以看出我国法律所确认的合伙是一种独立的法律主体，是一个与其合伙人不同的独立的实体。
但是，从责任承担上却又是人们对于其法律地位产生了争议，根据该法的规定，各合伙人对合伙债务承担无限连带责任，据此我们可以看出我国法律不承认合伙的法人资格，因为法人的各股东依法都承担有限责任，这里本身就存在着一个逻辑矛盾。一方面我们法律承认合伙是一个拥有名称，依法登记成立的经营性实体，拥有自己独立的企业财产，而另一方面却又不让其独立承担责任，此外，正因为合伙人要依法承担无限连带责任才使人们对此种经
营方式望而却步，而且在现实生活中，这种无限连带责任好象是很难兑现的，许多投资者的企业一旦出现经营不下去的局面，即使法律规定并保护债权人的债权，而债务得知里却根本无法保证，使得法律的严肃性受到威胁，因此，我们是否考虑对合伙的法律性质重新界定，当然途径是多方面的，我们可以确认合伙的法人地位，或者确认部分合伙人的有限责任。
法律是为经济生活服务的，既然合伙这项经营方式的运转出现问题，我们就应该从法律上对其性质加以规定，我们可以在法律中规定合伙的法人地位，或者使部分合伙人的承担有限责任，（这在后面将有论述）使人们减轻心理压力，提高投资的积极性。
二、关于合伙人的资格
各国由于经济基础和立法精神的不同，使各国对合伙人资格的规定相差甚大，但总的来说西方国家对合伙人的范围较为宽范，除了自然人，还包含有其他经营性实体，根据我国《合伙企业法》第9条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人”，我们可以看出，该法把合伙人限定为自然人，从而排斥了法人的合伙人资格，我觉得这也有不妥之处。首先，我国目前有关合伙人资格中存在不协调之处，我国《民法通则》中将个人合伙规定在自然篇，而将法人间的联营，规定在法人篇，而《合伙企业法》又将自然人规定为唯一合伙人，这使得法律本身产生了矛盾。其次，法人作为合伙人有其充分的支持理由，主要表现为：（一）法人有充分的权利能力处分自己的财产。（二）法人参加合伙以后其全部财产承担民事责任并不影响股东对法人承担有限责任，有人提出说法人承担有限责任，我觉得这种说法本身就是不正确的，法人应其全部财产对外承担责任，其实质也是一种无限责任，承担有限责任的仅仅是股东而已，因此将法人作为合伙人对股东的有限责任并不冲突。（三）多数国家的法律对此并无限制，我国《民法通则》也规定了企业、事业单位可以采取联营的形式，并且实际上存在着合伙型联营的企业集团。因此，我国应该对有关合伙人资格的规定加以修改。
三、关于合伙的税收政策
按照传统合伙法的理论，合伙是合伙人的集合，并不是一个实体，因此，典型的合伙是不缴纳个人所得税的。合伙人从企业中取得的收入被分解为合伙人个人的收入，合伙人分别申报缴纳个人所的税，在公司将其利润分派给股东时股东需要再就该项红利缴纳一次个人所得税。这就是人们通常所说的“双重税收”，从法理上讲，公司的这种双重税收有其正当性，因为公司是一个具有独立民事能力的法人，它的收入当然应当纳税，而股东作为与公司不同的人，其收入也应当缴纳所得税，合伙可以免于缴纳企业所得税一直被认为是合伙与一般公司的基本区别之一，也是合伙的优点之一，合伙不缴纳企业所得税也是国际通例。
然而，我国1997年的合伙法规定，合伙企业也需要缴纳企业所得税，而合伙热的收入照例仍然需要缴纳个人所得税。也就是说，合伙企业在税收的待遇上是与公司一样的。如果说公司缴纳企业所得税尚有股东的有限责任作为一种补偿，因而获得了某种利益平衡的话，那么，合伙企业缴纳企业所得税则是显失公平的，因为合伙人对企业的债务要承担连带责任。这种税收制度使合伙人从制度上就处于极为不利的地位。事实上，目前的合伙组织基本上限于律所，会计师事务所等一些专业性的行为，在工商管理机关登记的非专业合伙企业几乎没有。造成这种结果的原因是可想而知的。合伙作为一个非正式的企业本来应有的税收上的优势没有了。而合伙人的责任却没有因此而稍有减轻，任何一个明智的投资者是不会考虑、选择合伙这种形式的。到目前为止，合伙这种具有高度灵活性和广泛适用性的企业的法律形式被人为地限制在极其狭小的范围之内，这是很不正常的，也影响了人们利用合伙形式自主创业的积极性，这大概也有违立法者的初衷。鼓励人们自主投资创业，对任何一个国家都是一个重大的课题，它不仅具有经济上的意思，同时也具有重要的政治意义，尽可能减少企业的税赋，无疑是一种鼓励人们投资创业的有效措施，因此我国现行的合伙企业对此也应加以改进〔3〕。不过值得庆幸的是我国政府已从文化刑事已取消了合伙创业的税收，因此我们期待立法的修改。
四、有关合伙的种类
我国立法存在的不足之处没有将有限合伙和隐名合伙纳入法律的调整范围，现在我们对这两种合伙形式逐一加以分析来认定其存在的合理性以及我国立法完善的出发点。
首先，我们来谈一下有限合伙。
有限合伙是为了在某一商号的名义下从事。商业经营而建立的一种合伙，在该种合伙中包括两种合伙人：对合伙债务承担有限责任的合伙人和对合伙债务承担无限责任的合伙人。有限合伙人以其出资为限对合伙债务承担责任，如果有限合伙人已经缴付了出资，那么它对有限合伙人的债权人不再承担任何财产责任，在这一点上，有限合伙人相当于有限责任公司与股份有限公司的股东。
由于有限合伙人责任的有限性，所以在许多方面，其同无限合伙人的权利是不相对称的。有限合伙人承担有限责任的代价为放弃合伙事务的经营管理权，他们不得管理合伙事务，不对外代表合伙，与普通合伙及公司制度相比，有限合伙制度有其特别之处，这使许多人愿意选择有限合伙的形式而非普通合伙或者公司，主要表现如下：
（一）有限合伙责任的有限性为投资者提供了安全，设立条件的相对较低要求为投资者提供了方便。
产业投资方式较多，但风险投资无疑是一种常见的方式，在高风险企业或者创立阶段的企业，他们的融资环境并不十分的好，特别是在高科技产业中，投资回报虽然较高，但风险也相对较大，对投资者具有很大的吸引力，但是在投资模式的选择上，却忧郁不决，有限责任公司或者股份有限公司出资者的责任是有限的，但设立的法定条件要求较高，特别是股份有限公司，使得许多风险投资者较少选择。普通合伙虽然设立的法定条件要求较低，但出资人却不以投资额为限承担有限责任，而是承担无限连带责任，这使许多投资望而却步。
采取有限合伙的方式，很好地解决了这一矛盾。一方面，投资者作为有限合伙人，可以把自己的风险与责任限制在出资的范围内，正如德国学者所言：“在中小企业中，有限合伙是一种颇为常见的组织形式，有限合伙吸引人的地方在于，它可以是人们称为支付有限责任的活人”，另一方面，合伙企业的设立条件要求相对较低，为投资人设立企业提供了方便。
不过，任何一种制度在获得一种建制的同时，就意味着失去了另一种价值，有限合伙虽然为愿意承担有限责任的投资人提供了方便和安全，但却降低了合伙的信用，合伙的信用价值高一直是其经久不衰的一个重要原因，所以有限合伙的信用要低于普通合伙。
（二）有限合伙的灵活性避开了公司对技术出资比例的限制。
如果采用公司形式，那么技术出资的比例将受到公司法上的限制，例如，在我国，主要存在两大障碍：一是技术出资在出资中所占的比例。二是技术出资的估价问题。按照我国《公司法》第24条的规定“以工业产权，非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”虽然这一除外性规定为灵活性留下了余地，但何谓“高新技术”，仍然要经过专门机构的认定，也是一个问题。
采用合伙形式，就可以避开评估与比例的问题，投资比例和技术评估完全可以由合伙人来协商确定，例如，我国《合伙企业法》第11条规定，对货币以外的出资需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定平价机构评估。“甚至，按照我国《合伙企业法》的规定，经全体合伙人协商一致、合伙人也可以用劳务出资〔4〕，因此，这是与公司制度比较而言，实际上也普遍合伙中也存在的优势。
（三）有限合伙的内部治理结构，较普通合伙与公司形式具有更大的灵活性。
在有限合伙中，有限合伙人一般只出资和分享利润，不参加经营管理，或者虽然参加经营管理，但不起决策作用。经营管理权与决策权往往掌握在承担无限责任的合伙人手中，有时合伙的管理形式比较简单，不向公司管理机构那样复杂，也不需要像普通合伙那样经全体合伙人一致同意。无限合伙人完全自主决策，这种决策权对于高风险投资者是十分重要的。
我国现行《合伙企业法》不承认有限合伙这种形式，明确禁止在合伙企业的名称中使用“有限”或者“有限责任字样”〔6〕，并且第2条在冠以合伙的定义中也明确地规定了各合伙人的无限连带责任。不过，我国《合伙企业法》在起草时，曾经有专门一章规定“有限合伙”，只是，在通过时被删除了。不过，在今天我国正在崛起的高科技产业需要有限合伙，广大中小企业也渴望采用这种形式。当今世界上许多国家，如德、法、美、日本等国都普遍承认商事有限合伙这种组织形式。这种组织形式极大地促进了经济的发展，是经济发展的需要。
国外还存在另一种合伙类型—隐名合伙，它是一对它人所经营的事也出资，不参与经营且只承担有限责任的一种合伙形式，与有限合伙的区别主要在于它只是有隐名合伙人和出名营业人组成，即不再合伙人名册中记载隐名合伙人的姓名及其他资料，与普通合伙相比，隐名合伙具有以下特征：（1）隐名合伙人的出资，其财产所有权转移与出名营业人；（2）隐名合伙人不参加合伙事业的经营管理；（3）隐名合伙人不是合伙的权利义务主体，不能代表合伙与第三人发生法律关系；（4）隐名合伙人的出资以金钱为限；（5）隐名合伙无团体性〔7〕。
（p391-392）
其次，同有限合伙一样，隐名合伙在我国《合伙企业法》第13条所列合伙协议应载内容中有一条明确规定合伙协议应记载合伙人的姓名和住所。其实隐名合伙有其存在的价值，我们应该考虑建立这种合伙形式，主要理由有：
（一）确立隐名合伙制度，是一人参加多各合伙关系成为可能，我国现行法律对一人参加多各合伙关系的问题并未作出明确规定，但一人参加多各合伙有利提高投资者的积极性，同时也利投资企业的融资，但由于合伙人对外承担无限连带责任，而如果允许上述关系发生，一旦经营失败，所谓的无限连带责任可能仅仅是名义上的。此外，还势必引起该合伙人参加的其他合伙关系产生连锁反应，不利于维护合伙关系的稳定，但若确立应名合伙，由于该合伙人承担有限责任，因此，就可以克服一人参加多各合伙关系所存在的上述缺陷。
（二）确立隐名合伙制度，可以扩大合伙的集团范围，开辟广泛的投资领域，社会上存在着许多闲散资金，而所有者存在银行转利息太低，而自己投资却不愿参与经营或是无法顾及，因此，隐名合伙就很符合它们的投资愿望，从而扩大了合伙的融资渠道〔8〕。
因此，我国目前法律所规定的单一的合伙形式难以适应复杂多样的社会经营生活的现实需要，因此，在制度或修改有关合伙的法律时，应考虑加以由下合伙及隐名合伙的章节，从而促进合伙的进一步发展。
经过二十多年的改革，我国的市场经济体制建设已经取得了重大进展，就企业制度而言，我们已经制定了一系列符合现代企业制度的法律，但是，到目前为止，市场主体仍比较单调，特别是我国的合伙制度还存在重大不足，国外大部分国家都已经把有限责任引入了合伙制度，而我国法律禁止这么做！
在当今世界，任何国家不可能游离于世界经济之外，其他国家所发生的事情也不可避免的会对我国产生影响，有其是现代国际竞争如此激烈，包括合伙企业之间的竞争，借鉴国外的合伙立法，检讨和调整我国现行的合伙制度，已经为我们当务之急。 参考文献：
〔1〕江平.民法学〔M〕，北京：中国政法大学出版社，2000.
〔2〕王果纯.商主体若干基本问题研讨〔J〕.民商法学，2001（5）.
〔3〕宋永新.关于我国合伙法律制度的若干问题〔J〕.中国法学，2001（4）.
〔4〕见我国《合伙企业法》第11条.
〔5〕李永军，论商事合伙的特质与法律地位〔J〕.行政与法〔增刊〕，2002（1）.
〔6〕见我国《合伙企业法》第5条.
根据《保护工业产权巴黎公约适用指南》的阐述,厂商名称虽然在各国法律中解释不同,但是一般而言,就是指标识自然人或法人的企业名称。不过,在世界知识产权组织《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》的中文译本中,Trade name却又被翻译成商号。我国《企业名称登记管理规定》第7条规定,企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成,法律、行政法规另有规定除外。
此处,字号是商品生产者为了表明不同于他人的特征而在营业中使用的专属名称,其意义相同于商号。因此,许多学者从此角度出发,认为商号应该是企业名称的组成部分,二者并非同一概念。进而,享受企业名称专用权的部分,到底是包含字号(商号)的完整企业名称还是仅仅字号(商号)部分,则容易引起争议,并可能导致企业名称专用权侵权标准认识的不当。事实上,在世界知识产权组织现在的正式官方中文译本中,Trade name无论是被翻译成企业名称,还是被翻译为商号,都倾向于被解释为企业在商业活动中用于正式登记注册的名称。而在登记注册的相关程序规定方面,世界知识产权组织则认为,各个国家应该在全国性层次上规定注册的可允许和接受的条件,即要求注明企业性质和商业活动的目的。
对我国的相关规定,我国是由国家、省或直辖市、市及县工商行政管理机关对各类企业进行登记注册,名称应有标明行业和企业组织形式的文字,并由相应的工商行政管理机关核准。另外,我国企业在商业活动中只能使用一个企业名称,即使因特殊需要经核准有一个从属名称,也不能在商业活动中使用。所以,综上对比,在我国受到专用权保护部分的企业名称,是包含行政区划、字号、行业、组织形式字样在内的完整企业名称,而并非单一的字号(商号)部分。同样,在讨论企业名称权侵权标准时,应该在完整的企业名称的层面上考虑。
企业名称专用权保护尚需完善
企业名称,作为一种受到知识产权法保护的商业性标识,其作用主要是用于区分提供相同商品与服务的不同市场主体。因此,在判断企业名称专用权侵权的基本理由上,应该以是否存在商品与服务市场主体混淆的可能性为标准。进而,企业名称专用权同样应该存在行为与禁止两方面的含义。其中,前者表现在企业名称专用权人可以在经营活动中使用其被核准登记的企业名称。从《企业名称登记管理规定》第3条规定可以看到,企业名称在企业申请登记时,由企业名称的登记主管机关核定,并在核准注册后,可以在规定范围内享有专用权。即承认企业名称专用权的行为。而后者,本应表现为专用权人有权禁止他人在商业活动中使用可能造成消费者混淆的企业名称。但是,在现行企业登记及企业名称登记相关法规规章中却没有明确规定。
关键词：企业法律顾问合同管理预防性合同救济性合同
“企业法律顾问”本既可包括身为企业雇员、担当法律顾问职责的工作人员，又包括依法在律师事务所执业、受托从事企业常年或专项法律顾问工作的社会律师，但进一步考察1997年国家经贸委《企业法律顾问管理办法》以及国务院国资委近年来的一系列规章，可以发现，“企业法律顾问”似乎专指“企业内部法律顾问”;其次，律师受聘从事企业法律顾问工作，并不对律师的身份有任何影响或产生一种新的律师种类。因此，本文就将所要探讨的问题——“企业内部法律顾问的合同管理”径直表述为“企业法律顾问的合同管理”，应该不会造成管理主体上的误解。
一、企业合同管理的主要内容与分类
(一)合同管理:一项重要的管理内容与管理方法
和国外相似，我国企业法律顾问同样具有广泛的职能，可归纳为:(1)决策参与;(2)合同管理;(3)公司设立和运行中的法律事务管理;(4)企业知识产权保护;(5)诉讼管理，即运用诉讼、仲裁、调解等手段解决已产生的涉及企业利益的争议，维护企业合法权益;(6)聘请社会律师为企业服务，并代表企业参与工作，行使联络、协助以及监督职责。
合同管理无疑是上述工作中的一项重要内容，而此外的(3)至(6)项工作中，起草、审查、管理、监督合同不仅不可避免，而且还是企业重要的管理手段或管理成果。因此，企业法律顾问的合同管理既是企业法律顾问本身的工作职责，还是贯穿于企业管理的每一个环节(生产、销售、财务、人事、权利救济等)的管理方法，在企业法律顾问工作中占据着十分重要的地位。
(二)企业合同管理的主要分类及内容
我国合同法学上对合同有各种理论分类，如有名合同与无名合同、要式合同与非要式合同、格式合同与非格式合同、诺成合同与实践合同等，这些分类在法学研究层面当然各具理论价值，但从企业实务层面来说，主要考虑将合同管理中所涉各种合同进行如下三类划分:
1.业务合同、劳动合同及其他合同。视企业所在行业或经营范围的差异，合同涉及本企业商品或服务正常生产与销售的，则为“业务合同”。“劳动合同”为本企业作为用人单位与劳动者签订的以劳动用工内容为核心的各种合同。除了上述两类合同以外，以本企业作为合同当事人的任何合同均可划入“其他合同”之列。最常见的“其他合同”有银行借款合同、保险合同、建设工程合同，以及运输合同、仓储合同等等，其范围十分广泛，难以也不必逐一罗列。
2.涉外合同与非涉外合同。以本企业作为合同当事人的合同中，如果合同含有“涉外因素”，如对方当事人为境外主体、合同客体在境外，或者合同内容与境外有关的，则为“涉外合同”。它们同样可以纳入上述涉外业务合同、涉外劳动合同及其他涉外合同三项分类当中。与涉外合同相对应，不含涉外因素的合同，无论是业务合同、劳务合同还是其他合同，均为“非涉外合同”。
3.防范性合同与救济性合同。从订立合同的根本原因来看，企业的各种合同仅为两类，一类是为了便于事后有约可循、操作规范、减少或避免争议、防范合同风险而订立的，另一类则是争议已经发生、为解决争议而达成的各类协议。前者称之为“防范性(或规范性)合同”，后者则为“救济性合同”。
二、企业法律顾问在防范性合同管理中的主要工作
(一)完善合同管理制度与制定常用格式合同，发挥制度的作用与“批发性管理”的效率
凡事预则立，不预则废。合同管理也应重在防范，即企业法律顾问应该担当防范企业法律风险的“防火员”，而不该只在风险已经产生后充当“灭火员”。不过，企业涉及的合同份数众多、种类复杂，法律顾问人手有限，往往又难以事事参与、件件过问、款款亲为、字字把关。
为了解决这一管理效率上的矛盾，首先必须从完善合同管理制度与制定格式合同开始，为企业建立或完善合同管理规章制度，发挥制度的作用与“批发性管理”的效率。相关管理制度包括:(1)交易对象审查制度。从合同相对主体究竟如何开始，弄清交易相对方的身份、状况、资信等基本信息，做到不谈、不订连交易对象基本状况都没有搞清楚的糊涂合同;(2)高水准格式合同使用制度。对于常用、非重大的书面业务合同，区别其性质与种类，由企业法律顾问会同外聘社会律师制定比较规范的合同格式，供业务、劳资管理等人员在工作中经常使用;(3)合同条款及法律讲解、培训制度。定期为业务、劳资管理人员讲解条款、研读法律，让他们在提高合同法律及风险意识的同时，能够真正理解有关条款的具体含义及利害关系，避免不知其所以然的机械套用;(4)合同签订前的最终把关制度;(5)已签合同的企业法律顾问留存备案制度;(6)履行过程中风险出现或极有可能出现时，对企业法律顾问的第一时间报告或通报制度。
(二)对于重大、复杂的业务合同，企业法律顾问必须从各个环节真正参与其中，必要时与单位外聘的常年或专项法律顾问律师协同管理
标的较大、法务复杂、事关企业重大利益的合同，从一开始洽谈时就应该有企业法律顾问的全程参与，以便在交易对象、交易标的、结算方式、品质保证、合同担保、争议解决方式、诉讼管辖乃至于适用法律、合同文本等方面从严把关，在合同签订、履行、协商等各个环节，为企业争取进了能多的合法权益。
考虑到专业知识、执业经验等方面可能存在的局限，可会同单位外聘的常年或专项法律顾问律师进行合同协同管理，以真正帮助企业避免法律风险，维护企业最大的合法权益。
(三)注意合同签订、履行、协商、联络等环节证据的留存与收集工作
对于与合同相关的票据、文书、往来业务资料认真收集，妥善保管;对于未能顺利履行、可能发生纠纷的合同，相关往来文书必须由企业法律顾问起草与经企业法律顾问修改发出，避免业务人员因不谙法律而可能造成的被动局面;同时，又为其后的救济性合同管理留下证据、打好基础。
三、企业法律顾问在救济性合同管理中的主要工作
由于现实世界及企业运作环境的复杂性，再周密的防范性合同管理措施也不可能绝对不出意外，从而诉讼风险的控制或诉讼管理在所难免。这就需要企业法律顾问做好救济性合同管理工作。
(一)出现纠纷后，进行协商、调解解决问题可能性的判断，并与业务人员一道，做好纠纷解决工作
合同履行过程完全顺顺利利、当事人之间毫无不同意见可能只是一种理想状态。利益的不同与冲突使得合同履行过程中(及履行后)的不同看法、争议并不少见。如果争议不可避免，且争议明显具备法律性质，则企业法律顾问就不能置身事外，而应根据争议的具体情况，如争议产生的原因、涉及企业利益的大小、对方态度与要求等等进行综合判断，看是否具备协商、调解解决问题的可能性;并与业务人员一道，订好解决纠纷的各类具体协议并参与、监督这种救济性协议或合同的实际履行情况，实现妥善解决纠纷的合同管理目标。
(二)诉讼、仲裁难免时，应积极准备并及时进入司法或准司法程序
如果不具备协商或调解的可能，或者协商、调解久无效果，以及发现严重危害本企业合法权益的事件，如侵犯本企业知识产权(包括商标权、专利权、专有技术等)与商业秘密，挪用、侵占企业财产，商业贿赂，不正当竞争等，则应积极收集、准备证据材料，向企业权力决策层书面建议进入诉讼、仲裁等司法或准司法程序。
(三)选对、用好律师
鉴于社会律师在诉讼方面相对广泛的业务范围(如刑事诉讼领域)与相对丰富的水平与经验，企业法律顾问不可能、也没有必要将企业一切法律事务包揽在身，而应在社会律师的选择、配合、监督方面，代表本企业做好相应的工作，如根据案件性质选择有经验的律师并签好委托合同(这本身也就是一项合同管理工作);会同社会律师一同做好案件;在案件过程中共同参与(共同、认真旁听、提供及留存证据、诉讼文书)，以便及时了解案情进展，确保律师最大限度地维护本企业合法权益。
四、企业法律顾问合同管理中应处理好的几个关系
任何一种管理都离不开人际关系的协调，企业法律顾问的合同管理也不例外。特别是因自身具企业员工身份、难免受到企业科层制带来的种种负面制约时，如何处理好一些关键关系，就成为影响合同管理质量的重要因素。
(一)与权力决策层之间的关系
相对于企业权力决策层而言，企业法律顾问，即便居企业总法律顾问之位，也永远是副手，且难免参谋咨询色彩，在对法律负责的独立性与对上司负责的依附性之间，永远存在着矛盾。特别是企业权利决策层人员存在专业局限、唯我独尊作风甚至私心杂念时，企业法律顾问人员要真正为企业领导人在法律方面当好参谋和助手，做到法务工作“到位不越位”，认真完成《企业法律顾问管理办法》所规定的“对企业违反法律、法规的行为，提出纠正意见和建议”、“促进企业依法经营管理和依法维护自身合法权益”的法定职责，还真不是一件很容易的事情。
为了真正对企业负责、对法律负责，企业法律顾问人员在进行合同管理时，应当恪守职业道德，在认真吃透法律、真正理清企业利害关系的基础上，不放弃起码应当具备的独立性要求，对在合同条款的合法性上据法力争，在合同条款的有利性上耐性建议与解释，争取得到权利决策层人员的理解与支持。:
(二)与业务部门等内部人员之间的关系
企业良好的合同管理制度是处理好企业法律顾问与业务等部门关系的基础，而这种关系的理顺，反过来又会促进企业的合同管理工作。因此，企业法律顾问对合同管理制度的制定与完善，既是合同管理制度本身的要求，也是处理好与其他部门人员关系的首要保证。为了避免业务人员因自身业务优势而容易产生的对法律顾问的偏见，企业法律顾问在具备良好的法律素养的同时，也应不断学习，掌握企业所在行业、经营管理方面的基本知识与技能，提高合同管理的含金量，实现与业务部门等内部人员之间的有效沟通与认同。
(三)与外聘律师之间的关系
外聘社会律师永远是企业法律顾问的积极补充与法律事务后盾，特别是涉及疑难复杂合同管理以及救济性合同管理时，情形更是如此。企业法律顾问要善于为企业选择、利用好外聘律师，并从其身上学到更多的东西;在凭职业良知确信自身意见正确、但企业权利决策层人员不能认同时，可以借助企业外聘的社会律师的法律业务水准，印证自己顾问意见的正确性，并通过外聘法律顾问律师的意见影响决策层人员的看法，以真正维护企业的最大利益;同时，也应坚持自己是代表企业的立场，不因迷信外聘律师而人云亦云，更不放弃对外聘律师应有的监督。
参考文献:
《论民营企业的法律服务》正文…………………………………………………2
一、民营企业的发展现状…………………………………………………………2
二、民营企业法律服务的宗旨……………………………………………………3
三、搞好民营企业法律服务的意义………………………………………………3
四、搞好民营企业法律服务初探…………………………………………………4
1、立项方面的法律服务……………………………………………………………4
2、经营模式的选择…………………………………………………………………4
3、企业组建中的法律服务…………………………………………………………5
4、企业运行中的法律服务…………………………………………………………6
五、搞好民营企业法律服务的几点建议…………………………………………8
注释…………………………………………………………………………………8
参考文献……………………………………………………………………………9
论文摘要
尽管我国国有经济在国民经济中占据着举足轻重的地位，它是国民经济的支柱，代表着国家的技术和经济实力。但作为非公制经济的民营经济是目前拉动中国经济增长的重要力量。民营企业在国民经济中的地位日益重要。如何最大限度地发挥民营企业的灵活、高效的运行机制，为繁荣市场，增加就业岗位，增加社会财富贡献其力量。这就有必要搞清民营企业的现状，摸索出企业发展规律。由于民营企业在我国发展起步低、基础差，就存在着一个成长、发展的过程。在这个过程中，如何引导民营企业一开始就踏入正规，走上正常的经营之道。法律服务就必须跟得上，从项目立项、企业经营模式、企业组建，特别是企业在运行中，有关劳动关系、环保、知识产权等方方面面搞好法律服务，法律服务本着防范纠纷、超前控制的宗旨，把“超前、务实、至诚、优质”作为法律服务理念，搞好企业全过程法律服务和企业合同系统管理服务，有效地保障企业的合法权益，有效地预防疏漏，避免纠纷。本文就如何搞好民营企业的法律服务作以下理论探讨，愿为民营企业的发展贡献一份力量。
党的十六大报告明确提出：“各种形式的非公有制经济是社会市场经济的重要组成部分”、“必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”，从近几年的中国国情看，尽管国有经济是国民经济的支柱，代表着国家的技术、经济实力，作为非公有制经济的民营企业仍是拉动中国经济增长的重要力量。民营企业是从国有企业改制过程中产生的“黑马”，其在国民经济中的地位日益显得重要。据统计，沿海发达地区，民营企业以前所未有的规模从数量上年年递增，质量上也是有目共睹，民营企业越作越大，对社会的贡献日益明显。民营企业以她灵活、高效率的姿态活跃在市场经济中。民营企业成为增加就业岗位的重要渠道。国家和集体从业人员在锐减的同时，民营企业平均净增加300多万个工作岗位，缓解了社会就业压力，为稳定社会做出了贡献。随着民营企业的发展，这一趋势更加明显。同时，民营企业是推动市场化进程的重要力量，民营企业利用其机制灵活的优势活跃在大企业尚未涉足的领域。民营企业的经营活动势必推动国民经济市场化进程。再者，民营企业也是国有企业改革和发展的依托。随着经济的发展，股份多元化，建立规范的公司法人治理结构，这对国有企业转换经营机制具有决定性的作用。
一、民营企业的发展现状
“放手让一切劳动、知识、技术、管理和资本的活力竟相发展，让一切创造社会财富的源泉涌流。”这是党的十六大报告中的经典词句。党的十六大同时提出：“要鼓励一部分通过诚实劳动、合法经营先富起来，一切的劳动收入和合理的非劳动收入，都应该得到保护”这一论断预示着我国民营经济进入快速发展的新阶段。
经济学专定认为，民营不足一个所有制概念。民营是以经济主体的不同来定义的一个概念，重点应突出一个“营”字，民营经济包括的范围，大体上相当于非国有经济，但比非国有经济的概念的外延还要宽。因为国有经济可以采了民营的形式，实行民营，在所有制不变的情况下，采取由私人或民间机构来租赁承包、委托经营国有企业。
民营企业是中国经济必不可少的角色，它有很大的生存空间和发展潜力，一是商业的劳务性适用民营企业的自主管理。二是企业的组织性和分散性适应民营企业的独立经济，让商业的运行方式、经营方法、行业特色等比较适于民营企业的产权结构和机动灵活的机制。因此，民营企业必须在市场浪潮中不断受到冲击、淘汰、兼并、联合、连锁，从而涌现出上规模、上档次、组织化程度高和科技含量高的实力型民营企业。
实践证明：民营经济正成为国民经济的新的经济增长点、活力源。主要表现在：一、民营经济是新的经济增长点。二、民营经济是我国经济发展的活力源。三、民营经济是繁荣市场，增加供应的主力军。四、发展民营经济是改善人民生活的重要渠道。五、发展民营经济是改善地方面貌，建设新兴城市的重要依托。六、发展民营经济，有利于调整国民经济结构。七、民营经济是实现科技进步、技术创新的一个重要依托。八、它是解决业就问题的重要渠道。九是有助深化国有企业、集体企业的改革。十、民营企业会成为出口创汇的主力军。十一、可为国家税收做出生重要贡献。十二、它将对于我国经济体制从计划经济向市场经济的转换起很大的促进作用，可以说：民营企业的发展是中国可持续发展的一个希望所在。
二、民营企业法律服务的宗旨
从计划经济转入市场经济的过程。民营企业作为新生事物固然需要社会方方面面的理解、帮助和引导，有的民营企业片面追求经济效益，利用政府的优惠政策把企业做大做好，但好景不长，有的甚至昙花一现，究其原因，是与民营企业的经济理念、管理体制、决策体制分不开。作为民营企业的法律服务者，首先要考虑企业的社会效益，这是积极的一面，是主流，大方面。然后再考虑如何使民营企业逐步纳入正轨，步入良性循环，这是速度的问题。民营企业这辆经济快车，只有速度显然是不行的，方向正确才不至于失去控制、倾覆，民营企业“铁本”片面追究经济效益，不顾国家的整体利益，顶风立项，和地方政府一起欺上瞒下，违规侵占农田，造成极其恶劣的影响，最后，业主被依法刑事拘留，巨额资金浪费，造成人财两空的局面。这个教训不能不说是深刻的，作为民营企业的法律服务在企业运行之初就做好服务，及时敲响警钟就不会造成失败的局面。可见，法律服务在民营企业的运行中的作用不可小视。
三、搞好民营企业法律服务的意义
民营企业作为市场经济的重要参与者，其民营企业要规范化，首先是必须搞好其法律服务。这样才能使其成为市场经济的活跃元素，这对当前的国有大中企业的改制与发展起着重要依托的作用。民营企业建立健全法人治理机构，就为今后参与国有企业的重组，从而实现股份多元化，促进政企分开，建立规范的公司法人治理机构，这对国有企业转换经营机制具有决定性作用，民营企业还是推动市场化进程的重要力量，由于民营企业的积极参与国有大企业尚未涉足的领域，使得这些领域的竞争更加充分，市场更加灵活。
四、民营企业法律服务初探
1、如何搞好民营企业的法律服务呢，作为企业追求利润最大化是首要目的。民营企业由于立项没有象国有企业、集体企业那样主营机营把关，有企业管理方面的人才优势，民营企业的立项往往是企业主依靠个人的市场感觉，况且有些项目虽好，经济效益可观，但不符合环保要求，有的不符合当时的产业政策，因此作为企业的法律提供者出具一份既符合产业政策又符合法律的法律意见书尤其显得重要，如国家三令五申下马的“五小”项目，企业主如何片面追求经济效益不顾政府的产业政策，匆匆上马，其结果可想而知。由于项目得不到批准，企业的营业执照当然批准不下来，那么企业的命运自然是短命的，这样，资产被闲置，必然造成社会财富的浪费。
2、体制是企业的生命。民营企业在成立之初确定一种经营体制对于企业日后的正常运行起着至关重要的作用。民营企业根据业主的多少可建立个人独立个人独资企业、合伙企业。建立个人独资企业必须具备下列条件；（一）投资人为一个自然人。（二）有合法的企业名称。（三）投资人申报的出资。（四）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。同时，业主须递交申请书，申请书中须注明：（一）企业的名称和住所。（二）投资人的姓名和居所。（三）投资人的出资额及出资方式。（四）经营范围。企业登记时，个人出资必须明确，是以家庭共有财产作为个人出资，还是以个人财产为出资的。以家庭共有财产为个人出资的，应当以依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。个人财产出资的，只能由个人而不是家庭承担企业的无限责任。个人独资企业在法律上无出资额的限制，但业主不能纯粹以劳务技术为出资额。这对于仅有技术等无形资产而无资金的业主不能设立个人独资企业，只能设立合伙企业、有限责任公司而成为其股东。根据《合伙企业法》的有关规定，设立合伙企业，应当具务下列条件：（一）有二个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任。（二）有书面合伙协议。（三）有各合伙的实际缴付的出资。（四）有合伙企业的名称。（五）有经营场所从事合伙经营的必要条件。由于合伙企业是资合而不是人合，因此合伙人之间订立一个能够实际履行的，防止纠纷发生或者说一旦发生纠纷便有据可查的协议至关重要。合伙协议便是合伙人之间约定的法律，因此合伙协议尽可能制订周详，根据实践合伙协议应当载明的事项有：（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（二）合伙目的和合伙企业的经营范围；（三）合伙人姓名及其住所；（四）合伙人出资的方式、数额的缴付出资的期限；（五）利润分配和亏损分担办法；（六）合伙企业事务的执行；（七）入伙与退伙；（八）合伙企业的解散与清算；（九）违约责任；（十）合伙企业的经营期限；（十一）急诊议解决办法；其中利润分担和亏损分担办法是合伙人依协议约定，可以按出资额多少定，合伙人就应该平均分配和分担。由于场地、技术条件等限制不能成立个人独资企业，合伙企业的，而希望通过加入合伙而达到成为合伙人的，由于入伙后要对合伙前债务承担连带责任，而地入伙前的债权无权要求分配，因此新入伙的合伙人必须了解原合伙企业的经营状况和财务状况，最恰当的方法就是要对经前财务状况作以结算，明确权利和义务的份额。在经营过程中，如果发生合伙企业登记事项发生变更时，必须及时办理不得使用与登记不一致的企业名称，不能冠以“有限”或者“有限责任”之类的字样。如果业主人数较多，资金数额大，那么成立有限责任公司的优越性就突出出来，作为民营企业，要建立现代企业制度，走向市场，走向世界，特别是有限责任公司不仅仅是民营企业的必由之路，而且也是发展之路，有限公司最大的特点是责任有限，公司仅以全部法人财产对外承担责任，股东以投资额为限对公司承担责任，它的最大优点是：财产所有者与经营者分离，使其财产最大限度地发挥效能，股东可以参与管理，也可以不参加管理，公司运行的科学性、规范性是合伙企业、个人独资企业无法比拟的，因此，民营企业要发展，要从实际出发，根据实际情况，民营企业的法律服务者必须提供其与其相适应的经营模式
、企业组建中的法律服务
一个企业的建立，往往从领取营业执照或法人执照开始。个人独资企业、合伙企业、公司如果经营范围是必须经特殊行业主营部门批准的，首先要取得特殊行业许可证。而特殊行业许可证往往是以技术为前提的，因此招聘特殊人才首当其冲。如制造船业，企业首先取得船舶生产许可证后才能生产船舶。特殊行业许可证是企业领取营业执照、法人执照的前提，兵马未到，粮草先行。企业要运行营业场所必不可少，作为民营企业的厂址首选是国有土地，但购买国有土地不仅要花费巨额的出让金，这会占用生产成本，由于我国可耕地近几年的锐减，国家在宏观控制土地方面已加强，再者，对于民营企业来说，占用数量不菲的资金购买厂址是值得三思的。第二，由于当前国有小企业、集体企业纷纷下马，其厂址闲置很多，租用这些厂的厂址，不仅一次性出资占生产成本较小，使用年限也可协商决定，而且缩短建厂时间、生产周期，为产品尽快占有市场提供先机。
4、企业运行中的法律服务
一个企业必须讲效益，效益就是生命，一个企业如何占稳、发展市场必须选择经营方式。根据现有经验，我认为有三种方法：第一：送料加工，再总装。第二次世界大战后，日本经济遭到重创。很多民营企业纷纷下马。日本民营企业为图生存，更轻装上阵，采取送料加工的方式，迅速扭转残局，这种方式为：不建厂房或者尽可能少建厂房，把有限的生产资金用在产品开发上。把产品分解成几部分，让给其它企业加工，然后总装，这样节约了大量资金，缓解了资金紧张的矛盾，又能把适销对路的产品尽快打入市场。第二，根据我国《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》的规定，租赁经营小型工业企业。由于目前县级经济逐步取消国有小企业，这就为民营企业发展让出了空间。这种租赁方式首先要解决小型国有企业的主管部门多方管理的问题，要用法律解决后顾之忧。要在发革委的主持下，租赁方、出租方签订协议书，同时要求司法公正，赋予其严肃性。为确保承租方的利益不受侵犯，争议解决的方式必须明确，有操作性。第三，采取嫁接同类企业的方法。通过合伙、入股渗透到现有企业。这样通过换汤不换药的方法嫁接企业。这类企业往往是经营不善或产品老化、产品不对路。如果另建一个新的企业，一方面往往涉及到特种行业许可，建设周期长，易错过销售旺季等诸多问题。另一方面，一旦嫁接成功，就等于已经在竞争过程中吃掉了一个对手。如驻马店高新区天中船舶有限公司仅成立一年有余，由于两个股东对市场销售信息不灵，加之内部不团结，公司濒临破产。这样，一个私营企业主得到这个消息后，就主动找到其中一股东，要求购买整个公司。根据《公司法》的规定，公司是独立法人，不允许象商品一样灵卖过户。这样，通过入股的方式换掉原来的股东，加入新的股东，这样，原来的企业通过变更股东进而重新选举法人代表，就达成成功嫁接企业的目的。
企业成立后，招用职工必须根据《劳动法》的有关规定。其中值得注意有以下几点：一、严禁招用童工、未成年工。二、工资标准，无论采用计时工，还计件工，工资均不得低于当地最低工资标准。三、聘用技术人员、营销、行管人员时，严把审查关。其中聘用上述人员时尤其慎之又慎。首先查清其身份，看其是否与原工作单位解除了劳动关系。否则，直接违犯《劳动法》第九十九条之规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”，驻马店市龙升造船厂聘请泌阳县游艇厂的技术人员一案，由于前者在诉讼中败诉，被聘请的技术人员是位农民，无资产可供执行，最终法院执行龙升船艇厂的设备产品，致使该厂已停产数月，濒临倒闭。这个教训不能不说是深刻的。再者民营企业也应当应时缴纳社会保险费。由于职工工伤一旦发生，赔偿额一般较高，平时及时交纳社会保险费可化解风险、减少损失，及时对工伤事故的处理提供物质基础，同时也会赢得职工的向心力，更好地为企业服务。
一个成功的企业，往往成功地保护好自己的工业知识产权。一个企业必须有自己的品牌。品牌的形成不是一朝一夕就能形成的。打江山难，坐江山更不易，一旦产品上市有销路，就必须对自己的牌子申请注册商标，以便使客户从众多品牌中认准该商标，民营企业主要具有现代企业管理的头脑，作为法律服务者及时、有效地为之提供服务，为确保民营企业健康地发展献策献计，再者民营企业也要有做大事业，敢于闯世界的精神和气魄，随着网络化日益普及，产品上网销售，这样民营企业也有自己的网址、网页、产品足不出户，就能广告到五湖四海。这样，就会产生极佳的广告效能。
作为民营企业的法律服务者，不仅要为企业主提供优质的服务，而且要为整个企业，甚至灌输到每个员工，至少是行管、营销人员一个法律理念。在日常的工作中不自觉地运用法律知识为企业服务。这就要求民营企业的法律服务，看对管理层、营销人员进行基础的法律知识培训。针对人员的不同，提供不同的法律知识。例如：企业的营销人员在销售产品的过程中不可能每笔合同都经业主签章。实际工作中，只需委托一定的权限即可。这样，企业主对委托书的管理就要慎重。以免销售人员利用假委托、超期委托与别的企业签订合同造成不应有的损失。再者企业主出具的委托书尽可能周祥，委托权限，委托期限，尽可能一目了然，不含糊。
五、搞好民营企业法律服务的几点建议
一、政府扶制。我国中西部地区的民营企业起点低，基础差，法律服务存在有经费严重不足的问题。政府部门为培植税源，搞活地方经济，对于那些新产品适销对路、能拉动地方经济增长的民营企业给予政策倾斜，给予扶制。政府要承担部分甚至全部的法律服务费。同时，政府要选派一批业务素质高的法律服务者到沿海发达地区参观、取经，甚至深造，为民营企业搞好法律服务提供人才保障。
二、广泛参与。要搞好民营企业的法律服务，单靠民营企业、法律服务机构力量是有限的，作为政府的职能部门如劳动、工商、环保等部门应组织民营企业有关人员宣传法律，给民营企业灌输以法治企的经营理念。
三、健全奖励机制。中西部经济欠发达地区的民营企业的法律服务费用，政府部门承担部分或全部的。签订的法律服务合同时，政府作为监督合同履行的一方。对于那些恪尽职守，为民营企业献计献策，出色完成法律服务的法律服务者，政府应给予物质奖励。政府应逐步健全这种机制。我们有理由相信，如果大家都来关心民营企业的法律服务的话民营企业的春天，就很快到来。
注释
本文有关数据引自中国致公出版社2003年出版的《河南经济与社会发展策论》，该书编者为万兵、王玉堂。
参考文献
1、《知识产权法》中央广播电视大学出版社2001年出版黄勤南主编
2、《商法》中央广播电视大学出版社2001年出版王卫国主编
3、《财政金融法》中央广播电视大学出版社2001年出版史文青蔡福元主编
4、《房地产法学》北京大学出版社2001年出版赵东旭主编
