一、行政处罚的概念
行政处罚是国家行政机关对违反行政法律的行为给予的处罚。其要件有以下四种:1、实施行政处罚的主体是特定的国家行政机关。特定的国家机关即只有法律、法规或者规章明确授予行政处罚的行政机关才能实施行政处罚,并非具备行政机关性质的组织都享有行政处罚权;二是法定授权的组织,即必须由法律、法规授予行政处罚的非行政机关的组织,包括企业、事业单位和社会团体等,未经法定授权的组织不得行使行政处罚权;三是行政委托的组织,行政委托必须由行政机关在法律允许的前提下委托给符合法定条件的组织。2、被处罚的行为是违反行政法律规范的行为。行政处罚是对违反行政管理秩序、且不构成犯罪的行为的制裁。3、行政处罚属于行政制裁范畴。通过行政处罚而剥夺或者限制违法行为人的一定的权利或利益,使其人身或财产受到一定的损失,从而达到预防、警戒和制止违法行为的目的。4、被处罚行为尚未构成犯罪。从立法和执法、司法的实践情况看,主要是根据违法行为的恶性程度。如果违法行为情节比较轻的,给予行政处罚,反之对情节严重的,则追究刑事责任,但都必须依据明确的法律规定。
二、行政处罚的基本原则
行政处罚的基本原则是指对行政处罚的设定和实施具有普遍指导意义的准则。它包括以下内容:
(一)行政处罚法定原则,有四个方面的含义:一是公民、法人或者其它组织的行为,只有依法明文规定应予行政处罚的,才受处罚;二是行政处罚由法律规定有权设定行政处罚的国家机关在职权范围依法设定,但不得越权设定;三是行政处罚由具有行政处罚权的行政机关实施,法律规定的授权或者委托的组织也可以在法定的授权或者委托范围内实施处罚;四是行政处罚必须遵守法定程序。不遵守法定程序的,行政处罚无效。
(二)行政处罚公开、公正原则。“阳光是最好的防腐剂”,要保证行政处罚的正确,必须贯彻“公正、公开”原则,公开体现在两个方面:一是依据公开。即凡是涉及对违法行为给予行政处罚的规定必须公布。未经公布的,一律不得作为行政处罚的依据。第二是处罚公开。行政机关在做出行政处罚决定之前,应当告知当事人做出行政处罚决定的事实、理由、依据以及当事人依法享有的权利。
(三)行政处罚与教育相结合原则。无论是行政处罚的设定,还是行政处罚的实施,都必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当,行政处罚的目的重在纠正违法行为,教育公民、法人或者其他组织自觉遵守法律。
(四)行政处罚保障当事人权利原则。凡是要对当事人做出行政处罚的,必须事先充分听取当事人的意见,当事人有权陈述和申辩。拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚不能成立。
三、行政处罚救济程序:行政处罚复议程序
“行政复议”一词,是随着八十年代我国行政区法学的兴起,行政法学界对国家行政机关审查的裁决行政争议这种特定的法律现象所作出的抽象的概括。台湾把这种法律现象称作“行政诉愿”;香港则称为“行政上诉”。在我国,行政复议是指公民、法人和其他组织以行政机关的具体行政行为侵害其合法权益为由,依法向有复议权的行政机关申请复议,受理申请的复议机关依照法定程序对引起争议的具体行政行为进行审查并作出裁决的活动。
行政复议的原则有:一是行政复议机关依法行使复议权的原则。它有两个重要涵义,(一)复议权必须依法行使。复议权是法律、法规授予的,复议机关只有在法律、法规授权的范围内行使,不得越权和滥用复议权,复议机关行使复议权,既要符合实体法的要求,又要符合程序法的要求。(二)禁止任何机关、社会团体和个人的非法干预。二是便民原则。它的含义是:行政复议应便利于公民、法人和其他组织参加,为复议申请人在复议活动中依法行使各种权利提供方便。三是全面审查原则。四是不适用调解原则。
第一,申请行政复议的资格。根据《行政复议法》第十条规定:“依照本法申请行政复议的公民、法人或者其他组织是申请人”。据此,不服行政处罚申请复议的,只能是受处罚人,其他人无权申请复议。但复议申请资格存在转移和他人代为行使的问题,“有权申请行政复议的公民死亡的,其近亲属可以申请行政复议。有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,其法定人可以代为申请行政复议。有权申请行政复议的法人或者其他组织终止的,承受其权利的法人或者其他组织可以申请行政复议”。根据规定,近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人参加行政复议”。非行政处罚受处罚人同该行政处罚有利害关系的,无权申请复议,但可以在受处罚人申请复议后,以第三人的身份申请参加复议。
第二,行政复议受案范围。公民、法人或其他社会组织对于哪些行政行为持有异议,可以申请复议机关依法处理,是行政复议受案范围所要解决的问题[2]。我国现行《行政复议法》首先采取概括方式,规定公民、法人或者其他社会组织对认为是侵犯其合法权益的具体行政行为,可以向行政机关申请复议。同时又采取列举的方式,规定公民、法人或者其他社会组织对上述具体行政行为不服的,可以向行政机关申请复议。可以划入复议受案范围的,只能是对公民、法人或者其他社会组织的权利与利益产生实质影响的具体行政行为。
第三、行政复议的管辖。
(一)复议管辖是指不同职能和层级的行政机关在受理行政复议案件上的分工与权限。受处罚人对行政处罚不服,应当向有管辖权的行政复议机关申请复议。现行复议管辖分为以下几种:(1)本级人民政府或上一级主管部门管辖。这是针对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为引起的复议案件;(2)上级人民政府管辖。这种管辖适用于对地方各级人民政府的具体行政行为不服提起的复议案件;(3)原行政机关管辖。这种管辖适用于两种情况:一是对国务院各部门的具体行政行为不服申请复议的案件。二是对省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不报申请复议的案件。上述两种情况均由原行政机关管辖;(4)共同上一级行政机关管辖。对于两个或两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的复议案件,由它们的共同上一级行政机关管辖;(5)设立派出机关或机构的行政机关管辖。对派出机关作出的具体行政行为不服或者对派出机构根据法律、法规、规章规定以自己的名义作出的具体行政行为不服申请复议的案件,均由设立派出机关或派出机构的行政机关管辖;(6)主管被授权组织的行政机关管辖。法律、法规、规章授权行使某种行政权力,对该组织作出的具体行政行为不服申请复议的案件,由直接主管该组织的行政机关管辖;(7)委托行政机关的上一级行政机关管辖。受行政机关委托并以委托行政机关的名义从事某项行政管理事务,对其作出的具体行政行为不服申请复议的案件,应由委托该组织的行政机关的上一级行政机关管辖;(8)最终批准的行政机关管辖。对于法律、法规需要上级批准的具体行政行为不服申请复议的案件,应当由最终批准该具体行政行为的行政机关管辖。法律、法规另有规定的除外;(9)继续行使被撤销的行政机关职权的上一级行政机关管辖。对于被撤销前的行政机关作出的具体行政行为不服申请复议的案件,如果有继续行使用被撤销机关原有职权的行政机关,则应由该机关的上一级行政机关管辖。
第四、行政处罚复议的申请和受理
申请复议是管理相对人认为行政原具体行政行为侵犯其合法权益,以自己的名义请求行政复议机关对该具体行政行为依法进行审查的行为。受理复议申请则是行政机关对复议申请依法进行审查,认为符合法定条件后,决定予以受理的行为。《行政复议法》第九条规定:“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外”。也就是说,法律、法规对复议期限没有特殊规定的,当事人提出复议的期限为知道行政处罚之日起六十日内,法律、法规有特殊规定的,依照法律、法规的规定办理。如果受处罚人在法定申请复议期限内未提出复议申请而又没有正当理由的,视为放弃申请。有正当理由的,可以申请延长期限。该条第二款因此规定“因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算”。
复议机关收到申请人的复议申请后,应当在收到复议申请书之日起五日内区分不同情况依法作出如下处理:(1)对于复议申请符合法定条件的,没有重复申请复议或向人民法院起诉的情况,并符合法定申请复议期限要求的,应当予以受理。(2)对于复议申请不符合法定条件的,应当作出不予受理的裁决,并向申请人说明理由。(3)对于复议申请不符合法定要求,未载明依法应当载明的内容的,应当将复议申请书发还申请人,并告知申请人限期补正。申请人过期不补正的,视为未申请。
需要指出的是,为了加强对复议机关依法受理复议申请工作的监督,保障管理相对人复议申请权的落实,我国行政复议制度还确立了两个重要监督机制:一是对于管理相对人依法提出的复议申请,复议机关无正当理由拒绝受理或者不予答复的,上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关应当责令其受理或答复。二是法律、法规规定管理相对人在向人民法院起诉前须先申请复议的,申请人对复议机关不予受理的裁决不服的,可以在收到不予受理裁定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内,依法向人民法院提起行政诉讼[3]。
1.上海市工商局作为复议机关的案件情况
2004至2006年，市局共收到行政复议申请163件。其中涉及行政处罚83件，占51％；行政强制措施29件，占18％；行政许可18件，占11％：请求履行法定职责24件，占15％：其他类9件，占6％(见表一)。受理案件共137件，受理率为84％，在受理的案件中，维持原具体行政行为77件，占56％；撤销原具体行政行为2件，占2％；变更原具体行政行为1件，占1％；确认原具体行政行为违法1件，占1％；责令被申请人履行法定职责3件，占2％；申请人撤回申请49件，占36％；其他4件，占2％(见表二)。
2.市局作为复议被申请人的案件情况
2004年至2006年，市局作为被申请人的复议案件共有47件。其中涉及行政处罚5件，占19％：行政许可11件，占41％；请求履行法定职责7件，占26％；名称争议2件，占7％：信息公开2件，占7％(见表三)。受理案件共27件，不予受理20件。在受理的案件中，维持14件，占52％：撤销1件，占4％；终止6件，占22％：责令履行法定职责件1件，占4％：未结5件，占18％(见表四)。
二、行政复议案件的主要特点
1.从案件数量上看，市局作为复议机关的案件呈下降趋势，作为被申请人的案件数量呈上升趋势，从全市的范围看，案件总数基本持平
在2006年新公司法实施之前，公司类登记机关为市县工商机关，绝大多数企业登记在市局，尽管具体登记行为委托分局操作，但名义上的被申请人仍为市局。因此，只要是针对公司登记行为提出的申请，基本上是市局作为被申请人。这三年来公司登记类行政行为被申请行政复议的数量不断增多，导致市局作为被申请人的案件数量的增多。随着新《公司法》和《公司登记管理条例》的实施，分局成为公司登记机关，复议案件的分布情况又将发生一些变化，市局作为被申请人的案件将会明显下降。
2.从案件内容来看，呈现出“两增多”的特征
一是涉案具体行政行为种类增多。从传统的行政处罚、行政强制、行政不作为案件扩展到行政登记、行政奖励、信息公开、名称争议处理、答复等。且涉案的某一大类行政行为也不断细化，如登记类案件中不服章程备案。不服企业迁入、迁出案；不履行职责案件中的不服不恰当履行职责案。二是多种法律关系交叉的疑难案件增多。越来越多的案件，特别登记类案件中的行政法律关系与民事法律关系重叠交叉，处罚类案件中的行政法律关系与刑事法律关系重叠交叉。
3.从案件的处理结果看，呈现出“一高一低”的特征
“一高”是申请人撤回申请而终止的行政复议案件比例居高不下。三年来的平均撤回率达到34％(包括被复议案件)。这一方面说明行政复议案件的处理要实现法律效果、社会效果和政治效果的统一，难度越来越高。在合法性的判断上，在各方利益的平衡上，也越来越难，只有通过协调，行政争议才能得到有效解决。另一方面说明执法机关的执法水平尚有待进一步提高，因为当事人撤回行政复议申请大多是由于原有的行政行为有所不足，通过复议机关或者被申请人的沟通协调，由被申请人改变原具体行政行为后才撤回的。
“一低”是行政处罚案件类案件的被撤销率很低。行政处罚的法律关系比较单一，当事人一般只有行政机关和被处罚人，且没有利害关系人，一旦发现原处罚决定在合法性或者合理性上有问题，被申请人可以单方面改变行政处罚决定，申请人撤回申请。
三、2004―2006年行政复议工作的主要做法
(一)探索行政复议工作“救济第一、纠错第二、追责第三”的价值取向
实践中，很多部门过于强调行政复议在纠错和追责上的功能，而漠视对申请人的救济功能，比如，把发生行政复议的数量作为衡量该单位或者部门执法水平高低的依据：直接把复议审查的不利结果作为追究具体行政行为承办人员责任的依据：把上级机关制发的《执法监督建议书》和就个案提出的规范意见作为考核某一部门的直接依据。这种对行政复议的机械评价，一方面使执法人员产生“多做多错”认识，直接影响执法人员的积极性：另一方面，促使基层分局千方百计避免行政复议发生，或者在复议发生之后，想尽办法协调申请人撤回复议，而不管采取的方式是否背离行政执法的初衷，是否采用不正当手段，规避复议审查，或者通过不正当的“诉辩交易”，放纵违法。而事实上，复议工作要达到的首要目标是化解行政争议，把人民内部矛盾化解在基层，化解在行政程序中。对申请人而言，申请复议的首要目的是获得救济。因此，复议工作应当体现救济第一的原则。我们曾办理过这样一起行政复议案件：本市注册会计师协会在行业自查中，发现有3家会计师事务所为企业出具了虚假验资报告，在要求3家会计师事务所改正的同时，主动向工商部门通报了有关情况。但事后3家会计师事务所却受到了工商部门的处罚。被处罚的当事人随即向市局提起了行政复议。考虑到申请人虽有违法行为，但能自查自纠，主动挽回影响，消除后果，符合《行政处罚法》关于从轻、减轻、不予处罚的规定。最终作出复议决定：认定当事人违法，但撤销原行政处罚决定，不仅维护当事人合法权益，又对当事人法治教育：同时也告诫我们的执法干部，执法不是为了罚没款，而是为了遏制违法行为，维护公平、有序的市场秩序。在维护申请人的合法权益前提下，如何纠正、调整原有的具体行政行为，应放在第二位。在保证救济第一，纠错第二的基础上，才需要考虑启动对执法人员、执法机关的追责。不排除有些行政行为的作出。执法人员并不存在过错，比如，申请人提交虚假材料申请企业登记，登记人员的审慎审查也无法发现其虚假，作出准予登记的行为，这类行为本身，并不需要追究执法人员的责任，不存在追责程序的启动。因此，坚持复议工作救济第一、纠错第二、追责第三的原则，可以更好的满足复议工作的实际需要，进一步发挥行政复议在构建和谐社会中的作用。
(二)积极行政，切实维护行政相对人的合法权益
积极行政的理念要求市局在符合法律基本原则的前提下，最大限度保护行政相对人合法权益，积极拓展行政复议的工作内容、工作思路，不得以法律没有明文规定而不作为。
1.积极受理
在受理环节，除超过复议范围或超过法定期限的申请，依法不受理外，市局从宽把握其他受理条件。考虑到行政相对人的法律知识和举证能力处于相对劣势地位，凡复议申请有基本明确的、属于复议范围的具体
行政行为，又未明显超过复议期限的，市局都予以受理，而不苛求复议申请的形式要件和证据要件。这三年市局受理复议申请的比例达到87.1％：有的案件本应以市局为被申请人的，案件申请人错把市局当成复议机关了，我们也如实相告，并尊重申请人意愿，转送上海市政府或者国家工商总局。实践告诉我们，如果在复议受理环节就以冠冕堂皇的理由，轻易把申请人拒之门外，会增加申请人的对立情绪，导致申请人产生“官官相护”的不信任感，直接影响机关形象，自己也失去发现问题的机会。从务实角度看，即使复议机关作出了不予受理的决定，申请人通常也不会就此罢休，仍然会通过行政诉讼、等途径要求解决行政争议，从而造成对同一事项多头处理、重复处理、反复处理，增加了行政成本，降低了行政效率。市局积极受理行政复议的结果是，三年来，申请人对市局不予受理决定提起行政诉讼案件仅为2件，且均未胜诉。
2.积极审查
一是不限于审查具体行政行为的合法性。虽然《行政复议法》要求复议机关审查具体行政行为的合理性，但对合理性的衡量通常也是仁者见仁、智者见智。基层分局执法人员通常认为，作出的具体行政行为可以通得过法院的合法性审查了，市局对合理性的审查是多此一举，甚至有人认为审查合理性是直接干预执法人员的自由裁量权，影响执法积极性。我们感到审查具体行政行为的合理性，不仅是《行政复议法》对复议工作本身的要求，更是工商部门坚持行政执法合法性和合理性的有机统一的内在要求。市局能否坚持审查具体行政行为合理性，是申请人和社会公众尤为关注的。通过这三年的实践，具体行政行为的合理性已经成为市局行政复议的必审内容，审查的效果也相当明显，有些处罚畸重的案件被变更，或者通过协调，申请人撤回复议申请。一线执法人员在执法过程也逐渐注重把握具体行政行为的合理性。
二是不限于审查基层分局提交的书面材料。市局在复议中不是被动的接受材料，只审查基层分局提交的材料，而是综合申请人提交的材料，主动了解情况，进行全面审查。复议人员在受理环节也会要求申请人尽可能提供对自己有利的证据材料，并通过约见申请人当面了解争议涉及的案件事实，甚至实地查看，主动向第三人了解情况，力争做到不偏听、不轻信。
三是不限于审查申请人提出的争议点。由于法律信息的不对称，申请人的申请往往并没有抓住具体行政行为的违法问题，比如，申请人可能认为实体上有问题，但没有发现程序上的问题，而程序上的问题恰恰是导致具体行政行为违法的主要因素。市局坚持全面审查基层分局的具体行政行为，并不因为申请人没有提出争议而放松对其他内容的审查。例如，有一个不服商标侵权行政处罚的复议案件，申请人只提出了过罚不相当的申请，但我们审查发现基层分局办案中违反法定程序，致使证据不能排除合理怀疑，照样予以撤销处罚。
(三)制度治本，保证复议工作的合法性、公正性
国务院《全面推进依法行政实施纲要》指出，要完善行政复议工作制度，积极探索提高行政复议工作质量的新方式、新举措。三年来，市局在2000年1月25日制定的《上海市工商行政管理机关行政复议工作规则》基础上，不断建立健全相关的行政复议工作制度。
1.会审会办制度
工商部门涉及企业登记、企业管理、公平交易、商标、广告、合同、消费者权益保护、经纪人监管等业务范围，在复议审查具体行政行为中，承办人员不可能精通每一个具体案件中的具体业务。因此，市局建立了专业分工制度，即在具体案件的实体审查中，根据案件类型提请相关业务部门参与复议会审，运用业务部门的专业水平，保证复议审查结果的合法性，保证在合理性的审查上与业务部门日常指导标准相一致。如在企业逾期参加年检而被行政处罚案件中，由企业监督管理处参与复议审查的会审工作，审查处罚程序的合法性和处罚幅度公正性：在商标侵权而被行政处罚的案件中，则由商标处参与会审，对商标是否构成近似，是否引起公众误解作出判断。同样，在市局作为被申请人接受上级复议机关的行政复议审查时，法制机构和业务部门之间也有专业分工，即被审查具体行政行为的基础事实、法律适用、程序依据、自由裁量等内容，由具体行政行为作出部门先提出初步意见后，由法制机构定稿对外答复。
2.质证听证制度
市局对具体行政行为的复议审查，突破了书面审查的惯常做法，建立了质证听证制度，即根据案件的具体情况，约请申请人、被申请人、第三人对案件的事实证据、法律适用等进行质证。建立复议承办人与申请人约见制度，当面听取申请人、第三人的意见：围绕争议的事实材料，分别建立了申请人单向质证制度、听证制度。这些制度的建立，对于复议机关准确了解案件真相。明确争议焦点，引导申请人提供证据，增加行政复议的透明度和公信力，起到了积极的作用。在一个违法广告的行政处罚案件中，基层分局提交的书面材料表明，《行政处罚告知书》和《行政处罚决定书》的送达程序符合法律规定，但申请人坚称两份文书系同一天送达，只是在执法人员的诱导下签署了不同的签收日期，这一执法程序剥夺了其陈述申辩的权利，是违法的。对于这一争议焦点，市局约请执法人员与申请人对法律文书的送达事实进行听证。通过听证，复议机关迅速查明了两份法律文书确系同一天送达，最终以程序违法为由撤销了这一处罚决定。这些制度的实施，使申请人有机会直接和执法机关的上级机关面对面对话，对于缓解申请人的对立情绪，促使争议双方客观评价自己行为，主动化解行政争议，是非常有利的。在一起无照经营的行政处罚案件中，当事人在复议申请时情绪激动，对执法机关有严重对抗情绪，复议承办人员主动约请其见面谈话，听取其意见，并借机向其宣传法律规定。通过见面交谈，申请人认识到自己无照经营行为的违法性，主动撤回了复议申请。
3.沟通协调制度
行政复议决定必定会作出有利于争议一方的判断，复议决定的作出并不意味着行政争议的化解。我们认识到，单单依靠复议决定的说理性，并不一定足以化解行政争议，不一定足以增强申请人、被申请人、复议机关之间的和谐关系，而应当在依法复议的基础上，尽可能协调争议双方，促进行政和谐。因此，市局根据案件的不同情况，建立了相关的沟通协调制度：一是在自愿、合法、公正公平的基础上，协调申请人和基层分局，倡导申请人和基层分局之间的主动和解。在一起处罚类案件中，申请人认识到自己行为的违法性，而基层分局作出的处罚幅度有失合理，市局主动协调双方，促成双方和解，基层分局变更处罚决定，申请人最终撤回行政复议申请。在申请人要求履行法定职责的复议案件中，市局通过协调，督
促基层分局主动履行了法定职责，申请人撤回复议申请。三年来，在市局作为复议机关的案件中，申请人主动撤回复议申请的比例高达36％，社会矛盾得以有效化解。二是主动沟通基层分局，促进上下级之间的行政和谐。凡拟对基层分局作出不利复议决定的，在制发复议决定之前，市局均主动和基层分局进行沟通，指出其行政行为中的违法或者不当之处，说明法理、事理、情理，说服基层分局，避免基层分局产生复议机关以势压人的错觉，有助于复议决定的执行，以及分局工作的自觉改进。
(四)加强监督。提升工商部门依法行政的水平
1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过，1996年10月1日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》第六条规定“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”
《行政处罚法》第三十九条第一款规定“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项，”第（五）项规定“不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；”这就是说，工商行政管理机关在作出行政处罚时，在行政处罚决定书中必须告知当事人的行政复议权和行政诉讼权。
行政复议和行政诉讼都是当事人不服行政机关的行政处罚而采取的救济措施，理论上如何理解行政复议和行政诉讼的关系？在实际工作中，工商行政管理机关如何告知当事人的行政复议权和行政诉讼权？确保当事人的合法权益。
行政复议，是指公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益，按照法定程序和条件向作出该具体行政行为的上一级行政主管机关申请复议，由有复议管辖权的行政主管机关对下级行政机关的行政行为重新进行审查，并作出裁决的一种行政活动。行政复议是上级行政主管机关对下级行政机关进行层级监督的一种较规范的活动，是行政机关对行政执法监督的重要组成部分。
行政诉讼是人民法院基于公民、法人或者其他组织的请求，对行政机关具体行政行为的合法性进行审查并作出裁判，解决行政争议的诉讼活动。
从行政复议和行政诉讼的概念，可以看出行政复议和行政诉讼既有共同之处，又有区别。
行政复议和行政诉讼都是解决行政争议的制度，是宪法关于保护公民、法人或者其他组织的合法权益的体现。共同之处在于：（1）以解决行政争议为共同对象；（2）争议双方中有一方必然是行政机关，而行政机关永远处于被申请或被告的地位；（3）活动全过程以审查具体行政行为为中心内容；（4）不适用调解原则；（5）最终目的是为保护公民、法人或者其他组织的合法权益。
区别在于：
（1）受理机关不同。行政复议由作出该具体行政行为的上一级行政主管机关和法律、法规规定的行政机关受理；行政诉讼由人民法
院受理。
（2）行为的性质不同。行政复议中复议机关的复议行为是行政行为；而人民法院审理行政案件是司法行为（审判行为）。
（3）程序不同。复议机关进行复议是行政程序；人民法院审理行政案件是诉讼程序。
（4）审查内容不同。复议机关既要审查具体行政行为的合法性（实体的合法、程序的合法），又要审查具体行政行为的适当性；人民法院除行政处罚显失公正外，只审查具体行政行为的合法性，不审查具体行政行为的适当性。
（5）所处的阶段不同。对具体行政行为不服的，法律、法规规定适用复议前置（先复议，后诉讼）的，当事人只能先申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起行政诉讼。不能先提起行政诉讼，对判决不服的，再申请复议，两者顺序不能颠倒。法律、法规规定适用双轨制（可选择复议，也可选择诉讼）的，当事人若选择复议，只有等复议程序完毕，对复议决定不服的，才能向人民法院提起诉讼；当事人若选择诉讼，不能向复议机关申请复议。因此说，行政复议是解决行政争议的第一阶段，而行政诉讼是处于第二阶段，与行政复议表现为承接关系。
（6）行使权力不同。行政复议行使的是行政管理权和行政监督权，复议机关不但能维持或撤销下级机关的具体行政行为，而且还可
以直接变更具体行政行为，拥有完全的变更权（《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定）。行政诉讼中人民法院行使的是司法审判权，除行政处罚显失公正的，可以判决变更外，一般情况下不能直接改变具体行政行为，只能维持、撤销或部分撤销具体行政行为，判决被告重新作出具体行政行为，判决被告在一定期限内履行法定职责（《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条的规定）。
（7）裁决的性质不同。行政机关的复议决定是单方行政行为，除法律规定由复议机关作出终局裁决外，对复议决定不服的仍可以向人民法院提起行政诉讼。行政诉讼的判决或裁决是司法行为，不服一审判决或裁定的，在法定期限内可以向上级人民法院上诉。
（8）执行方式不同。复议决定生效后，当事人不执行决定的，除法律规定有执行权的行政机关自行执行外，其他的是申请人民法院强制执行。行政诉讼的判决生效后，当事人不执行判决的，作出判决的人民法院有完全的强制执行权。
工商行政管理机关在实施处罚时，当事人的行政复议权和行政诉讼权如何告知？笔者认为，主要依据实施处罚时引用的法律、法规、行政规章的规定来告知。就目前工商行政管理机关法律、法规规定来看，主要有以下两种情况。
第一、法律、法规规定适用复议前置的，如《 中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十二条及《企业法人登记管理条例施行
细则》 第七十条的规定。先向上级机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起行政诉讼。在行政处罚决定书中载明“当事人如不服本处罚决定，可在收到本处罚决定书之日起，六十日内向上级工商行政管理机关申请复议。对复议决定不服的，再向人民法院提起行政诉讼。”
第二、法律、法规规定适用双轨制的，如《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十九条的规定。 既可向上级机关申请复议，也可向人民法院提起诉讼。 在行政处罚决定书中载明“当事人如不服本处罚决定，可在收到本处罚决定书之日起，六十日内向上级工商行政管理机关申请复议；也可以向人民法院提起行政诉讼。”
在实际的行政执法中，有些执法人员在行政处罚决定书中只载明当事人的复议权，不载明当事人的诉讼权，不符合法律、法规的规定，把六十日的诉讼期限无形延长到两年。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”换句话讲，工商行政管理机关在实施行政处罚时，引用的法律、法规规定当事人享有复议权和诉讼权，但在行政处罚决定书中只载明当事人的复
议权，不载明诉讼权，那当事人的诉讼期限的计算，就不是收到行政处罚决定书的六十日，而是两年。只要当事人在知道诉权或者起诉期限之日起不超过两年，向人民法院提起诉讼，人民法院同样受理。
实践中特殊的两种情况。
第一种情况：在实施行政处罚时引用了依据具体法律、法规来制定的行政规章时，又如何告知当事人的复议权和诉讼权？到目前为止，国家工商总局所颁布的这类行政规章中，都没有具体的条款来规定当事人的复议权和诉讼权。
我认为，根据我国制定法律的基本原则中稳定性和连续性这一立法原则，应从属于制定该行政规章时所依据的法律、法规的规定，（1）制定行政规章时所依据的法律、法规规定适用复议前置的，在行政处罚决定书中按照复议前置规定的内容告知当事人。（2）在制定行政规章时所依据的法律、法规规定适用双轨制的，在行政处罚决定书中按照双轨制的内容告知当事人。（3）在制定行政规章时所依据的法律、法规既有适用复议前置的法规，又有适用双轨制的法规，如《企业年度检验办法》第一条规定“为了加强对企业的监督管理，保护企业的合法权益，依据《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》，制定本办法。” 《公司登记管理条例》规定适用双轨制，企业法人登记管理条例》规定适用复议前置。《企业年度检验办法》第十五条第二款规定“登记主管机关对不予通过年检的企业，依照《企业法人登
记管理条例》及其施行细则和《公司登记管理条例》有关规定进行处罚。”遇此情况，实施行政处罚时，引用《公司登记管理条例》作为处罚依据的，适用双轨制告知当事人，引用《企业法人登记管理条例》作为处罚依据的，适用复议前置告知当事人。
第二种情况：在制定行政规章时，不是依据具体的法律、法规来制定，而是根据经济发展的需要或就当前存在的问题而制定的行政规章，如《商品展销会管理办法》，《商品交易市场登记管理办法》，在实施行政处罚时引用了这类行政规章，如何告知当事人的复议权和诉讼权？对于这类情况，应具体问题具体分析。
（1）这类行政规章已规定当事人的复议权和诉讼权的，按规定告知当事人。
（2）这类行政规章没有规定当事人的复议权和诉讼权的，又如何告知？目前工商行政管理机关出台的这类行政规章，涉及行政处罚的条款，大部分出现法律转致，当事人的复议权和诉讼权的告知，只能根据转致后的法律、法规规定来告知。第一、转致后的法律、法规规定适用复议前置的，按复议前置的规定告知当事人。第二、转致后的法律、法规规定适用双轨制的，按双轨制的规定告知当事人。
行政复议与行政诉讼都是解决行政争议的一种制度，是宪法关于保护公民、法人和其他组织合法权益的体现。工商行政管理机关在行政处罚决定书中告知当事人的复议权和诉讼权，是保护当事人合法权
益的具体体现，因此，工商行政管理机关的执法人员应严格履行好法律、法规、行政规章赋予工商行政管理机关的职权、职责，严格执法，依法行政，确实保护当事人的合法权益。
2003年7月26日
案情：某区工商局干部任某下班路经集贸市场，从个体摊贩汪某处买了1箱苹果，回到家中发现有几个苹果是烂的。则返回市场找到汪某要求换，汪某以苹果是降价出售为由不给换，两个人吵了起来。这时，任某向汪某表明自己是工商局干部，如果不给换，以后就别想再在此卖东西，汪某对任某的话未加理睬，仍然大吵。任某恼怒，上前与汪某撕打起来。汪某用拳猛击任某的头部、脸部，致使任某腮颊明显青肿，嘴角流血。此事件被闻讯赶来的公安人员制止。事后经医院诊断，任某属轻微脑震荡。对此事件，区公安局认为，汪某属于妨碍执行公务的违法行为，根据《治安管理处罚条例》第19条的规定，作出拘留10天的处罚决定，并责令汪某赔偿任某的全部医药费200元。汪某不服向市公安局申请复议，市公安局经查认为，汪某的行为性质属于侵犯他人人身权利，根据《治案管理处罚条例》第22条的规定，仍然处以汪某10天的拘留，赔偿任某200元的医药费。汪某仍不服向人民法院提起诉讼。 这是一个典型的行政法案例，案情涉及行政处罚法 行政复议法 已经行政诉讼法等多部法律内容，现结合有关法律条文以及有关法理，进行如下分析： 一，关于区公安局的行政处罚行为是否适当问题的分析。 1，对于该纠纷性质的认定，区公安局认为，汪某属于妨碍执行公务的违法行为，由此对汪某进行了处罚，笔者认为对汪某的行为认定为妨碍执行公务的行为这种定性是错误的，判断一个行为是不是执行公务的行为有以下标准：（1）该行为实施者必须是公务员或者是法律、法规授权的组织的正式工作人员，或者是行政机关依法委托的执行公务的人员；（2）该行为实施者必须出于执行公务的动机和目的；（3）该行为必须在行政职权范围内进行，不得超越职权。单纯以公务人员的行为是否在工作岗位和工作时间内进行判断是不恰当、不全面的。行政机关执行公务应当遵循法定的方式和程序，应当表明身份，可以通过着装、出示证件或佩带有关值勤标志等方式表明自己的公务身份。在本案中，任某是工商局干部系国家公务人员，但他的买苹果的行为并不属于执行公务的行为，因此汪某对其不满进行殴打并不是对公务行为的妨碍。该纠纷是个典型的民事纠纷，即平等主体任某与汪某因买卖关系发生的民事纠纷，因此区公安局对汪某行为定性为妨碍公务的行为并依据行政处罚法相关规定对其进行处罚是错误的。 2.从案情得知，对于任某和王某的民事纠纷，区公安局直接根据《治安管理处罚条例》第19条的规定，作出拘留10天的处罚决定，并责令汪某赔偿任某的全部医药费200元。笔者认为这种行为虽不失合法性，因为调解毕竟不是处罚的必经程序，但从常理上来说，该纠纷属于民事纠纷，根据民法中的自愿协商原则，先对于他们俩的纠纷进行调解处理更为恰当。根据《治安管理处罚条例》第9条规定，公安机关可以调节处理因民间纠纷引起的打架斗殴或者毁损他人财物等情节较轻的违反治安管理案件。本案中，任某与汪某之间因商品买卖发生民事纠纷，他们之间发生了打架斗殴行为，可先由区公安局进行调节，经区公安局的调节，汪某与任某之间若达成了协议，比如达成了汪某对任某支付医疗费，赔偿道歉的协议，区公安局可以不对汪某进行处罚；经区公安局调节，汪某与任某之间未达成协议，或者他们达成了协议，但是当事人双方不履行调节协议的，去公安局应当依法对汪某进行处罚，并告知任某可以就民事争议提起民事诉讼。 二．关于汪某不服区公安局的处罚的救济问题。 本案中，区公安局认为，汪某属于妨碍执行公务的违法行为，根据《治安管理处罚条例》第19条的规定，作出拘留10天的处罚决定，并责令汪某赔偿任某的全部医药费200元。汪某对这个处罚不服。由于行政处罚是属于具体行政行为且该案件是复议选择案件，即当事人可以先申请复议，对复议决定不服的，再向法院提起诉讼，也可以直接向法院提起诉讼。因此这是对汪某来说，有两种救济措施，一。依法提起行政复议。二直接提起行政诉讼。 1．依法提起行政复议。⑴.行政复议当事人。汪某可以依法提起行政复议，在这个行政复议法律关系中 ，复议申请人是汪某，若汪某死亡，则他的近亲素可以取得申请资格；因为行政复议法规定行政复议被申请人，是做出被申请复议的具体行政行为的行政机关，做出处罚的行政机关是区公安局，因此复议被申请人是区公安局；复议机关如果没有例外情况是行政复议被申请人的上一级机关，因此本案中复议机关是区公安局的上一级机关即市公安局。本案中存在行政复议第三人，因为汪某与该行政处罚存在利害关系，因此应列汪某为行政 复议第三人。⑵行政复议的申请与受理。汪某应该在知道具体处罚之日起60日内提起行政复议，不可抗力或者其他正常理由耽误的时间 ，不计入复议期间。区公安局应当在受到汪某的行政复议申请后5日内进行审查，以决定是否受理，对不符合受理条件的，决定不予受理，并书面告知申请人；对于不属于本机关受理的，告知汪某向有关的行政复议机关提出；若不数以前两种情形的，自市公安局的负责处理行政复议的办事机构收到汪某的行政复议申请之日起即为受理，复议申请材料不全或者表述不清楚的，办事机构应该书面通知汪某补正，汪某无正当理由逾期不补正的，视为汪某放弃行政复议申请；汪某按照补正通知的要求补正的，复议申请仍自办事机构收到之日起受理。⑶行政复议的审理。行政复议原则上采用书面审理方式，即市公安局根据书面材料查清案件事实并作出行政复议决定，当事人以书面像是提出自己的申请意见和答辩意见，以书面形式提交和运用证据；汪某提出或者市公安局的负责处理行政复议的机构认为有必要的时候，可以采取书面审理以外的方式，即向有关组织和人员调查情况，甚至可以实地的调查核实证据，可以听取汪某、区公安局以及任某的意见，甚至可以采取听证的方式审理。在市公安局的行政复议决定作出前，汪某说明理由，并且经市公安局内负责行政复议的办事机构的同意，汪某可以自愿撤回行政复议申请，撤回后汪某禁止以同一事实和理由提出行政复议申请。行政复议机关应该在受理复议申请之日起60日内作出行政复议决定，若情况复杂，不能在60内做行政复议决定，经市公安局的负责人批准，并告知汪某和区公安局，可以延长至90日内做出行政复议决定。⑷行政复议的结案，行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定： （一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1．主要事实不清、证据不足的；2．适用依据错误的；3．违反法定程序的；4．超越或者滥用职权的；5．具体行政行为明显不当的。该案中市公安局经查认为，汪某的行为性质属于侵犯他人人身权利，根据《治案管理处罚条例》第22条的规定，仍然处以汪某10天的拘留，赔偿任某200元的医药费。⑸复议期间原则上不停止具体行政行为的执行，因此汪某如果向市公安局提起行政复议，在复议期间，区公安局仍然可以对汪某执行行政拘留和罚款的决定。 2.直接提起行政诉讼。汪某也可不经复议直接提起行政诉讼。⑴该案行政诉讼的管辖。在地域管辖方面，该案被诉具体行政行为为区公安局对汪某的行政拘留决定，直接限制原告人身自由，属于限制人身自由的案件，不仅可以由被告所在地人民法院管辖，也可以由原告所在地的人民法院管辖。在级别管辖方面，该案不属于上级人民法院管辖的第一审案件，因此应由基层人民法院管辖，因此该案若汪某直接提出行政诉讼，则由汪某所在地或者区公安局所在地的基层人民法院管辖。⑵行政诉讼当事人。行政诉讼原告必须是认为其合法权益受到具体行政行为侵害的人，汪某认为他的合法权益受到了区公安局的行政处罚行为的侵害，因此在该案中原告为汪某。公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼，作出具体行政行为的行政机关是被告，在该案中，行政诉讼被告是区公安局。“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加。”任某是治安违法行为的被害人，公安机关能否公正地处理汪某的违法行为，直接涉及到其合法权益能否得到保护，人民法院对案件的判决结果也就直接影响其权利义务。因此，任某与被诉的具体行政行为有利害关系，可以作为第三人参加诉讼。⑶行政诉讼的起诉和受理。该案中，汪某应该在知道作出行政处罚之日3个月内，向法院起诉，因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期间的，在障碍消除后的10日内，可以申请延长期限，由人民法院决定，由于不属于汪某自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内，若汪某因人身自由受到限制而不能提起诉讼，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。人民法院受到起诉状后，应当进行审查，审查处理的期限为7日，应当在七日内立案或者做出裁定不予受理。⑷行政诉讼审理中的特殊制度。法院对该案件的 审理期限为3个月，从立案之日起计算，其中鉴定、处理管辖争议或者意义以及中止诉讼的时间不计算在审限内。人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规魏依据。地方性法规使用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。在该案件宣告判决或者裁定前，汪某申请撤诉，或者区公安局改变其所作的行政处罚决定，汪某同意并申请撤诉的，是否允许，由人民法院裁定。⑸行政诉讼裁判。人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的； 3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、槛用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。⑹诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政朽为的执行： （一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的； （三）法律、法规规定停止执行的。因此本案中，诉讼期间原则上不停止具体行政行为的执行，即区公安局可以对汪某执行行政拘留处罚决定，如有例外除外。 三、关于汪某不服市公安局复议决定的诉讼救济 在该案中，汪某不服向市公安局申请复议，市公安局经查认为，汪某的行为性质属于侵犯他人人身权利，根据《治案管理处罚条例》第22条的规定，仍然处以汪某10天的拘留，赔偿任某200元的医药费。汪某仍不服向人民法院提起诉讼。由于此时是经复议的案件，而不是直接起诉的案件，因此在很多方面与直接起诉不同。⑴在管辖法院方面。经复议的案件，复议机关部改变具体行政行为的，由最初作出具体行政香味的行政机关所在地的人民法院管辖；复议机关改变具体行政行为的，可以由复议机关所在地的人民法院管辖，也可以由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。复议决定改变原具体行政行政行为所认定的主要事实和证据的，复议决定改变原具体行政行为所适用的规范依据，又对定性产生影响，复议决定撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的 ，都可以认定为复议改变原行为，在该案中，市公安局的复议决定虽然在处罚结果上同区公安局一样，但对汪某违法行为的性质认定上作了改变，并且在适用《治安管理处罚条例》的条款上不同，因此市公安局的复议决定改变了原具体行政行为，且这一案件根据《行政诉讼法》第13条的规定，应由基层人民法院管辖。所以，本案区公安局和市公安局所在地的基层人民法院都有管辖权。⑵在行政诉讼被告人的认定方面。根据行政诉讼法第二十五条规定： 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告，由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。本案复议机关市公安局改变了原具体行政行为，所以被告应是市公安局。⑶在起诉的时间条件方面。若直接起诉，则起诉期限为3个月，自知道作出具体行政行为之日起计算。在此案中，由于市公安局复议过，起诉期限为15日，法律另有规定的除外
被告（湖南醴陵市工商局）于1998年4月24日凌晨2点，在320国道醴陵境内，拦截原告（谢安）租用的工具车，扣留价值255000元的120件盖白沙牌香烟。5月4日被告送达原告签发于4月29日的“告知书”， 被告于5月6日作出处罚决定认定（5月17日送达）：“…贩运香烟没有任何合法手续”，符合《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条第1款第1项规定，构成了《投机倒把行政处罚暂行条例实施细则》第2条第1款第4项所指的倒卖国家专卖物品的投机倒把行为。根据该细则第15条第1款第2项规定：决定没收120件卷烟，变价款上缴国库。本处罚决定书自送达之日起生效。不服本处罚决定，可在收到本处罚决定之日起15天内向株洲市工商局书面申请复议。原告当日向被告提出“减免申请报告”。
原告之妻于5月17日，专程赴被告处领取上述处罚决定书，但被告说要退款，越往前签越好。故签收日期倒签为5月6日。原告不服该决定，经多次与被告局长交涉，被告后于5月29日退还原告十万元。原告仍不服于6月11日向被告上级提出申请复议书。株洲市工商局以超过法定期限为由，不予受理，并于11月4日正式行文告知。原告遂于1998年8月28日向法院提起行政诉讼。
醴陵市法院于1999年4月25日作出（1999）醴行初字第11号行政判决认定：1998年4月29日，被告依规定程序将告知书送达原告…5月6日，被告对原告作出了处罚决定书，并于当日送达给原告之妻，5月23日被告将没收香烟移交醴陵市烟草局变价收购，…本院认为：原告未提供充分的证据…处罚决定书不是5月6日送达的。理由不能成立，原告申请复议的法定期限过后，被告对原告作出的处罚决定书即发生效力，行政机关的处罚决定书生效后非依法定程序不能变更、撤销、行政处罚进入执行阶段，被告退给原告十万元没收款的具体行政行为违背了《行政处罚法》的变更程序，不能认定为被告对原告的处罚决定的变更。原告6月11日申请复议超过法定复议期限，依照《行政诉讼法》第37条2款，《投机倒把行政处罚暂行条例》第11条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。
表面上看，被告的处罚决定及一审判决的认定似乎有理、有据、合法。然而深入比较分析，笔者吃惊地发现，被告及原审在认定事实、行为定性、适用法律三方面均存在严重的错误，本案涉及对行政诉讼时效的争议，更重要的是涉及法律、法规与规章的冲突，及立法漏洞、协调等问题，因而是一起典型的行政诉讼争议案。
然而，株洲市中级人民法院却以：“参照国家工商行政管理局《关于倒卖行为界定问题的答复》，谢安的行为符合倒卖特征，属倒卖烟草专卖品的投机倒把行为，醴陵市工商局有权对此进行查处，谢安对处罚决定不服，应在法定期限内申请复议。…谢安直至98年6月11日才向株洲市工商行政管理局申请复议已过法定复议期限。由于复议是本案的必经程序，故应当驳回谢安的诉讼请求。驳回上诉，维持原判。”（原告不服判决已分别向湖南省高级法院和最高人民法院申请再审）。
二、争议问题
（一） 程序方面
1. 是否已超过复议申请时效？
2. 复议时效与诉讼时效两者之间的关系？
3. 5月6日送达处罚决定书的事实认定。
（二） 实体方面
1. 谢之进货行为的性质。
2. 法律与规章矛盾时，新法与旧法冲突时的法律适用？
三、评析
欲解决本案实体争议，首先得解决原告是否已丧失胜诉时效问题，这又取决于对处罚决定书送达生效日期的认定，当然还有赖于对相关法律、法规、司法解释的正确理解。
1. 原审之5月6日已送达处罚通知书的认定错误至为明显
对原告起诉是否超过起诉期限的争议，谁应负举证责任，《行政诉讼法》未作规定，但最高法院《关于贯彻《行政诉讼法》若干问题的意见（试行）》第29条，明确规定应由被告负举证责任。据此，若被告不能证明或无法证明即应承担败诉之后果。
被告提交了由原告之妻亲笔签名的、日期为5月6日的送达回证，以支持其原告已超过起诉期限的主张。至此，被告已完成其初步的举证责任。若原告不能进一步举证，则该初步证据即可变成确证。
原告主张该5月6日的日期是应被告经办人之约倒签的。事实上5月5日至5月10日，原告夫妇为躲债，一直居住在醴县城关镇刘业风家，其间既未返家，也未到过醴陵市，客观上不可能在5月6日签署该份处罚决定书。（证据一）
被告送达该处罚决定书的途径不外乎三种：1邮寄送达；2派专人送达；3通知当事人前往被告处当场送达；前两种方式完全可以排除，因为该处罚决定书5月6日方始签发，即使用特快专递也根本不可能当日送达远在300公里之遥的原告住所，且原告单位收发时迄今未签收过任何被告邮给原告的任何函件。（证据二）；至于被告于5月6日派专人驱车300公里赴原告家中送达处罚决定书的可能性不证自明；那么剩下的唯一途径，乃是由原告亲自前往被告处领取该处罚决定书的当场送达。问题是5月6日上午（或下午）该处罚决定书方打印，即使被告于上午10点电话通知原告，而原告恰好在家（事实上原告夫妇当日远在他乡），然后立即赶乘公共汽车，也根本无法于当日上班时间赶到被告处所（除非其包出租车，而这绝无可能）。因此，原告根本不可能在5月6日签署该份处罚决定书。
事实上，原告之妻5月14日至5月16日在证人家住，于5月17日前往醴陵领取并按照被告经办人的说法，要退款，签得越早越好，故将日期倒签为5月6日。客观地分析，是不难作出合乎情理逻辑的符合事实的判断的。
由于此问题的举证责任归被告，若被告不能进一步举证推翻原告的主张，便应确认原告的主张。
2. 本案根本不存在丧失起诉时效的问题
《行政诉讼法》第37条第2款规定“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”据此，原审依照该款及《投机倒把行政处罚暂要例》第11条之“被处罚人对工商行政管理机关的处罚决定不服的，可以在收到处罚通知之日起，15日内向上一级工商行政管理机关申请复议。上一级工商行政管理机关应当在到复议申请之日起30日内作出复议决定。被处罚人对复议决定不服的，可以在收到复议通知之日起15日内向人民法院起诉。”规定，判决驳回原告的诉讼请求。
笔者认为原审在此问题上至少存在六方面的理解适用法律的偏差和错误：
其一、《行政诉讼法》第37条2款之用语为“应当”先向行政机关申请复议；而《投机倒把行政处罚暂行条例》第11条之用语则为“可以…申请复议”：“应当”与“可以”在法律用语上的含义岂可相提并论；前者必须照做，后者则可以做也可以不做；
其二、《行政诉讼法》第37条2款明确规定的是“法律、法规规定…”质言之，只有法律、法规才有本条适用之余地。而唯有全国（包括地方）人民代表大会制定和修改的（《宪法》62条3款）、人大常委会制定和修改的（《宪法》67条2款）方可称作法律；唯有国务院才有权制定行政法规（《宪法》89条（一）款）；而国务院下属各部各委仅有权规章（《宪法》89条13款）。上述《投机倒把行政处罚暂行条例》是由国家工商行政管理局制定而由国务院，因而属于行政规章无疑。因而原审将规章中含糊不清的规定，理解为应当先向行政机关申请复议…然后才能向法院起诉，肯定是错误的。
其三、最高法院《关于贯彻《行政诉讼法》若干问题的意见（试行）》第35条明确规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人的诉权或者起诉期限，致使当事人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间最长不得超过1年。”本案被告之处罚决定书仅列明当事人有申请复议权，但未告知当事人诉权，也未告知当事人起诉期限，理所应当按该规定计算原告的起诉期限。
其四、复议权与起诉权是两个完全不同的法律概念。丧失复议权，不等于丧失起诉权，这可以从《行政诉讼法》第39条及上述“意见”第35条推论而来；反之，丧失起诉时效，则肯定丧失复议权。何况迄今据笔者所知，并无任何法律或法规规定，若超过复议期即丧失诉权或起诉权。
其五、尤值一提的是，1991年6月29日，全国人大常委会第20次会议通过的《烟草专卖法》（属法律）第44条规定，“当事人对烟草专卖行政主管部门和工商行政管理部门作出的行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起15日起向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议；当事人也可以在接到处罚通知之日起15内直接向人民法院起诉。”该法第38条还规定：“倒卖烟草专卖品，构成投机倒把罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。”因此，即便可以认定谢安的行为构成“倒卖烟草专卖品，构成投机倒把行为，依法亦应适用该《烟草专卖法》且当事人不必先申请复议，可以直接向法院起诉。无论是基于新法与旧法就同一问题的规定相矛盾，应适用新法的原则，还是根据当法律与法规；法律与规章就同一问题的规定不一致应适用法律的规定之原则；原审对时效问题认定的适用法律也是十分错误的，何况《行政诉讼法》52条明文规定：”法院审理行政案件，以法律和行政法规…依据。“ 53条则规定：” 法院审理行政案件，参照国务院部委根据法律和国务院的行政法规…制定、的规章。“”依据“之法律用语，远比”参照“效力更大，应属不争之论，当依据之法律与参照之规章就同一问题有不同规定时，法院应适用何者，本应属法律常识，我们实在不能理解二级法院为何将新的法律弃置一旁，而去适用旧的规章。
其六、更值一提的是，1996年3月17日第八届全国人大第四次会议 《中华人民共和国行政处罚法》第6条明确规定：“公民…对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起诉讼。”该法是由人大制定的法律，而且是新法，该条没有任何例外，（诸如‘法律另有规定者除外’），凡对行政处罚不服者，当事人均有权选择或是申请行政复议，或是提起行政诉讼，换言之，自该法颁布施行之日始，过去的任何法律、法规、规章、规定必须先申请复议，然后才能起诉的任何规定，因与该法相矛盾而自动失效。对此该法第64条已明文规定：“本法颁布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法颁布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”
基于上述六方面的理由与依据，我们认为二级法院以已超过申请复议期限为由驳回原告的行政诉讼请求，无论是从事实、还是从法理、或是新法之效力，法律之效力诸方面看，都是完全错误的，理应加以纠正。
3. 被告认定原告的行为构成投机倒把，毫无根据，明显违法，根本不能成立。
二级法院不认真审查，不仔细研究，断然支持被告的主张，应当说是十分草率的。
首先，被告适用过时的、已自动失效的有关规章条款认定事实，必导致定性错误。1987年颁布之《投机倒把行政处罚暂行条例》是行政规章，且明显是考虑不周密之产物，是故立法者也仅用“暂行条例”冠名；该条例第3条（1）款确有“倒卖国家禁止或限制自由买卖的物资、物品的”之规定，而该条例之施行细则第2条4款将其解释为：“倒卖国家规定的专营或专卖物资、物品的”，我国也确实历来将烟草制品列入专卖范畴。如果本案发生于1992年1月1日之前；假如原告的确“倒卖”了专卖之烟草制品，那么，被告的认定稍许还有那么丁点道理。
然而，本案发生于1998年4月24日，原告根本没有任何“倒卖”烟草的行为；原告拥有《临时营业执照》、持有《烟草专卖零售许可证》，是经工商、烟草部门审批的合法经营者，更重要的是1992年1月1日，《烟草专卖法》早已颁布施行。根据该法第38条之规定，被告只有证明原告的行为已构成“倒卖烟草专卖品的投机倒把行为时”，才能依该法行使没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，及处罚款之权。十分明显，被告未能证明此点，也不可能证明之。因为， 原告的行为实际上类似于《烟草专卖法》31条之“无准运证或超过准运证规定的数量托运或自运烟草专卖品的”。而此种行为法定由“烟草专卖行政主管部门处以罚款，可以收购违法运输的专卖品；”因此，被告对本案根本没有管辖权，其超越职权，错误适用规章作出的“处罚决定书”自始无效。对此《行政处罚法》第3条2款已作明文规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”被告越权作出的处罚决定正是此种“没有法定依据”，也“不遵守法定程序” 的行政处罚。
其次，事实上，《烟草专卖法实施细则》第60条已对原告的行为性质作了准确的定性：对该行为应受的处罚亦作了明确的规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第25条2款的规定，未在当地烟草专卖批发进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额百分之五以上百分之十以下的罚款。”因此，该条进一步排除了被告的管辖权，进一步明确了原告行为的性质，实际上是一种“异地进货”行为，绝非所谓“倒卖”烟草的行为；也非上款所指之“无准运证”的托运或自运烟草专卖品的行为。因为该细则第25条2款规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。”
第三，综合分析上述法规，可明显看出：“倒卖烟草专卖品”（38条）与“无准运证托运或自运烟草专卖品”（31条）及“持有烟草专卖零售许可证者异地进货”（细则25条）是三种性质完全不同的行为，因而其管辖归属，处罚程度大不相同。前者归工商行政管理部门管辖，处罚方式为“没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，并处罚款。”而该种罚款依《投机倒把行政处罚条例施行细则》第15条2款是指：“没收物品，没收销货款，处物品等值20%以下的罚款”；也即构成投机倒把的倒卖烟草专卖品处罚最严历。这与其性质密切相关。后两种行为专属烟草专卖行政主管部门管辖，根本没有被告插手之余地。
无准运证托运或自运烟草专卖品（行为人不持有烟草专卖零售许可证），其处罚程度较之倒卖烟草制品的投机倒把行为明显较轻，即：“处以罚款，可以按照国家规定的价格收购违法运输的烟草专卖品（31条）（即”收购价格按照该烟草专卖品市场批发价格的百分之七十计算“（细则第69条））情节严重的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。”依据施行细则55条一款，该罚款幅度为“处以违法运输的烟草专卖品价值20%以上50%以下的罚款。”而所谓情节严重则是指细则55条2款所列的8种情况。也即：“1 非法运输的烟草专卖品价值超过5万元或运输卷烟数量超过100件的；2 被烟草专卖行政主管部门处罚两次以上的；3 抗拒烟草专卖行政主管部门的监督检查人员依法实施检查的；4 非法运输走私烟草专卖品的；5 运输无烟草专卖生产企业许可证的企业生产的烟草专卖品的；6 利用伪装非法运输烟草专卖品；7 利用特种车辆运输烟草专卖品逃避检查的；8 其他非法运输行为，情节的严重的”。 必须指出的是本款之规定不适用于异地进货行为。关于对持有烟草专卖零售许可证者异地进货行为的处罚则为没收违法所得，可处以进货总额百分之五以上，百分之十以下的罚款。（细则60条）
归纳言之，对上述三种行为的行政处罚包括：1 没收倒卖的烟草专卖品， 2 没收销货款， 3 没收非法所得， 4 收购， 5 罚款20%以下， 6 罚款20-50%，7 罚款5-10%.需要说明的是这里的没收非法所得，并非指销售货款，而是指非法利润，收购所得应返还给当事人。显而易见，原告的违规行为是三种违法行为中最轻的一种，依法只有烟草专卖主管部门有权受理，且只能课以没收非法所得，及可以（不是应当，更非必须）课以5-10%的罚款；根据《行政处罚法》第24条之“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”之规定。被告理应返还其根据无效的“处罚决定”没收的款项。
对照本案，被告故意不适用具有更高效力具更直接具体的新的法律，而强行适用过时的、更低效力的，间接模糊的规章，对原告轻微的违章行为毫无根据地课加最严历的、无效的行政处罚，其处罚决定的无效性，违法性至为明显，令人百思不得其解的是，作为执法的专业法院，作为百姓蒙冤受屈、寻求法律救济的最后场所的原审法院，为何对如此众多、明确的法律、法规视而不见、听而不闻，采取你辩你的，我判我的，能奈我何的不负责任、违反法律、践踏法治的作法。
诚然，本案原告作为无权无势的平头百姓，为了谋生举债从事商务的确存在某些违章行为。然而法当其罚，法当其罪乃法治的起码要求，如果允许轻错重罚或重错轻罚，法律的权威必将荡然无存。每个正直、客观、公正、有理智的法官，难道不应当抬头挺腰、坚持真理、纠正错误、顶住形形色色、来自四面八方的各方说情、压力，依法判案吗？
无可否认，就本案之适用法律以观，表面上因涉及7、8个法律规章，似乎复杂些。其实只要依据宪法，宪法是至高无上的；根据法律，法律之效力仅次于宪法；参照规章，当规章之内容不符合法律时，理所应当适用法律；新法之效力当然高于旧法，更何况新的法律与旧规章之间的矛盾，应适用何者是不言而喻的。
第二条人民防空行政处罚，应遵循公正、公开和处罚与教育相结合的原则，由各级人民防空主管部门依法组织实施。
第三条公民、法人或者其他组织对人民防空主管部门给予的行政处罚，享有陈述权、申辨权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或提起行政诉讼；因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。
第四条公民、法人或其他组织的违法行为对人民防空或他人造成损害的，应当依法承担民事责任。
违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。
第五条人民防空主管部门负责查处违法行为的行政执法人员应按照《*省〈行政执法证〉管理办法》申领《行政执法证》。
第六条人民防空主管部门行政执法工作，接受同级人民政府法制部门的业务指导和监督。
第七条人民防空主管部门对符合下列条件的违法行为，应当填写《行政处罚案件立案表》，立案查处：
（一）有违反人民防空法律、法规、规章的事实；
（二）依法应当给予行政处罚的。
《行政处罚案件立案表》应报人民防空主管部门负责人批准。
第八条行政处罚案件批准立案后，由两名或两名以上持有省人民政府颁发的《行政执法证》的行政执法人员负责承办。
承办人员与本案有利害关系，可能影响公正查处案件的，应当回避。
第九条承办人员进行调查取证时，应向当事人或有关人员出示《行政执法证》，表明身份。
第十条承办人员进行询问调查时，应允许当事人申辩陈述。案件事实和当事人的陈述应完整、准确记入《行政案件调查询问笔录》。询问调查完毕，承办人员应将笔录交被询问调查人校阅（当事人要求宣读的，应向其宣读），经当事人校阅无误后签字或盖章。
第十一条承办人员根据需要可进行现场检查。现场检查应通知当事人到场，当事人无正当理由拒不到场的，承办人员应邀请其他有关人员到场，并在《行政案件现场检查笔录》并交当事人（如当事人拒不到场，则由其他有关人员）校阅，经当事人核对无误后签字或盖章。
第十二条承办人员调查取证查明当事人违法行为事实后，应向人民防空主管部门负责人书面处理意见。处理意见经批准后，在作出行政处罚决定前，制作并送达《行政处罚事先告知书》，告知当事人作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有陈述和申辩的权利。
第十三条
当事人进行陈述和申辩的，承办人员应充分听取。对当事人提出的事实、理由和证据，应完整、准确地记入《行政案件陈述记录》，并交当事人校阅，经当事人核对无误后签字或盖章。
第十四条调查取证、陈述申辩终结，承办人员应制作《行政案件调查取证终结报告》，由人民防空主管部门负责人对案件进行审查，根据下列不同情况，分别作出决定：
（一）确有应受行政处罚违法行为的，根据情节轻重及具体情况，分别按照《人民防空法》第四十八、四十九条规定作出行政处罚决定；
（二）违法行为轻微，依法可不给予行政处罚的，可不给行政处罚；
（三）违法行为事实不清的，不得给予行政处罚；
（四）违法行为已构成犯罪的，依法移送司法机关处理。
第十五条对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，人民防空主管部门负责人应讨论，依法作出决定。
第十六条承办人员根据人民防空主管部门负责人签发的《行政案件调查取证终结报告》，制作《行政处罚决定书》。
第十七条《行政处罚决定书》应在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，人民防空主管部门应当在7日内，依照民事诉讼法的有关规定，将《行政处罚决定书》送达当事人。
第十八条行政处罚决定作出后，当事人应在15日内予以履行。当事人对行政处罚不服申请行政复议或提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行。法律另有规定的，依其规定。
第十九条当事人逾期不履行行政处罚决定的，人民防空主管部门可采取下列措施：
（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款；
（二）申请人民法院强制执行。
第二十条人民防空主管部门对法律、法规、规章规定应当组织听证的行政处罚案件，在作出行政处罚决定之前，应当制作《听证告知书》告知当事人有要求听证的权利。当事人要求听证的，人民防空主管部门应当组织听证。组织听证的费用由人民防空主管部门承担。听证依照以下程序组织：
（一）当事人要求听证的，应当在收到《听证告知书》之日起，3日内以书面形式向人民防空主管部门提出申请，采取邮寄方式提出听证要求的，以寄出邮戳日期为准，当事人书面提出听证要求的确有困难的，也可以口头提出，人民防空主管部门应记录在案；
（二）人民防空主管部门应在听证的7日前，将《行政处罚听证通知书》送达听证参与人（包括确定的听证主持人、听证员、记录员、案件调查人、当事人或人、第三人、证人、鉴定人和翻译人员），告知听证的时间、地点及有关事项；
（三）举行听证时，由案件调查人员提出当事人违法行为的事实、证据和行政处罚建议；当事人（或人）进行陈述、申辩和质证。
（四）听证应制作《行政处罚听证笔录》，笔录交当事人（或人）、调查人、主持人、听证员核对无误后签字或盖章。当事人拒绝签字或盖章的，由听证主持人在笔录上记明情况；
（五）听证结束后，人民防空主管部门依照本细则的规定作出决定。
第二十一条在下列情况之一的，听证主持人应中止听证：
（一）当事人死亡或解散，需等待权利义务继承人的；
（二）当事人或案件调查人因不可抗力的事件，不能参加听证的；
（三）需要对有关证据重新调查或鉴定的；
（四）其他确需中止听证的。
第二十二条有下列情况之一的，听证主持人应终止听证：
（一）当事人返回听证要求的；
（二）听证通知书送达后，当事人无正当理由不参加听证的；
（三）当事人死亡或解散满3个月，未确定权利义务继承人的；
（四）其他需终止听证的。
第二十三条人民防空主管部门法制机构负责办理行政复议事项。
第二十四条当事人对人民防空主管部门作出的行政处罚决定不服的，可自收到《行政处罚决定书》之日起60日内向作出行政处罚决定的上一级人民防空主管部门或本级人民政府申请复议。
审计行政复议，是指公民、法人和其他组织（被审计单位或个人）认为审计机关的审计结论和处理意见侵犯其合法权益，依法向上级审计机关或本级人民政府提出申请，由受理申请的行政机关对原审计结论和处理意见再次进行审查并作出裁决的制度。
二、我国目前审计复议制度设计存在的缺陷
1、对审计机关作出的有关财政收支的审计决定不服不能申请行政复议，只能提请政府裁决。《审计法》第四十八条规定：“被审计单位对审计机关作出的有关财务收支的审计决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。被审计单位对审计机关作出的有关财政收支的审计决定不服的，可以提请审计机关的本级人民政府裁决，本级人民政府的裁决为最终决定。”被审计单位对审计机关作出的有关财政收支的审计决定不服的，只能提请审计机关的本级人民政府裁决，不能申请行政复议或者提起行政诉讼，本级人民政府的裁决为最终决定。
此次《审计法》修订，为被审计单位对有关财政收支审计决定不服设置了特殊的救济途径，只规定被审计单位对有关财务收支审计决定不服可以申请复议或者提讼。对有关财政收支审计决定不服，到相应的政府寻求行政救济。对财政收支审计决定不服可提请行政裁决，这是修订后的《审计法》一个新变化，就是被审计单位对有关财政收支审计决定(主要是指对国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的审计决定)与财务收支审计决定(主要包括对国有金融机构及企事业组织的审计决定)不服的，可获得不同的救济途径，主要是考虑两者不同的性质和特点。财政收支是体现国家意志的收支活动，对政府各部门的财政收支进行审计监督具有政府内部监督的性质。政府财政收支管理中的问题，可以在政府层面作为内部事务予以解决，所以对财政收支审计决定实行了行政裁决制度，即“被审计单位对审计机关作出的有关财政收支审计决定不服的，可以提请审计机关的本级人民政府裁决，本级人民政府的裁决为最终决定”。被审计单位不得再向人民法院。
实际工作中，财政收支审计决定和财务收支审计决定难以划分。从理论上分析，财政是以国家为主体对一部分社会产品进行的再分配。财政收支是从国家的角度，对其以资金形态再分配社会产品的理论概括。凡属于国家分配范畴内的资金活动，都可以称之为财政收支。财务收支是从部门、企业、单位的角度，对反映其经济活动的资金运动所作的理论概括。在实际工作中，它们是有联系、有交叉的，一个单位可能既有财政收支、又有财务收支；同样一笔资金，可能是财政收支，也可能是财务收支。例如，从国家预算分配到预算单位的资金活动，从国家的角度看是财政收支，而从单位的角度看，人们一般在习惯上把它们称之为财务收支。由此可见，确定一个被审计单位的违规行为属于财政收支行为，还是财务收支行为是比较困难的。
虽然从立法原意上看，区分不同的救济途径是为了避免国家机关之间对簿公堂，但从法律上看财政收支审计与国家机关并不是完全对应的。比如，对事业单位的审计，可以是《审计法》第十六条规定的预算执行审计，也可以是第十九条规定的财务收支审计。《审计法》第二十三和第二十四条规定的是财务收支审计，却不仅涉及到企业事业单位，也会涉及国家机关。所以我们难以直接按单位划分财政收支审计和财务收支审计，进而区分不同救济途径。
2、审计复议申请人不能够以口头方式提出审计复议申请。审计署令第1号2008年1月28日施行，其中《审计机关审计复议的规定》第八条规定：“申请人申请审计复议应当书面申请。申请人口头申请的，审计复议机关应当告知其以书面申请。”该条规定了审计复议提出方式，仅能以书面方式提出，申请人以口头方式提出的无效，应当不予受理。与《行政复议法》的有关具体规定不符。该法第十一条规定：“申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请；口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间。”赋予了申请人以口头申请复议的权利。《审计机关审计复议的规定》第八条规定与《行政复议法》确立的“便民”原则相违背，也从根本上有悖于该法保护行政相对人合法权益的立法精神。
3、个人申请审计复议规定不明确。《审计机关审计复议的规定》第三条规定：“被审计单位认为审计机关的具体行政行为侵犯其合法权益，可以依照有关法律、法规和本规定，向审计复议机关申请复议。”第六条规定：“被审计单位申请复议时，该被审计单位是审计复议的申请人。”《行政复议法》第五条、第六条等规定，“公民、法人或者其他组织”是行政复议申请人，有权在法定事由出现时申请复议。《审计机关审计复议的规定》是审计署的部门规章，其法律效力低于《行政复议法》，不能与该法关于个人有权申请复议的强制性规定相违背，《审计机关审计复议的规定》不能将“个人”排斥在审计复议申请人之外。《审计机关审计复议的规定》第三十二条规定：“个人对审计机关作出的罚款不服的，按照有关法律、法规规定办理”，由此可见，《审计机关审计复议的规定》直面审计复议申请人是单位，没有把个人不服罚款决定的审计具体行政行为的复议问题作出明确规定。
三、审计复议制度的立法完善
1、取消审计政府终局裁决制度，赋予当事人以自由选择权
关于审计复议决定终局裁决的处理上，除了严格限制只能由法律（此处为狭义上的法律，即全国人民代表大会及其常务委员会按照立法程序所制定和颁布的具有普遍约束力的规范性文件）对之加以规定外，对于设置终局裁决行为应该考虑的因素必须是必要且充分的，换句话来说，如果一个行政行为涉及公民、法人或其他组织的权利义务而要求保留终局裁决权，必须有充分的理由。对于设置终局裁决的理由，有学者认为应当限于下面几个方面：（1）某一类行为涉及到国家重要机密，一旦进入诉讼，将会严重危害国家利益；（2）某一类行政行为不可能或极少可能侵犯行政相对人的合法权益；（3）某类行政行为专业性极强且非常复杂，以至于使法官的审查徒劳无益；（4）某一类行政行为已有近乎司法程序作保障、行政系统内部已有充分的能确保公正的救济手段；（5）因不可抗力使行政救济以外的司法救济成为不可能。
本文认为，可以将上述理由的第一和第五作为我国现阶段设置审计复议终局裁决行为的考虑因素，但其余的不应作为考虑的因素。对于第
三、第四之所以不适合作为考虑的因素在上文已有阐述，这里仅说明第二个因素的排除理由。根据《行政诉讼法》上的规定，行政诉讼的原告必须与被诉行政行为之间具有法律上的利害关系，没有法律上利害关系的人不具有行政诉讼的原告资格。如果某一类行政行为不可能涉及行政相对人的合法权益，这类行政行为也就不可能进入行政诉讼。但如果不是不可能而是极少，还是应该将其纳入诉讼的范围。根据司法最终救济原则，立法中应取消审计行政复议决定终局裁决制度，即对审计署作出的审计具体行政行为不服提起审计复议后，又对审计复议决定不服的，当事人向国务院申请裁决，对国务院作出的裁决仍不服的，申请人还可以再向人民法院。以便当事人的正当程序性权利——诉权得以充分保障。
笔者认为，应该原则上废除针对我国现有制度中涉及的“被审计单位对审计机关作出的有关财政收支的审计决定不服的，可以提请审计机关的本级人民政府裁决，本级人民政府的裁决为最终决定”的规定。应当赋予相对人在行政复议和行政诉讼之间作出选择的权利。
赋予当事人以自由选择权，一则可以分流审计行政争议案件，减轻审计复议机构和法院各自的工作压力；二则对于不属于审计复议受理范围的审计行政争议，当事人可以直接向法院寻求及时的救济；再则，这也增强了审计复议的权威性，有利于提高效率、降低审计行政争议解决的成本。允许当事人对复议和诉讼进行选择，不但是可行的，而且是值得提倡的，因为这样可以使公民、法人和其他组织（学理上统称行政相对人）在受到审计机关的违法侵害时，多了一条救济途径，而且更主要的是当事人拥有了自主选择救济的权利，这样至少在程序上保障了当事人的选择权。并且，由于两者在解决合法性问题上的同一性，当事人无论选择哪一种救济途径，都将会产生同样的结果。其次，从对行政相对人诉权尊重的角度考虑，理应将选择救济途径的权利给当事人，使之能够选择对自己最为有利和方便的救济途径，从而使其权利得到最为有效的保护，也使救济制度的功能得到最大限度的实现。
2、规定审计复议申请人能够以口头方式提出审计复议申请
《审计机关审计复议的规定》规定应当与《行政复议法》有关申请人申请审计复议提出方式应当一致，规定审计复议申请人可以书面申请，也可以是口头申请。考虑审计复议申请人多为单位、书面提出更有利于开展复议工作的实际，《审计机关审计复议的规定》可以强调使用书面提出方式，但不能排斥口头提出方式。
3、明确规定个人申请审计复议权利
论文关键词 行政诉讼 行政不作为 公益行政诉讼
一、引言
清华法学院长王振民老师曾说：“法律的生命在于诉讼”。纵观我国研究公益行诉研究，早在制定我国《行政诉讼法》（下称《行诉法》）的十几年前，法学界就开始了行政公益诉讼的研究，到现在应该说已经取得了相当丰硕的研究成果。但是，有目共睹的是，我国的行政公益诉讼还只是停留在理论层面。我国的公民权利保障和公共利益保护意识还有待加强。因公益行诉法律并未建立，危害公民及社会公共利益的事件层出不穷，但相应的公益行诉案例却很少。表明没有行政公益诉讼制度，社会公共利益以及人民的切身利益就不能得到彻底有效的保障。
我国现阶段实际成立的公益诉讼都是采取“以自益为形式、以公益为目的”的形式，亦即通过变通诉讼形式或精心设计诉讼策略，建立“连接点”，通过行政相对人提起的，但旨在维护社会公共利益的诉讼。
知屋漏者在宇下，知政失者在草野。笔者在与深圳的一些公交车、的士司机的接触及亲身体验中发现，深圳交警在执法时存在一些违法行为，较为突出的是违反了《特条》第35条之规定，深圳交警认为法规应在生效二年后执行，不履行其作为义务，损害了深圳二百万驾驶人的合法权益。故笔者决定择机纠正其错误。
二、案情简介
笔者于2011年4月10日驾公车压到导流线。被告开始仅用网络简单告知车主，无纸质《行政处罚告知书》（下称《告知书》）、《行政处罚决定书》（下称《决定书》）。五一节后二天，因被告缘故，原告无法到其处办理业务，只能通过电邮等向其提出“关于依法要求减免轻微交通违章罚款的申请”，其从未答复。因被告一直不出具《告知书》，而无《告知书》其又不受理申请。后被告在得悉原告将时，方在45天后同时寄出《告知书》、《决定书》。尽管其违反了多个义务：如未公示监控镜头；未及时书面通知车主；未听取当事人陈述、申辩即径直作出处罚等，但为了使被告履行《特条》第35条规定，原告认可了“处罚”。然而，被告却违反了《特条》35条，以及《公安机关条例》第二条规定，未减免罚款及未在15天内答复笔者的“”等。至于诉讼中为何要请求法院认定被告的处罚无效，则是依《行诉法》第五条之规定，法院应对被告的行政行为作全面审查之故。
三、本案第一轮审理
本轮一审于2011年7月14日在深圳罗湖法院采用简易程序审理。原告向法院提出四项诉讼请求：主要为确认被告《决定书》无效、不履行《特条》免罚的行为违法；支付本案诉讼等费用。
（一）原告庭审的主要观点
第一，被告处罚过程违法：违反《道路交通安全违法行为处理程序规定》（下称《道交规定》）第3、20、46条及《公安机关办理行政案件程序规定》（下称《办案规定》）第29条规定，违章记录既未在录入系统后三日内用邮寄等方法通知车主，也未在作出决定的七日内将《决定书》送达被处理人。第二，被告同时把《告知书》、《决定书》寄达车主，径直作出行政处罚，违反了《行政处罚法》第31、32条规定。其行为剥夺了当事人陈述、申辩权利。被告作出的处罚程序违法，应认定无效。由于正当程序原则体现了“最低程度的公正”，是对行政行为最低限度的基本要求，因此，如行政主体作出行政行为时违背这一原则，依《行政处罚法》第41条的规定，完全应将其作为重大且明显的违法而视之为无效的行政行为。第三，被告违反《公安机关工作规定》应在十五日内书面答复人的规定，从未答复原告的申请。第四，被告提交的证据均非法：其曾向法庭提交的未经质证的唯一拍摄违章截图的镜头属未依《道交规定》公示的“黑镜头”。且该证据未当庭出示，给法庭的副本亦无公章、经办章等，根据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57、60条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条，《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（下称《若干解释》）第97条，以及《办案规定》第23条规定，该证据不具有真实、合法、关联性。第五，被告不执行《特条》第35规定是不作为。原告符合免罚规定，但被告无理拒办。第六，原告身份适格：依《若干解释》第12条规定，原告与本案有法律上利害关系。第七，原告所诉行为具有可诉性，符合《行诉法》第2、11条之规定。被告声称未作出处罚决定纯属谎言：原告于2011年5月27日已收到《决定书》。本案中，被告一是对原告的陈述、申辩未予以核答；二是对原告减免申请不予答复，均侵害了原告的实体权利。怎能说“是否予以答复不影响当事人的实体权利义务”？我国行政法理论与司法实践均认为不予答复和拖延履行行为属于行政不作为。答复因针对的事项不同而具有不同的法律性质。观察行政机关是否具有法定的答复的义务，如行政机关具有作出答复的义务，且该答复行为对行政法律关系的产生、变更或者消灭产生影响的，应当属于可诉的准行政决定。第八，复议前置程序问题：本案属《行诉法》第11条规定之范畴，不存在前置问题。被告在《告知书》未列明诉讼提示，亦证明其剥夺当事人诉讼权利的违法事实。第九，“当事人应主动接受处理问题”。被告五一后的二天仍未正常上班，且当时尚无《告知书》。但原告已主动通过电邮等方式按要求提供了行驶证等，明确告诉被告自己为驾驶员，同意依《特条》第47条交款，同时依第35条申请免罚。被告一方面不提供《告知书》，另一方面无该书又拒办业务，反过来却指责原告未接受处理，是“强盗逻辑”。第十，原告手中的《决定书》证明被告称邮件被退回是撒谎。第十一，处罚记录对原告有现实利益影响，单位已要求原告支付该罚款，付款是必定发生之状态。
（二）被告庭审的观点
第一，原告主体不适格。该车所有人为单位与原告无关，且该记录亦不对原告产生影响。第二，原告的三个请求均不具有可诉性。其一，原告诉及的行为尚未作出处罚决定；其二、答复不属于行政法律行为，是否答复不影响当事人的实体权利义务；其三、车主至今未接受处理，也未按《特条》第32条向交警提供驾驶人并经其确认，未确认前，不存在依《特条》免罚前提。第三，原告提起行诉未经复议前置程序。第四，答辩人在处理原告所涉行为时无错，于5月8日邮寄通知车主但被退回，且据《道交规定》第50条的规定，当事人应当主动接受处理。
（三）一审裁定结论
裁定书结论：“本院认为，本案原告的被告行为，系被告通过交通技术监控设备收集交通违法行为信息并将监控信息录入道路交通违法信息管理系统供车主和驾驶人员查询的行为，该行为属于被告作为公安交管部门实施的证据收集和交通违法事项告知行为，并非最终的行政处罚决定。本案原告并非涉案车辆所有人，在被告尚未最终认定交通违法行为人为原告并对原告作出行政处罚的情况下，被告的上述行为以及原告诉称的被告存在的相应行政不作为，并不对原告的权利义务产生实际影响，原告的，不属于法院行诉受案范围，依法应予驳回。依照《若干解释》第44条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回原告郑勇强的。”
（四）二审裁定
一轮二审于2011年10月13日在深圳中院由一名法官开庭审理。裁定书认为：“原审裁定驳回并无不当，本院予以维持。郑勇强的上诉请求缺乏事实根据，本院不予支持。其有关处理涉案交通违法行为的诉求，可另寻法律途径解决……驳回上诉，维持原裁定。”
四、本案第二、三轮审理简介
在一轮二审庭审后，应法官要求，笔者再往被告处申请免罚，但其仍以《特条》35条尚未生效为由，拒不办理并拒绝出具业务及回执。
二轮一审?于2011年12月7日在罗湖法院采用普通程序审理。原告增加了2011年10月13日到被告处办理申请时取得的录音、照片等证据，诉请与一轮基本相同。原告一审立案时向法庭提交了提取、保全证据申请书，但合议庭在庭审时才要求被告在庭审后一周内提交资料。事后被告向法庭称已无视频。在长达一年时间里，被告未依职权对本案驾驶人进行认定。二轮一、二审依然裁定驳回。二轮一审裁定认为：原告与“减免处罚行为并不具有法律上的利害关系”。“再行，属于重复，依法驳回。”但2012年3月5日开庭的二审裁定却认为：上诉人“申请不作为违法的请求不属于重复，经查属实，原审法院对此认定错误”。?
2012年1月7日，原告因车辆年审只得先付罚款，并于2012年4月12日持已缴款的单证，再到被告处申请免罚，但即使在“坐实”的情况下其依然拒不作为。第三轮一审?于2012年6月7日由同一法官采用普通程序审理。本轮增加了实缴证据，诉请与前二轮基本相同。
五、对本案的法律思考
