(一)规范行政处罚裁量权的主要原则不明确。规范行政处罚裁量权是为了追求行政处罚行为的合理性，合理性原则自然应当成为规范行政处罚裁量权的主要原则，但合理性原则应当在具备合法性的前提下才能实现。因此，合法性原则必然是规范行政处罚裁量权的主要原则。在实施规范行政自由裁量权的过程中，源自《行政处罚法》规定的公开、公平、公正原则，处罚与教育相结合原则，过罚相当与比例原则等应当遵守，但将其作为规范行政处罚裁量权原则，其具体的内涵是什么，还存在着不确定、不统一的情况，如果由各地区、各部门自行认定和适用，将不利于规范行政处罚裁量权的有效落实。
(二)对行政处罚裁量权的不确定概念理解不统一。法律、法规中经常出现的“情节严重”、“规模较大”、“社会危害严重”等情形，由于法律、法规本身对其具体情形没有明确界定，也缺乏相关的立法解释。加之外界的干预、执法人员的情感以及能力素质等客观方面原因，现行法律法规条文中“可”字的大量存在，处罚裁量权的弹性过大，给执法部门不规范行政处罚提供了方便，如果不予界定和明确，完全交由执法机构、执法人员在办理个案中任意把握。将有滥用裁量权的危险，如果发生行政诉讼、行政复议，也同样面临行政处罚行为有效性的问题。
(三)行政处罚裁量权规范的主要内容不全面。行政处罚裁量在行政处罚案件几个阶段相应的存在，目前各地制定的行政处罚裁量内容上仅限于罚款幅度裁量方面，对事实认定、违法行为要件确认、是否进行处罚，以及行政处罚种类等方面的裁量尚未明确地作出规定，没有行政处罚裁量总体上的适用规则，一定程度上影响了规范工作的整体效益。
(四)从行政程序方面而言行政处罚裁量权的行使不规范。近年来，工商行政管理机关在执法实践中，采取了行政处罚决定说明理由、行政处罚裁量公开等程序方面的做法，但由于缺乏程序方面的统一规定和限制，大都仍属于各地探索试验阶段，随意性较大，缺乏统一规范，设定及实施中的刚性不足，从程序方面规范行政自由裁量权的效果并没有完全得到体现。
二、进一步规范行政处罚裁量权的具体措施
(一)充实行政处罚裁量权的实体内容。细化行政处罚项目和标准，制定行政处罚裁量适用的基本规则，建立行政处罚基准制度。
1.规范处罚种类的裁量。现行工商行政管理法律、法规、规章规定了两种类型：(1)确定型。即对某种违法行为，明确规定了处罚种类和幅度，应予以某种行政处罚。根据处罚法定原则，要依据法律、法规的规定来决定。(2)选择型。即对某一违法行为，工商行政管理法律规定了可以选定处罚的种类和幅度。对选择型的裁量，可以明确：对社会危害轻微的违法行为，优先选择谴责性和告诫性的罚种，如警告、责令停止违法行为、限期履行义务等；一般违法行为，优先选择可以直接制止违法行为危害的罚种，如责令停止、没收侵权物品、伪劣商品、有害食品等：在财产处罚中，优先选择没收当事人的违法财产和违法所得，其次选择罚款予以附加惩罚：限制或剥夺当事人行为能力、资格的罚种为最后选择，如责令停产停业、暂扣或吊销证照等。处罚依据规定罚款必须与其他罚种并处的，不得单处罚款。
2.规范处罚幅度的裁量。即法律对违法行为罚款等罚种的设定，都规定了法定的处罚幅度，工商行政管理机关只能在法定的处罚幅度内对违法行为人予以处罚。在实务操作中，其核心手段是将法定的裁量幅度分割为若干裁量格次，并预设每一格次的裁量标准。按照国家工商总局的指导意见，分为减轻处罚、从轻处罚、一般处罚、从重处罚四类。减轻处罚是指依法在行政处罚的法定最低限度以下适用处罚。从轻处罚是选择最低限处罚，或者在从最低限到最高限这一幅度当中，选择较低的30％部分。从重处罚是选择最高限处罚，或者在从最低限到最高限这一幅度当中，选择较高的30％部分。一般处罚介于从轻处罚与从重处罚之间。问题的关键是，在划分了四种不同的情节类型后，如何设定每一格次的裁量标准?学理上和一些县、市的实践，一般采用“基准点法”和“中间线法”两种方法，其中又因“中间线法”简单易行而居多。具体由县一级工商局根据执法经验和具体情势做出更细的格次，再由执法机构根据具体情节判断选择。
3.规范选择方式的裁量。即工商行政管理机关在选择具体行政行为的方式上，允许选择的裁量权。法律法规一般用“可”字表述，如《公司法》第212条第一款“公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。”对这种“可”类型的，应当遵循违法成本大于守法成本的原则作出明确的条件限制。
4.规范判定情节轻重的裁量。所谓情节是指事物发生、发展的因果关系和演变过程。法律法规中，有不少法条规定的是酌定情节，需由执法机构酌定违法情节的范围、程度和轻重。如“根据不同情节、视情节严重、造成严重后果”等模糊语言来概括、规定，其本身没有明确的内涵和外延，又缺乏认定情节轻重的法定条件，具体理解和适用，只有听凭执法人员去判定。在实施行政处罚时，必须认真考虑上述主观和客观两个方面的违法情节，包括主观方面的目的、动机、心理状态和态度表现等，客观方面的时空、对象、方式手段和危害后果等。
5.规范行为期限的裁量。有些法条所规定的限期行政相对人履行某种义务，既未具体规定履行的期限，也未规定其履行的幅度。如《公司登记管理条例》第73条规定：“公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款”。在这种情况下，工商行政管理部门就必须根据客观情况运用自由裁量权对履行的期限作出明确、具体的规定，规定的期限必须切实可行而又能体现严格执法，过短或过长都是不适当的。
6.规范处罚执行的裁量。《行政诉讼法》第66条规定，“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”说明在具体行政行为的强制执行上存在“可以”的自由裁量权。为了维护行政处罚的严肃性和权威性，工商行政管理机关应当及时行使权利。
(二)健全实施行政处罚裁量权的程序。规范行政处罚裁量权除遵守《行政处罚法》明确规定的法定程序外，还应当遵守对实施行政处罚裁量权而设定的专门程序。
1.行政处罚说明理由制度。要求工商行政管理机关在作出行政处罚决定时，应向行政管理相对人说明处罚的合法性和合理性的理由。合法性理由包括说明行政处罚的事实依据和法律依据；合理性理由包括说明工商行政管理机关正当行使行政处罚裁量权的理由，即工商行政管理机关就作出的行政处罚决定所涉及的违法行为事实、性质、情节、危害程度、当事人客观表现等因素、选择
的处罚种类、幅度，以及是否从轻、减轻、从重处罚，对当事人的申辩意见是否采纳等情况作出充分的说明，并载明在行政处罚决定书中。前者是《行政处罚法》的法定要求，后者系规范行政处罚裁量权的特定要求。可见，规范行政处罚裁量权说明理由制度已超出《行政处罚法》要求的范围。如果执法部门在已经公布的裁量标准之外作出行政处罚的，则还应进行理由说明。
2.职能分离制度。要求工商行政管理机关在内部进行职能分工，由不同的内部机构分别行使执法案件的调查权、审查权和裁决权，案件的调查人员不得参与案件的审查和决定，以实现对行使行政处罚裁量权的有效制约和监督。
3.行政处罚裁量核审和案件质量评查制度。赋予工商行政管理机关内部法制机构行使处罚案件严格的审查权，对执法机构在行使行政裁量权过程中加强法制审查和监督。进一步完善案件质量评查制度，行政处罚裁量权的行使情况作为案件质量评查的重要内容之一。
4.行政处理决定备案制度。针对规范行政处罚裁量权的需要，一是在重大行政处罚决定备案的同时要求报备其行政处罚裁量理由说明书；二是将特殊情况的行政处罚案件纳入备案的范围，如一定范围的从重处罚、减轻处罚的案件。对备案的行政处罚决定，由受理备案机关的法制机构负责对行政执法主体实施行政处罚裁量权是否合法、合理进行审查。
5.信息公开制度。凡涉及行政管理相对人权利义务的，除法律规定的以外，一律向社会公开。工商行政管理机关将细化、量化后的行政处罚裁量标准，应当以本部门规范性文件的形式印发，并向社会公布，自觉接受社会监督。
6.行政处罚先例制度。为防止行使行政处罚裁量的偏差，在一定范围内和一定程度上统一行政处罚裁量的方式和内容，实行行政处罚先例制度。县级以上工商行政管理机关对行政处罚等案件进行归纳总结，找出同类违法行为的典型案例，对违法事实、性质、情节、危害程度等基本相同的，作出的处罚决定在处罚种类、幅度等方面也应当基本一致或相同，定期汇编或已经生效且具有指导意义的典型案例。行使行政处罚裁量权时，参照本级或上级机关的典型案例，有利于避免“同案异罚”的结果。
7.行政执法时效制度。《行政处罚法》对行政处罚听证、送达、登记保全等时效作了明确规定，但对行政处罚的立案、调查、决定等环节的时效并未作出规定，尤其是实施行政处罚的总时效不明确，导致工商行政管理机关有可能在实施行政处罚时可能无限期的拖延，造成执法效率低下甚至不作为等后果。应当明确执法机构办理行政处罚案件的总时限，以及对行政处罚的立案、调查、决定各环节的时限和需要延长期限等情形作出明确规定，执法机构不得无故拖延履行法定职责。
(三)完善行政处罚裁量权的监督制度。在规范行政裁量权中，工商行政管理机关内部需要对实施行政处罚裁量权情况进行监督，制定相关的监督制度。
1.执法案卷评查制度。工商行政管理机关内部实施裁量权情况主要体现于行政处罚案卷中，因此对行政处罚案卷的评查成为检验、监督执法机构及其执法人员行使裁量权情况的重要方式和途径。由于案卷评查一般通过一定的评查标准来实现，因此规范、完善执法文书成为必不可少的要求。通过定期或不定期的行政处罚案卷质量评查，及时纠正行政处罚案卷评查中发现的问题，将有效监督执法机构和执法人员规范行使行政处罚裁量权情况。
2.执法责任追究制度。责任的追究可分为三个层次：一是工商行政管理机关内部对过错行为责任的追究；二是上级机关对下级机关过错行为责任的追究；三是纪检监察机关对过错行为的责任追究。对处罚畸轻畸重、滥施处罚等滥用裁量权的情形，以及在行政诉讼、行政复议中被撤销、变更、确认违法以及被上级机关纠正的，应当追究相关人员的责任。
3.行政机关绩效考评和年度工作考评制度。行政机关量化考核各种行政行为，通常采取了绩效考评、年度工作考评等方式，由于考评结果与行政机关及其工作人员的切身利益挂钩。考评效果和作用日益明显。行政处罚裁量权的行使情况是行政机关及其工作人员实施行政行为的重要体现，将其纳入考评范围，必将促进行政处罚裁量权的规范行使。
随着工商行政管理机关开展规范行政处罚裁量权工作的深入，对规范行政处罚裁量权进行立法的要求和必要性也逐渐显得迫切，建议及时修订《工商行政管理机关行政程序规定》，更高层面上通过制定《行政程序法》或者修改《行政处罚法》，对行政处罚裁量权的原则、实体、程序、监督制度进行统一规范，将有效避免规范行政处罚裁量权工作中存在的问题和不足。使行政处罚裁量权工作纳入规范化、常态化、法制化轨道。
参考文献：
1.周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，载于《中国法学》，2007年第6期
2.朱新力主编：《法治社会与行政裁量的基本准则研究》，法律出版社，2007年12月版
3.周佑勇著：《行政裁量治理研究》，法律出版社，2008年8月版
4.江凌：《规范行政执法自由裁量权建立行政处罚裁量基准制度》
摘 要：“一事不再罚”原则的内涵在学界颇具争议。本文由一真实案例引出，引入行政处罚效益、比例原则和法安定性原则对“一事”即“一个行为”的判定标准进行探讨，同时结合“一事不再罚”原则在执法实践中的具体适用对“不再罚”进行解读，从而实现对“一事不再罚”原则内涵的深入探讨。 论文关键词：一事不再罚；内涵；一个行为；不再罚 一、引 言 2009年8月，田某驾驶小型客车途经104国道线时，因超速行驶分别被绍兴县公安局交通巡逻警察大队、绍兴市公安局交通巡逻警察支队城区执勤大队、绍兴市公安局交通巡逻警察支队东区执勤大队的监控设备拍照记录，时间分别为15时19分、15时23分、15时25分。后绍兴县公安局交通巡逻警察大队以机动车超过规定时速50％以下为由，对其处罚款200元，绍兴市公安局交通巡逻警察支队以同样理由对其两次处罚款200元。田某不服处罚决定，向绍兴市公安局申请行政复议。 此案在申请复议时出现了不同的意见，有人认为田某6分钟内连续3次超车应认定为一事而适用“一事不再罚”原则，只能处罚一次，也有人认为应认定为多事而排除“一事不再罚”原则的适用，可以多罚。 “一事不再罚”原则一经提出即成为颇具争议和分歧的行政处罚原则，在行政执法过程中的适用也缺乏统一。究其原因在于人们对于该原则的具体内涵和适用规则缺乏统一的认识，本文拟就该原则的内涵和具体的适用规则进行进一步的探讨以揭开覆盖在该原则上的层层面纱，呈现其本来的面目。 二、“一事不再罚”原则之内涵的各观点评析 凡是论及“一事不再罚”原则的著述一般都会对其内涵的不同表述罗列一番，由此可见“一事不再罚”原则之内涵的界定确实存有很大的争议。综合起来，学界大致有四种观点， 其一指“个人或组织的某一违法行为，只能依法给予一次处罚”，其二指“同一行政机关（含共同行政机关对）对同一违法行为只能实施一次处罚，不得重复处罚”，其三指“对行政相对人的一个违法事实只能用一次行政处罚”，其四指“行政相对人的一个行为违反一种行政法律规范时，只能由一个行政机关做出一次处罚”。 分析以上几种观点，不难看出，人们试图界定“一事不再罚”原则时在以下两个界分点上出现了争议，正因为对于这两点持不同立场而导致了对该原则内涵界定的莫衷一是。一为处罚主体，即对于处罚的主体是仅限于一个处罚机关只能进行一次处罚还是指所有处罚机关的处罚次数总和不能超过一次。二为处罚的理由即行为违反的行政法律规范。一个行为在违反了一个行政法律规范时只能给予一次处罚还是一个行为无论违反了多少个行政法律规范都只能给予一次处罚。以下笔者将分“一事”、“不再罚”两个部分来探讨“一事不再罚”原则的内涵。 三、“一事”即“一个行为”的探讨 （一）研究现状及评价 一般而言，若行政处罚实践中出现的都是一个可自然察知的行为，违反了一个行政法律规范，同时只由一个行政机关管辖（此种情形在后文中称为典型的一个违法行为），则“一事不再罚”原则的适用将简单明了。然而现实生活的错综复杂和行政执法实践的灵活多变使得一事的判断非常困难。人们在阐述“一事不再罚”原则中的“一事”时，往往用“一行为”来解释，然而这种具有同义反复之嫌的解释不能彻底解答人们对于何为“一行为”的追问。在本文中，“一事”与“一行为”是在相同意义上使用的。笔者以为要界定“一事不再罚”的内涵，首先要界定何为“一事”即“一行为”。 综观各著述，对于“单一行为”和“多数行为”的区分一般出现在刑法关于罪数形态的讨论中，在行政处罚领域则鲜有提及。刑法理论中出现过的行为个数判断标准有自然行为说、社会行为说、犯意行为说、法律行为说（构成要件说）等。 自然行为说认为行为就是人的身体的外部动作,所谓一行为,就是从事物的自然观察上其行为是“单一的”。社会行为说认为行为是具有社会意义的人的有意志的身体动静,所谓一行为,就是从社会观察上具有一个心理意思的活动。犯意行为说认为行为是基于犯意而进行的动作,行为的本质是犯意。因此,认定行为的个数应以犯意的个数为标准。法律行为说认为行为的单复数,应当依照所符合犯罪构成要件的次数来认定。 在行政法领域，我国大陆学者对一个行为标准的探讨不很彻底，较有代表性的学说认为相对人只符合一个行政违法构成要件的行为属于一行为。 依照此说，能充分满足一次构成要件的事实就是一个行为，以此类推。 如销 售假冒他人商标的伪劣商品，分别违反了《产品质量法》和《商标法》两个规范，分别符合了两个违法行为的构成要件，因此该表面上的一行为实际上属于数行为。 而台湾有学者认为“在刑法上对于如何判断一个或多数行为所发展出之原则，在行政秩序罚上亦同有适用。” 持此说的学者一般都认为行政处罚和刑罚只存有量的差异不存在质上的不同，因此，关于行为数量的判断规则可当然适用于行政处罚领域。 笔者以为，在行政处罚领域，在研究“一事不再罚”原则这一特定语境下来讨论“一行为”的标准，可以借鉴刑法理论中关于一犯罪行为的判断标准，但又不能完全照搬这些标准。原因如下，首先在刑法理论中，关于“一个犯罪行为”的判断标准本来就各式各样，学者尚未达成统一意见，行政处罚领域的“一个违法行为”的判断标准若完全套用刑法中各理论则同样陷入多重标准无法达成一致的境地。其次，刑罚和行政处罚毕竟属于两类不同的处罚方式，有各自不同的责任构成要件、适用对象、实施依据、原则和目的。因此大陆学者完全按照构成要件理论来确定行为个数，从而排除了“想象竞合行为”、“连续行为”等行为类型存在的可能，略显刻板。台湾学者完全照搬刑法中关于“单一行为”与“多数行为”的判断规则将难以体现行政处罚本身的特点，同时不探究规定各个行为类型的原因和背后的基石只以行政处罚和刑罚只存量之差异而全盘吸收，也失之武断。 （二）行为个数判断标准探究 要找到一个适用于行政处罚领域的判断“单一行为”与“多数行为”的合理的标准，可以按以下几个思路来考量。 笔者以为，“单一行为”与“多数行为”的判断取决于对违法行为事实要进行一罚或多罚的考量。选择对于特定的违法事实应“一罚”还是“多罚”以此来推定该违法事实属“一事”（即单一行为）还是“多事”（即多数行为）的逆向思维方式有助于我们绕开“单一行为”与“多数行为”判断标准的团团迷雾，直面违法事实，对其进行考量从而解决适用“一事不再罚”原则时的争议。而在判断一罚或多罚时，应围绕以下三点进行考量。 1、行政处罚效益的引入 判断对于特定的违法行为事实应进行“一罚”或“多罚”，笔者以为可以引入行政处罚的效益来进行考量。“效率与均衡是贯穿整个法律制度的核心理念,法律制度的设计潜意识来自效率的要求”。 当行政处罚的产出大于成本的投入时，效益为正。而我们在判断到底是否施以处罚及施以何种处罚时，应判断处罚是否能产生正的效益及何种处罚方式才能达到最大的效益。 具体而言，所谓行政处罚的成本是指国家运用行政权力对违法行为进行制裁达到维持秩序、预防新的违法等目的所可能支出的代价。行政处罚的成本包括处罚自身的成本和处罚相关成本。 处罚的自身成本是国家在一定时期内明确规定的处罚量。处罚的相关成本是指行政处罚自身运行所引起的并为其服务的必要的费用支出包括立法成本、执法成本和司法成本。行政处罚的产出或收益主要是行政处罚实施后所产生的实际结果。处罚的产出与处罚的目的密切相关。违法行为表现出一定的社会危害性。行政处罚则表现为一定的正义的价值取向。行政处罚的产出则表现为符合行政处罚目的的有效部分。 为保证获取最大的行政处罚效益，必须要以最小的成本获取最大的产出。鉴于行政处罚本身的特殊性，处罚的产出并非一个随着成本加大而自动升高的量，它存在一个值域，而且与处罚成本之间并非成正比例的函数关系，也就是说人们不能通过无限制地增加处罚成本来增大处罚产出。这就是“抗处罚性”的产生。处罚过重，久而久之，会增加行为人对处罚的耐受力，造成对处罚反应迟钝、淡漠，从而失去处罚应有的威慑作用，无法实现处罚之目的。 同时，由于处罚的严厉程度越高，行为人规避处罚的可能性便越大，从而导致处罚相关成本也要随之增加，这种两成本因素间的互动递增终因无法使处罚产出相应递增将最终导致处罚效益的低下。由此我们可以推出如下规则，首先，处罚成本和处罚产出的取值范围各自都有一个上限和下限，设置处罚方式时必须将其控制在一个合理的取值范围内。其次，处罚效益曲线并非一条纯递增的曲线而是存在着递增和递减两个趋势。将其转折点命名为D点，则在D点前，效益曲线是一条递增曲线，处罚成本的投入能够导致处罚产出的增加，而在D点之后，效益曲线是一条递减曲线，处罚成本的投入将导致处罚产出的减少。最后，为获取最佳处罚效益，必须使处罚成本和处罚产出之组合接近D点，即用最适当的成本达致最大的产出。 2、比例原则的适用 > 比例原则被认为“如同民法上之‘诚信原则'一般,以帝王条款的姿态君临公法学界,成为公法学上最重要的原则之一。” 比例原则有广义和狭义两层含义：广义上，比例原则包括：？适应性原则,即国家所采取的措施,都要适应于它所追求的法律所规定的目的；？必要性原则,即如果以国家措施干预公民自由为实现公共利益所不可缺少,那么这种干预必须是最低限度的；？比例性原则,即国家措施的采取对当事人来说是不过分的,对国家的目标来说又是适当的。这一点又被称为狭义的比例原则。 该狭义的比例原则类似于“过罚相当”原则，即行政处罚应与违反行政法义务，破坏行政管理秩序的程度、再犯的可能性以及行政处罚所要达到的目的之间成正比。 引入比例原则可以优化行政处罚成本的配置。如上所述，行政处罚的成本包括处罚自身的成本和处罚相关成本。而比例原则要求达致处罚目的即产生处罚收益必须采用适当和必要的手段。即必须要采用能达到处罚目的的手段，并选取产生最少不良作用的手段。 3、法安定性原则的要求 法若朝令夕改，民将无所适从，因此法之安定性原则在理性法治社会的建构中被人们充分认识并赋予了重要地位。法之安定不仅体现为法律规范内容的稳定，同时也体现在执法过程中法律适用结果的确定。试想若人们任一违反法律规范的行为受到一处罚后，公权力对于该行为的否定性评价和处罚并无最终的确定力，实施该行为的人将随时有受到后续处罚的可能，此种不确定的追诉的威胁将严重损害人性尊严和自由，同时也严重破坏了法的安定性。因此，对于违反法律规范的行为，只能动用一次公权力对其进行审查和处罚，并产生一个终局的结果。 法安定性原则要求对于行为尽量只进行一次评判，即一次法律评价能获得较为稳定的效力。在要进行多次处罚的情况下，若第二次的处罚已经与第一次处罚相隔良久，则此时就不宜再行处罚以保证法之安定与人民之信赖。所以法安定性原则的提出对于“一罚”或“多罚”的选择提供了另一重要的考量因素。 （三）具体各行为类型的分析 以下笔者将结合行政处罚中出现的各种颇具争议的行为类型进行“一罚”或“多罚”的探讨，进而将其归入“一行为”或“多行为”。 1、继续行为 刑法罪数形态中有关于继续犯的规定，主要是指犯罪行为与不法状态在一定时间内处于继续状态的犯罪。如非法拘禁张某达数日的行为。对于继续犯的处罚一般都以一个犯罪来定罪量罚。 行政处罚领域也同样存在这种行为类型，即行为人的违法行为及由此而形成的违法状态有意或无意地维持下去。如一直不遵守税务申报义务或者不带驾照行车。对于继续行为应如何处罚即认定其为一个行为抑或数个行为，笔者认为应认定为一个行为。继续行为中违法行为及其违法状态的继续系与行为本身的性质有关，它产生的理论根源就在于行为存在着时间的跨度性。但总体而言，继续行为只有一个违法故意，实施的也是一个自然意义上的行为，侵害的通常也只有一个法益，因此与典型的一个违法行为的特点相符。根据行政效益最大化原则，在达致相同的处罚产出时应选择最小的处罚成本。假定对典型的一个违法行为进行一罚可以有充分的处罚产出时，继续违法行为因其与典型的一个违法行为并无二致，因此也应选择最小成本即对其进行一罚。 2、想象竞合行为 在刑法理论中，想象竞合犯是指出于一个犯意（故意或过失），实施一行为触犯数罪名的犯罪形态， 如开一枪，打死一人，打伤一人。此种行为类型，理论上多将其视为实质一罪，即表面上有数罪特征，但实质上属于一罪，因其不具备多个充足的犯罪构成。对于想象竞合犯该如何处罚，有多种不同的看法。有 “从一重处断说”，即按照较重的刑罚处罚。又有“从一重重处断说”，即按照处罚较重的刑罚再从重处罚。不管是何种处罚方式，都不主张实行数罪并罚，其主要理由一般都在于行为人只实施了一个自然意义上的行为。在行政处罚领域，与想象竞合犯相对应的行为是想象竞合行为，主要表现为行为人实施了一个自然意义上的行为，却违反了多个法律规范，且各法律规范的假定部分所规定的行为的构成要件互不相同。如某人的暴力抗税行为，致征税人员受伤，既违反了《中华人民共和国税收征收管理法》，又违反了《治安管理处罚条例》， 此处即为一个自然意义上的行为符合了两个不同违法行为的构成要件，属于想象竞合行为。 就处罚产出 而言，为达到一定的处罚收益，对行为的处罚必须要达到预期的处罚目的，就上例而言，按照《中华人民共和国税收征收管理法》进行处罚是为了维护国家税收征管的秩序，而按照《治安管理处罚条例》进行处罚是为了维护国家治安管理秩序。因此，行政处罚必须同时达到既维护国家税收征管秩序，又维护国家治安管理秩序的目的。就处罚成本而言，笔者以为此时可对想象竞合行为和与之违反了相同的数个法律规范，产生数个结果的一个行为人的数个行为进行比较。对于后者，假定按照既定数个法律规范，分别施以数个处罚是能产生处罚效益且符合比例原则的，那么想象竞合行为与之相较由于只实施了一个自然意义上的行为，情节上轻于后者，若行为人受到与之相同的处罚则无法体现比例原则。因此，笔者以为若多个规范对于违法行为规定的处罚种类相同，则一次处罚已经足以对行为人违反社会秩序的行为进行惩罚，因而应选择一罚以符合成本最小原则。若多个规范对于违法行为规定的处罚种类不同，则由于不同的处罚种类代表了不同的行政目的，如罚款着重在于处罚，吊销营业执照则着重在于防止危害的再度发生，在执行上无法代替，只进行一次处罚将无法达致行政目的，减少处罚收益，因而允许重复处罚。当然在后一种情况下，也要对达到处罚目的实现处罚效益和保持法安定性进行综合考量，若在某特定的情境下，法安定性的要求明显地高于达到处罚效益的需求时则亦不允许再罚。 3、法规竞合行为 刑法学中的法规竞合犯是指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。 学者认为法规竞合犯为一行为触犯数罪名但只发生一个危害结果，是典型的一罪，不属于数罪，因此对于法规竞合犯的处罚主要在于罪名的选择问题上。一般学者提出的选择原则有特别法优于一般法，后法优于前法等。行政处罚中出现的法规竞合行为通常指行为人实施了一个自然意义上的行为，违反了多个行政法律规范，数个法律规范假定部分的行为要件之间存在种属关系，即某一规范所规定的违法行为的构成要件外延包含了另一规范规定的行为要件。对于此种情况，笔者认为行为本身与一个典型行为并无差异，造成竞合的原因在于法律规范之间存在的竞合关系，因此对于此种法规竞合行为也应比照典型的一行为实行一次处罚。至于选择依据何种规范进行处罚则可以借鉴刑法理论中特别法优于普通法、后法优于前法的原则进行。 4、连续行为 刑法中的连续犯是指基于同一或者概括的犯意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。 连续犯一般被称为处断的一罪，即应成为数罪，只是为了简化诉讼而在处断时将其视为为一罪。 对连续犯的处罚采用一罪从重处罚的原则而不采用数罪并罚。行政处罚中也存在连续违反一个法律规范的行为，这个行为类型具有如下特征：多数的个别行为；所有的行为都具备构成要件合致性及可罚性；客观显示外形之单一；空间及时间之联系；整体故意。 笔者以为对于连续行为的处罚可以参照连续犯的处罚进行，即按一个行为从重处罚。因为虽然构成连续行为的数个行为都可单独构成违法，但是由于此数行为与一般的违反不同法律规范的数行为相较，各行为间存在着时间或空间上的连续性，且各行为出于同一的犯意，违反的是相同的规范，因此对于该多数行为给予法律上的单一评价。同时，笔者以为参照继续行为的处罚方式，完全有理由对连续行为按一行为处罚。因为，在连续行为的各独立行为可单独构成继续行为时，几个连续的独立行为所造成的社会危害不见得大于一个继续行为造成的危害。如本文引文所述的例子，行为人在六分钟内连续三次超速行驶造成的行为后果并不比行为人在六分钟内持续超速行驶严重。按照比例原则，对于后者，法律视之为一个行为而给予一次处罚，对于前者自然也应视之为单一行为而给予一次处罚。按照处罚效益来考量，对继续行为按照单一行为进行处罚能达到既定的处罚收益则对连续行为按照单一行为进行处罚也能具有相同的收益。因此在面临一罚或多罚的选择时，无论就处罚成本还是处罚相关成本，显然一罚可以极大地节省成本，增加收益。 四、对“不再罚”的解读 在厘清“一行为”的内涵后，继续行为、想象竞合行为、法规竞合行为、连续行为都可以纳入“一行为”之列，所以都应只施以一罚。 然而现实中若行为人的一个违法行为由多个行政机关管辖，则严格实施“一罚”就会出现由哪个机关进行何种处罚的问题。 （一）一行为违反了一个法律规范，但由两个或两个以上行政机关管辖 现实生活中存在着行为人实施了一个行为，违反了一个法律规 范，但是却由两个或两个以上的行政机关管辖的情形。如，某一违法行为发生于A、B、C、三个地域，从而分设于此三地的三个同类行政机关都有管辖权。 又如，对于销售伪劣商品的行为，工商行政管理部门和技术监督部门都可以处罚。 这两种情形如何处理，学者间意见比较统一。对于前一种情况，由于行为分跨不同区域造成管辖冲突，应遵循“谁先发现，谁管辖”的原则。因为各个机关属于同类机关，无论由哪个机关管辖，处罚的事实和法律依据都相同，因此程序上规定“谁先发现，谁管辖”，以保证行政执法的效率。 对于后一种情形即多个行政机关由于权限分配上存在重合而造成共同管辖的情况。作为行政权，其本身应当具有不可重复性，即一个行政机关对某事项已经行使了行政权力，其他行政机关在非经法定程序撤销该权力之前，不能以同一理由和方式，再对该事项行使行政权力。 因此，实践中出现的管理重复，处罚重复的现象实际上是违背行政权力不可重复性的不合理现象。如前述的工商部门和技术监督部门同时对于销售伪劣商品具有管辖权的规定本身就是不合理的，在此种情形下，由于对一行为的处罚只有一个事实依据和法律依据，处罚结果应该相同，因此也可以遵循“谁先发现，谁管辖”的原则。 （二）一行为违反了多个法律规范，由一个或多个行政机关管辖 一行为违反多个法律规范，但只由一个行政机关管辖的情形也同样存在。对于此种情况，该一行为若是属于想象竞合行为，则应首先分别依据不同规范得出各自的处罚方式，处罚种类相同的，择一重处之，处罚种类不同的，可以并处。不管何种情况都只能给予一次处罚。若该一行为属于法规竞合行为，如上文所分析的，处罚机关应当按照“特别法优于普通法”等原则首先选择一个可适用的法律规范，然后再依据此规范做出处罚。 一行为违反多个法律规范而由多个行政机关管辖的情况更为普遍。如制作、销售淫秽书刊的行为，既违反了治安管理规定，由公安机关管辖，又违反了新闻出版管理规定，由新闻出版行政机关管辖。 对于此种情况，有学者认为对其处罚应按如下规则进行：若一个行政机关已经对行为人给予处罚的且其他行政机关拟进行的行政处罚与已做出的行政处罚属于同一种类即可以互相折抵或吸收，若种类不同的，则允许并罚。 这种做法在处罚种类相同时，采折抵或吸收的做法，虽然在结果上与进行一次从重处罚相同，但在处罚次数上违背了进行一罚的原则，不利于法的安定。也有学者认为对于此种情况，确定由哪个机关来处罚时则遵循“谁先发现，谁处罚”的原则。对于此说，我们发现这将导致各种不公现象，如由于各机关行政处罚权的大小不同，坚持“一罚”可能会导致不同的违法者虽然有相同的违法行为，但由于先遇到的处罚机关处罚权不同，则遭受到轻重不同的行政处罚的不公现象。另外，由于各个行政机关的处罚权不同，不同的处罚种类相应于不同的行政目的，若只能进行“一罚”，则可能无法充分达致行政目的。 笔者以为对于此种情形同样可以分为两种情况，若属于法规竞合行为，则如前分析，只有一个法律规范最终能得到适用，所以应由适用该规范的处罚机关管辖，实践中若其他机关先发现，则可以要求其通知真正具有管辖权的机关，由其来进行处罚。若属于想象竞合行为，一般情况下，只能进行一次处罚，但由不同的机关管辖，则笔者认为可以采用联合执法的方式，将行政处罚权相对集中，交由一个行政机关统一行使。 《中华人民共和国行政处罚法》第16条规定：“国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”这样就可以由这一综合执法机关依据不同的规范分别得出各自的处罚方式，然后再从一重处罚。综合执法已经在某些城市进行了试点和推广。城市管理领域相对集中行政处罚权的试点工作,从1997年3月开始到2009年8月试点结束,总计用了6年时间。 初见成效，也暴露出了一些问题。但总的来说，综合执法的尝试打破原有的多头执法的格局，使重复交叉的行政执法职能得到归并，将分散于各部门的庞大的行政执法队伍予以集中和精简，将有利于落实“一事不再罚”原则，提高行政执法效率和加强人民权益的保障。 五、结 语 综上，“一事不再罚”原则的内涵可以表述为“一般而言，对于个人或组织的一个违法行为，只能给予一次处罚，但若一个行为同时违反了多个没有竞合关系的法律规范，则可以依照不同规范给予多次不同种类的处罚”。对于本文开篇所引的这个案 例是否适用“一事不再罚”原则，笔者认为，首先在事实认定层面，本案中，证据为三张监控照片，但三张监控照片无法证明行为人的超车行为属于三次间隔短暂的连续超车还是六分钟内的持续超车行为。若属于前者则应为连续行为，若属于后者则属于继续行为，但不管属于何种都隶属于一个行为的范畴，因此本案应当适用“一事不再罚”原则。
[关键词]行政处罚 自由裁量权及其控制
[中图分类号]DF468 [文献码] B [文章编号] 1000-405X（2013）-7-281-1
在环保行政执法理论中，越来越强调环境执法部门对行政处罚自由裁量权的运用，其运用的规范性、合理性也直接影响到执法效果，而其也存在滥用的可能，必须加以监督及控制。
1环境行政处罚自由裁量权存在的必要
近年来，我国一些地区在经济高速发展的同时，带来了十分突出的环境问题，环境欠债十分严重，面对这一严峻形势，仅仅依靠“地方立法”、“产业调整”等环保手段还不能完全遏制污染，仍需要细致的环境执法来严厉打击污染企业环境违法行为，这样就不可避免地面临着行政处罚的自由裁量。环境行政裁量权存在的必要性主要体现在以下三个方面：
1.1处理典型案件的必须。近年个别地区，特别是工业密集区内污染甚至安全事件频发，“松花江重大水污染”、“广西龙江河镉污染”等污染事故对周边环境、百姓生活都造成巨大影响。环境行政部门应该针对常见的典型环境违法行为，确定一些环境行政处罚自由裁量权的尺度，把握一些适当的典型案例来作为违法企事业单位或个人环境违法行为处罚的案件参照、参考标准，起到相互参考作用，保持环境违法行为行政处罚一定的连续性。
1.2当前环境形势的要求。近年来，我国环境形势异常严峻，特别是矿业开采、冶炼、化工等重工业密集区面临的环境风险并未得到有效缓解，刚刚结束的十专章论述生态文明，提出“把生态文明建设放在突出地位，融入经济建设、政治建设、文化建设、社会建设各方面和全过程，努力建设美丽中国，实现中华民族永续发展。”环境行政处罚自由裁量权的存在对当前严峻的环保形势无疑起到十分积极的作用，它的从重处罚、上限处罚原则可以增加环境违法单位的违法成本，有效警示违法单位，树立违法高压线，减少非法排污、恶意排污、超标排污发生的几率。
1.3构建和谐社会的需要。经济、社会和环境的协调发展都离不开环境行政处罚自由裁量权。国内外社会发展的实践表明，经济和社会的发展如果离开了环境的支撑是不会持续的，经济、社会和环境的协调发展已经成为了当今社会的共识。可以说如果环境污染问题解决不好，“构建和谐社会”就无从谈起。因此，环境行政处罚自由裁量权无论在理论还是实践中对构建社会主义和谐社会都有其存在的必要性。
2环境行政处罚中自由裁量权的行使原则
2.1合法原则。合法原则指的是环境行政主体单位在行使环境行政处罚自由裁量权的这种行政行为时，只能在相关法律、法规所规定的范围及额度内进行。其内容包括环境行政处罚主体单位合法，并能以自己的名义实施行政处罚行为，且必须要能够承担起相应的行政责任。
2.2适当性原则。所谓适当性原则，也就是要正当合理，指环境行政单位在依法行使自由裁量权的前提下，公务人员的行政处罚自由裁量行为要遵循一套行政处罚规范。在行使自由裁量权的时候，必须从社会公平、公正、正义的价值观出发，充分考虑到行为的原因、性质、情节、后果。
2.3必要性原则。环境行政处罚自由裁量权的行使过程中要遵循最少侵害的必要性原则。环境行政单位在实施环境行政处罚自由裁量权，达到处罚违法单位目的时，应该选择对违法单位利益损害最小的方式。这就对环境行政主体依法对环境违法企事业单位及个人行使行政处罚时提出了更高要求，都应当全面得考虑违法单位的各种因素，并权衡各种利弊，尽量使违法单位所受的损失最小化和程度最低化。
2.4均衡性原则。环境行政单位对违法单位或个人进行行政处罚时，为达成环境行政目的而采取的必需的手段，不能给违法单位或个人的权益带来超过行政目的价值的侵害，也就是说行政手段对相对人权益的损害必须小于行政目的所实现的社会公共利益，均衡性原则要求环境行政单位不能肆意地行使环境行政处罚自由裁量权，为达成目的使手段正当化，环境行政单位有义务使处罚与违法单位达到平衡。
2.5维护国家环境安全和百姓利益原则。“任何权利主体的正当利益，无论是个人利益、团体利益还是公共利益，都必须受到社会的尊重和法律的保护。”国家环境行政权力行使者的公务人员，在对违法单位行使环境行政处罚自由裁量权时，有义务维护国家环境安全，不允许任何单位或个人损害、破坏国家环境来换取经济利益，有义务维护当地百姓的居住生活、工作生产环境，对确实污染当地环境的违法单位，不能姑息纵容，必须要行使自由裁量权树立违法高压线，确保当地环境平安。
3环境行政处罚自由裁量权的控制
环境行政处罚自由裁量权的使用必须要加以控制、加以监督，否则容易形成同一行为不同标准，办成“人情案”、“关系案”，除必须遵守行使原则外，还要须严格遵守行使的正当化程序：
3.1为利益各方提供表达意见的机会或者组织听证。从法律程序的角度看，为利益各方提供表达意见的机会或者组织听证，是一个体现其公正性的要求，也是自由裁量行为符合科学、民主的表现。环境行政决策势必会涉及各个方面的利益冲突，如果环境行政决策所履行的程序不能保证该决策利用行为人或其他与结果有利害关系的单位及个人的权利，那么此行政决策所履行的程序就会由于缺乏对人的尊严的尊重而失去正当化的基础。
3.2阐述决策理由。对环境违法单位进行行政处罚时，环境行政处罚决策的做出者都应该就其决定处罚金额的依据和理由做出详细的说明。这是依法行政的简单而基本的规则，否则即使该项决定合理也会被人们认为此决策缺乏客观和理性的思考，甚至造成认为是肆意行使处罚权力的结果。说明决策的理由不但可以加强违法单位对决定行政处罚合理性的认可，而且可以使那些不满处罚金额准备提出复议或者申诉的单位重新认真考虑还是否有必要提出行政复议或申诉，或考虑怎样针对“处罚金额”存在的问题提出行政复议和申诉。说明决策理由还可以让将受到决定影响的当事人了解此决策的做出依据，这既能体现行政处罚程序公开的价值，也是对被处罚单位在法律程序中的尊重。
反对刑事被害人精神损害赔偿的种种理由，其中重要的一个就是：刑罚的安抚功能已经使被害人得到了精神抚慰，而且如果允许提起精神赔偿，就构成了对被告人的双重处罚，使得犯罪人承担的责任后果过重，有违公平。作者认为，设立刑事精神损害赔偿是完全必要的，它与刑罚的并用并不构成双重处罚。它们完全是两种不同类型的法律责任，发生竞合时不应该厚此薄彼。
（一）精神损害赔偿的法律性质
精神损害系指行为人侵害他人的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等人身权利，给受害人在人格、尊严、精神、信誉等方面造成的损害[1]。这种损害对人会造成心理上甚至生理上的痛苦，但这种痛苦是无形的，很难用物质来衡量。相应的精神损害赔偿是：民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等立法进行救济和保护的民事法律制度。我们可以通过以下几个层次来理解：
首先，精神损害赔偿是仅适用于民事侵权案件。公民的人格权受到非法侵害，随之产生对侵权人的精神损害请求权。根据最高人民法院的精神损害赔偿司法解释，自然人依据生命权、健康权、身体权等人格权利受到侵害为由提起精神损害赔偿的，人民法院应该受理。
其次，精神损害赔偿是一种法律后果，是一种侵权人因侵害他人的人格权而应当承担的民事责任。这种责任是一种侵权责任，在人格权侵害案件中，给受害人造成精神损害的，只要加害人的加害行为符合侵权要件，则民事侵权成立，就要承担精神损害赔偿的责任。
另外，它是一种赔偿责任，是立法上一种侵权受害人的法律救济方式，具有补偿的性质。它不是对被害人的惩罚，而是为了填平被害人精神上的损失而使用的补偿措施。因为精神损害具有无形性，无法用物质来直接准确量化损失。要求侵权人给于一定数量的金钱给予被害人精神抚慰，这是精神损害赔偿责任的实质目的。
（二）禁止双重处罚的含义
禁止双重处罚，也称不重复处罚，是指行为人因一个违法行为已受到行政制裁或刑事制裁，不得再以同一事实和理由再给予同一类型的处罚。[2]实质上，它是要求对违法者进行处罚要做到罚当其过，不能重复处罚，但它的适用一般是仅限于同一法律部门之内。
在行政法上，它体现为“一事不二罚”原则，即对当事人的同一违法行为，行政机关不得根据同一事实和同一理由进行两次以上的处罚。但我国并没有完全建立行政法上的一事不二罚，《行政处罚法》第24 条表述略有不同：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”在刑法上，它在禁止双重评价原则中有所体现。禁止重复评价原则的基本含义是禁止对与被告人刑事责任有关的要素作多次评价[3]。因此，在想象竞合犯中，虽然同一行为体现了同一不法内涵和罪责内涵，但在定罪量刑中，不能对一个犯罪行为做罪名上的重复宣告和量刑上的重复考量，只能从一重罪处罚。
在刑事诉讼中判处刑罚的同时，能否支持被害人的精神损害赔偿，是法律部门间不同责任竞合的问题，与同一法律部门中的双重处罚完全相异。因此，不能简单地通过禁止双重处罚原则加以否定，这将在下文中详细论述。
（三）双重处罚与法律责任竞合
1.法律责任竞合的产生原因
法律责任是指，根据法律规范，某种类的行为所导致的、对行为主体不利的后果[4]。如果行为人的某个行为同时符合不同法律规范中的法律责任构成要件，就产生了不同的法律责任，责任竞合由此产生。
这种客观竞合现象分为两类：一类是发生在同一法律部门中的同类法律责任竞合；另一类是发生在不同法律部门之间的不同类法律责任竞合。刑事诉讼中，附带民事赔偿案件处理的，就是一种典型的法律部门间的法律责任竞合，即刑事责任与民事责任的竞合。
2.双重处罚与法律责任竞合的区别
从法理上分析，“双重处罚”禁止的是，不得基于“同样事实”、“同样理由”给予同类性质的处罚。对于同一行为，国家不能用同类法律重复考量，而且它适用的前提是在同一法律部门内。比如甲深夜纵火烧毁了乙的房屋，并致乙重伤，甲被判处放火罪后，就不能再以甲放火烧伤乙而判处其故意伤害罪的刑罚。
而法律责任竞合处理的不限于同一法律部门，相反大多数是法律部门间的竞合情形。这是法律责任竞合不同于双重处罚情形的最大特点。
3.不同类型的法律责任可以在竞合中并存
对于法律责任竞合如何处理，法理学界多数认为，法律责任类别之间是完全可以交叉存在的，竞合的情形是必然存在而且应当允许的。行为主体承担一种法律责任后，不当然免除其他法律责任，有时恰恰应该同时承担其他类型的责任。这并不是双重处罚，因为不同类型的法律责任的功能、性质不相同，不能简单地以此代彼。
行政刑法中的行政犯罪就是最为典型的例证：当行政违法行为的严重程度达到了应受刑罚处罚的程度而转化为犯罪的，即可称之为行政犯罪[5]。换而言之，构成行政犯罪，前提必须是刑事和行政的双重违法性。而理论界和实务中，对此类犯罪采取的是行政责任和刑事责任并科的态度，并没有因为犯罪人承担刑事责任而豁免行政责任。比如，《森林法》第35 条对于“超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者超越职权发放林木采伐许可证的”，不单对直接责任人员给予行政处分，如果情节严重，致使森林遭受严重破坏的，对直接责任人员依照《刑法》第187 条的规定追究刑事责任。
（四）从竞合角度分析精神损害赔偿的合理性
从上文的分析中可以看出，被告人对刑事被害人的精神损害赔偿与自身承担的刑事责任，也是一种双重违法性导致的不同类法律责任竞合。从法律责任竞合的角度出发，刑事程序中适用精神损害赔偿性质上不是两次处罚，更不是双重处罚，应该得到刑事诉讼法的支持保护。具体我们可以从以下几点来理解：
第一，精神损害赔偿是从民事法角度对犯罪人施加的民事赔偿责任，判决执行的刑罚是从刑事法角度对犯罪人科以的刑事责任。前者是因为犯罪人实施犯罪时侵害了刑事被害人的民事权利，符合侵权之债的构成要件，从而对被害人负有的损害赔偿责任，旨在恢复私法的法律关系；后者是因为犯罪人违反刑事法规范，依法应当受到刑罚处罚，旨在恢复公法上的法律关系。两者是民事与刑事责任的竞合关系，并非同一法律部门中的双重处罚情形。而且，犯罪人由于自身行为使公法和私法的法律关系均受到侵害，理应承担两种法律责任使两者都得到恢复。
第二，精神损害赔偿的性质是补偿性，是对被害人精神上的抚慰，这在前文已经论述的比较详尽了。这种民事责任是为了保障被害人的精神权益，实现私法意义上的公平而产生的，并没有刑事责任所强烈体现的惩罚性、报复性。因此，即使两者并用也不是民法和刑法上的两次处罚。两者在法律调整上的功能是不同的，不能彼此替代。
第三，民事侵权中，被害人的精神损害赔偿请求权和其它的损害赔偿请求权应该是地位等同的，只是前者针对的是精神上的损害，后者针对的是物质上的损害。两者的请求权基础是类似的，只是损害表现的情况有所不同而已，在民事法上是平等受保护的。我国《刑事诉讼法》第77 条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事涉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”既然物质上的损失要赔偿，精神上的损失也应该赔偿，没有理由把精神损害赔偿排除在附带民事诉讼外。
（五）国外关于被害人精神损害赔偿的规定
从比较法的视角来看，国外多数国家均认为，刑事被害人的精神求偿权不能因为公权力的介入而遭到剥夺，应允许刑事被害人通过刑事诉讼程序获得精神赔偿。法国《刑事诉讼法》第3 条明确规定：“民事诉讼可以与公诉同时在同一法院进行”，“民事诉讼可以包括作为起诉对象的犯罪所造成的物质的、肉体的及精神的全部损失。”[6]英国《1970 年刑事审判法》规定，可以命令对犯罪行为所造成的人身伤害也负赔偿责任，并将人为伤害分为人为攻击、胁迫、精神折磨等。美国和日本的立法都允许被害人通过单独提起民事程序，对犯罪人提起全面的损害赔偿。
相比之下，中国在精神损害赔偿上显得过于保守，迟迟不肯迈出这一步，有点赶不上世界的发展潮流。其实，在某些类别的犯罪中，精神损害赔偿已经得到了间接的认可。比如交通肇事犯罪中，被害人已经死亡的，可以要求死亡赔偿金。死亡赔偿金并不是物质损失，而是带有对死者家属精神抚慰的性质。综上所述，被害人的精神损害是一种民事侵权的损害表现形式，精神损害赔偿的自然人基于对自身民事权利的救济而应当享有的。它与刑事责任的并用完全是一种部门法之间的竞合情形，各自功能不同，并不是对刑事被告人的双重处罚。而且，出于立法体系统一的考虑，我国刑事诉讼法应该与民法保持一致，保障被害人完全的损害赔偿请求权行使。
注释:
[1]张文志. “刑附民”精神损害赔偿若干问题研究.法学杂志.2006,(4).
[2]沈文星,马天乐.试谈对法律责任适用中竞合问题的处理.林业经济问题.2000,(4).
[3]刘为军,郭泽强.禁止重复评价原则研究.山东公安专科学校学报.2003,(2).
[4]刘作翔.法理学.社会科学文献出版社,2005.230.
论文关键词 行政处罚法 听证 体制
在我国,由于长期的集权型政治体制和计划型经济体制,行政法只是被政府作为一种管理手段来运用。相当多的政府官员和普通民众并不知道行政程序法为何物,更不用提听证。而随着后来多项法律,法规的实施,行政听证程序制度在我国得以确立。然而由于实际现实操作,制度设置和思想观念等多方面因素的制约,使我国的行政听证制度流于形式,甚至被某些部门所利用,粉饰太平。使得这项重要的行政程序制度在实践无法发挥其重要作用。
因此,对该制度的缺陷,缺陷背后的各种现实和历史原因进行研究,于我国现今的行政法律有重大而深远的意义。完善该项制度,对我以后我国行政法的发展有重要的指导意义。
一、我国行政处罚法中听证程序的缺陷
任何权力必须公正行使,对当事人不利的决定必须听取当事人的意见,这是现代法制的一个重要原则。行政听证程序就是这一原则的体现。陈述权和申辩权是当事人的重要权利,贯穿于行政决定整个过程的始终,听证赋予当事人的进行申辩和提出意见的权利与场合。然而在我国,在长期的集权型政治体制和计划型经济体制的背景下,行政法失去了本身的监管政府、限制公权的意义,却成为政府的一种管理工具。相当多的政府官员和普通民众对行政程序法了解甚少,听证更是一个陌生的词汇。随着社会民主化进程的推进,服务型政府的逐渐建立。保障公众合法权益,依法行政、政务公开的呼声日益高涨。行政听证才得以慢慢产生并发展起来。在当代中国独特的国情下,我国行政处罚法中的听证程序有着许多旧体制的烙印。
(一)适用听证程序的行政处罚范围过窄
《中华人民共和国行政处罚法》第42条规定下列行政处罚,行政机关应当事人要求,应举行听证:对于责令停产停业、吊销许可证、执照等能力罚有异议的。对于没收、数额较大的罚款等财产罚有异议的。对法律、法规规定的其他行政处罚有异议的。
那么,作为一个法条,其效力如何的一个重要标准便是其适用范围,这涉及到对《行政处罚法》中对适用听证的“……较大数额的罚款等”中的“等”的理解,而目前流行的是“等内说”与“等外说”。等内说是听证仅限于列举的三类行政处罚,此处的“等”字是个毫无实际意义的虚词。等外说即行政听证的范围不仅仅限于行政处罚法明确列举的三类行政处罚。两种观点各有支持者,但不幸的是,前者的支持者往往是行政机关,后者的拥护者却往往只是法律界的学者们。而从行政法的立法本意——限制日益膨胀的公权力便可以得知,我们不能期待行政机关主动适用“等外说”。而实际情况是,各地行政机关必然唯“等内说”是用,甚至缩小适用范围。假如没有更多新的司法解释或者是法规法条出台,等内说将依然是行政机关拒绝该三项列举的行政处罚的其他任何处罚的行政听证要求的最佳选择,而本来就处于弱势的行政相对人在法律上寻找不到任何可以关于这方面有利的法条法规作为支持,其权益如何能得到保护,公民又从何对行政机关进行监督,法律又如何对公权力进行有效的限制,这样行政处罚决定的合法性令人堪忧。而从根本上说,这更是与行政法的立法原则及目的背道而驰的。
接下来让我们来看看我国《行政处罚法》第32、33条的规定;规定如下:相对人对下列行政处罚有异议的,行政关可以不举行听证:对限制人身自由有异议的,依照《中华人民共和国安管理处罚条例》的规定执行,行政机关不举行听证;对于证据确凿的违法事实,行政机关适用简易程所做出的警告和一定数额以下的罚款有异议的,不举行听证。一定数额以下的罚款是指:对公民处在50元人民币以下的和对法人或其他组织处在1000元人民币以下的罚款。这进一步将适用行政听证的行政处罚范围收窄。
从以上条文字面上看,第42条规定的适用听证的行政处罚是吊销证照等三种处罚,这三种处罚都属于比较重大的行政处罚;那该条文的立法本意应是对公民合法权益影响比较重大的行政处罚决定必须举行听证,以保障公民的权利;我们作出如此的推断可以说是相当合理的。那么,一个奇怪的现象出现了,《行政处罚法》第42条将吊销证照等对公民权益影响比较重大列入了听证的范围,但第32、33条却将与公民权益最为密切、影响最为重大的行政处罚——人身罚排除在外;虽然条文中写的是“可以”并不是“应当”,但就如笔者上文写到的“等内说”,我们又怎能期待行政机关作出对自身不利的法律解释呢?就法律处罚与制裁对公民的影响程度而言,人身罚的影响程度是最为重大的;行政听证程序本身就是为了保障已经相对弱势的行政相对人的合法权益而建立的一道防线;然而这防线的基础—法条本身却把防线最重要的部分—保障人身权利硬生生拆掉;这真是有点啼笑皆非。退一步说,即使《治安管理处罚条例》中规定了“被裁决拘留处罚的人或者他的家属能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的,在申诉和诉讼期间,原裁决暂缓执行。”这个条文里面规定的一个最重要前提是担保,无论是担保人或是保证金;即当事人的申诉及诉讼这种救济行为是有条件的。并不是法律赋予其本身应具有的权利。这样的有条件的权利,行使起来的真正效力有多大本身已很值得商榷,更遑论其障碍有多大了。综上,我们不难看出,这种排除性的条款及过窄的适用范围是行政处罚法中听证程序的规定中一个很明显的缺陷。
(二)听证笔录案卷排他性原则没有确立
听证笔录案卷排他性原则是指,听证记录应当具有约束力,行政决定必须根据听证记录做出的案卷做出,否则行政决定无效。
但是,行政处罚法关于这方面并无规定。我国《行政处罚法》仅在第42条第1款第7项规定:“听证应当制作笔录,笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。”这使得听证笔录对行政机关缺乏强制约束力。没有将听证笔录在决定中作为唯一依据加以明确规定,使听证笔录的法律效力部分缺失。而行政决定必须建立在听证笔录的基础上作出,这是对程序正义的基本扞卫,也是听证程序真正发挥作用的重要前提。假如行政机关不以听证笔录为根据而作出的裁决,那么听证程序只不过是一种对公众的欺骗而已。
同时听证笔录效力的部分缺失使得听证会缺乏公信力,从而对维护社会和谐安定有间接的负面影响。由于听证笔录对听证会的法律效果不具备约束力,这意味着相对人在听证会上的发言在法律上无任何实际意义,这将相对人在参与前已对听证会失去信心,导致相对人往往对行政机关抱以更强烈的不信任感。一旦听证结果不能如其所愿,即使听证会真正做到公正公开,相对人也将先入为主,极容易产生强烈的不满情绪,很容易以其他危险、暴力的甚至是危害社会的行为发泄其不满情绪,对社会安定没有任何益处。
(三)缺乏有效的监督机制和救济途径
正所谓:“有权利必有救济”,公民合法权利的保障有赖于健全的监督和救济体制的建立。而在听证的具体程序、听证的细节等方面,现行法律法规对此规定得相当模糊,对听证程序监督和救济的规定更是几乎没有。听证程序对行政决定难以起到强大的监督作用,相对人在这方面无据可依、无法可依,又如何提起公民运用听证维护权益的主动性呢。在这样的情况下,有效的监督机制和救济机制显得尤为重要,但遗憾的是目前在我国有效的行政听证的监督机制和救济机制并没有建立起来。
二、我国行政处罚法中的听证程序的完善
(一)适当扩大并且明确行政处罚听证程序的适用范围
首先,通过出台相关司法解释或修改现有行政处罚法,合理扩大适用听证程序的行政处罚决定的范围,同时明确规定适用听证的行政处罚类型,使得公民在申请听证时有法可依。笔者认为拓宽范围的方式可用排除性条文表述,即作一个最低处罚标准,低于该标准的处罚即认定为对公民影响较小的处罚决定,不适用听证程序。这可以最大限度的保障公民合法权益下同时保证行政资源的有效利用。
这里提到了排除性条款,那么关键问题出现了,假如以确定适用范围下限为解决办法的话,关于行政处罚法中的关于人身罚的排除性条款的问题该如何解决呢?答案是显而易见的。行政立法将最为严厉的行政拘留排除在行政听证范围之外,不管是基于任何的理由,无论是在理论上还是在逻辑上,都是无法成立的。行政处罚法的立法原意应是保障公民的权益。而该条文根本就与立法原意相去甚远,这样的条款将公民最重要的权益排除在外,即便其他处罚决定都适用听证程序;限制人身自由的处罚决定却与听证无缘,听证程序对公民的保障又能有多少呢。将行政听证制度的适用范围扩大到限制人身自由的行政处罚,是促进行政机关依法行政、行政公开公正、保障公民合法权益也是我国行政机关构建新型服务性政府的必然要求,是我国行政法的价值内涵的重要体现,也将是我国行政程序法的必然发展趋势。
(二)确立听证笔录案卷排他性原则
听证应坚持“案卷排他原则”,这是毋庸置疑的。因为,听证的目的是对行政决策进行判断与决定,通过听证保证行政行为的公开性与公平性;而听证笔录是记录整听证过程的重要文书,其可以说代表了整个听证过程。假如如此重要的文书却仅仅是行政决策的依据之一,不具备终局法律效力的话,那么听证程序决定行政决策的效果也肯定将大打折扣。
论文关键词 腐败犯罪 资格刑 梯度
腐败犯罪侵害了社会公众对国家工作人员职务行为公正性的信任，而这种信任本身则来源于社会公众这一国家公权力的赋予者对国家公权力的信任。也就是说，从应然的角度上看，国家公权力是公正与正义的，而当其出现不公正或者不正义的情形，并不是由于公权力本身造成的，而是由于权力的执行者——国家工作人员的不当行为造成的，而导致这种不当行为中的一个重要因素就是腐败。从这个层面上看，要消除国家公权力执行不当状态的最直接的方法就是剥夺不当执行者的公权力，也就是剥夺其拥有公权力的资格。但是就是这最为直接的方法，在我国的刑事立法中却处于相对薄弱的状态，因此，加强我国腐败犯罪的资格刑的设置是一项重要的工作。资格刑，又称名誉刑、能力刑或权利刑。资格刑是针对利用某种职务或者业务上的条件来实施相应的犯罪的刑罚方式。资格刑的设置一方面能够对腐败犯罪的犯罪进行有针对性的处罚，同时能够有效地预防腐败犯罪的再次产生。
一、资格刑设置的立法缺陷
腐败犯罪是最为典型的职务型犯罪，同时这种职务型犯罪的所利用的资格是具有国家公权力特征的资格，这种资格的赋予与否直接决定犯罪的可能性，因此，对于腐败犯罪的资格刑设置在腐败犯罪的刑罚体系中是一个尤为关键的环节。就我国的资格刑的现状来看，我国腐败犯罪并没有单独设立相应的资格刑，剥夺担任公职的资格并没有在刑法中予以明确规定。我国刑法关于腐败犯罪的处罚并没有明确规定资格刑，只是在第383条贪污罪、第386条受贿罪、第395条巨额财产来源不明罪等的司法建议——由犯罪的国家工作人员的所在单位或者上级主管机关给予行政处分，或者结合刑法总则的规定，从被判处死刑或者无期徒刑的腐败犯罪分子必然附加剥夺政治权利终身。另外，就我国刑罚中的剥夺政治权利来看，我国的剥夺政治权利所剥夺的内容为《刑法》第54条所列举的四项权利，即包括剥夺选举权和被选举权、剥夺担任国家机关职务的权利、剥夺担任国有公司、企事业单位、人民团体领导的权利和剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威的权利。这里所剥夺担任国家机关职务的权利和担任国有公司、企事业单位、人民团体领导的权利在拥有这类资格的特定人群实施的腐败犯罪的刑罚中并没有特别的体现。而各种不同类型的腐败犯罪其所需要剥夺的资格又有所不同，剥夺的程度也应当有所区别，但是这在我国刑法中都并没有明显的体现。
从另一个角度上看，剥夺政治权利并没有将公权力的剥夺作为基本的刑罚内容。而我国对于资格的剥夺较为典型的现象是，在刑罚体系外又存在着大量的实质为资格刑的行政处分与行政处罚。这些法律制裁以行政处分或处罚之名而行资格刑之实，故可将其称为刑罚体系外资格刑。这种立法方法将资格刑的设置剥离于刑法之外，也就是将犯罪所导致的社会危害性通过刑法之外的途径来解决，这对刑事程序的连贯性与整体性都有着不同程度的破坏。
二、资格刑设置的必要性
在腐败犯罪中之所以要设置资格刑的原因在于国家工作人员身份的特殊性，腐败犯罪成立的前提就是国家公权力的赋予，当一个没有被赋予国家公权力的人来说，腐败犯罪没有存在的空间。国家在设置公权力并将其赋予特定的人群时，这部分人员就成为国家权力的实际操作者，其行为不仅代表其个人的行为，更重要的是代表国家来行使公权力，所以从这个层面上来看，国家工作人员的职务廉洁性与职务行为的公正性在职务赋予之初就已经被严格要求。但是当其行为出现严重偏差时，这种公权力就应当被剥夺。同时需要根据不同的情形来决定其是否会被永久的剥夺其任职资格。如果当其行为导致更为严重的后果，身体刑、生命刑和财产刑才应当介入。从这个角度上看，资格刑的设置应当是腐败犯罪的犯罪人接受刑罚的前提和基础。而其他刑罚则需要根据具体的情节来认定。
三、资格刑的设置
（一）设置的类别
资格刑的设置应当一个较为完整的体系，而并不是一个单纯的刑罚种类。资格刑的设置是伴随着职务类型的犯罪存在的，这种资格刑的设置必须与不同类型的罪名相匹配。就资格刑的设置来看，应当分为几种类型：第一种类型是公权力职务资格的剥夺，这主要是针对国家工作人员在履行职务过程中出现的基于本职务所实施的犯罪。第二种类型是公共服务资格的剥夺，这主要是针对具有社会共公共服务职能的部门的工作人员所实施的犯罪，这部分人群并不是国家工作人员，但是其从事的是与社会服务工作有着紧密联系的工作，并且这部分群体的工作必须要经过某种类型的资质认证才可以进行。第三种类型是技术或者学术类别的任职资格，这部分人群工作是属于专业科学领域，其技术与学术的资格认证是其获得相应报酬与待遇的基础和标准。第四种类型是基于亲权的资格，这类资格的获得在一般情形下不需要法律的特殊程序的认证，只有在特定情形下才需要通过特别程序来获取相应的资格。第五种类型是一切与以上各项列举的职务、服务、级别、称号、身份、地位和勋章有关的荣誉性权利。第六种是担任或者取得以上各项列举的任何权利、职务、服务、身份、级别、称号、地位、勋章和荣誉标志的权能。当行为人出现违反这类资格所赋予其的义务时，其资格的剥夺就成为对其进行惩罚的第一项内容。就我国的刑事立法而言，资格刑的设置首先缺乏的是类别的设置。
就腐败犯罪来看，其资格刑的设置应当分为几个梯度：第一梯度是对其现职的剥夺，也就是其用来谋取利益的职务，这种职务的剥夺必须要在刑罚中予以体现，原因在于刑法要对这部分人进行惩罚，惩罚的对象是其不当的职务行为，也就是以法律的名义对其行为予以否定，当其行为达到刑法规制的范畴时，其行为的严重性必须对其公职予以剥夺，这是对其进行刑罚惩罚的第一步，只有完全剥夺其公职，将其行为评价为单纯的个人行为而不是具有公力代表性的行为时，这种刑罚才是合适的，而对这种行为进行惩罚的前提就是其公职的削除。
第二梯度就是对公职复权资格的剥夺或者再次获得公权资格的剥夺。这种剥夺并不是腐败犯罪导致的必然结果。这种剥夺是针对犯罪之后的公职人员资格刑的设置。这种资格刑需要根据具体的犯罪人来确定。就我国的刑事立法而言，并没有后置型的刑罚设置，在刑罚执行完毕之后，腐败犯罪的犯罪人还有没有重新担任国家工作人员的资格在我国的刑事立法中没有相应的规定。从应然的角度上看，对资格刑的剥夺仅限于刑罚执行期间，在资格刑执行完毕之后，犯罪人应当重新获得相应的任职资格，也就是在没有特殊设定时，其复权应当是一种常态，如果要对其复权进行限制，应当在对其进行资格剥夺时予以相应的说明。因此，这种复权资格的剥夺应当成为资格刑的一部分。
第三梯度就是对公职资格的复权。这个梯度与第二梯度应当是对立的。腐败犯罪的犯罪分子在刑罚执行完毕之后应当具有重新选择职业的机会，尽管其曾经的职务行为不符合国家对于国家工作人员的职务要求，但是经过改造和考察，当其重新复符合作为国家工作人员的标准时，应当允许其重新获得成为国家工作人员的资格。复权应当是刑罚设置时的一种配套性规定，严格意义上说，复权并不是刑罚，复权是针对经过刑罚改造之后的犯罪分子在经过特定部门的考察后，符合从事某种职业的资格或者具备成为具有某种权利的资格时，对其资格的一种重新认可。复权的前提是具备犯罪人在前期已经被处于对应的资格刑罚，复权则是针对这一刑罚而做出的。
（二）设置的内容
资格刑设置的预防性大于其惩罚性，资格刑的设置在内容上应当与犯罪的特征相结合。腐败犯罪的贪利性与职务性是其最为典型的特征。资格刑的设置内容应当包含几个方面的内容：
第一，资格刑的设置要剥夺其行使职务的可能性，这也是资格刑设置的首要内容，剥夺利益的承载职务，但是这里存在另外一个问题就是当国家工作人员同时具有几个职务时，而涉及犯罪的职务仅仅是其中某一个职务（我们这里称之为对应性职务）时，资格刑的设置需要分情况考虑。当其犯罪行为的严重程度达到了需要对其进行刑事处罚时，犯罪人的其他职务行为的履行已经成为实际不可能时，在对其对应性职务进行剥夺的同时，也要对其所有的公职职务进行剥夺。但是这里需要注意的是，当对其任职资格的剥夺需要有区别的对待，也就是说，当其由于职务犯罪接受的刑罚执行完毕之后，对应性的职务任职资格可以根据其具体情况来进行永久性剥夺，但是对其其他职务的任职资格则不应当剥夺，相反，对其他职务的任职资格应当进行复权，当然这里的复权仅限于恢复期任职资格，并不代表其能真实获得相应的职务。
第二条本办法所称行政处罚自由裁量权，是指工商行政管理机关及其派出机构实施行政处罚时，在法定权限范围内，依法选择是否处罚以及对行政处罚的种类、幅度、时限等依法进行自主裁量和选择适用的一种具体行政行为。
第三条全省各级工商行政管理机关及其派出机构在行使行政处罚自由裁量权时，适用本办法。法律、法规和规章另有规定的，从其规定。
第四条工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权，应当遵循程序正当原则，严格遵守行政处罚的法定程序。
在对当事人送达《行政处罚告知书》或《听证告知书》时，应一并告知行政处罚自由裁量的事实、理由和依据。
第五条工商行政管理机关在行使行政处罚自由裁量权时，对于公民、法人或者其他组织以口头或书面及其他形式作出陈述和申辩的，应当充分听取当事人的意见。对当事人提出的事实、理由和证据进行复核；当事人提出的事实、理由和证据成立的，工商机关应当采纳；当事人提出的事实、理由和证据不成立的，应告知当事人可就行政处理结果按照法律规定的途径和时限申请救济。
工商行政管理机关不得因当事人申辩、听证而加重处罚。
第六条行使行政处罚自由裁量权时，应当平等对待公民、法人和其他组织，不得以案件事实以外的因素差别对待当事人。
同一机关对于性质、情节、社会危害程度相同（相近）的同类案件实施行政处罚时，适用的法律依据、处罚种类及处罚幅度应当基本一致。对同一违法案件的多个当事人实施行政处罚时，应当区分不同情节及其在违法活动中所起的作用，分别确定相应的处罚种类和幅度。
第七条行使行政处罚自由裁量权应当符合立法目的，选择处罚的种类和幅度应当必要、适当，应当依据违法行为的事实、性质、情节和社会危害后果，选择处罚的种类和幅度。
第八条行使行政处罚自由裁量权应当根据当地经济发展实际，兼顾法律效果和社会效果的统一。
第九条行使行政处罚自由裁量权应当做到处罚与教育相结合，教育公民、法人或其他组织自觉守法。
对情节显著轻微、无危害后果并能及时纠正的违法行为，不予处罚；对情节轻微的违法行为以教育为主、处罚为辅。
第十条行使行政处罚自由裁量权，应当公开、公正。
行使行政处罚自由裁量权所依据的规范性文件必须公布；未经公布的，不得作为依据。行使行政处罚自由裁量权的结果应当依法公开。
公开的形式和途径，应因地制宜，便于社会公众查阅。
第十一条行使行政处罚自由裁量权，应当以事实为依据，结合违法行为的构成，即主体、主观、客体、客观方面等方面综合考虑，不能偏执一端，片面考虑某一情节对当事人进行行政处罚。
第十二条同一违法行为违反了不同法律规范的，在适用法律、法规、规章时应当遵循下列原则：
（一）优先适用法律效力高的法律规范；
（二）法律规范效力相同，特别规定的优先适用；
（三）法律规范效力相同，生效时间在后的优先适用。
同一行为违反了不同法律规范，不同法律规范规定的处罚种类不同，可以根据情况按照法律适用原则选择与违法行为主要特征相对应的法律规范定性处罚；也可以同时适用不同的法律规范给予处罚。但不得给予两次以上的罚款。
第十三条实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
法律、法规、规章规定应当首先责令当事人改正或者限期改正，当事人逾期不改正才能实施行政处罚的，不得直接对当事人实施行政处罚，必须先行责令其限期改正；逾期不改的，再予处罚。法律、法规、规章对责令改正的期限没有明确规定的，应当根据具体情况确定合理的期限，一般不得超过30日。
工商行政管理机关对违法行为不予行政处罚或需先行责令改正且作出责令改正决定的，应当制作《责令改正通知书》送达当事人，告知其违法事实、违反的法律法规和改正期限，并督促和指导当事人及时改正。
第十四条不予行政处罚，是指工商行政管理机关依法对特定行为不给予处罚。当事人有下列情形之一的，依法不予行政处罚：
（一）除法律另有规定的外，违法行为在两年内未被发现的；
（二）违法行为显著轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；
（三）不满14周岁的人有违法行为的；
（四）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；
（五）其他依法不予行政处罚的。
第十五条从轻处罚是指工商行政管理机关在法定的处罚种类和处罚幅度内，对当事人在几种可能的处罚种类中选择较轻的处罚种类或者在一种处罚种类的法定幅度内选择低限幅度处罚。
当事人有下列情形之一的，应当依法从轻。
（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（二）受他人胁迫从事违法行为的；
（三）配合办案机关查处违法行为有立功表现的；
（四）已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的；
（五）其他依法应当从轻处罚的。
第十六条减轻处罚是指工商行政管理机关在法定的处罚种类以外或者低于法定处罚幅度的最低限进行处罚。
当事人有下列情形之一的，应当依法减轻行政处罚：
（一）主动消除违法行为危害后果的；
（二）受他人胁迫从事违法行为，尚未造成社会危害后果的；
（三）配合办案机关查处违法行为有重大立功表现的；
（四）已满14周岁不满18周岁的人有违法行为，其情节轻微的；
（五）其他依法应当减轻处罚的。
实施减轻处罚的，必须有充分的事实依据、证据依据及法律依据，并由同级案件审理委员会决定。
第十七条从重处罚是指工商行政管理机关依法在行政处罚的法定种类和法定幅度内适用较重的种类或者选择法定幅度中较高的部分予以处罚。
当事人有下列情形之一的，可以从重处罚：
（一）严重危害公共安全、人身健康和生命财产安全或者严重扰乱社会管理秩序、市场经济秩序的；
（二）严重危害食品安全的；
（三）传销或者变相传销行为；
（四）坑农害农等严重损害农民利益的；
（五）违法经营引起群访的；
（六）以暴力或者其他威胁方式抗拒、阻扰执法的；
（七）故意毁灭、转移或者藏匿证据，无理拒绝、拖延提供证据材料或者提供虚假材料以逃避处罚的；
（八）隐匿、转移、变卖、损毁被工商行政管理机关依法查封（封存）、扣押（扣留）财物的；
（九）在调查中通过转移财产、停业或者以其他方式故意逃避承担法律责任的；
（十）在共同违法行为中起主要作用的，或者恶意串通侵犯他人合法权益的；
（十一）违法行为被处罚后，二年内再次发生同一性质违法行为,或者同一当事人被处罚两次以上又从事违法行为的;
（十二）利用自然灾害、疾病流行等突发事件实施违法行为的；
（十三）有悖于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点的；
（十四）其他依法应从重行政处罚的。
对于达到涉嫌犯罪移送标准的案件，必须移送司法机关，不得以行政处罚代替刑事处罚。
第十八条法律、法规、规章规定的行政处罚种类可以单处也可以并处的，可以选择适用。规定应当并处的，不得选择适用。
第十九条罚款处罚的高限幅度一般为法定上限数额的70%以上，低限幅度一般为法定上限数额的30%以下，中限幅度一般为法定上限数额的30%以上70%以下。
对一般违法行为实施罚款的行政处罚时，一般选择中限幅度处罚。但具有本办法第十七条规定的从重情形之一的，可以选择高限幅度直至最高限予以处罚；具有本实施办法第十五条规定从轻情形之一的，原则上选择低限幅度直至最低限处罚（没有法定的最低限情形除外）。
第二十条办案机构调查取证时要收集当事人是否具有不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚、从重行政处罚情节的证据；并在案件调查终结报告、行政处罚决定书中应当将自由裁量的情况进行表述。
第二十一条办案机构对调查的案件，在调查终结报告中对其所建议的处罚档次没有说明理由的，核审机构应当作退卷处理或者要求办案机构作补充说明。核审机构认为办案机构在调查终结报告中对所建议的处罚阶次缺少必要证据证明，应当要求办案机构补充调查有关证据。
第二十二条工商行政管理机关在行使行政处罚自由裁量权的过程中，应对违法行为当事人实施必要的行政指导，引导规范经营。
第二十三条工商行政管理机关在行使行政处罚自由裁量权的过程中，应当积极推行典型案例指导制度。
各级工商行政管理机关应当定期公布本地区的典型案例，以指导本地区行政处罚案件做到同案同罚。
第二十四条全省各级工商行政管理机关在实施行政处罚时，原则上应当按照本办法及《省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准》(试行)（以下简称《参照标准》）自由裁量，确定处罚幅度。
第二十五条上级工商行政管理机关应当加强对下级工商行政管理机关行政处罚自由裁量权行使情况进行监督检查，发现违反本实施办法，不当行使自由裁量权的，应当责令限期纠正。必要时予以通报。
第二十六条在涉及行政处罚行为的行政复议程序中，复议机构应当加强对行政处罚自由裁量行为的审查力度，对于不按规定行使行政处罚自由裁量权的行为，应当予以纠正。
第二十七条对于重责轻罚、轻责重罚等滥用行政处罚自由裁量权的行为，按照工商行政管理机关行政执法过错责任追究的有关规定，追究相关单位及其工作人员的责任。情节严重构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
[英文摘要]：
[关键字]：证明标准/行政处罚/证券监管
[论文正文]：
证券行政处罚证明标准，是指证券监管机关在证券行政处罚程序中利用证据证明违法案件事实所要达到的程度。在行政处罚程序中，只要证据对待证案件事实的证明达到规定的标准，待证案件事实就算已经得到证明，证券监管机关就可以认定案件事实，依法作出行政处罚。因此，证券行政处罚证明标准是证券监管机关认定证券违法案件事实的前提。然而，我国法律对证明标准的规定不够明确，因此，在证券行政处罚程序中对待证案件事实证明需达到什么程度才算得到证明，就成为困扰我国证券监管机关的一大难题。
证券行政处罚证明标准的法律适用及证明标准存在的问题
一、现行法律对行政处罚证明标准的规定与证券行政处罚证明标准的法律适用
我国没有《证据法典》，也没有《行政证据法》和《行政程序法》，关于行政处罚证明标准的规定主要体现在《行政处罚法》中。《行政处罚法》第30条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”由该条规定可以看出，行政处罚的证明必须达到“事实清楚”的程度。此外，行政诉讼是行政行为的审查程序，行政处罚证明还必须符合行政诉讼的相关证明标准。《行政诉讼法》第54条第（一）项规定：“具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。”《行政诉讼法》没有针对不同类型的行政行为规定不同的诉讼证明标准，而是就行政行为的证明标准作了一般性的规定。由《行政诉讼法》第54条第（一）项的规定可以看出，行政诉讼的证明必须达到“证据确凿”的程度，因此，行政处罚证明也必须达到“证据确凿”的程度。
证券行政处罚是证券监管机关实施的行政处罚，现行证券法律和行政法规没有对证券行政处罚证明标准作出特别规定，因此，证券行政处罚适用《行政处罚法》以及《行政诉讼法》关于证明标准的规定，证券行政处罚的证明必须达到“事实清楚”、“证据确凿”的程度。
二、现行证明标准存在的问题
行政处罚的证明标准是“事实清楚”、“证据确凿”。这一标准就其正确性而言应当是无可置疑的。因为如果事实不清楚、证据不确凿，显然是不可以对当事人作出行政违法认定的。但是这一标准又是存在严重问题的，其突出的问题在于该标准过于笼统、抽象、缺乏可操作性。从立法的角度上讲，法律设定证明标准的目的是为当事人和案件审理人员提供证明和事实认定的标准。为此，证明标准的规定应当具体、明确，具有可操作性。而《行政处罚法》和《行政诉讼法》对证明标准的规定却基本不具备这一必要特征。什么是“事实清楚”？什么是“证据确凿”？对此，学界和司法界至今在理解上以及程度的把握上都存在分歧。由于“两法”对证明标准的规定都过于笼统、抽象、难以操作，因而在证券行政处罚程序中，待证案件事实证明到何种程度才算得到证明，就成为困扰我国证券监督管理机关的一个难题。
证明标准过于笼统、抽象，这是我国法律体系中普遍存在的问题，在三大诉讼法中均存在这一问题。根据《刑事诉讼法》第162条的规定，刑事诉讼的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”。根据《民事诉讼法》第153条的规定，民事诉讼证明标准是“事实清楚”。三大诉讼法都没有给审理人员在裁量决断上提供一个明确的、可操作的尺度、标准。证明标准过于笼统、抽象、不具有可操作性，这不仅无法适应案件审理的需要，而且还可能因此产生负面的问题。审理人员对相关法律规定的理解和程度的把握不尽一致，在实践中各自为政，凭自己的信念和意识去掌握、裁判，这必然导致案件事实认定的不确定和不统一，严重影响案件审理质量。我国现行立法关于证明标准的规定，只是一个对案件事实认定和证据判断具有政策指导意义的法律要求，而不是有关证明标准的规范性的、且具备可操作[1]性的法律规定。
我国证明标准立法之所以存在上述问题，有其深层次原因。在过去相当长的一段时期内，由于证据理论研究上的不足，也由于意识形态观念上的影响，我国传统证据制度采用的基本理论是“客观真实说”。该说本着事物是可知的哲学观点，认为在案件审理中发现案件的客观真实是可能的，也是必要的。“客观真实说”要求案件审理中所确定的事实必须与客观上实际发生的事实完全符合。在这样的理论指导下，我国的立法和司法都体现了客观真实的证明要求。我国的司法原则是“以事实为依据，以法律为准绳”；诉讼必须“准确、及时地查明案件事实”；证据必须能够证明“案件的真实情况”。以上所说的事实、真实情况，都是指案件的客观真实，而非其他形式、其他程度的真实。尽管我国三大诉讼法和《行政处罚法》对证明标准的规定使用的术语不完全相同，但从立法背景、立法本意和司法原则来看，其证明标准是一样的，都是客观真实的证明标准。“客观真实说”貌似符合唯物辨证法，实则带有形而上学的印记。案件审理是事后认识活动，案件已经发生，不能再现。审理人员不能够看到、听到或以其他方式直接感知到案件事实，只能根据证据认定案件事实。由于受时间、空间、资源、程序等诸多限制，人类认识能力是受到限制的。尽管案件事实在终极意义上是可以认识的，但一次具体案件审理程序中所能够查明的事实只能是具有相对意义上的客观性，不可能是终极意义上的客观真实。客观真实是案件审理所追求的理想和目标。如果要求人民法院或行政机关为了追求所谓的客观真实而不考虑时间、空间、资源等诸多限制，显然是不现实、不理智的。证明标准应当是在时空限制和资源容许的条件下可以达到的标准，是具有现实性的标准。我国现行法律关于证明标准的规定是以理想和目标代替了标准，这就导致证明标准虚化，在实践中根本无法执行。
行政处罚证明标准的立法路向我国证明标准不适应法律实践的需要，因此，从上世纪90年代中期起，法学界就喊出了改革证明标准的呼声。从此，证明标准的改革和立法，成了法学界的一个热门课题，证明标准的理论研究非常活跃。近几年来，法学界在对国内外证明标准理论进行充分研究的基础上，形成了许多学说；更有一批学者解放思想，大胆探索，对我国证明标准的改革和立法提出了许多建设性方案。证明标准的改革和立法已经具备了强大的理论支持。在司法实践中，最高人民法院也在证明标准上进行了很多的尝试，取得了突破性的进展。丰富的理论研究成果和突破性的司法实践探索，不仅勾画出未来我国证明标准的轮廓，而且为证券行政处罚证明标准指明了立法路向。
一、证明标准改革和立法的理论研究成果
1。对证明标准改革和立法中的许多重要理论问题已基本形成共识。主要包括：
（1）关于证明标准的指导思想。我国过去在证明标准上存在的根本问题，在于以片面化的辨证唯物主义认识论为指导思想。基于该指导思想所形成的“客观真实说”，给证明标准提供了一种不科学的理论，并对证明[2]的实践提出了不切实际的要求，导致证明标准虚化，在实践中则根本无法执行。证明标准的改革和立法，必须以完整的辨证唯物主义认识论为指导思想，既要看到案件事实是可以认识的，但又要看到一次具体案件审理程序中所能够查明的事实只能是具有相对意义上的客观性，不可能是终极意义上的客观真实。
（2）关于自由心证。自由心证是现代西方国家普遍采用的一项基本证据制度，对于该制度，在过去较长一段时期内我国不仅在证据立法上完全否定，而且在学理上给它贴上资产阶级的标签，并把它作为主观主义、唯心主义的东西加以批判。自由心证以“内心确信”作为证明的操作标准，以客观真实作为证明追求的目标，其科学性、合理性已为世界各国的司法审判实践所证实。今天在我国证明标准的改革和立法中，应当吸收自由心证的合理内核。
（3）关于证明标准体系。在我国现行证明标准体系下，无论是刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，还是行政处罚程序，适用的都是客观真实的证明标准。这种不论程序性质、审理对象和对当事人的影响程度而不加以区别一概适用同一证明标准的一元制的证明立法体例，是极不科学的、极不[3]合理的。应当区分刑事、民事和行政案件，实行不同的证明标准。我国应当建立多元化的证明标准体系。
2。对证明标准的改革和立法提出了许多建设性的方案。主要有：
[4]方案一：刑事诉讼适用排除一切合理怀疑的证明标准；民事和行政诉讼适用高度盖然性的证明标准；简单民事案件适用证据力较优势的证明标准；简单程序做出的行政行为的行政诉讼适用基本可信的证明标准。
[5]方案二：在刑事诉讼中区分标准和定罪标准。的证明标准：检察人员根据自己的经验和理智，认为本案的证据已经足以令其相信被告人实施了指控的犯罪，并预测该案的审判结果有较大的定罪可能性时，可以提起公诉；定罪的证明标准是证据确实、充分。在民事诉讼中，普通类型民事诉讼适用具有相当可靠、显著的盖然性标准；特殊类型民事诉讼证明标准应当明显高于普通类型民事案件所要求的证明标准，直至接近或达到排除合理怀疑的程度。在行政诉讼中，对现存事实或者状态的证明标准是“客观、准确和完整”；对将来性事实的证明标准是“尽可能准确”；对过去发生的行为事实，根据其对公民、法人或者其他组织权益影响的大小，证明标准也不同，如果严重影响公民、法人或者其他组织人身权、财产权，应当适用排除合理怀疑标准；轻微影响公民、法人或者其他组织权益的，可以适用优势证据标准。对于程序性事实的证明适用释明标准。
[6]方案三：将证明标准分为四个等级。第一级：案件事实清楚、证据确实充分。该标准适用于对死刑、无期徒刑等特别重大案件的证明。第二级：排除合理怀疑。该标准适用于有罪判决以及重大民事、行政案件的证明标准。第三级：优势盖然性。该标准作为民事、行政案件的一般证明标准。第四级：合理可能性。该标准适用于采取紧急措施案件的事实认定和程序法事实的认定。
此外，还有多种其他方案，在此不一一列举。上述几种方案，存在很大差别，但学者们仍遵循了一些共同的理念，诸如：不同性质的诉讼，应采取不同的证明标准；诉讼中的真实是一种相对的真实；行政诉讼应当采用多元化的证明标准，应当根据行政行为对相对人权益影响的大小，区别适用不同的证明标准；等等。
二、司法实践中证明标准的改革探索
近几年来，最高人民法院吸收了我国证明标准理论研究的成果，在司法实践中进行了很多的尝试，证明标准的改革探索取得了突破性的进展，主要体现在以下方面：
1。通过司法解释，吸收自由心证的合理内核。2001年，最高人民法院公布《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。该司法解释第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，对证据有无证据力和证据力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”2002年，最高人民法院公布《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》。该司法解释第54条规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正的分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”这两条规定的内容与自由心证原则非常接近。可以说，最高人民法院通过司法解释，吸收了自由心证的合理内核，只是没有使用相应的措词。自由心证原则的引入，意味着我国基本证据制度已发生改变。自由心证已成为我国诉讼证明的基本操作原则。
2。尝试从盖然性的角度设立证明标准。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证据力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”此规定实际上确立了民事诉讼的优势证明标准。这是从盖然性的角度设立的证明标准。
3。对行政诉讼的证明标准已有初步设想。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（送审稿）曾经对行政诉讼规定了三种证明标准，即明显优势证明标准、优势证明标准和严格证明标准。在这三种证明标准中，以明显优势证明标准作为行政诉讼的基本的证明标准，以优势证明标准和严格证明标准为补充。然而，正式公布的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》取消了关于证明标准的规定。审判委员会在通过《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》时明确指出，将送审稿中的“证明标准”部分删除，不是对证明标准的否定，而是考虑到这些标准弹性较大，在培训时讲述更为合适，在司法解释中暂不作规定，送审稿中规定的证明标准仍可供行政审判中参照适用。可见，对行政诉讼证据的证明标准，最高人民法院不是没有考虑，其实已经有了初步的设想。
三、证券行政处罚证明标准的立法路向
理论研究成果和司法实践探索，基本解决了我国证明标准改革和立法的主要理论问题，吸收了自由心证的合理内核，初步勾画了未来我国证明标准体系的轮廓。证券行政处罚证明标准作为我国证明标准体系中的一个组成部分，有了明确的立法路向。
制定证券行政处罚证明标准，必须坚持以下原则：第一，必须以辨证唯物主义认识论为指导思想，以发现案件事实真相为证明的基本目标，要认识到案件事实在终极意义上是可以认识的，但一次具体的案件审理所能查明的事实只能是具有相对意义上的客观性，不可能是终极意义上的客观真实；第二，实行自由心证，以内心确信作为证明的主观标准和操作标准，以客观真实作为证明的客观标准和验证标准，证明标准必须是客观真实与内心确信的辨证统一的标准；第三，以最高人民法院相关司法解释精神为准则，考虑到未来我国证明标准体系的架构，结合证券行政处罚的实际情况，制定证券行政处罚证明标准。
制定证券行政处罚
证明标准应当考虑的因素
在制定证券行政处罚证明标准时，必须明确下列问题：第一，证券行政处罚证明标准是否应当与行政行为证明标准一致？第二，证券行政处罚证明标准应当是单一的还是多元的？第三，证券行政处罚应当确定较高的证明标准还是较低的证明标准？对此，我国证券界尚无统一的认识。笔者认为，证明标准的确定涉及到多种因素，只有全面考虑到相关因素后，才能明确上述问题。在确定证券行政处罚证明标准时，应当考虑到以下因素：
一、行政处罚与行政行为之间的关系
正确区分二者之间的关系，是确定证券行政处罚证明标准是否需要与行政行为证明标准一致的前提。在对证券行政处罚证明标准的讨论中，有许多同志认为，证券行政处罚是一种行政行为，应当与行政行为的证明标准一致。笔者认为，行政处罚证明标准不应与行政行为证明标准一致。理由如下：
首先，行政行为具有多样性，各类行政行为对行政相对人权益的影响不同。行政行为可分为行政许可、行政给付、行政强制、行政处罚、行政征收、行政裁决，等等。行政处罚只是行政行为的一种类型。各种行政行为之间差异较大，对行政相对人权益的影响不同，有的行政行为是授益性的，如行政给付、行政许可；而有的行政行为则是损益性的，如行政处罚、行政征收。
其次，行政程序的启动机制不同。有的行政行为是依职权行政行为，是行政主体仅依据自己的行政职权就能作出并发生效力的行为，如行政处罚、行政强制；而有的行政行为则是依申请行政行为，是行政主体在相对人申请或要求的条件下才能作出的行政行为，如行政许可。
第三，行为性质不同。有的行政行为属于行政执法，是行政主体依据自己的行政职权对行政相对人主动实施的执法行为，如行政处罚、行政强制；而有的行政行为则属于行政司法，是行政主体根据法律的授权、对平等主体之间特定的民事纠纷居间进行裁断的行为，如行政裁决。
鉴于行政行为具有多样性以及各种行政行为差异较大，因此，行政行为证明标准应当是多元的，不同种类的行政行为应当采用不同的证明标准。行政处罚证明标准不应与行政行为证明标准一致。一般而言，行政处罚证明标准要高一些，行政强制证明标准则次之，行政许可、行政裁决案件的证明标准要低一些。
二、行政处罚多样性的特点
正确认识行政处罚多样性的特点，是确定证券行政处罚采用单一的还是多元的证明标准的前提。行政处罚的多样性主要体现在两个方面：一是行政处罚具有种类多样性，二是行政处罚具有程序多样性。行政处罚多样性的特点决定了行政处罚证明标准应当是多元的而不是单一的。
首先，行政处罚具有种类多样性。在学理上，行政处罚分为申戒罚、财产罚、能力罚和人身罚四种。在立法上，行政处罚的种类有很多。《行政处罚法》第八条规定了六种行政处罚种类，即警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留。除《行政处罚法》明确列示的六种行政处罚外，我国还有大量的行政处罚种类。例如，法律可以设定各种行政处罚，《证券法》第233条规定了“证券市场禁入”，这是证券市场特有的一种行政处罚形式。另外，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚；地方性行政法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚；国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定；地方政府规章也具有行政处罚设定权。各种行政处罚对行政相对人权益的影响程度不同，差异很大，严厉程度也不同，小到警告、几元罚款，大到几千万、几亿元的罚款和限制人身自由的处罚。因此，行政处罚的种类不同、严厉程度不同，要求采用的证明标准就应当有所不同。
其次，行政处罚具有程序多样性。《行政处罚法》规定了三类行政处罚程序，即简易程序、一般程序和听证程序。这三类程序的适用范围不同，对调查、审查和决定的要求也不同。一般程序是行政处罚的标准程序，它由调查、审查和决定三大部分的程序制度组成。行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。调查终结，行政机关必须对已经取得的证据和调查结果进行核查，根据不同情况，分别作出行政处罚决定。简易程序是将一般程序的调查、审查和决定这三个大的程序环节简化在“当场”这个短时间内，省略其中的部分环节，是由行政执法人员当场作出处罚决定的程序。适用简易程序必须符合法律规定的如下要件：违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告。听证程序是在一定条件下添加到一般程序中的一项特别程序，是指在做出行政处罚决定前由行政机关组织的、并在听证主持人的主持下举行的、有调查取证人员和作为拟定行政处罚对象的当事人以及其他利害关系人参加的特别程序。听证程序是导入了部分辩论、质证等司法程序要素的行政程序，是由行政机关进行的具有一定司法性质的行政程序。听证程序不适用于所有的行政处罚案件，而只适用于对行政相对人的权益影响重大的案件。根据《行政处罚法》第42条的规定，行政处罚听证程序的适用范围限于责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定。这三类行政处罚程序的适用范围不同，对调查、审查和决定的程序要求也不同，对行政相对人的权益影响程度也不同，因此，采用的证明标准也应当有所区别。
三、必须兼顾行政效率原则和合法性原则
行政机关在行使其职能时必须遵循行政效率原则，要力争以尽可能快的速度、尽可能少的时间、尽可能少的人员、尽可能低的经济耗费，办尽可能多的事，取得尽可能大的社会效益和经济效益。如果证明标准定的太高，必然降低办案效率。行政处罚的行政性，决定了行政处罚证明标准必须遵守行政效率原则，因此，行政处罚的证明标准从总体上讲不宜定的太高。但是，证券行政处罚一般直接影响到行政相对人的权益，如果证明标准太低，将降低对行政机关在行政程序中作出行政决定收集证据的要求，不利于保护行政相对人的合法权益。因此，从总体上讲，行政处罚证明标准的确定必须与合法性原则及实体法的目的相一致，行政处罚的证明标准不能定得太低，应当适度，只有这样才能符合法治国家的要求，才能有利于促进行政机关依法行政，才能有利于保护处以弱者地位的行政相对人的合法权益。
四、证券行政处罚具有特殊性，证明难度较大
证明难易程度也是确定证明标准应当考虑的重要因素。一般而言，取证难度大的，则应确定较低的证明标准；取证难得较小的，则应确定较高的证明标准。我国实行行政机关依职权调查原则，在证券行政处罚中，证券监管机关必须依职权调查取证，承担证明责任。证券市场的违法违规行为一般具有专业性强、技术性高、隐蔽性深的特点，有时收集证据具有相当大的困难。此外，我国证券监管机关的调查权也有限。在确定证券行政处罚证明标准时，必须考虑到证券行政处罚的特殊性。证券行政处罚证明标准应当具有一定的灵活性，总体上不宜实行太高的证明标准，对于调查取证困难的案件，可以确定较低的证明标准；而对于取证较容易的案件，则可以确定较高的证明标准。
五、必须考虑到与行政诉讼的相关证明标准保持一致
从《行政诉讼法》的一系列规定来看，人民法院对行政机关认定的案件事实并不是只对合法性进行审查，而是对行政机关认定案件事实进行全面审查。该法第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。该法第32条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。该法第34条规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。此外，该法第35条还规定，在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。以上这些规定都赋予人民法院在行政诉讼程序中对案件事实的调查、核实的权力。因此，在确定行政处罚证明标准时，必须考虑与行政诉讼的相关证明标准保持一致。如果行政机关对案件事实的证明标准与行政诉讼的相关证明标准不一致，低于行政诉讼标准，那么，在行政诉讼中行政机关就存在败诉的可能。
证券行政处罚证明
标准的类型及等级
借鉴国内外证明标准研究成果，依据最高人民法院的相关司法解释及其立法思路，结合证券行政处罚案件的实际情况，我们建议，证券行政处罚证明标准可以借鉴英美法系证明标准，从盖然性的角度设立证明标准类型，并将证券行政处罚证明标准分为三个等级。
一、从盖然性的角度设立证明标准类型
当今世界上证明标准模式主要有两种：一是大陆法系证明标准模式；二是英美法系证明标准模式。两大法系证明标准的类型和等级划分是不一样的。以德国为代表的大陆法系国家，按照心证证明度将证明标准分为三种类型：信服、疏明和表见证明。信服（Ueberzeugung），是指法官对案件事实[7]的完全确信。完全确信的基础既不是优势的可能性，也不是绝对的确定性，而是指法官作出裁决时没有合理怀疑。信服是严格证明，适用于实体[8]事实证明。疏明（Glaubhaftmachung），是指法官确信当事人主张的事实具有相当的可能性。疏明是自由证明，主[9]要用于解决程序性问题。表见证明[10]（Anscheinsbeweis），是指依据普遍的经验法则，以已知的事实为基础进而推定未知的事实，被推定的事实则可视为基本证明的事实。表见证明是法律推断，是一种事实推定，从严格意义上讲，它不是证明标准，而是通过判例确立的证明方法，主要适用于[11]“过错”和“因果关系”的认定。以美国为代表的英美法系国家，从盖然性的角度设立证明标准，将证[12]明标准分为不同的等级。美国证据法将证明的程度分为九等：第一等是绝对确定，由于认识论的限制，认为这一标准无法达到，因此无论出于任何法律目的均无这样的要求；第二等是排除合理怀疑，为刑事案件做出定罪裁决所要求，也是诉讼证明的最高标准；第三等是清楚和有说服力的证据，某些司法机关在死刑案件中当拒绝保释时以及做出某些民事判决时有这样的要求；第四等是优势证据，是做出民事判决以及肯定刑事辩护时的要求；第五等是合理根据，适用于签发令状、无证逮捕和搜查、提起大陪审团书和检察官书、撤销缓刑和假释以及公民扭送等；第六等是有理由的相信，适用于“拦截和搜身”；第七等是有理由的怀疑，足以将被告宣告无罪；第八等是怀疑，可以开始侦查；第九等是无线索，不足以采取任何法律行为。
两大法系的证明标准各有特点。大陆法系实行职权原则，因此，其诉讼证明重在调查证据的程序，而在证据判断和事实认定上则强调以经验法则和理论法为指导。英美法系实行陪审裁判及当事人主义，其诉讼证明重在证据能力，因而以证据规则对证据能力加以限制，以细致发达的证明标准理论引导心证自由。二战结束以来，两大法系的交流和融合不断加强。德国证明标准模式虽然没有改变，但德国法学界和司法界在对证明标准进行解释时，往往从盖然性角度解释信服、疏明和表见证明。可以说，德国的证明标准理论和实践已在一定程度上受到英美法系证明标准的影响。英美法系细致发达的证明标准理论越来越受到世界许多国家的重视。
近年来，我国法学界针对证明标准立法提出了许多方案。从这些方案来看，大部分学者都是借鉴英美法系证明标准理论，从盖然性的角度设立证明标准及其等级。我国司法实践也在证明标准的改革探索中进行了很多的尝试，从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（送审稿）来看，最高人民法院也是从盖然性的角度设立证明标准及其等级，例如，对民事诉讼规定了优势证明标准，对行政诉讼曾经拟定了排除合理怀疑证明标准、明显优势证明标准和优势证明标准。综合考虑以上因素，笔者认为，我们可以借鉴英美法系证明标准模式，从盖然性的角度设立证明标准类型。
二、证券行政处罚证明标准分为三个等级
根据证券行政处罚案件的实际情况，可以将证券行政处罚证明标准分为三个等级，即：最大程度的盖然性证明标准、高度盖然性证明标准和优势盖然性证明标准。为了与最高人民法院对证明标准的表述方式保持一致，上述三个等级的证明标准分别采用排除合理怀疑证明标准、明显优势证明标准和优势证明标准的表述方式。
1。排除合理怀疑证明标准：是指指审理人员在自身知识和经验的基础上，遵循职业道德、逻辑法则和经验法则，对所有证据进行综合分析和判断后，在心证上达到对案件事实确信无疑、杜绝了其他的可能性、不可能作出其他合理的结论的程度。该标准也称[13]“最大程度的盖然性证明标准”，就盖然性而言，排除合理怀疑应是几近于确实的盖然性程度。
2。明显优势证明标准：是指审理人员在自身知识和经验的基础上，遵循职业道德、逻辑法则和经验法则，对所有证据进行综合分析和判断后，在心证上达到确信案件事实的真实性明显大于不真实性的程度。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（送审稿）在起草说明中，将该标准规定为行政诉讼的基本证明标准。有的学者认为，“明显优势证明标准”实际上是“清楚的和有说服力的标准”的替代说法，考虑到后一种表述不符合我国的表述和思维习惯，不好理解，况且明显优势证明标准与优势证明标准本来就是证明程度的高低的差异，使用“明显”二字足[15]以把二者区分开来。明显优势证明标准，也称“高度盖然性证明标准”，就盖然性而言，明显优势证明，应该达到高度盖然性程度，如用百分比来比喻性说明的话，明显优势证明标准的优势或盖然性程度应当是80％左右。
3。优势证明标准：是指审理人员在自身知识和经验的基础上，遵循职业道德、逻辑法则和经验法则，对所有证据进行综合分析和判断后，在心证上达到确信案件事实的真实性大于不真实性的程度。该证明标准也称“优势盖然性证明标准”或称“证据力较优势的证明标准”，就盖然性而言，优势证明所达到的盖然性程度要低于明显优势证明标准，如用百分比来比喻性说明的话，优势证明标准的优势或盖然性程度应当是高于50%。
证券行政处罚证明标准的应用根据证券行政处罚案件类型多样的实际，借鉴通行的做法，考虑证券行政处罚案件的取证难度和对当事人权益的影响大小程度等因素，对证券行政处罚证明标准的应用作如下规定：以明显优势证明标准作为基本证明标准，以优势证明标准和排除合理怀疑证明标准作为补充。
一、以明显优势证明标准作为证券行政处罚的基本证明标准
这种证明标准充分体现了证券行政处罚的特色。首先，证券行政处罚从根本上讲是一种行政行为，行政性质决定了证券行政处罚要符合行政效率原则的要求，而且证券违法行为专业性强、隐蔽性深、技术含量高，有时取证具有相当大的难度，证券监管部门的调查权也有限，因此，从总体上讲，证券行政处罚不宜采用太高的证明标准。其次，证券行政处罚是对行政相对人的制裁措施，是一种剥夺行政相对人的权利或增加其义务的行为，它不同于行政许可、行政裁决和行政强制等其他行政行为，因此，从总体上讲，行政处罚又不宜采用太低的证明标准。刑事诉讼通行的是排除合理怀疑标准，民事诉讼通行的是优势证明标准，行政诉讼和行政行为介于两者之间，其要求低于刑事诉讼而高于民事诉讼，应该适用明显优势证明标准。此外，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（送审稿）也曾规定，行政诉讼应以明显优势证明标准认定案件事实。因此，以明显优势证明标准作为我国证券行政处罚的基本证明标准，既符合我国证券行政处罚的实际情况，也与最高人民法院关于行政诉讼证明标准的立法思路保持一致。
二、以优势证明标准和排除合理怀疑证明标准作为补充
有些证券违法案件，案情简单、事实清楚、处罚较轻，为提高办案效率，从科学和合理的角度考虑，此类案件的行政处罚证明标准应当与一般证券违法案件有所不同，应当适用比一般案件低一级的证明标准，即优势证明标准。对当事人作下列行政处罚[17]的，应当适用优势证明标准：（1）对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款的；（2）对当事人处以警告的；（3）对当事人处以通报批评的；（4）对当事人在一定范围内予以告戒或谴责的。
有些证券违法案件，案情复杂、社会影响大、处罚较重，对行政相对人人身财产权益有重大影响，因此，对证券监管机关应当有更高的证明要求，应当适用排除合理怀疑证明标准。对当事人作下列行政处罚的，应当适用排除合理怀疑证明标准：（1）市场禁入；（2）责令停业整顿；（3）取消证券业务许可、取消证券从业人员资格；（4）取消证券上市交易资格；（5）对个人处以罚款或者没收违法所得30万元以上；（6）对单位处以罚款或者没收违法所得1000万元以上；（7）中国证监会行政处罚委员会认为应当适用排除合理怀疑证明标准的其他情况。
三、关于程序性事实的证明标准问题
在证券行政处罚程序中，程序性事实是指证券监督管理机关实施行政处罚时应当符合的法定程序条件以及必须完成的一系列程序。目前，法学界和证券界对程序性事实是否需要证明还存在争议。有人持肯定的观点，有人持否定的观点。在持肯定观点者中，对程序性事实适用何种证明标准的问题也没有统一的认识。笔者认为，在证券行政处罚程序中，程序性事实是重要的证明对象，但其证明应当适用较低的标准。
1。程序性事实是证券行政处罚程序的证明对象。首先，这是正当行政程序原则的要求。正当行政程序原则是行政程序的一项基本原则。在证券行政处罚程序中，证券监管机关必须依此原则公正地实施程序。行政程序的公正是实体公正的重要保障，行政程序的违法则必然导致对实体公正的侵害，因此，必须将程序性事实纳入证明对象范围。其次，有些程序是案件审理的必经阶段。例如，在案件审理中，当事人提出某行政处罚委员会成员应当回避，那么，该行政处罚委员会成员是否与本案有利害关系即是需要举证加以证明的事项。第三，这是行政复议和行政诉讼制度的要求。行政复议和行政诉讼制度均要求行政程序符合法律的规定，并要求行政机关提供证据证明行政行为的程序合法，受“有证在先原则”的约束，这种证明在行政处罚程序中就应当完成，即在行政处罚程序中证券监管机关就应当有证据证明其程序合法。因此，程序性事实是证券行政处罚程序的证明对象。根据《行政处罚法》和中国证监会的有关规定以及行政执法实践，证券行政处罚程序性事实主要包括：（1）告知作出行政处罚决定依据和告知当事人依法享有权利的事实；（2）听取当事人陈述和申辩的事实；（3）依法进行听证的事实；（4）关于回避的事实；（5）对当事人提出的事实、理由或者证据进行复核的事实；（6）未超过追究期限的事实；（7）其他程序性事实。
2。证券行政处罚程序性事实的证明标准。行政处罚中的实体法事实涉及剥夺行政相对人的权利或增加其义务，而程序法事实一般来说只是解决案件审理中的程序性问题，其性质不像实体法事实那样严重。为了审理工作能够及时、顺利进行，程序性事实应当采用较低的证明标准。一般而言，审理人员对某一案件的程序性事实或对当事人主张的事实形成的心证程度应当达到优势盖然性的程度，即证券行政处罚程序性事实应当适用优势证明标准。
注释
[1]江伟：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年1月第1版，第410页。
[2]徐继敏：《行政证据通论》，法律出版社，2004年7月第1版，第102页。
[3]参见江伟：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，中国人民大学出版社，2004年1月第1版，第410－411页。参见高家伟、邵明、王万华：《证据法原理》，中国人民大学出版社2004年5月第1版，第343页。
[4]参见江伟：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，中国人民大学出版社，2004年1月第1版，第418－424页。
[5]参见毕玉谦、郑旭、刘善春：《中国证据法草案（建议稿及论证）》，法律出版社，2003年7月第1版，第48－50页，第781－834页。
[6]高家伟、邵明、王万华：《证据法原理》，中国人民大学出版社，2004年5月第1版，第142－149页。
[7]“法官的个人确信是指他的个人确认，这种确认必须依据明智推理，建立在对证据结果之完全、充分、无相互矛盾地使用之上”。参见李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，1995年4月第1版，第17页。
[8]Glaubhaftmachung又译为“释明”、“稀明”。
[9]在行政诉讼中，在特定情形下，通过法律的特别规定或者行政法院的解释，也可以适用疏明标准。
[10]又译为“表见证据”，或译为“表面证明”、“表面证据”；德国法学界又称之为“BeweisdeserstenAnscheins”，字面含义为“表面看起来成立的证据”。
[11]对于该证明方法，联邦最高法院通过多次判例，形成以下原则：（1）表见证明只在典型事件的过程方面才予以考虑；并且依照普遍的经验法则相关事实情况能指示特定原因；（2）在任何情况下都不允许为了以单纯的推测填补举证空白这一目的而使用表见证明；（3）表见证明不构成证明责任倒置。
[12]尽管英美法学者以“排除合理怀疑”、“优势证据”等作为对具体证明标准的表述，但排除一定程度的合理怀疑，是形成一定程度内心确信的必要条件，换句话说，要形成一定程度的内心确信，就必须排除一定程度的合理怀疑。因此，英美法学者的这一表述，是对内心确信的另一面的表述，英美法的证明标准同样也是内心确信。参见刘金友：《证据法学》，中国政法大学出版社，2003年5月第1版，第241页。
[13]徐继敏：《行政证据通论》，法律出版社，2004年7月版，第104页。
[14]该证明标准，原指一方当事人提供的证据具有明显优于另一方的证据力的证明标准，考虑到我国行政处罚程序实行职权原则，以原表述方式不能清楚和准确地表述行政处罚中明显优势证明标准的定义，因此，笔者对明显优势证明标准重新作了定义。
[15]参见孔祥俊：《最高人民法院<关于行政诉讼证据若干问题的规定>的理解与适用》，中国人民公安大学出版社，2002年版，第275页。
