关键词：物权物权法所有权典权居住权
所谓物权，是指权利人对于物所享有的直接支配、利用和收益的权利。①它与债权相对应并与债权共同组成民法中最基本的权利形式。商品经济条件下，人和财产的结合表现为物权，当财产进入流通领域之后，不同主体之间的交换体现为债权，而交换的前提为主体享有物权，交换过程表现为债权，而交换的结果则往往导致物权的让渡和移转。可见，民法关于物权和债权的规定构成了商品经济运行的基本规则，物权和债权构成了市场经济的最基本的财产权利。但从中国的立法来看，规范和调整债权的法律已较完备，而规范和调整物权的法律却极不完善，此局面急需改变。本文拟就中国物权法的现状来谈一下自己对物权立法的看法。
一、中国物权法现状
物权一词最早起源于罗马法，但其直到1900年，才由《德国民法典》第一次在法律上予以正式确认。此后，许多国家的民法典都规定了物权制度，物权法遂成为民法的重要组成分。
在旧中国，虽在历代的法律典籍中有调整物权关系的规范，但诸法合体，民刑不分，没有也不可能有单独的物权法，以至从未出现过“物权”一词。近代意义上的物权法的制定，肇端于清朝末年，清宣统三年，制定的民律草案中的第三
①许明月、李东方《公民的物权》中国社会科学出版社1999年版第3页。
编即为“物权编”，其下设通则、所有权、地上权、永佃权、地役权和担保物权等六章。1925年、1929年两次民律草案的制定中，均将物权单独列为一编，自1929年11月民法物权编草案的通过，始为物权制度在中国的建立。
新中国成立后，随着社会主义生产资料公有制的建立，尤其是土地私人所有权的不复存在，与此相关的其他物权，如土地所有权之外的土地用益物权等也不复存在。与此相应的是，在法律上只承认所有权，而不承认有所谓用益物权等定限物权制度，也就是说，建国以来，在相当长的时期内，上是否定物权制度的，且在立法中，一直未建立物权法律体系。党的十一届三中全会以来，随着经济体制改革的开展和深入，经济的迅速发展以及人们物质生活水平的不断提高，愈来愈多且复杂的财产关系迫切需要以法律规范调整，为了适应这种形势的需要，在1986年颁布的民法通则中，对与债权相对应的“财产所有权和与财产所有权相关的财产权”作了较为详尽的规定；在具体的条款中，除了规定财产权、所有权外，还规定了承包经营权、资源经营使用权、宅基地使用权、林权、草原使用权等物权形式。此后，又相继颁行了土地管理法、文物保护法、水法、矿产资源法、城市房地产管理法、担保法等多项法律和与之相关的法规及司法解释，对包括所有权和用益物权、担保物权在内的多种物权形式作了规定。可以说，目前我国已经建立起了初步成型的社会主义物权法律制度，这是改革开放的产物，是社会主义市场经济、社会主义初级阶段基本经济制度的客观反映，对稳定财产关系，维护和巩固以公有制为主多种经济成分共同发展的所有制结构，促进社会生产力的发展起了重要作用。
但应看到，我国现行的物权制度极不完善，在内容、形式和体系等方面都还存在严重的缺陷。在此，我们先论述一下我国现行物权制度存在的主要缺陷及缺陷形成的原因。
（一）现行物权制度的主要缺陷
1、过分强调团体本位，却忽视了个人利益的重要性。
此点在所有权的划分上体现最为明显。按前苏联法学建立的意识形态，我国按所有权的主体不同将所有权区分为国家所有权、集体所有权和个人所有权，即所谓“三分法”，并分别赋予其不同的法律地位。其中，国家所有权是所有制的高级形态，宪法和民法通则给予其至高无上的法律地位。这些做法给国家所有权带上了神秘而又神圣的光环，使其成为带有强烈色彩的所有权类型。
这种立法模式与市场经济国家的物权立法区别很大。在市场经济国家里，立法并不按照主体区分所有权的类型，因为他们的立法指导思想是，凡是合法的主体，在法律上必然有权取得一切法律许可取得的权利，依据公法与私法职能的划分，在所有权基本立法中区分主体是没有必要的，禁止或者限制某种主体取得某种所有权的立法，只能是行政法而不应是民法。
我国物权法以权利主体来确定所有权体系充分体现了保护国家公共利益的团体本位精神，但其在保护公共利益的同时未注重保护个人利益却是不恰当的，因为：（1）从市场经济的角度看，一切民事主体只能具有平等的法律地位，才能实现民事主本之间的民事活动自愿、平等、公正，从而实现市场经济的目的。（2）从法学科学的角度看，民事主体应该拥有一切民法上的权利，民法不能规定某种主体不得拥有某种权利，如果立法者要达到限制或禁止某种民事主体拥有某种民事权利的目的，则立法者必须使用公法手段，而不能使用民法手段。（3）“三分法”不能概括我国的所有制，否定了法人所有权，因为法人所有权既不属于国家所有权也不属于集体所有权和个人所有权，而在我国经济体制改革中发挥重大作用的，即是这种所有权，比如，“三资企业”的所有权，已经得到我国法律的承认，股份制企业的所有权，公司法也承认了。（4）“三分法”带来的轻视，甚至鄙视个人合法财产的观念，给我国个人财产不断受到公共权力侵害提供了根据。它打击了个人合法取得财产的主动性，造成国家经济长期发展缓慢。我国要发展市场经济，就要求我国的物权法制度必须能够为一切市场主体的权利提供平等的保护，可是按“三分法”立法只能给民营经济和个人财产以低下的地位和劣等的保障。（5）“三分法”违背了我国加入世界贸易组织的承诺。我国加入世界贸易组织的基本条件就是对一切法人、责任人平等对待即享有同样的权利，负同样的义务。但“三分法”却给予其不同的地位。
2、物权界定不明确。
我国有关物权的法律法规中，不承认地方政府所有权和行业所有权，导致地方政府进行投资的项目的产权界定不明晰，往往以国家所有权的名义将其收归中央政府，强调了整体利益的统一性，却忽视了局部利益的相对独立性。而在国家所有权的法律关系中，“全体劳动人民”作为所有权法律关系的主体并不确定，违反了物权法中物权的主体必须是一个确定的主体这一基本规则要求。法学上，所谓的民事权利，意味着对主体的民法利益并对主体行为承担民事责任。既然国家所有权是“全体劳动人民”的所有权，全体劳动人民中的每一个人均应该从国家所有权享受民法上的利益，这种情况对旧体制下国家承担全体社会成员的生老病死、上学就业等各种责任是一个很好的说明，但是，在市场经济条件下，国家已经基本上不再以自己的财产为社会成员承担终生保障的责任。此时，公民如何享有国家所有权，享有哪部分国家所有权难以界定。
同样，我国土地物权制度也存在此种。《中华人民共和国农业法》（以下简称《农业法》）第2条第四款规定，土地是指耕地和其他用于种植业、林业、畜牧业、以及渔业的土地。根据《中国人民共和国宪法》、《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《中华人民共和国土地管理法》、《农业法》等的有关规定，农村土地所有权归农民集体所有。“农民集体所有”的法律形态模糊，难以界定。“农民集体”是由全体农民组成的集体组织，具有独立的法律人格，它代表农民享有和行使对土地的所有权。作为成员的农民不以个人身份享有和行使集体土地所有权，并且不占有任何的特定份额。因此，“集体所有”即非个人所有权基础上的共有，也非股份制基础上的法人所有。“农民集体”显然也不能纳入民事主体的范畴，它既不同于传统民法上的合伙也有异于商法上的公司。这种法律形态的无法界定导致法律规定的含糊其词，从而引发操作层面上的混乱。《民法通则》第74条第2款规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有”。但是，农民生产合作社等农业集体经济组织在实际生活中已名存实亡或已不存在，而作为群众性自治组织的村民委员会往往附属于基层政府，其权利极易被架空甚至剥夺，徒留主体之虚名，正是这种集体土地所有权主体的虚位导致了土地权利的旁落，农民名为集体土地的主人，实际却无任何权利，集体土地的具体操作权均落入农村基层党政干部手中，其弊端不言而喻。家庭联产承包责任制曾在一定时期内极大的促进了农村经济的发展，基本解决了农民的温饱问题，然而，农民对土地的权利仍不明确，法律的保护力度也不足以让农民能据此抵抗种种外来的侵犯，农民仍未真正成为土地的主人。
3、物权取得方式不全面。
我国法律法规中规定的物权取得方式与《德民民法典》的规定相比，中国物权的取得方式较少，对于先占、取得时效、附合、拾得等制度没有规定，限制了人们对有限财产的积极利用。以先占制度为例，先占是指依取得所有权的意思，依控制支配的事实管领无主物的行为。财产无主的原因很多，故无主财产的发生自古常见。我国诗经中就有“飞土逐肉”的记载，从法律上看，这正是依先占方式取得财产的意义。罗马法中依先占方式可以取得财产，包括不动产和动产，这种立法称之为“自由先占主义”。现代私有制国家因土地及矿藏的所有权法定归国家，这种立法称为“不动产的法定先占主义”。①但瑞士民法典规定，未登记之土地允许个人依先占方式取得所有权。②中国民法通则对先占无规定。现实中，规定无主之一切动产均归国家或集体所有既不可能也无必要。对土地所有权，因中国法律规定实行土地公有制即土地的国家所有制及集体所有制，故任何私人依先占方式取得土地所有权在法律上不可能。但因为自然与人的原因，无主土地在中国产生是非常可能的，如河流入海入湖而形成的冲积地，河流改道或水位下降形成河滩地等，在法律上自然会产生由国家还是由农村劳动群众集体经济组织先占并取得所有权的问题，对上述因自然而生的无主土地目前法律并无相应规定，对此如一概规定由国家取得所有权，即只有国家享有先占的作法，就显得没有真正的实践意义，不利于资源的合理利用。对土地使用权，如农民个人或集体垦殖国有荒山、荒地、滩涂，农民个人开垦集体的荒山、荒地不能先占取得使用权，
①史尚宽，《物权法论》中国政法大学出版社2000年版第112页。
②孙宪忠，《不动产物权取得》法律出版社1995年版第65页。
无疑不利于资源的合理利用。
4、无明确的占有制度。
占有及占有制度在各国民法中一直被沿用不废，其地位也从罗马法中与所有权其表，到法国民法典为“时效”章中的一节，到德国民法典中作为物权编的第一章，在日本民法典中，以“占有权”独立成章，使占有权与所有权、他物权并列。可见，其在物权关系的调整中有着不可替代的作用，而且在民法中越来越具有独立的地位。占有及其占有制度的法律地位不断提高的发展历程，是与它在所有权与物权制度的形成和发展过程中的地位和作用密切相关的，它是物权法律制度从以物的所有为核为到有物的利用为重点的转化过程在各国立法上的必然反映。由于的原因，我国民法至今没有明确的占有概念，更无占有制度，一些法规和著作虽然也有占有、占有权、善意占有和恶意占有的提法，但对它们的理解具有很大的任意性，从中国社会的现实生活看，存在着一系列与占有制度有关的问题，需要占有制度去规范，建立适合我国国情且适应现念的占有制度，实有必要。
5、现行关于物权的法律法规不统一并存在自相矛盾。
由于现行物权制度规定较为分散零乱，造成有些法律法规不协调和重复规定，甚至相互抵触，缺乏关于物权的最基本的规则和基本制度，如缺乏物权、主物、从物、原物、孳息等概念，法律法规的分散、杂乱，也造成物权关系复杂，以至人们根本无从把握物权状况，这不仅不利于法律对物权关系的调整，而且也使每个人在处理对物的关系上纠纷沓至，无所适从。如对《担保法》第42条规定的不动产登记机关有4个，这种不统一会损害当事人的利益，扰乱正常的法律秩序，使物权变动互相冲突，出现“因立法造成司法不能”的不良后果。
（二）现行物权制度存的缺陷的原因
我国现行物权制度存在的有其和原因：
1、我国原有的民法是在20世纪50年代继受前苏联民法理论的基础上形成的，认为社会主义国家与资本主义国家基础不同，因而制度也应有所不同，强调国家利益高于一切，把国家利益等同于公民利益，忽视了公民个人利益的保障。对取得时效、占有等制度认为具有“不劳而获”的性质。
2、许多法律法规制定于经济体制转轨时期，大体符合改革开放前单一的公有制形式和计划经济体制。计划经济体制下，国家强调运用行政手段对经济进行宏观调控，以确保公有制在总量上占有优势地位，把计划经济与市场经济看作是划分社会主义与资本主义的一个标准，对市场经济仅看到其盲目性和自发性，未看到其优化资源配置的作用，对经济的管理运用较多的是公法权力却忽视了经济活动的私法调整。
3、向来指导思想强调所谓“立法宜粗不宜细”、“成熟一个制定一个”，不注重法律的性、体系性，造成现行法律法规的分散零乱。同时，除民法通则、担保法等由全国人大常委会的法制工作委员会组织起草外，多数法律、规规均由国务院所属部委负责起草，负责起草的各部委往往不可能从全局考虑，而是较多地考虑本部门、本系统的利益，难免导致现行法律法规的互不协调。
二、立法建议
（一）所有权一体承认，平等保护
对我国存在的公有制所有权和私有制所有权在法律上给予平等的承认和保护，以激励民事主体加强物的保护和加快物的流转。在物权法领域彻底否认旧的经济体制的，建立起符合市场经济要求的物权法，充分认识到非公有制经济已成为社会主义经济中重要的组成部分这一事实，积极鼓励非公有制经济在我国经济建设中发挥扩大就业、繁荣市场等作用。给予所有权一体承认和平等保护，即在承认私有财产所有权的同时，承认私有财产所有权在我国存在与保护的合理性，不加区别地规定财产所有权的法律地位。否定某种所有权神圣，另一种所有权卑贱的作法，并废除某种所有权拥有优先保护的特权，给予其平等的保护机会。
（二）物权归属明确化
美国著名的法经学家波斯纳在其名著《法律的经济》①中曾形象地指出，
①波斯纳，《法律的经济分析》中国政法大学出版社1997年版第40页。
假如一个种植小麦的人对于其辛勤耕耘一年而收获的小麦没有任何权利，邻人可
以随意在小麦成熟后收割小麦，而不向其支付任何代价，那么他一年的劳动就得不到任何报偿，在下一年，他将宁愿让土地荒芜，也决不会再去种小麦，除非他是疯子。这个事例告诉我们，在不存在产权界定的情况下，资源的利用不可能是有效率的，产权的界定愈严格，经营的成果愈能更完全地为经营者所获，便愈能激发其有效利用资源的积极性。
因此，在我国物权立法中，对国家所有权可根据我国实际情况，规定国家政府只对资源和非经营性资产享有所有权，确保国家政府公共权力只于社会公共利益，致力于公益事业，对经营性的资产，政府不必享有所有权，通过这种方式切断公共权力进入市场机制的渠道。但政府可以以民事主体的身份前提下投资经营性，来为国家“创收”，政府对企业所享有权利可按其投资额对企业享有股权或其他形式的权利，同时承认地方政府的所有权，由地方政府根据本地区的实际情况进行有益于本地区经济发展的经营性活动。对土地集体所有制，可以废除，将集体土地所有制全部国有化，在此基础上设立永佃权制度。永佃仅是指支付佃租，永久在他人土地耕作或牧畜的权利。永佃权制度能够实现和我国现行农地物权制度的较好衔接，在土地集体所有框架内有效运行，其设定首先剥夺了基层干部滥用权利的机会，明确、全面的物权权利将可以对抗政府公权的不当干预。其次，农民按明确的物权可将土地上的某些权利让与有意从事农业的“城市人”，然后自由择业，摆脱土地的束缚，真正享受“国民待遇”，消除我国目前城乡割据的局面。同时，土地权利的自由转移，也有利于我国农业的规模化、集约化生产，对我国农业在国际市场上提高竞争力有重要的意义。最后，当权利的边界划清了，永佃权人的安全感将会大增，从而放心对农村土地进行投资，土壤退化的现象将得到抑制。
（三）“所有”与“利用”并重
物权产生后，形成两大物权法体系，一个是罗马法物权体系，另一个是日尔曼法物权法系。罗马法物权体系以“个人主义”为中心，强调个人所有权的神圣不可侵犯，重视“所有”，后被大陆法系国家接受。日尔曼法物权体系以“团体主义”为中心，强调所有权的相对性，重视物的“利用”，后被英美法所接受。随着社会发展，资源日益短缺，两大法系的国家对物的关心的重点都放在了物的利用上。在充满商机的市场经济下，对于主体而言，重要的也许并不在于他拥有何种具体的物，而在于他对于特定的物通过何种途径使其财富增加，这种变化趋势即是所谓的“从归属到用益”，同时也称为“所有权的动态化”。
在我国的物权立法中，应该在重视“所有”的基础上，适应要求，加强物的“利用”的立法，做到“所有”与“利用”并重。如对典权制度，至今仍有不少学者对典权的保留持怀疑态度，其主要理由为：1）典权制度在我国的兴起与发展是受我国传统观念的影响，现今市场经济发达，观念转变，人们对以不动产抵押，出卖获取资金的行为视为正常经济行为，典权无保留的必要。2）随着国际贸易的发展，国内市场与国际市场的沟通，各国民法无与之相同者，为适应物权法的国际化趋势，宜以废止。3）现今民法对典权有明文规定的我国省，现实生活中设定典权制度的价值不大。其实，保留典权与否并不应该着眼其是否“陈旧”，而应该看看它是否具有独特的法律机制和实际生命力及经济意义。我国重建典权制度十分必要，究其原因为：1）典权是我国固有的法律上独特的不动产物权制度，它渊源流长，迄今存在。在我国，不仅有从解放前延续下来的典权关系，并且解放后亦有新设。2）典权的特性，有抵押制度不能取代之功能。典权为用益物权，它不仅能满足出典人于经济上的利益，而且也能满足典权人占有不动产为使用收益的需要。而不动产抵押制度，虽然极为方便，但是如果当事人之间，其中一方想要利用他方提供的不动产，他方又想取得相当于不动产价值的金钱的情形，以我国现行制度来看，除典权外，另无其它制度可为利用。3）典权作为一种用益方式，融通社会成员之间配有的各种生产和生活资料，增进了社会财富的利用频率。4）随着我国市场经济的发展和住房制度的改革，商品房大量进入市场，私房迅速增加，尤其是允许土地使用权的转移，这就为典权制度的适用大大拓宽了范围。再如，法定居住权。法国、德国、瑞士等国的民法典均有法定居住权的规定。此一立法的原因，在于西方国家大多实行夫妻分别财产制，为保护离婚妇女的利益。法律赋予她们对前夫的房屋享有养老性质的法定居住权。此立法的理论及实践对中国立法有明显的借鉴作用，因为婚姻法虽然规定以夫妻共同财产为原则，同时也允许夫妻分别财产制。随着人们的财产意识的增加，实行分别财产制的夫妻事实也越来越多。另外中国的老年赡养也必然涉及到住房问题，故对离婚妇女及老人，依法赋予他们法定居住权实在是一个妥善的作法。依一般的作法，该权利不得转让，不得继承，法律基础未改变时不足涤除。居住权人去世或法律原因改变（如离婚妇女再嫁），房屋原所有权自动恢复。此种权利对养老性质居住甚为妥当，对所有权人利益也无根本损害，充分体现了“所有”与“利用”并重。从其看，中国民法中现在仅有的使用权尚不能包括此权利类型，所以中国可以考虑建立此制度。
（四）建立占有制度
占有制度应该成为我国物权法律体系不可缺的组成部分，没有占有制度的物权法是不完善的。现代西学均重视对占有的，因为占有是所有权的基础，没有占有就谈不上使用，也谈不上所有。我国民法通则第71条，仅将占有作为一种权能加以规定，这一现状对我国正在进行的物权立法无疑提出了紧迫的要求。一般认为占有制度有如下功能：一是权利的推定功能，根据占有这一功能，占有事实具有证明权利的功能。在有关占有争议的诉讼中，占有人不负举证责任，在善意受让的情形下，占有人可以对抗所有权人或第三人。二是占有的权利取得功能。自罗马法以来的先占制度、交付制度、时效取得制度，都是以占有为前提条件的。三是占有的权利保护功能。对占有的独立保护，使占有权与其本权脱离而成为独立的权利，这项功能使占有人依据客观管领物的事实而获得对这种管领物的法律保护。
占有关系应是我国物权法独立的调整对象，财产的归属和利用是财产法律制度中两个最基本的核心问题，从以财产的归属为中心到以财产的归属和利用并重是各国财产立法的共同取向。就我国而言，在物权立法上仅仅移植和建立所有权制度和他物权制度是明显不够的，面对经济改革的现实关键问题，不在于确认财产的归属，而是财产的利用。追求其效率价值，建立占有制度，使财产所有人和财产的利用人各得其所，各自享有其相应的权利，承担相应的义务，这样，在处理国家所有权与国有企业之间的关系等问题时，就不会囿于所有权理论中的“一物一权”原则无法解脱。借用邓正来先生来评价霍维茨《美国法律的变迁》一书时所说的一段话来说明：“对于产业市场经济的发展而言，私人财产权不仅要有神圣性，而且要有效率性——使资源能实现最佳的分配和利用。这种效率性虽然会造成所有权之间的不平等和相对化，与绝对尊重私有财产的法律原则发生冲突，但同时必须认识到财产权的效率性，又是以神圣性为基础的。因为只有能确定归属，有可能保障的所有权才可以进行正确的、比较和交换。不容否认先占权和取得时效等制度表明财产的保障在很大程度上也是一种事实上的既得利益的保障……作为事实的利益也可以被赋予某种道德含意，取得法律上的正统性，这样的法律变化的实质是排除财产权的垄断，加强资源的占有和使用方面的竞争机制。”①因此，建立占有制度实有必要。
（五）统一物权立法
统一立法机构，对物权的立法由全国人大常委会设立专门机构制定，使物权法成为一部完整的、统一的法律，废除现行法律法规中不协调的规定。如对现行不动产的登记应做到五个统一，即统一法律依据、统一登记机关、统一登记效力、统一登记程序、统一权属证书。
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①许明月、李东方《公民的物权》中国社会科学出版社1999年版。
②史尚宽，《物权法论》中国政法大学出版社2000年版。
③孙宪忠，《不动产物权取得研究》法律出版社1995年版。
④波斯纳，《法律的经济分析》中国政法大学出版社1997年版。
在今年六月下旬于扬州大学召开的物权法草案征求意见会上，全国人大法工委的王胜明副主任提出了物权立法中七个尚待解决的疑难问题，希望全国理论界和实务部门提供理论和经验支持，本人作为一名从事物权法教学和研究的高校教师，自觉有义务对这七个问题进行研究和思考，以期能为物权法的制定贡献自己的绵薄之力。
王主任提出的七个问题是：1、不动产登记簿的开放程度问题；2、返还原物请求权是否应当适用诉讼时效的问题；3、是否应当建立取得时效制度，如何建立取得时效制度，并处理好取得时效与诉讼时效的关系问题；4、在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效，受让人所有权的取得是原始取得还是继受取得的问题；5、在共同共有的情形下，对共有物的处分是否应当经全体共有人一致同意，以及如何处理物尽其用与保护其他共有人及相对人利益的关系问题；6、是否应当规定居住权，赞成或反对的理由是什么的问题；7、对于抵押权，（1）动产抵押的公示性如何解决的问题；（2）是否应当规定在主债权履行期届满后给抵押权人行使抵押权一个时间限制的问题；（3）在债务人不偿债时，抵押权人能否直接让抵押人交出抵押物，实现抵押权的问题。现就这七个问题发表管见如下，供立法机关参考。
一、关于不动产登记簿的开放程度问题
对于不动产登记簿的开放程度问题，目前有两种不同的观点：一种观点认为，应当完全开放；另一种观点认为，应当有限度的开放。笔者认为，不动产登记簿的开放主要涉及到两个问题：一是开放的对象问题，即向什么人开放的问题；二是开放的内容问题，即不动产登记簿上的哪些信息可以开放的问题。对于前者，笔者认为，不能向社会上的所有人开放，而只能如《物权法草案》（第三稿）[①]第十八条所规定的那样向不动产的“权利人和利害关系人”（包括他们的人如律师等）以及有关国家机关（如司法机关、检察机关等）开放。这样，既可以避免社会上的一些不法之徒在掌握了他人拥有大量的不动产之后进行敲诈（绑架）勒索，又可以避免登记机构承担因任何人都可以查询复制登记资料所带来的过重的工作负担；对于后者，笔者认为，应当完全开放。对于向权利人本人以及有关国家机关完全开放自不用说，就是向利害关系人，也应当完全开放，因为只有这样，利害关系人才能完全了解该不动产上是否有负担、权利是否有瑕疵等等，从而决定是否与之进行交易等。当然，利害关系人在查询过程中如果知悉了权利人的商业秘密和个人隐私，则应当承担保密的义务，否则构成侵权。
基于以上认识，笔者认为，《物权法草案》第十八条关于“登记机构……同时应当对涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密”的规定有所不妥，理由是：第一，国家建立不动产登记制度的目的，就是要贯彻物权公示原则，将不动产物权存在和变动状况公开出来；第二，企业或个人的不动产状况与国家机密无关[②]；第三，即使企业或个人的不动产状况属于商业秘密或个人隐私，登记机构也仅承担向非利害关系人保密的义务，而不应承担向利害关系人保密的义务，如果利害关系人知悉了权利人的商业秘密和个人隐私而不予保守，所引起的法律责任应由他们自己承担，与登记机构无关。据此，笔者建议对《物权法草案》第十八条作如下修改：删除登记机构应当保守秘密的规定，同时增加向有关国家机关开放（以便于与程序法相衔接）以及利害关系人和有关国家机关应当保守秘密的规定。修改后的条文是：“登记机构应当向权利人、利害关系人和有关国家机关提供查询、复制登记资料的便利，利害关系人和有关国家机关在查询过程中知悉权利人的商业秘密和个人隐私的，应当保守秘密”。
二、关于物权人的原物返还请求权是否应当适用诉讼时效的问题
对于物权人的原物返还请求权是否应当适用诉讼时效，有的认为，应当适用；有的认为，不应当适用；有的认为，应当适用，但已登记不动产、动产（船舶、飞行器、机动车等）除外。《物权法草案》第三十八条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，但是该条和有关条文并没有规定返还原物请求权是否应当适用诉讼时效。据王主任介绍，之所以未规定，是因为还没有取得一致意见。
笔者认为，物权人的原物返还请求权不应当适用诉讼时效。理由是：首先，如果适用消灭时效，将有可能激发人们侵害他人物权的欲望，从而不利于稳定现有的财产秩序；其次，如果适用消灭时效，“将可能发生权利主体虚位或法律规则之无意义”。[1]申言之，（1）在返还请求权罹于消灭时效，无权占有人又没有因取得时效而取得占有物之物权的情形下，就会发生权利主体的虚位；（2）如果适用消灭时效，返还请求权就会退化到与债权请求权相同的境地，从而失却其作为物权请求权规则的意义；再次，即使从立法上将物权请求权的消灭时效规定得和物权的取得时效相一致，仍然会发生二者的冲突，因为二者的起算点并不总是相同的。这一点已为德国民法和台湾地区的实践所证实[③]；最后，即使在德国和我国台湾地区，对于因已登记的不动产所产生的物权请求权也是不适用消灭时效的，而对于已登记的不动产以外的物权请求权则虽然适用，也是适用30年或15年的消灭时效，而不是适用2年获3年的普通时效。据此，笔者认为，我国不应当规定物权人的原物返还请求权适用诉讼时效。
三、关于取得时效的有关问题
（一）关于是否应当规定取得时效的问题
对于我国物权法是否应当规定取得时效的问题，有的认为应当规定，有的认为不应当规定。《物权法草案》没有规定。笔者认为我国物权法应当规定取得时效，其理由除了学者们已经反复论述过的有利于稳定新的财产秩序，维护交易安全，有利于充分发挥财产的效用，有利于在发生纠纷时减少当事人和法院收集、判断证据的困难，减少讼累，以及大陆法系各国和地区的民法都已作了规定之外，尚有以下三点：第一，利于建立完整的时效制度体系。民法上的时效制度包括取得时效和消灭时效（诉讼时效）。如果我国物权法不规定取得时效，那么我国民法上的时效制度实际上是不完整的；第二，取得时效并非总是保护非权利人的制度，而是一种以“时间”和“客观上行使一定权利”为判断标准的确定权利人的制度。[2]（p77）反对取得时效的人有一种认识，认为取得时效是保护非权利人的一项制度，这与法律所追求的公平正义观念背道而驰。其实不尽然。真正的权利人也有可能因为证据灭失而不能证明自己是真正的权利人，此时，如果他人与其发生权属争议，他也可以取得时效制度来保护自己。那种认为取得时效只保护非权利人的观点，实际上已经暗含了“谁是真正权利人”的判断，但其判断的标准却被省略了；第三，取得时效与消灭时效的功能并不完全相同。反对取得时效的人认为，取得时效与消灭时效的功能相同。实际上，取得时效重在新秩序之维持，消灭时效重在旧秩序之否定。虽然依取得时效在新秩序建立之时，旧秩序亦被否定，但依消灭时效在旧秩序被否定之际，却不一定有新秩序之建立[2]（p73－74），故二者的功能有所不同，可以并存。
当然，笔者也并不否认取得时效制度有其弊端，主要表现为有可能鼓励一些人去恶意占有他人的财产，但这种弊端可以通过具体的制度设计来避免。
（二）关于如何规定取得时效的问题
关于如何规定取得时效的问题，主要涉及到以下三个问题：（1）在民法典的什么位置规定；（2）取得时效的客体范围；（3）取得时效的期限长短。对此三个问题，笔者的意见是：（1）最好在民法典的总则部分规定，因为这样可以对取得时效的客体范围，不同权利取得的期限长短，以及取得时效与诉讼时效的衔接等问题作一并处理。但目前较为可行的办法是在物权法所有权的取得方式部分先予规定，待以后编纂民法典时再移至民法典总则部分；（2）在物权法中规定的取得时效的客体范围应限于动产和未登记的不动产的所有权，已登记的不动产的所有权不应适用；（3）取得时效的期限长短应当区别动产和不动产，动产还应区别有无基础登记制度。动产较短，不动产较长；无基础登记制度的动产较短，有基础登记制度的动产较长。笔者设计的具体方案如下：
第×条以所有的意思，五年间和平、公然、连续占有他人之一般动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为三年。
以所有的意思，十年间和平、公然、连续占有他人之机动车、船舶、飞行器等需要登记但未登记的动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为八年。
第×条以自主占有的意思，和平、公开、持续占有他人未经登记的不动产满二十年者，可以请求登记为该不动产的所有权人。
本条规定，可准用于建设用地使用权、土地承包经营权和地役权。但不适用于国有土地所有权。
第×条取得时效的中止、中断，准用关于诉讼时效的规定。
（三）关于如何处理取得时效与诉讼时效的关系问题
所谓取得时效与诉讼时效的关系问题，主要表现为取得时效与诉讼时效的冲突问题：（1）原权利人的诉讼时效届满而非权利人的取得时效尚未完成时，权利主体的消极冲突（主体虚位）问题；（2）非权利人的取得时效已完成而原权利人的诉讼时效尚未届满，权利主体积极冲突（双重主体）问题。对于前一个问题，笔者认为，可以通过占有制度来解决；对于后一个问题，笔者认为，应当保护新权利人，因为法律规定取得时效的作用之一，就是要否定原权利人的权利，使非权利人原始取得所有权。
四、关于动产的无权处分与善意取得的有关问题
此处所谓动产的无权处分与善意取得的有关问题，是指在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效，以及受让人的取得是原始取得，还是继受取得的问题。这一问题本来在学理上是没有什么争议的，问题出在《合同法》第51条的规定，该规定是“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”问题就出在“该合同有效”中的“合同”二字上，只要这一问题解决了，其他问题也就迎刃而解了。依据法理，无处分权人处分他人财产的行为属于效力未定的法律行为，权利人是否追认以及无处分权人在订立合同后是否取得了处分权，是关系到处分行为是否有效的问题，而不是关系到转让人与受让人之间所订立的合同是否有效的问题，可见，《合同法》第51条是有问题的，这一问题产生的主要根源是因为我国大陆地区立法没有区分债权合同和物权合同（债权行为与物权行为）。据此，我们来分析在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效的问题。笔者认为，如果《合同法》第51条所指的合同是债权合同，那么，该合同是否有效，则完全取决于该合同是否已经依法成立，如果已经成立，则要看其是否满足了《民法通则》和《合同法》所规定的民事法律行为和合同的有效条件，满足了，则有效，没有满足，则效力不完全或无效。无权处分本身不应被当作决定合同效力的条件；如果《合同法》第51条所指的合同是物权合同，那么，在转让人为无处分权人时，该合同应当无效，即处分人的处分行为（物权行为）无效。但是，从《合同法》第51条的规定来看，该条所指的合同应为债权合同。
在这一问题解决之后，我们再来看受让人的取得是原始取得还是继受取得的问题。如果转让合同有效，那么，受让人理所当然的应该取得标的物的所有权，根本不需要依善意取得规则来处理，而且很明确，受让人取得标的物的所有权是继受取得而不是原始取得。只有在转让合同无效的情形下，受让人取得标的物的所有权才是依善意取得制度的取得，此时的取得是原始取得。
最后，我们来看《物权法草案》第一百一十一条第一款的规定，该规定是：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：……（四）转让合同有效。”依据前面所阐述的法理，该条将“转让合同有效”作为善意取得的条件之一，是对善意取得的重大误解，建议删除该项的规定。
五、关于处分共同共有财产的有关问题
此处所谓关于处分共同共有财产的有关问题，是指对共有物的处分是否应当经全体共有人一致同意，以及如何处理物尽其用与保护其他共有人及相对人利益的关系问题。
对于共同共有财产的处分，依据《民法通则》第78条第2款的规定，应当实行全体一致原则。全体一致原则虽然有利于保护共有人现存的静态利益，但却不利于充分发挥共同共有财产的效用。在部分共有人未经其他共有人同意而处分共有财产而其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，也不利于保护相对人的利益。因此，应当对全体一致原则做出适当的修正。笔者认为，（1）原则上，处分共同共有财产应当经全体共同共有人一致同意，但共同共有人之间另有约定或法律另有规定（如夫妻因行使家事权而处理夫妻共有财产的）或共有财产价值较小的除外。（2）在部分共有人未经其他共有人同意处分共有财产、其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，应当保护相对人的利益，其他共有人的损失应当由处分人赔偿。
基于以上认识，笔者建议对《物权法草案》第一百零二条作相应的修改。可以修改为：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但具有下列情形之一的，无须经全体共有人一致同意：（一）共同共有人之间另有约定的；（二）法律另有规定的；（三）共同共有财产价值较小的。”“在部分共有人未经其他共有人同意而处分共有财产，其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，善意相对人取得共有物的所有权，对其他共有人的损害，由处分人承担损害赔偿责任。”
六、关于是否应当规定居住权的问题
对物权法是否应当规定居住权，赞成者有之，反对者亦有之。笔者持反对意见，理由是：
第一，居住权制度是一种落后的、过时的制度[3].在西方，最早在立法上规定居住权的是十九世纪初期的法国，当时的法国和欧洲其他一些国家，在继承权问题上实行男女不平等，妇女不享有继承权。为了解决在丈夫死后，遗产全部归子女继承，妻子可能无处居住的问题，法国等一些欧洲国家特设了居住权制度。可见，与继承权男女不平等相联系的居住权制度是一种落后的、过时的制度。20世纪中期以后，这些国家通过对民法典的修改，已经实行了男女平等原则，承认了妻子对丈夫遗产的继承权，居住权制度已经丧失其存在的意义。后来的日本民法典、韩国民法典都没有规定居住权制度。我国现在实行继承权男女平等，没有必要再规定这种落后的、过时的制度。
第二，作为我国居住权制度基础之一的公有住房制度正在消亡。在我国计划经济时代，曾在城市广泛实行公有住房制度。这一制度是居住权得以存在的社会基础之一。但是，经过这些年的住房制度改革，我国的公有住房制度已经基本消亡，从而导致以公有住房制度为基础的居住权制度已经没有存在的必要。
第三，现有法律规定基本能够解决居住权所要解决的问题。居住权制度所要解决的问题主要有：夫妻一方死亡后另一方的居住问题，分家析产后父母的居住问题，离婚男女一方的居住问题，以及某些特殊情况下的个别人（如保姆）的居住问题。其中绝大多数问题，根据现有法律规定，是能够获得解决的。对于夫妻一方死亡后另一方的居住问题，可以通过继承来解决；对于分家析产后父母的居住问题，可以通过父母对子女附条件的赠与以及子女对父母的赡养义务来解决；对于离婚男女的居住问题，可以通过分割夫妻共有财产或一方出去租赁房屋等方式解决；对于年老保姆的居住问题，一般可以通过其子女的赡养来解决，没有子女的可通过社会保障制度来解决。
第四，为个别人的居住问题规定一项法律制度属于浪费立法资源。居住权问题被热炒的导火索之一就是无家可归的保姆的居住问题。但实际上，终身在同一雇主家中做保姆的无家可归的人毕竟是极个别，为极个别人的居住问题专门规定一项法律制度实属浪费立法资源。
基于以上理由，笔者认为应当删除《物权法草案》第十五章（第一百八十一条至第一百九十二条）关于居住权的规定。
七、关于抵押权的三个问题
（一）关于动产抵押及其公示方式的问题。
关于动产抵押及其公示方式的问题，目前民法学界和立法部门的主流观点是，动产可以抵押并实行登记对抗主义，这种观点，直接体现在《物权法草案》第二百零二条和第二百一十条的规定之中。对此主流观点和立法做法，笔者持反对意见。一方面是因为，动产抵押的公示方式问题根本无法彻底解决，这已经为世界各国和地区的实践所证实；另一方面是因为，动产抵押如果实行登记对抗主义，则不仅会产生抵押权公示方式及其效力的不一致，而且会产生在动产抵押没有登记的情况下，抵押权作为物权与债权的界限模糊，还会产生其他许多无法解决的矛盾和问题。[④]因此，笔者认为，如果我国物权法要规定动产抵押，则只能采取登记的方式，并一律实行登记生效主义，对适于烙印、打刻或粘贴标签的动产，应当在其上采取烙印、打刻或贴标签的方式。对于其他无法解决公示方式的动产应当禁止抵押。[⑤]
（二）关于主债权履行期届满后，是否应当再经过一段时间，抵押权人才可以行使抵押权的问题。
对此问题，笔者认为，原则上不应当有一个时间限制，但抵押人非为债务人时可容有例外。申言之，当抵押人是债务人时，就不应当给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，因为按期履行债务乃是债务人的义务，如果在主债务履行期满后，债务人不履行债务，再限制一个抵押权人行使抵押权的期限，则无疑会助长债务人不按期履行债务的不诚信行为；当抵押人非为债务人时，则可以考虑给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，因为此种情形下的抵押人，一方面是为他人的债务提供担保，其自身通常并不能得到什么利益，另一方面，按期履行主债务并不是他的义务，他也无法控制主债务人，让其按期履行债务，此时，给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，可以较好地平衡抵押权人与抵押人之间的利益关系。在此期间内，抵押人也可以督促主债务人尽快履行债务。
（三）关于在债务人不偿债时，抵押权人能否直接让抵押人交出抵押物，实现抵押权的问题。
根据我国担保法和担保法司法解释的规定，抵押权人要实现抵押权必须通过诉讼的方式为之，在抵押物的换价方式上，法院必须通过委托拍卖的方式进行，从而引发了高额的诉讼费用、律师费用以及拍卖费用。此外，为了避免国有资产流失，许多法规以及规章都要求在以国有资产设定抵押权时，不仅在抵押权设立之前应当经过评估，而且在实现抵押权之时也要评估，也引发了抵押权实现的高额成本。另外。如此复杂的诉讼程序、拍卖程序、评估程序，也是抵押权的实现周期变得很长。[⑥]有鉴于此，一些学者提出，应当允许抵押权人直接令债务人交出抵押物以实现其抵押权。对此，笔者持反对意见。诚然，抵押权是支配权，但抵押权人能支配的仅是抵押物的换价，而不是抵押人的行为，如果允许抵押权人这样做，则可能会促使抵押权人以非法的方式迫使抵押人交出抵押物，不当地扩张私力救济的适用，扰乱社会秩序的安定。但这并不是说，我们要固守现有的高成本、低效率的做法，我们完全可以借鉴德国等国家以及我国台湾地区的做法，它们的做法是，抵押权等担保物权的实行无须通过诉讼，债权人（抵押权人）可以持抵押权登记簿副本直接申请法院拍卖抵押物，法院对债权人的申请仅进行形式审查，而不审查抵押权、被担保的债权是否存在等实体问题，[4]（p145）如果抵押人或债务人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，应当提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉，从而较好地平衡了当事人的利益。因此，笔者建议，我国未来《物权法》应当明确规定抵押权人既可以通过诉讼的方式实现抵押权，也可以不通过诉讼的方式，仅需持抵押权登记簿副本即可直接申请法院拍卖抵押物，以实现抵押权，但不应当允许抵押权人直接令债务人交出抵押物以实现其抵押权。
注释：
[①]以下所称《物权法草案》均指《物权法草案》（第三稿）。
[②]梁慧星教授认为，无论企业或者个人，其不动产状况，不是商业秘密或者个人隐私，更与国家机密无关。梁慧星：《对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见》，载/showarticle.asp？id=1504.
[③]应予说明的是，笔者赞成返还请求权不适用诉讼时效但应受取得时效限制的主张，因为在取得时效完成的情况下，无权占有人即取得了占有物的所有权，此时，原物权人的物权归于消灭，附着于该物权的返还请求权自然也没有继续存在的必要和可能。所以说，返还请求权应受到取得时效的限制，在法理上是讲得通的。
[④]详请参阅陈本寒：《动产抵押制度的再思考——兼评我国民法（草案）对动产抵押与让与担保制度之规定》，《中国法学》2003年第2期。
[⑤]笔者认为，最好不要在物权法中规定动产抵押，可以留待以后在民法典中于债的担保部分统一规定，或者修改担保法，增加有关动产抵押的规定，或者制定专门的让与担保法予以规定，这样，就可以避免将动产抵押（权）规定为一种物权而又无法彻底解决其公示方式问题所导致的困惑，法律可以规定动产抵押是一种债的担保方式，同时可以不明确其权利性质，而任由学者们去阐述。同时，笔者认为，今后无论是在民法典中集中规定，还是修改担保法，还是制定专门的单行法规定动产抵押，都应当在深入研究的基础上，解决好动产抵押与按揭以及让与担保的关系。
[⑥]详请参阅程啸：《现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善》，《法学杂志》2005年第3期。
参考文献：
[1]尹田。论物权请求权的制度价值——兼评<中国物权法草案建议稿>的有关规定[J].法律科学，2001（4）。
[2]李太正。取得时效与消灭时效[J].苏永钦。民法物权争议问题研究[M].清华大学出版社，2004.
[3]梁慧星。对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见[J].载/showarticle.asp？id=1504.
[4]张龙文。民法物权实务研究[M].台湾汉林出版社，1977.
【论文关键词】物权行为；物权行为理论；立法选择
关于物权行为理论，我国理论界一直未达成共识。多数学者持否定态度，甚至认为物权行为这一概念是高度抽象出来的一个概念，根本就不存在；也有学者主张承认物权行为独立性，却对物权行为无因性理论持怀疑态度；还有不少学者认为，物权行为理论有它历经弥久而不衰的生命力，这一理论对我国物权理论的建构同样有借鉴意义。笔者通过对物权行为理论的解析认为．物权行为理论作为一种物权变动理论，具有巨大的实践意义，我国应当采用物权行为理论。
一、物权行为理论的理论内容
物权行为概念由德国法学家萨维尼提出。萨维尼将交付视为独立契约，创立物权行为概念后经法学家发展形成了物权行为理论。该理论的核心是，无论民事主体因何种原因而进行物权的变动，他们关于物权变动的意思表示均成为独立法律行为，其效力和结果与原因行为各自没有关联。从上述思想出发，德国法学家一般把物权行为理论，概括为如下三个方面的内容，或者说三个重要原则：
1．区分原则。即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效分别依据不同的法律根据。德国法学家认为，买卖合同的成立生效与所有权移转之间的区分，并不是人为拟制，而是客观事实。无论物权变动的原因是什么，原因的成立与物权的变动都不是一个法律事实：而是两个区分的法律事实。在原因行为中，当事人享受债权法上的权利，并承担债法上的义务：在结果行为中，当事人完成物权变动，使得物权能够发生排他性的后果。在德国法上，原因行为就是能够产生请求权的负担行为，而能够发生物权变动的结果行为是处分行为。
2．形式主义原则。即物权变动的独立意思必须依据一种客观能够认定的方式加以确定的原则。根据德国法学的通说，这种表现物权独立意思的最好方式就是不动产登记和动产的交付。但是因为物权的独立意思是一个客观的存在，故在登记与交付之外也可能有独立的物权意思。比如，一个不动产交易虽然没有进行登记，但是如果出卖人把土地使用权证书交给对方当事人，这种行为本身就可以表示出卖人关于交付所有权给对方当事人的意思。既然这个意思可以依法成立．就可以依法确定所有权已经移转给对方当事人。但是．动产的物权变动意思只能由交付这种行为来表示，除交付外，法律不认可其他的意思表刀。
3．无因性原则。也称抽象性原则，是指作为处分行为的物权行为．不问其是否基于某项有效的负担行为，而自行发生效力。原因行为的无效或者撤销不能导致移转物权的履行行为的无效或被撤销。正如萨维尼认为：物权行为应与作为其原因行为的债权行为相分离．将原因行为“抽象“出来，使物权行为无因化。如一物因一方当事人履行买卖合同而交付，另一方当事人却以为是赠与而取得，双方当事人的错误也不能否定他们所缔结的物权契约的有效性．也不能否认因此而产生的所有权移交的结果。简言之，“一个源于错误的交付也是有效的”。物权变动是物权意思表示的结果，如果物权法上的意思没有撤销．物权已发生移转，只能借助不当得利理论来解决债权上意思表示的瑕疵引起的后果。
物权行为理论是由上述三部分构成的一个完整的制度体系，它们之间相互作用，紧密联系，不可分割。只有三者结合在一起才能发挥物权行为理论的制度功能。
二、物权行为理论的实践意义
1．物权行为理论有利于维护交易秩序，实现社会公正。一些学者指出，在买卖合同中，标的物交付后，如果买卖合同未成立、无效、或被撤销，依不承认物权行为理论及其无因性的立法观念．不发生标的物所有权的移转。买受人如果再转让给第三人时，属于无权处分。基于“任何人都不得将大于自己的权利让于他人”的古罗马法原则，第三人即使为善意也无法取得标的物的所有权。反之．依承认物权行为及其无因性原则的立法例，则第三人仍能取得标的物的所有权，从而有利于保护保障交易安全和维护第三人的利益。应该承认，这些学者已经恰当地看到了承认物权行为理论在维护交易安全方面所作的贡献。
然而．反对该理论的学者认为物权行为理论的最大缺陷在于严重损害了出卖人的利益，有违民法中的公平原则。他们认为，依物权行为理论，买卖契约即使未成立、无效、或被撤销，对物权行为不发生影响，买受人仍然取得标的物的所有权。出卖人只能依据不当得利的规定请求返还．其地位由标的物的所有权人降为普通的债权人，不利于对出卖人利益的保护。采用物权行为理论真会严重损害出卖人利益吗?我们可以分别以契约未成立、无效或被撤销的情形进行分析。契约未成立，不存在按照契约进行交付的情形；契约无效如买卖合同的一方当事人为无行为能力人，订立一个电视机买卖合同，并完成了交付。由于该买卖合同中一方为无行为能力人，所以买卖合同无效。同样根据法律行为的构成要件，一方由于意思能力欠缺，其所为的交付行为也应无效。当一方为限制民事行为能力人时，分析与之同理。本文在此想强调的是，物权行为作为法律行为的一个下位概念．其成立、生效与否也必须符合法律行为的成立与生效要件。正因为如此，那些认为采用物权行为理论会严重损害出卖人利益的担忧是不必要的。
物权行为理论在实践中不仅没有损害出卖人的利益，而且特别注重对第三人利益的保护。保护第三人的利益，是维护正常民事流转关系、发展市场经济的内在需要。不论是赞同物权行为理论的学者，还是反对物权行为理论的学者，都不会否认物权行为理论在保护第三人方面的积极影响。根据物权行为理论建立的公示公信原则，借助于不动产的登记和动产的占有交付的公示作用使物权变动具有公信力．建立了完善的对第三人保护的规则．这也符合了当达的市场经济对交易安全保护的要求。
2、采用物权行为理论及其无因性原则，有利于明晰法律关系．便于法律适用和节约社会成本。依物权行为理论．现实交易中存在两个不同的契约，一个是当事人之间的债权契约，另一个是物权契约。两个契约完全分开，概念清楚定位准确。每个法律行为的效力都十分容易判断，利于法律的正确适用。比如：甲与乙签定了一汽车买卖合同．合同签定后甲将汽车交付给乙，乙也按合同支付了价金，双方约定在某一日期到汽车交易管理机构办理登记过户手续。就在汽车办理登记过户手续的前一晚，汽车被盗，于是产生了一些纠纷。如果该案按照否定物权行为理论的观点可能会出现这种情形：首先根据汽车买卖合同未登记，甲乙之间签定的买卖合同无效，因此甲应该将价金返还给乙。其次又由于乙将甲的汽车丢失．于是又发生债的关系，应该承担赔偿责任。这样一来，本来按照物权行为理论非常简单的案件弄的十分复杂。按照物权行为理论审理，甲乙之间的汽车买卖合同成立且生效．甲乙之间的物权契约也已成立，并且完成了交付，该合同也已经生效。甲乙只在各自的范围负责，从而大大节省了社会成本。可见，物权行为理论在明晰法律关系、节约社会成本方面的意义显著。
三、从我国的基本国情看，我国物权立法应该采用物权行为理论
从以上的分析可以看出，物权行为理论从实践上有利于维护交易秩序，实现社会公正．而且有利于明晰法律关系．节约社会成本。所以从客观上说物权行为理论是目前经济发展状况对法律规则提出更高要求的集中反映。而就我国的基本国情来看．经过长期探索．我国把市场经济作为资源优化配置的主要方式，市场在资源配置中起主导作用，市场的发达促使众多市场主体的参与，所以我国存在着采用物权行为理论的条件。
1．采用物权行为理论，有利于规范我国市场主体的交易行为
建立社会主义市场经济．必须建立活跃的市场主体体系和良性的市场运行机制。物权法以为建立良好的财产流通秩序提供可靠的基础为宗旨，必须应对规范市场主体的交易行为发挥出应有的作用，其中最重要的是培养和强化市场主体严守契约的法律意识。在私有经济长期运行中以信誉求生存的经营者已树立起严格履约意识的资本主义国家。即使以登记要件主义的物权立法确实表现出了先进性和可行性，但它不适合我们的国情。我们要制定的物权法，虽不能独自完成制裁违约行为的重任“登泰山以小天下”，但决不可让违约者肆意妄为。这就需要在物权法中引人物权行为理论，使债权行为和物权行为实现有效的分离，在物权行为无效时，赋予债权行为在债权法上的效果。
2．采用物权行为理论，有利于继承我国本土化的法律文化传统
1929年，我国在制定民法典时采纳了德国法上的物权行为理论，并在我国台湾地区一直施行至今。该法第758条规定：“不动产物权依法律行为而取得、设立、丧失及变更者，非经登记不生效力。”本条所称法律行为即系指物权行为而言。第761条第1款规定：“动产物权之让与，非将动产交付不生效力。但受让人占有动产者，于让与合意时，即生效力。”本条让与之合意，亦系指物权行为而言。国民党《六法全书》在大陆已为新中国中央人民政府于建国初期明令废除，但法律条文的废除并不能等同于法律文化的废除。法律文化是文化的一个组成部分。一国文化具有割不断的传统，存在着无法抗拒的继承性。法律文化同样不可能因一纸明令即可废除。因此，在制定物权法时，不能不考虑本国的法律文化传统，不能不考虑物权行为理论。
3．采用物权行为理论，不存在与我国现行法律规定难以协调的困难
[关键词]民法 哲学 体系
如果一民事行为因另一民事行为之无效而当然无效，学理上认为该民事行为以另一民事行为为原因，称有因行为；反之，如果一民事行为不因其他民事行为之无效而当然无效，学理上认为该民事行为不以其他民事行为为原因，称无因行为。
民事行为的法律效果由法律规定。大多数民事行为都是有因行为。法律规定无因行为的目的是保护交易安全。在民事行为的无因性问题上，学术界分歧很大。现以物权行为、授权行为和票据行为为例作一探讨。
（一） 物权行为的无因性问题
台湾学者王泽鉴先生在《物权行为无因性理论之检讨》一文中认为：“在台湾地区，物权行为与债权行为分离，独立存在，但通说多方设法使物权行为之效力系属于债权行为，使物权行为成为有因性，此就逻辑言，显然欠缺一贯性，盖既承认物权行为之独立性，自不能使其与债权行为同一命运，但由此可知，物权行为是否有独立存在价值，殊有疑问。债权行为与物权行为在概念上加以区别，系法学上一大成就，并符合当事人之价值，如就买卖而言，当事人除有成立债之关系之意思，尚有移转标的物所有权之意思，此在标的物所有权非即时移转之情形，特为显著。然而，此种移转所有权之意思，似不必加以独立化，使其成为独立之物权行为，在理论上尽可将其纳入债权契约之意思表示中，同时表示之。其他赠与、互易、设定担保之等皆可如是。”
王先生一方面认为：“通说多方设法使物权行为之效力系属于债权行为，使物权行为成为有因性，此就逻辑言，显然欠缺一贯性。”另一方面又认为：“此种移转所有权之意思，似不必加以独立化，使其成为独立之物权行为，在理论上尽可能将其纳入债权契约之意思表示中，同时表示之。”
王先生的观点是自相矛盾的。王先生的逻辑其实是：物权行为概念的提出，是法学上的一大成就。承认物权行为，就应该承认物权行为的独立性，承认物权行为的独立性，就应该承认物权行为的无因性。但物权行为一旦无因，又有不妥。
梁慧星先生在《我国民法是否承认物权行为》一文中认为：“既承认有物权行为概念，就应该承认物权行为的独立性。在承认物权行为独立性后，就应该承认物权行为的无因性。”梁先生在文中对物权行为无因性理论也持异议，认为：“这一理论，捏造了独立于债权行为之外的物权行为。”“那种认为我国民法有独立物权行为的观点，不符合现行立法规定精神，且与法律发展潮流相悖，是不足取的。”梁先生在文中否定了“独立于债权行为之外的物权行为”，但没有否定物权行为这一概念本身。这样，梁先生的逻辑其实也有矛盾之处。
孙宪忠先生在《物权行为理论探源及其意义》一文中指出，德国民法的物权行为理论包含“分离原则”和“抽象原则”：
“（1）‘分离原则’（Trennungsprinzip）。该原则的意义是，德国法将权利主体移转标的物的交付义务的法律行为（一般为债法上的契约或称之为合同）与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为；前者为原因行为，后者为物权行为。因为这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，因此他们是分离的两个不同的法律事实。依此分离原则，德国民法实现了物权法与债权法及其他民法制度在法学理论上的彻底的明确的划分，因为物权从此有了自己独特的设立、变更和终止的法律根据，即‘合意Einigung’。”
“（2）‘抽象原则’（Abstraktionsprinzip）。抽象原则的意义，指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。这就是说，物的履行的效力已经从债务关系的效力中被‘抽象’出来。抽象原则是依据分离原则进行推理的必然结果，因物的履行根基于物的合意，而不是根基于原因行为（如债的合同），所以物的履行行为是物的合意的结果，而不是原因行为的结果。故物的履行行为（比如动产的交付）的效力只与物的合意成因果关系。根据抽象原则，当原因行为被撤销时（比如一个买卖合同被宣布无效时），依此原因行为所为的物的履行行为（比如出卖人将标的物交付给买受人的行为）却不能当然无效，因为当事人之间的物的合意并未失效，物的取得人因此而取得之物权不能随之而撤销。”
孙先生明确提出：“抽象原则是依据分离原则进行推理的必然结果”。这就是说，承认物权行为，必然承认物权行为的独立。孙先生是肯定物权行为无因性理论的，但同时也认为“反对物权行为理论的意见在很多情况下也是有充分理由的，所以德国法院在司法时一方面坚持物权行为理论原则即抽象原则，一方面又在物权的设立及转移中发现原因行为有瑕疵时，经常使用民法典总则编中关于法律行为的规范来对物权行为进行制约。这些常用的规范主要是影响法律行为效力的如关于诈欺或乘人之危的规定，以及‘诚实信用’‘违背善良风俗’等民法基本原则，以此既否定原因行为又否定物权契约的效力，依此而补正物权行为理论的不足。”
从以上引文可以知道，两种观点，无论赞成还是反对物权行为无因性理论，实际上都主张，承认物权行为，就是承认物权行为的独立性，而承认物权行为的独立性，也就是承认物权行为的无因性。其中，反对物权行为无因性理论的观点，并没有否定物权行为概念，因此，这一观点并不彻底。而赞成物权行为无因性理论的观点，也认为应该根据原因行为制约物权行为，因此，这一观点也不彻底。造成这些矛盾的原因，在于对民事行为的独立性的误解。
物权行为的概念是萨维尼提出的。萨氏的物权行为指买卖契约之履约行为，即交付。履约行为和订约行为即债权行为是不同的概念。因此，物权行为是客观存在的。萨维尼提出物权行为概念是他对法学的一大贡献。然而，萨氏在提出物权行为概念的同时，又认为物权行为的存在意味着物权行为的独立，即“分离原则”必然导致“抽象原则”，这就缺乏根据了。
什么是民事行为的独立？独立应解释为不依赖。民事行为是民事意志的外在表现。如果存在两个民事意志，各有其不同的外在表现，则存在两个民事行为。如果存在两个民事行为，其中一个民事行为之有效与否不取决与另一个民事行为之有效与否，即不因另一个民事行为之无效而当然无效，则该民事行为独立于另一个民事行为。
可见，讨论民事行为的独立问题，有一个前提，即必须存在两个以上的民事行为。仅有一个民事行为，不会发生民事行为的独立问题。民事行为发生独立问题，意味着民事行为的存在和民事行为的独立是不同的概念。因此，存在两个民事行为，并不等于两个民事行为独立存在。如果其中一个民事行为因另一个民事行为之无效而当然无效，则该民事行为不独立于另一个民事行为。简言之，独立意味着存在，但存在未必独立。因存在两个民事行为即认为其中一个必然独立与另一个，是对民事行为独立性的误解。
因此，物权行为的存在不等于物权行为的独立存在。物权行为的存在表示物权行为是某民事意志的完整的外在表现，不是其他行为即债权行为的组成部分。物权行为的独立存在表示物权行为不因债权行为之无效而当然无效。物权行为的存在是因为履约行为和订约行为是不同的行为。物权行为是否独立存在，则由法律根据需要规定，而不能从物权行为概念本身推演出来。
可见，民事行为的独立是由于民事行为的无因。民事行为的独立性就是民事行为的无因性。承认物权行为与否认物权行为的独立性之间没有矛盾，与否认物权行为的无因性之间也没有矛盾。因此，反对物权行为无因性的观点完全可以承认物权行为。同样，承认物权行为的观点也完全可以承认物权行为的有因性，而没有必要一方面主张承认物权行为就是承认物权行为的无因性，一方面又主张应根据原因行为制约物权行为。
从物权行为的存在推出物权行为的独立即无因，是萨维尼物权行为理论的逻辑错误。在这一错误推论的基础上，萨氏认为，为保护出卖人的利益，在原因行为被撤销后，丧失物之所有权之出卖人，可以买受人不当得利请求返还；换句话说，在出卖人和买受人之间，形成了新的债权债务关系。然而，在这一债权债务关系中，出卖人只是债权人，不是标的物的物权人，不能直接支配标的物，处于不利地位；而买受人则是标的物的物权人，可直接支配标的物，处于有利地位。萨维尼的物权行为理论损害了出卖人的利益，导致了买卖双方的不公平。
梁慧星先生指出：“由萨维尼所创物权行为概念及无因性理论，由1896年德国民法典采为基本原则，经过了将近一个世纪的实践检验，其优点和缺点经过长期争论，已暴露无遗。”事实的确如此。今天应该批判地继承萨维尼的物权行为理论。一方面，由于物权行为和债权行为确实是不同的行为，应该承认物权行为的客观存在，不能认为物权变动是债权行为的当然结果。另一方面，由于物权行为最终由债权行为所派生，而并非“物的履行行为是物的合意的结果，而不是原因行为的结果”，应该规定物权行为有因。不能否定债权行为和物权行为的派生和被派生关系，也没有必要提出“物权行为无因性之相对化”。法律可通过善意取得制度，保护物之善意取得人之利益。
《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”据此，在我国，转移财产所有权的行为和订约行为是不同的行为。可以认为，我国民法虽然没有物权行为这一概念，实际上承认了不同于债权行为的物权行为。
顺便指出，在民法学理论中，对行为独立性的理解并不一致，如对所谓主行为和从行为，独立行为和补助行为的界定。
通说认为：“以法律行为之相互关系为标准，分为主行为和从行为，主行为，指不以他行为之存在为其存在前提的法律行为。从行为，指以他行为之存在为其存在前提的法律行为。区别之意义在于，从行为之命运附随于主行为，即主行为无效或消灭，从行为亦应随之无效或消灭。”通常称主债行为为主行为，担保行为为从行为。
引文所谓法律行为间之主从关系，其实是指行为间之原因关系。但法律行为另有有因行为和无因行为之分，区分根据也是原因关系。这样，从行为和有因行为如何区分呢？实际上，主债行为和担保行为之间是一种服务关系。服务行为的宗旨，就是实现受服务行为的宗旨。受服务行为之宗旨一旦实现，服务行为之效力消灭。
通说认为：“以法律行为是否有独立的实质内容为标准，分为独立行为与补助行为。独立行为，指有独立的实质内容的法律行为。补助行为，指不具备独立的实质内容的法律行为。一般法律行为，均为独立行为。补助行为，如法定人对限制行为能力人行为之同意。”有学者也称须补助之“行为”为“独立行为”：“补助行为仅为独立行为生效之条件，自身无独立的实质内容；而受其补助之独立行为于未有补助行为之前，不生效。”“辅助行为只不过是独立行为生效的条件，自身没有独立的实质内容，而受其辅助的独立行为在没有辅助行为之前不生效。”
作为独立行为的相对概念，补助行为当然是非独立行为了。但行为的独立性是指行为之效力不依赖于他行为之效力，不应另作解释，如是否有所谓“独立的实质内容”。在限制行为能力人“行为”之效力与补助行为之效力之间，不是前者决定了后者，而是后者决定了前者。补助行为无疑具有独立性。一般法律行为和补助行为均为独立行为。民法学讨论的行为都是法律意义上的行为。须补助之“行为”在补助之前，连“行为”都算不上，遑论独立行为。此类“行为”可称待补行为，即补助后始成行为。
（二） 授权行为的无因性问题
在法学史上，曾被认为系基于委任、雇佣、合伙、承揽等契约而发生，权之授予只是这些契约的外部关系。1958年第42届德国法学家年会上，Hans Dolle教授在其著名演讲《法学上之发现》中指出：“Jhering首先阐明权与委任的区别，Laband则强调此二个法律现象彼此间的独立性。”Hans Dolle教授在演讲中，把Laband的理论置于法学上各发现之首。学术界称Laband的理论为“法学上的一大发现”。然而，对Laband的理论的这一评述是不确切的。
Hans Dolle教授在文中指出：“我所指的是Laband于1866年在《商事法杂志》上发表的论文中所论述的‘权授予及其基础关系之区别’。简言之，也就是权授予及委任的区别。”
需要指出，发现授权行为和委任的区别，与“发现”授权行为和委任“彼此间的独立性”，是两件完全不同的事情。实际上，后者是不可能“发现”的。民事行为的效力由法律规定。因此，如果存在委任之契约行为和授权行为两个行为，授权行为是否独立于委任行为，只能由法律规定，而不可能被法学家“发现”。换言之，授权行为的独立性问题是一个价值问题，不是一个事实问题。在法律对授权行为作出规定以前，关于授权行为的性质，正确的表述可以是：授权行为是否应该独立？而不能是：授权行为是不是独立行为？
民法学界现在普遍认为授权行为是独立行为，但民法学界却争论授权行为有因还是无因。这是由于对民事行为的独立性存在误解。如果授权行为是独立行为，这是由于法律规定授权行为无因，因此不再存在授权行为可能有因的问题。授权行为之所以可以发生有因无因的争论，是由于授权行为的效力必须由法律规定，法律既可规定其有因，也可规定其无因；换句话说，法律既可规定其不独立，也可规定其独立。
之基础契约又称之基本法律关系。通说认为，授权行为是单方法律行为，不是基本法律关系的外部效力。但授权行为常伴有基本法律关系，这样就发生了所谓授权行为的无因性问题：当基本法律关系不成立、无效、撤销或终止时，授权行为是否有效？对此，学者们有绝对无因、相对无因、绝对有因、相对有因等多种答案，一些法典的规定也不相同。
之基本法律关系和关系是两个法律关系，前者不包含后者。发生基本法律关系的合同通常不包含授权条款，但也可以包含授权条款。包含授权条款的合同应具有相当于授权证书的效力。在此类合同中，授权行为构成要件不变，仍是单方行为。
所谓授权行为有效，指行为人可在所授权限内为行为。而所谓行为人可在所授权限内为行为，指该行为之法律效果由本人承担。因此，授权行为之是否有效的问题，最终归结为由谁承担所授权限内法律行为的法律效果问题。
为保护相对人利益，行为如符合民事法律行为要件，该行为作为民事法律行为有效。因此，所谓授权行为之有因无因问题，其实是在相对人无过错的情况下，本人和行为人谁承担行为效果的问题。是被人、人和相对人三方关系，三方法律地位平等。第三人在无过错的情况下，而与行为人为法律行为，总是由于有正当理由相信行为人已获本人授权。为保护相对人利益，应由被人承担法律效果。因此，授权行为应是绝对无因。
作一小结：两种法律关系的存在，是发生两种法律关系的独立性问题的原因，不是两种法律关系的独立的原因。授权关系不同于基本法律关系。这是授权行为无因性问题发生的原因，不是授权行为应该无因的原因。授权行为应该绝对无因的原因是保护相对人利益。
（三） 票据行为的无因性问题
在票据理论中，对票据行为的独立性也存在误解。通说认为，票据行为的无因性和独立性有不同的含义：票据行为的无因性指票据行为的效力独立于原因关系。票据行为的独立性指同一票据上各票据行为的效力相互独立。
这种区分缺少根据。民事行为之所以独立，就是由于该民事行为无因。因此，票据行为的独立性只能是票据行为的无因性。所谓票据行为的无因性，指法律规定票据行为不因原因行为无效而当然无效。票据行为包括基本票据行为和附属票据行为，票据行为的无因性应该包括两个内容：（1）票据行为的效力独立于票据基础关系；（2）各票据行为的效力相互独立。前者是票据行为的原始无因性，后者是票据行为的相互无因性。不能仅称票据行为的原始无因性为票据行为的无因性，而称票据行为的相互无因性为票据行为的独立性。
注释：
原文载：《法学》1999年第11期。
王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社版，第271－272页。
梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》1989年第6期。
梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》1989年第6期。
孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期。
孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期。
梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》1989年第6期。
梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》1989年第6期。
王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1997年版，第267页。
梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第184页。
梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第184页。
梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第184页。
魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年9月版，第140页。
转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，第7页。
论文关键词 德国民法 物权行为理论 独立性 无因性
民法作为市场经济的基本法，市民社会的基本法以及确认权利和救济权利的基本法律，其重要性不言而喻。作为大陆法系的发源之处，德国民法在世界范围内产生了广泛的影响。意大利、西班牙、葡萄牙、奥地利和瑞士，日本及我国民国时期（现为台湾地区）的法律都属于大陆法系范围。中国自清末改制以来，继受德国民法已经有一百余年，德国民法中的许多概念和制度都为我国所直接借鉴，从而使我国在短时间内形成了较为完善和能够适应我国当前经济体制的法律。但是，作为传统民法中的重要理论之一的物权行为理论，我国立法对此却持有保留的态度。其原因何在？物权行为理论在人们的实际生活中事实上到底能产生什么样的影响？
一、民法中的物权行为理论
（一）物权行为的由来
物权行为理论肇始于德国普通法时期的普通法学。其创始人为历史法学派的代表人物德国学者萨维尼。19世纪初，萨维尼在讲学时发表了其关于物权行为最初理论。物权行为的概念最早由萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出，但萨维尼在提出物权行为的概念后，并未明确界定其内涵。《德国民法典》的起草者虽然采用了物权行为理论，并在其第一草案中曾使用了“物权契约”的用语，但后来认为其不够精确，遂改用“物权合意”。关于物权的概念，至今仍然众说纷纭。国内的主要学说有效果说，目的说，要件说和内容说。其中内容说较有说服力，认为“物权行为，为物权之设定，移转为直接内容的法律行为。”①无论争议如何，所能达成的共识是物权变动的合意为物权行为的基本要素。物权行为理论包括物权行为的独立性，物权行为的无因性以及物权变动的形式主义原则。
（二）物权行为的独立性
物权行为的独立性，即物权行为的“区分原则”，有学者亦成为“分离原则”。德国学者萨维尼关于物权行为独立性的主张是通过观察行人向乞丐的施舍而获得的。当某人向乞丐赠与一枚硬币时，正当原因与交付同时发生。此时，除所有权的移转之外不存在任何其他事实，在某人与乞丐之间，既不存在先前的契约，亦不存在任何债权债务关系。纯粹的、唯一存在的事实上的交付即使所有权发生转移。认为“所有权的移转并不以债权契约为必要，交付表达了所有权让与的合意，是一真正的契约，一个物权法上的物权契约”。主张债权契约和物权契约是两个不同的法律行为。要发生物权变动，必须依赖于债权契约之外的行为，即以直接发生物权变动为目的的法律行为，即物权行为。债权契约的效力只产生双方当事人享有债权的负担债务的效力，并不直接产生物权变动的效力。以买卖合同为例，民事主体双方达成买卖合同，仅产生一方按照合同的约定给付标的物和另一方支付价金（对价）的效力，而不发生标的物和价金的所有权转移的效力。要发生标的物和所有权转移的效力，当事人双方还应另行定义一个完全独立的物权契约，此物权契约的内容为双方主体转移标的物和价金的所有权。至此，物权契约和债权契约截然分开。
（三）行为的无因性
物权行为的无因性，即物权行为的“抽象原则”。萨维尼认为，物权行为应当采取无因性，物权行为不受债权行为的影响。即物权行为成立后，不论其存在原因的债权行为无效或者被撤销，都不影响物权行为的有效性。如在买卖合同中，当事人一方交付标的物，另一方支付价金以后，因债权合意有瑕疵或者合同内容违反法律或公序良俗原则而被确认无效或被撤销，物权变动的效力不受影响，仍然有效。丧失所有权的出卖人不能以原物返还请求权请求买受人返还原物，而只能以不当得利的规则请求返还，因为在采物权行为无因性理论的前提下，此时买受人仍然享有标的物的所有权。物权行为的无因性与物权行为的独立性一脉相承。至于物权行为的形式主义原则（亦可理解为公示公信原则的初始原则），动产以交付为转让生效要件，不动产以登记为物权变动生效要件。法律对此有明确的规定，并且在实践中亦较为容易地适用，故对此问题不展开论述。
二、民法规定物权行为的独立性及无因性的立法及在实践上出现的问题
萨维尼及其他采物权行为理论的学者对物权行为理论的抽象，最初是萨维尼在解释罗马法的形式主义立法过程中提出来的。萨维尼采用历史的研究方法，通过历史的溯源而寻找法律的规则合理论。德国民法向来以概念精确，逻辑严谨和理论抽象之特点而著称，而物权行为的独立性和无因性理论更是极具抽象性。《德国民法典》第929条[合意与交付]规定：“转让动产所有权需由所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人已占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。”《德国民法典》第873条[根据协议和登记取得]规定：“（1）转让土地所有权、对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利，需有权利人与相对人关于权利变更的协议，并应将权利变更在土地登记簿中登记注册，但法律另有其他规定的除外。（2）在登记前，双方当事人仅在对意思表示进行公证人公证时，或者向土地登记局作出或者呈递意思表示时，或者权利人已将符合《土地登记簿法》规定的登记许可证交付于相对人时，始受协议约束。“而《德国民法典》第877条规定，土地上权利的变更亦适用于第873条。通过对《德国民法典》具体条文的考察，可以明确的看到德国民法立法采取了物权行为理论。
民事立法的宗旨在于在交易秩序和民事权利的保护之间取得平衡，使二者达到效益的最大化。民法不能只保护交易秩序，只关注交易的确定性和效益性而对交易主体的权利忽视，同时也不能只追求民事主体之内心真意而使民事交易秩序混乱效益低下。德国民法对于物权行为的独立性和无因性理论的立法采纳，在司法实践中出现了不可忽视的弊端。严重违背了民事交易活动中的公平正义，对权利人的权利无法真正加以保护，严重损害了出卖人的利益。以买卖合同为例，民事双方主体在交付标的物和支付价金后，发现买卖契约未成立，无效或者被撤销，此时因物权行为的无因性原理，物权行为的效力不受影响，买受人仍然取得标的物的所有权，出卖人仅能以不当得利之规则请求返还（前已述及）。所导致的后果是出卖人由所有权人变为债权人，其权利由所有权变为债权，权利的效力下降，对出卖人的权利不能完全保护甚至是损害严重，以下对实践中可能出现的各种情况进行分析：第一，如果买受人已经将标的物转卖，第三人即使为恶意亦能取得所有权，出卖人不能对第三人主张任何权利，而只能向买受人请求返还转卖所得价金。若不采物权行为理论，则出卖人可以直接对该恶意第三人起诉，请求返还标的物。第二，如果买受人已在标的物上设定担保物权，由于担保物权具有优先于债权的效力，则出卖人不能请求返还标的物，只能请求买受人赔偿。若而不采物权行为理论，则买受人为第三人在无权处分之物上设定担保物权的行为，应为无效，此时出卖人对此无权处分行为必然不追认。第三，如果买受人的其他债权人对该标的物为强制执行，由于出卖人处于一般债权人的低位，无法提起异议之诉。若不采物权行为理论，则出卖人作为所有权人，对于他人侵害自己财产的行为，当然可以提起异议之诉。第四，如果买受人陷于破产，出卖人不能以所有权行驶取回权从破产财产中取回标的物，而只能以一般债权人的地位，同其他债权人一起，按债权比例受清偿。若不采物权行为理论，则出卖人的依法行使别除权，从破产财产中取回标的物，避免其财产减少，对出卖人的权利保护予以极大地帮助。第五，如果非因买受人的过失致使标的物毁损灭失的，买受人可以免责。若不采物权行为理论，则买受人不能免责，出卖人可以获得赔偿。总之，由于物权行为理论在司法实践中有上述缺陷和弊端，德国判例学说通过解释方法对物权行为的无因性理论之适用予以限制。使物权行为的效力受债权合意的影响，此为物权行为无因性之相对化的趋势。
三、立法对物权行为理论的扬弃之思考
我国在2007年制定的《物权法》未采取物权行为的独立性和无因性理论。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”我国《物权法》对物权行为的独立性和无因性并未规定，理论研究中叶飞物权行为的独立性和无因性在我国的适用采取排斥态度。对此我们应当予以高度肯定。法律移植是快速提高本国法律水平的方法，大胆借鉴外国的先进立法理念和制度，但是，一定要立足于本国的历史传统和社会现状，在总结本国的立法经验和司法实践中出现的问题之上有选择地对他国的法律制度予以借鉴，否则只能适得其反，对本国的法律现状造成更大的损害。我国采取“债权合意+交付或登记”为物权变动方法，符合我国的民事立法传统，易于执法者的理解和掌握。物权行为的独立性和无因性理论过于抽象，远离实际生活，并且在适用于司法实践中产生了诸多弊端，故我国的立法模式能够有效地平等地保护当事人的利益和维护交易秩序和安全，兼顾出卖人和买受人的利益。并借助于善意取得制度，有效地保护善意第三人，达到了兼顾民事交易秩序和民事主体利益的效益最大化宗旨。是我国《物权法》理论和成文法中的一大亮点。
论文摘要：本文从物权行为理论本体的漏洞和弊端人手，分析了其运行价值(社会实用功能)的诸多劣势和缺陷，进而揭露了其与我国民事法律制度体系的冲突和不协调。鉴于此，我国物权法立法中不应采纳该理论，应坚决予以摒弃。
我国物权法的出台迫在眉睫，物权行为理论的采纳与否直接影响到整个物权法体系的建构和众多民事法律制度的取舍，也是我国物权法制定过程中函待解决的主要问题之一。本文拟就从其本体科学论、运行价值论和制度协调论三个层面上对其进行一番全面的分析和实质性的评价，以期为我国物权法立法进献点滴之见。
一、物权行为理论之争议
物权行为理论产生和发展以来，世界许多国家和地区的立法对于其所采取的态度鲜有不同:(一)以德国和我国台湾地区为代表的肯定主义，“法律行为概念中不仅应包括以设立权利义务负担为内容的债权行为，而且应包括以实现权利义务变动为内容的物权行为。”物权行为与债权行为的意思表示相互独立，分别发生物权变动和债权变动的双重法律效果。其立法目的在于排除债权行为对物权行为的干扰和影响，以强调物权行为的无因性。(二)以法国和日本为代表的否定主义，物权变动仅仅依据当事人债法上的意思表示即可发生，并不另外需要所谓的物权行为的意思表示。债权行为吸收且蕴涵了物权行为，使二者并无独立性和无因性可言。(三)以瑞士为代表的折衷主义，仅承认物权行为独立性的原则而抛弃了物权行为的无因性原则。立法上的争议必然反映理论界对该问题的不同看法，在各大陆法系国家，特别是继受、移植德国法的国家，学者们对于物权行为理论的优劣评说更是日趋白热化。
二、物权行为理论之批判
现代民法制度的设立，不仅要考虑其理论基础上的科学性和合理性，还要求其作为一项优良制度在社会现实这一层面上能够发挥出其应有的价值，与其它制度能够协调统一地适用于市场经济和社会生活的各个方面。透视我国民法制度体系，再回首物权行为理论，其大谬不然的理论格式，漏洞百出的实践功能，格格不人的适用口径，实在令人担忧。兹述如下:
(一)物权行为理论本体论的洞察和批判
1.物权行为理论对罗马私法的历史继承及其在德国社会的现实适用并不能必然推导出其在我国一定会有足够的适用空间。物权行为概念和理论最早由德国学者萨维尼提出，而历史法学派的研究风格主张法律是民族精神之产物，法学家应以法律历史渊源为研究重点，从中探寻出现代法律制度的历史性。其理论基础即是用历史传统的法律现象来圈点建立在高度发达的经济、政治、文化基础之上的现实或准现实的法律制度。“历史研究方法以客观、真实反映法律自然发展过程见长，然而这一方法一旦与历史法学派的法律本质论、发展观相结合，突破了其合理的界限，完全排斥了‘应然’研究和理性推理的运用，最终步人形而上学的阵营。”肯定说的学者的观点是否要求中华民族之精神也要逐渐地迎合且趋同日耳曼民族精神意识以保证物权行为理论而为我国所借鉴呢?迥异的法律文化传统和民众法律意识怎能轻松地吸收德国法传统之物而保证其能顺利有效的适用之呢?
2.物权行为理论“捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系，极尽抽象化之能事。”有学者认为“法律应该根据法学家之科学研究的成果制定，不应该根据没有系统法律知识的社会民众的朴素法律感情制定，不应该从一双手套的买卖这种最简单的交易中总结出适用于全部，甚至是非常复杂交易的法律规则。”但是，法律的制定不得不考虑民众朴素的法律感情，何况民法作为调整社会经济生活关系的私法，更应注重民众的心理基础和理解能力，加之我国法律基础的相对薄弱，真正借鉴外国立法还是近二十多年的事，历来没有德国如此抽象思维之传统。面对如此一个法律基础，特别是私法基础和司法技术并不坚实和娴熟的民族，以如此抽象晦涩之理论运用之，仅仅制定出适用于法学家的法律，那还能称其为“民法”吗?
3.物权行为理论中的物权合意完全为人为的拟制，仅仅是一种抽象的理论分析方法和分析技术的运用，在实际生活中并不存在如此空洞虚幻之现象。试以买卖关系为例，在双方都有买卖意向的前提之下签订债权合同，约定一方支付足够的价金获得标的物的所有权，另一方交付标的物而获得价金，这是双方订立合同之内容，当然也是自己内心要求发生物权变动之表现，而物权行为理论却强行地将转移标的物所有权和转移价金所有权的合意从买卖合同中分离出来，作为与债权合意彼此分离的合意而存在，既然物权行为能够直接导致物权变动效果的发生，那债权行为存在的目的和意义就要引起质疑了。而实际情况却是债权合同不仅以物权变动为内容，而且也导致了物权变动后果的发生，当事人依就合同的约定移转标的物之所有权和价金所有权，并无再有物权合意之事实，物权合意实质就是债权合意的延续和伸展。
(二)物权行为运行价值论的分析和批判
1.物权行为理论并不能使法律关系明晰，更不利于法律适用，反而使法律关系错综复杂，为法律适用增添了无限的阻碍和烦恼。物权行为理论生硬地把一个民事法律关系进行了解剖，得出了对三个法律行为的清晰观察，这种追求学理上片面性的理论分析完全不顾社会生活实情，一旦适用将会给社会经济生活带来诸多不便。余能斌先生主编的《现代物权法专论》一书采用客观的定量分析方法，考虑涉及到两个物权行为和一个债权行为的买卖关系，就有十五种可能性之多，可见其繁复，一旦发生纠纷，徒增案件难度。
2.物权行为理论在全面贯彻意思自治原则的价值层面上并不比现实所适用的制度优越许多。有些学者认为，债权行为与物权行为若独立的存在，债权行为是一个意思表示，物权行为又是一个意思表示，前一意思表示的效力不能及于后者，这就使得无论是在债权行为中还是在物权行为中，都能全面的贯彻意思自治原则。此种说法未免牵强，因为依债权行为发生物权变动结果，其中仅债权行为一个意思表示，但此意思表示仍为双方在自我意识下独立完成，并无否定意思自治之意。况且，物权行为理论中的多个意思表示也并不能表示其比起债权行为中的意思表示来功能更大、效果更好。
3.物权行为理论并不能为公示、公信原则提供强有力的理论支撑。债权形式主义和物权形式主义都是借助公示原则来达到物权变动目的立法模式。债权形式主义的立法模式中，公示仅发挥着物权变动事实的效果，如果原因行为出现瑕疵，则物权变动事实并不成立，这也就表明了物权变动的效果并非因公示的效力而完全确定，仍然受牵制于原因行为。而在德国的物权形式主义变动模式下，不动产实行的是形式审查主义，登记官不需审查债权行为的有效性，而仅仅审查物权行为的有效性即可，这既是出于物权行为无因性的要求，也是出于登记官审查方便的考虑。但是如行为能力的欠缺，因欺诈、胁迫、显示公平而发生的法律行为，恶意串通损害国家集体或第三人利益的行为，如果单纯的进行书面审查，很难发觉。“所谓登记公示能够借助公权力保证物权变动的正确性的认识是没有根据的，至少是成问题的。”
(三)物权行为与民事法律制度体系的摩擦和冲突
1.物权行为与民法总则编
有学者认为“因法律行为制度的成立是物权行为共同支持的结果，所以我们可以得出的结论是，物权行为理论不但是法律行为制度得以建立根据之一，而且也是民法总则编得以建立的基础之一。”但是放眼世界各发达国家，如德国、瑞士、日本等国都未有物权行为的概念这一说法，其民法典照样体系严密、结构完整，备受推崇。既要满足体系完整、工整对应的需要，又要符合物权行为理论核心原理—物权行为直接现实地导致物权变动的发生，那只需规定一个物权行为不就得了，何必还要在物权变动之前存在一个并不导致物权变动而又没有任何意义的债权行为呢?而“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行，它不可能具备有悖于债权行为的独立内容。”“它实质上具有对债权行为意思表示之践行的意义。”
2.物权行为与善意取得制度
有学者主张用物权行为无因性原则取代善意取得制度。笔者认为物权行为无因性万无取代善意取得制度之道理。无因性原则对于以主观心态来判断第三人善意与否的标准的极端厌恶导致了该理论实质上并不区分善恶，而对第三人进行笼统的一体慨括保护，因为依据“源于错误的交付也是有效的”说法，第三人哪怕在恶意的情况下也可取得所有权，这岂不纵容了无权处分人与第三人恶意串通，第三人的“非法”取得仍受到法律的保护吗?而善意取得制度对于第三人善意与否给予了充分的考虑和重视，若确认第三人为恶意或过失，则不能适用该制度，原权利人可行使追夺权请求第三人返还原物，维护自身利益。而对于不动产，我们完全可赋予不动产物权登记为以公信力，这样也可达到保护第三人之目的。
3.物权行为与所有权保留
坚持肯定说的学者认为，所有权保留制度需要借助物权行为理论才能得以充分利用。在买卖关系中，当事人可在物权行为中附加条件，出卖人在没有获得所有价金的情况下仍可保留标的物的所有权，这对于买受人一方则极为不利，因为哪怕其已交付绝大部分价金，其享有的权利仍仅仅是一种债权性质的期待权。一般情况下，当事人在买卖合同中就可设立关于标的物移转的附加条件，在条件未成就之前，出卖人仍可处分标的物，承担违约责任;而买受人也可将其所享有的债权让与他人，也就避免了引用物权行为而产生的不必要的麻烦。
三、中国物权法立法选择之私见
在民法界具有划时代意义的物权法的制定已搬上了议事日程，时值今日，许多课题组或学者所起草的物权法草案建议稿纷纷问世。其中，最为世人瞩目者当属人大建议稿，全国人大法工委征求建议稿和社科院建议稿三大物权法建议稿。前两者在建议稿中对于物权行为只字未提，其对于物权行为理论的立法态度和建议自不待言。中国社会科学院课题组的《中国物权法草案建议稿》第7条“物权变动与其原因行为的区分原则”规定:以发生物权变动为目的的原因行为自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。该条规定实质上是抛弃了物权行为无因性而坚持其独立性的立法思想的体现。物权行为理论的核心原则应为物权行为的无因性，其独立性仅应视为无因性的伏笔或者可以称之为无因性的逻辑性前提，在笔者看来，不承认无因性的物权行为并非真正意义上的物权行为。另外，该草案的立法主张实质上只是对我国学术界近年来对此理论争执的一个妥协办法罢了，并非真正有引人之目的，其只采独立性而不采无因性即是例证。况且该条规定仅为立法草案之主张，并非现实立法精神之体现。也纵如梁慧星先生所说，该草案仅为立法者的一个参考罢了，岂敢奢望全部采纳。许多学者以该草案的规定来论证物权行为的立法思想已渗透至我国物权法立法中的观点显然是没有足够的证明理由和坚实的立论基础的。
理论作为一种思想应属于意识范畴，其不过是对现实物质世界的抽象概括和辩证分析，难免有主观和客观的渗透混杂，其中也不乏有极端精神和主观偏见的痕迹。物权行为理论有着繁复的逻辑结构和抽象的理论体系，笔者在批判过程中也颇感理论之精致，将物权行为概念和理论引人我国理论界是具有一定作用和意义的，有利于学术界转变视角来重新审视我国的民事法律制度。至于科学性的成分因素只多是一种理论上的自我评价，并无实践意义可言。
提要： 通过对“违宪风波”的学术观察，笔者对“公开信”的和关于《物权法（草案）》合宪性不同观点进行了评价，认为“违宪风波”本身具有积极意义，当前学界对物权法草案的评论已经回到了正常的学术范畴。以实质意义上的民法为视角，通过考察《担保法》与《合同法》的颁布对《民法通则》部分条文效力的影响，根据《立法法》和基本法理，推导出《物权法》颁布之后《民法通则》现有条文的适用规则。《民法通则》的合宪性不容置疑，因此实质意义上的物权法也具有合宪性。《宪法》第十二条的规定落实到民法上是物权保护，在《物权法》上直接照搬该条文面临立法技术难题，物权请求权与侵权请求权在立法技术上也均不具有对公有财产进行特别保护的可能，建议制定特别物权法，规定检察机关提起公益诉讼来落实《宪法》第十二条。民法典全面完成后可能面临“二次违宪风波”。
一、对“违宪风波”的学术观察与评价
（一）对“违宪风波”大背景“物权法草案”的简单回顾
《物权法（草案）》自公开征求意见以来已经一年多了，得到了的广泛关注。大多数观点认为《物权法（草案）》体现了广大人民群众的根本利益，同时也充分反映了改革开放的基本成果。以北京大学法学院巩献田教授的公开信为代表[1]，也有少数观点认为《物权法（草案）》有违宪的嫌疑。这在界和社会上都引起了广泛的争议，被称为“法学界的郎顾之争”[2].有人质疑《物权法（草案）》有没有暗度陈仓[3]，也有人在叹息《物权法》的百年坎坷[4]，此次事件还引起了海外媒体的广泛关注，被认为是近十年来中国立法机关第一次面临“姓资姓社”的意识形态争论[5].随着时间的推移，论战的阵地已经逐渐从口头、、会议到了学术期刊，许多知名学者都通过撰写文章，深入论证，发表了关于《物权法（草案）》是否违宪的观点，并展开了正面的学术交锋，这都是“违宪风波”早期所未见的。事实上，《物权法（草案）》是否违宪的问题，只是整个物权法草案乃至民法典草案学术评论的一个分支。考虑到我国民法学界立法建议稿与全国人大法工委审议稿的特殊互动关系，笔者首先分学者和官方两条主线，对2000年后的历次“物权法草案”做一个回顾，作为本文讨论的大背景。
1、以学者草案的不断公布、修订为主线的回顾
1999年新合同法颁布后，我国民法学界的关注热点从合同法移转到了物权法。随着梁慧星员主编的《中国物权法草案建议编》[6]和王利明教授主编的《中国物权法草案建议稿及说明》[7]分别于2000年和2001年出版，中国民法学界出现了“草案评论”的学术动向。学界的评论首先是针对学者建议稿，后来评论范围从“物权法草案”扩展到了“民法典草案”，对象也从出版物逐渐延伸到了全国人大法工委民法室的“室内稿”、中国社会院法学所和中国人民大学民商事科学研究中心公布的“打印稿”[8].随后加入到被评论对象行列的草案还有孟勤国教授公布的《中国物权法草案建议稿》[9]和徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》[10].梁慧星教授[11]和王利明教授[12]于2003年和2004年分别出版了包括立法理由书的正式草案，此后中国社会科学院法学所[13]和中国人民大学民商事法律科学研究中心[14]两大主流民法典草案起草单位经过1年多的准备，又分别于2004年底和2005年分编出版了包括说明、立法理由书和立法例的详细民法典草案，其中“物权法编”均单独成册。由于立法部门倾向于“当前应抓紧制定《物权法》”（参见下文），2004年初之后，整个学界不在针对“民法典草案”而是转而集中对“物权法草案”进行评论。
2、以全国人大法工委的“民法典草案”及“物权法草案”为主线的回顾
在2002年12月23日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上对《中华人民共和国民法（草案）》进行全面审议后，作为“征求意见稿”发给地方人大、政府部门、法院和法律院系征求意见。但学术界和司法实务界对该草案的肯定性意见不多，因此2004年1月拟就的“委员长会议审议稿”后附的《中华人民共和国物权法（草案）修改说明》介绍：“不少常委会组成人员以及有关方面认为，民法涉及面广、内容复杂，一并研究修改历时较长，以分编审议通过为宜，当前应抓紧制定《物权法》。”在此情况下，《物权法》立法被单独提上立法议程，2005年6月26日十届全国人大常委会十六次会议第三次审议了物权法草案。7月10日，三审后的《物权法（草案）》公布，开始面向全国广泛征求意见，收到上万条各方面的意见和建议[15].2005年10月22日，十届全国人大常委会第十八次会议对《物权法（草案）》进行了第四次审议。
在三审和四审之间，2005年8月12日，巩献田教授通过网络渠道发表了题为“一部违背宪法和背离社会主义基本原则的《物权法（草案）》——为《宪法》第12条和86年《民法通则》第73条的废除写的公开信”一文，引起巨大反响。9月13日全国人大法律委员会副主任、人大常委会法律工作委员会主任胡康生同志约见巩献田教授。9月26日全国人大常委会委员长吴邦国同志对于进一步修改《物权法（草案）》提出三点指示，胡康生主任10月22日在代表全国人大法律委员会所作的关于《中华人民共和国物权法（草案）》修改情况的汇报中，将吴邦国委员长的指示具体化为三个原则：“一是坚持正确的方向。二是坚持从我国的国情和实际出发。三是处理好物权法和其他有关法律的关系。”此后《物权法（草案）》的第五次审议未按预期进行，也未能提交2006十届全国人大第四次会议审议表决。经过整整10个月的酝酿，2006年8月22日《物权法（草案）》（五次审议稿）提交十届全国人大常委会第二十三次会议审议。
（二）学界“草案评论”现状与“公开信”影响评价
从梁慧星教授的第一稿物权法草案正式出版和《制定中国物权法的若干问题》[16]一文发表起，21世纪的中国物权法“草案评论”就正式拉开了帏幕，此后的发展没有印证徐国栋教授 “世界民法典编纂史上的第四次大论战”[17]的预期，而是由于上文所述的原因集中到了“物权法草案”的论战上。根据笔者对中国期刊网的检索，仅主流法学类杂志上的“物权法草案评论文章”就多达300余篇[18]，更不要说数量惊人的专著和报纸、“以书代刊”、专题论文集、会议论文集刊载的文章，甚至出现了为了确保论战的时效性不惜“网络首发”的盛况。巧合的是，时间上以巩献田教授的“公开信”发表为界，截止到2006年10月初，上述300篇文章前后两个时段各一般，大约在150篇左右。通过对这些文章标题和部分文章内容的大致考察，笔者发现，2005年8月之前的“草案评论”可以说是纯粹技术性的。不但是学界，实务界如中国土地协会[19]、中国物业管理协会[20]等还组织了专门的研讨会，并提出了正式的书面意见。
而“公开信”发表后的相关文章中，仅正、副标题直接关于违宪问题的文章就有30余篇，占1/5左右，剩余的4/5完全避开此问题的不谈的可以说寥寥无几。其中，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第3期以“物权法与中国和谐社会建设”为题，刊载了王利明、杨立新、郭明瑞、尹田、赵万一、柳经纬六位著名民法学者，提交给2006年2月25日在中国人民大学召开的“物权法与中国社会主义和谐社会建设理论研讨会”的论文，代表了民法学界的主流意见。《法学》2006年第3期以“宪法学者评《物权法（草案）》的违宪与合宪之争”为题，邀请了童之伟、韩大元、张千帆、焦洪昌四位学者分别撰文进行讨论。《法学》2006年第7期和第8期还刊载了童之伟教授的《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》和郝铁川的《“违宪”问题之我见》，表达了宪法学界的不同意见，而且据悉童之伟教授还会撰文回应，可谓一片兴旺。
因此，尽管无法，也没有必要确定是否仅仅因为巩献田教授的公开信就“搅黄”了物权法，的确可以说，“公开信”影响到了整个学界的理论动向，一定程度上干扰到了正常的物权法“草案评论”学术讨论气氛。值得庆幸的，也体现了中国法学界“草案评论”逐渐走向成熟的是，大部分的学者除了认真对待这次“违宪风波”之外，继续对《物权法（草案）》第四稿、第五稿进行着认真的学术评论，其中较有影响力的包括《中外法学》2006年第1期的“物权法专号”和《环球法律评论》2006年第1期组织的主题研讨：“英美财产法与大陆物权法比较研究”，以及梁慧星、王利明、杨立新、孙宪忠、尹田、孟勤国、陈华彬、刘保玉、易继明、王轶等民法学者撰写的理论性文章。在经过了1年多的“违宪风波”之后，学界的“物权法草案”评论又逐渐回到了正轨，本文也是在这样的一个背景对此问题展开讨论。
（三）对《物权法（草案）》合宪性的不同观点与评价
关于《物权法（草案）》的合宪性问题，法、宪法学和民法学者进行了较大规模的讨论，主要有以下几种观点：
1、违宪说
继巩献田教授首倡“违宪说”之后，童之伟教授又提出宪法的本意是对不同所有制下的财产实行差别保护[21]，对违宪说作了进一步阐释。
2、合宪说
针锋相对的，以王利明教授为代表的民法学者认为宪法对不同所有制下的财产没有实行差别保护原则，因此《物权法（草案）》是合宪的。也有宪法学者认为，《物权法（草案）》对公有财产（包括国家和集体的财产）和私有财产的平等保护的原则与我国宪法的公共财产和私有财产的差别对待具有本质区别，《物权法（草案）》贯彻平等保护原则不违宪[22].
谢怀栻老先生的意见 ，在该文中，谢老主要强调了私法自治是为物权行为理论的价值基础：
⒈物权行为是客观存在的，它是法律行为的一种，只要承认债权与物权的划分，就必然要承认债权行为之外还有物权行为。
首先，“法律行为”这个概念是德国学者首先提出的，它从根本上解决了一般性的法律行为与具体的法律行为形式之间的关系，为不同类型具体法律行为的发展提供了可能性，克服了大陆法系各国法制实践中长期悬而未决的矛盾，解决了法律行为普遍规则与具体规则之间的关系，使民法典避免再对各种具体法律行为作出不必要的重复规定。它解决了意思自治原则与合同自由原则之间的关系，确认了法律行为不仅可以发生债法上的效果，而且可以产生婚姻法、亲属法以及其他私法上的效果， 摆脱了将法律行为从属于债法或合同法的传统民法体系。
同时还认为，只要我国民法理论还承认债权、物权、亲属权等基本民事权利的划分，就同样必须承认物权行为这样一种法律行为的客观存在。因为作为私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示，人们从事法律行为的目的可以是各不相同的，既然有以特定人与特定人之间以发生、变动、消灭债权债务关系为目的的债权行为，顺理成章地就有一个以设定、变动和消灭物权为目的的行为，这就是物权行为。
最后，物权行为是对法律行为依其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果。如果否认我国民法理论中存在物权行为，那么我们就无法对法律行为按照人们意思表示中希冀引起法律效果的不同加以分类，整个民法的逻辑体系将可能因此而发生混乱。有的学者已经指出，如果在民法理论上否认物权行为，那么作为法律行为的唯一支柱就只有债权法上的合同。这样一来，法律行为作为一项民法总则中规定的制度就成了问题，因为，只作为对债的发生原因之一的合同的规则的抽象，作为债法的一般规则尚有问题，作为民法的一般规则列入总则编的科学性就更不能成立了
⒉关于物权行为的无因性问题，文中是这样说明的：无因行为必须由法律作出规定，法律可以规定某些物权行为是无因行为，也可以规定某些债权行为是无因行为，德国民法就是如此。某种行为，在理论上我们认为它“应该”是无因行为，但未规定在法律中，还是不能作为无因行为看待。
另外，孙宪忠博士在文中提到 ：
⒈（物权行为）理论使民法体系更加清晰合理，富有逻辑性。
⒉加强了对交易安全的保护，为保护善意第三人提供了最切实的理论基础。
⒊该理论最终解释了物权公示的“公信力”，即物权为什么必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。
而另一方面，也有学者提出反对意见，其中以王利明先生为代表3，他的意见主要有：
第一， 所谓移转物权的合意实际上是学者虚构的产物，在现实的交易生活中，不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。
⒈ 以买卖为例，当合人订立买卖合同的目的，就是使一方支付价金而取得标的物的所有权，而另一方通过交付标的物而取得价金的所有权。因此，移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的，也是债权合同的基本内容，如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来，买卖合同也就不复存在。而且， 当事人订立任何一份买卖合同，都必须对价金和标的物移转问题作出规定，否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不能成立。既然当事人在买卖合同中规定价金和标的物的移转问题，那么他们没有必要就标的物和价金的所有权移转问题另行达成合意。因此，所谓移转物权的合意是包含在债权合同之中的，它本身不可能超出债权合同。
⒉物权和债权的性质区别并非必然导致物权的意思表示必须独立于债权的意思表示，也并非是产生特殊的物权变动方法的根据。
⒊就交付行为来说，它并不是独立于债权合意而存在的，交付的性质是实际占有的移转，从物权法的理论来看，单纯的实际占有的移转并不能必然导致所有权的移转。交付效果不可能与买卖合同分割开来。尤其应当看到，实际交付标的物不是什么单独的行为，而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。例如在买卖合同中，交付标的物是当事人应负的基本义务，而一个交付行为是否真正完成，取决于出卖人所实施的交付行为是否符合买卖合同的规定。如果出卖人未按合同规定的期限提前或迟延交付，或交付标的物有瑕庇，或交付标的物的数量不足，显然不符合合同的规定不能构成真正的交付。如果将交付行为与买卖合同割裂开来，那么交付行为的正确和正当与否也失去了评价标准。
⒋就登记来说，其本身并非民事行为，而是行政行为。
而针对否认物权行为的意见，孙宪忠博士在他的文章4中提到：
⒈物权行为并非纯属抽象，而是事实存在的
例如，德国民法上，所有权人为自己的土地设立债务的行为，以及定限物权的设立行为都是现实中存在的物权行为。
⒉关于物权行为抽象性对原所有权人保护不利的质疑：
关键在于我们没有了解到德国物权行为理论的新发展，即，在德国法上，将法律行为理论的一般规则运用于物权行为之中也是符合法理的，那么，物权合意就可依一定情事得为撤销，也就不存在对原所有权人不利的问题了。
⒊关于物权行为理论过于玄妙而难以被公众理解和立法，司法运用的问题。
这个问题可以说是不成其为问题，因为一个符合法理，逻辑的理论只是因为对其了解和运用的不熟悉就弃之不用，实在是为荒唐。
经过阅读相关的一些文献和论文，我对物权行为理论有一点自己的认识，其中主要的想法来源于雅科布斯先生的《19世纪德国民法科学与立法》一书的后记，即雅科布斯先生和杨振山先生关于物权行为理论的讨论以及雅科布斯先生对物权行为理论的产生背景，发展历程和推理进路的介绍。
一、物权行为理论的前提：
1法源前提：
萨维尼并非独自完成了物权行为理论的发现，而是基于胡果的研究成果。而胡果的研究立足于对罗马法的研究，同时，萨维尼在发展胡果的理论时也是基于对罗马法的研究。可以说罗马法是物权行为理论的法源基础。
2理论前提：
通过对罗马法的考察，胡果发现，在
法学阶梯的法学体系的第二部分中，应该区分出有关对物的物法和对人的债法5.这也是德国民法典最值得提到的体系特点，即对物法和债法的截然区分6.同时，对债的性质的认识，也使物法和债法的区分得到清晰：胡果将债称为人际间的束缚并在这个意义上将此概念称为“罗马法的精神”，而从这个表述中可以发现，“债权是一种权利，其针对的对象并非物，而是另外一个人；债权使这个人失去对享有除某个债权中所指的行动的自由权以外的全部普遍自由，这个行动因为被排除（此排除并不排斥他人）出自由的范围，所以不再是可以做的行动，而是必须做的行动。”7
由于债法与物法的分离，所以在所有权取得方式中不包括债的关系8，因此债权请求权被排除出所有权转让的要件。那么，现在可以发现，为了物权变动的生效单单依据债的关系是不能完成的。物权和债权的二分是物权行为理论的理论前提。
二、物权行为理论的推导：
在物权行为理论发现前的时期，当时的学者通常认为，所有权继受取得的要件被分为（合法）的名义和取得形式两部分9.而关于名义和取得形式的具体含义则经过了一个时期的发展。在所谓的“中世纪畸形化”的时期，取得形式被定义为交付，而（合法）名义被认为是指向所有权转让的债权。
为了纠正这一“中世纪畸形化”和顺应“时代潮流”，于是产生了下面的结论：“在所有权的取得中，必须存在一个区别于所有权取得本身的名义。”更准确的说，所有权是在“占有开始” 之后产生的，于是将债权请求权称为名义是一个错误。转让行为和转让的基础行为相分离，是澄清了上述不准确表达的罗马法10 .那么，与债权请求权相分离的名义就只能是一个合同，而这个区别于建立债权请求权的债权合同的合同就只能叫做“物权合同”。11
至此，物权合同或者说物权行为已经凸现眼前，这样一个严密的逻辑推导过程又是基于罗马法的法源地位，而物权行为的独立性也因此证成。
三、不当得利返还请求权的存在是物权转让的抽象性的主要原因。12
意思的动机不属于意思，债权行为是物权转让行为的动机而非其意思本身。虽然，没有人会没有动机的为意思表示，但动机本身不能被考虑为意思表示。
从这个判断出发，我们会发现，独立的物权合同或许其基础关系――债权合同会因为种种原因而无效，被撤销，但由于这个债权合意仅仅是物权合意的动机，所以，只要物权合意本身没有无效或被撤销的事由，那么物权转让就是合乎合意的有效。
在债权合意失效情况下物权合同有效并发生物权转让的效力，于是不当得利返还请求权的存在就是适宜的和必要的。
但是，发现物权行为理论的法学家并不是以这样的逻辑顺序推理，而是从反方向进行推理。由于在罗马法中存在这样一个不当得利返还请求权，那么就有下面的推理：法律行为可以因为错误动机而无效被撤销，而这一错误的可撤销性又来自于法律行为鉴于一个法律原因而实施，而错误正好涉及这一原因，这就是“错误的重要性或曰致命性”。这个错误的特别之处在于，它涉及一个原因，而所有权转移行为恰恰鉴于原因而实施。因此，实际中现有法的不当得利请求权是缺乏法律基础的所有权有效这一结论的逻辑基础。如果，基于误想原因而实施的转让不能有效将所有权转让给受让人，那么这将与缺乏法律基础而给付的不当得利相冲突。13
四、总结：
从上文的论述中可以发现，物权行为的发现是一个从罗马法法源出发，严密逻辑推理和细化法律关系的过程。从这个过程中似乎没有可以驳倒的漏洞，也许这就是物权行为这一论题不断被争论而未能有压倒性反对意见的原因。那些反对意见只是集中在物权行为理论的影响和外在价值，还无法从根本上对其核心价值、推理前提和推理过程进行摧毁。所以，反对意见只能说明物权行为理论的疏漏，却不能将其。如果想做到这一点就只能将推导的法源否定，那就是否认罗马法的合理性和逻辑性，而这一点相信是难以做到的。另外，承让物权行为的独立性，否认其抽象性相信也是不合逻辑和不合体系的。因为没有任何理由可以在逻辑上否认物权行为的抽象性。
[参考文献]
1《法学研究》 2002年第四期 P89－95 谢怀栻 程啸 《物权行为理论辨析》
2《法学研究》 第18卷第三期 P80－92 孙宪忠 《物权行为理论探源及其意义》
3《中国法学》 1997年第三期 P58－70 王利明 《物权行为若干问题探讨》
4《法学研究》 第18卷第三期 P80－92 孙宪忠 《物权行为理论探源及其意义》
5 霍尔斯特·海因里希·雅科布斯 著 王娜 译 《十九世纪德国民法科学与立法》法律出版社2003年十月第一版 P180
6 霍尔斯特·海因里希·雅科布斯 著 王娜 译 《十九世纪德国民法科学与立法》法律出版社2003年十月第一版 P183
7 霍尔斯特·海因里希·雅科布斯 著 王娜 译 《十九世纪德国民法科学与立法》法律出版社2003年十月第一版 P185
8 在与同学的讨论中，有同学提出：“债权或债权行为不能转移物权吗？或者这个判断是基于物权和债权的二分吗？”我想这是可以说明的，由于债是针对另一个人，而非物本身，那么，债的效力就只能及于人的行为，而不能直接及于物。也就是说，债的效力只能要求债务人依据债的内容做出约定或法定的行动，或许会要求债权人为转移物权的行为，在这个行为发生效力前，不能对物权的归属发生直接的效力。同时，这样的分野很明显是基于债法的特点，即债法与物法的二分。
9 霍尔斯特·海因里希·雅科布斯 著 王娜 译 《十九世纪德国民法科学与立法》法律出版社2003年十月第一版 P184
10 霍尔斯特·海因里希·雅科布斯 著 王娜 译 《十九世纪德国民法科学与立法》法律出版社2003年十月第一版 P185
11 霍尔斯特·海因里希·雅科布斯 著 王娜 译 《十九世纪德国民法科学与立法》法律出版社2003年十月第一版 P187
12 霍尔斯特·海因里希·雅科布斯 著 王娜 译 《十九世纪德国民法科学与立法》法律出版社2003年十月第一版 P195
