[关键词]行政处罚行政强制措施暂扣机动车行驶证
为防治机动车排气污染，保护和改善大气环境，保障人体健康，促进社会、环境、经济的协调发展，广州市正紧锣密鼓修订地方性法规《广州市机动车排气污染防治规定》。提交广州市人大常委会第一次审议的《广州市机动车排气污染防治规定》（修订草案修改建议稿）第三十三条规定：“在道路上行驶的在用机动车排气不符合国家和地方规定的在用机动车污染物排放标准的，由公安机关暂扣机动车行驶证，环境保护行政主管部门责令限期维修合格。”对于该条条文规定的暂扣行驶证的法律性质，大家看法不一，观点有异，争论焦点主要在于该种因排污超标而暂扣机动车行驶证的行为到底属于行政处罚抑或属于行政强制措施。下文，将结合相关资料，对这一焦点问题进行剖析，力争得出客观、准确的结论。
一、行政处罚和行政强制措施的概念和性质
行政处罚具有以下几种本质属性：其一，行政处罚的主体是行政主体，实施行政处罚必须符合法定原则，必须依据法定权限；其二，行政违法性是产生行政处罚的前提，行政处罚是针对违反行政法律规范的行为作出的；其三，行政处罚是行政主体对行政相对人的一种惩罚，具有制裁性；其四，行政处罚是行政主体对行政相对人权利的处分，而不是临时限制，因而具有处分性；其五，行政处罚的直接目的是对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯；其六，行政处罚的对象是违反行政法律规范但尚未构成犯罪的行政相对人。
与行政处罚的情形不同，人们对于行政强制措施概念的理解存在较大差异，观点不一。这主要体现在行政强制措施与行政强制执行的关系问题上。但大多数学者认为，行政强制措施与行政强制执行应相互独立，两者是并列关系。这种观点认为，行政强制措施与行政强制执行最根本的区别在于：前者是特定的行政主体，出于维持社会管理秩序的需要，预防或制止危害社会事件的发生，针对行政相对人的人身、行为、财产或其他权益所作出的限权性的强制行为；后者是指因行政相对人逾期不履行行政处理决定，有关国家机关对其采取强制手段，迫使其履行该义务的具体行政行为。目前，这种观点为大多数学者论著认可，事实上已逐渐成为通论。
2005年首次提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国行政强制法（草案）》（以下简称行政强制法草案）对行政强制措施的概念进行了明确说明，其第二条规定：“本法所称行政强制是指行政强制措施和和行政强制执行。行政强制措施是指行政机关在实施行政管理的过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人或其他组织的财产实施暂时性控制的措施。行政强制执行是指行政机关或者由行政机关申请人民法院，对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制其履行义务的行为。”这种规定，肯定了前文所述第三种观点，认为行政强制措施与行政强制执行是并列关系，二者共同组成行政强制制度，同时，它还在立法层面上揭示了行政强制措施的概念，这对于我们统一对行政强制措施的内涵、外延的认识具有重要的作用。在此，需要着重说明的是，依照《法制日报》刊登的《行政强制法草案审议实录》，全国人大常委会组成人员和列席人员在对行政强制法草案审议的过程中，并未对行政强制法草案第二条的规定提出任何意见。由此，可以推断，草案第二条的规定将在该法最终定稿通过时在很大程度上得以保留，该条确立的“行政强制法”既要规范“行政强制措施”也要约束“行政强制执行”的立法思路，以及揭示的相关概念，将不大可能发生重大、实质性的修改。
从上述学界的通论以及行政强制法草案的规定中，我们可以认为，行政强制措施具有以下几种法律属性：其一，行政强制措施具有强制性，虽然任何具体行政行为作为体现国家意志的公法行为都具有强制性，但行政强制措施相对于其他具体行政行为具有更强和更直接的强制性。其二，行政强制措施具有非制裁性，它不是以制裁违法作为直接目的，而是以实现某一行政目标为直接目的。其三，行政强制措施是限权而非处分行为，它只是限制行政相对人对权利的行使，而没有剥夺行政相对人对权利的拥有。其四，行政强制措施具有临时性，它只是对一种权利的临时约束，而不是对这种权利的永久、最终处分。其五，行政强制措施不以存在违法行为作为前提，它可以针对违法的当事人作出，也可针对合法的当事人作出，如卫生行政机关对患有流行性传染病的人，采取强制隔离和治疗措施。
二、将因排污超标而暂扣机动车行驶证定性为行政强制措施更为恰当
前文之所以讨论行政处罚、行政强制措施的概念及本质属性，主要是为了全面、深入理解这两个概念的内涵，从而有助于我们判断这两个概念的外延所指，判断暂扣机动车行驶证到底属于何种范畴。本人认为，基于以下诸多理由，将因排污超标而暂扣机动车行驶证定性为行政强制措施较之定性为行政处罚，更为恰当。
第一，从是否一定存在违法行为分析
行政处罚必须存在违法行为这一前提，行政强制措施无此前提要求，它可以针对违法行为作出，也可以针对合法行为作出。如在强制许可中，专利局并不是因为专利权人有违法行为才强制许可他人使用其专利，而是出于国家紧急情况或社会公共利益的迫切需要而实施。在暂扣行驶证的情形中，机动车排污不达标并非一定是违法行为，如不达标是行政相对人废弃、闲置控污设备等行为造成的，则是违法行为，但如不达标是机动车在合理、正常使用年限内由于部分零部件老化所致，则不能认定为违法行为，行政相对人不可能时刻检查机器，他并不存在主观过错，若无主观过错，自然难以认定为违法行为。这也正如全国人大法工委办公室在《关于上路行驶的机动车排气污染超标能否设定行政处罚有关问题的意见》中所称，“考虑到引起机动车排放超标的情况比较复杂，并非都是因车主的违法、过错行为所致……”
由于排污不达标可能是违法行为、合法行为所致，因此如将暂扣机动车行驶证认定为行政处罚，会违反行政处罚必须针对违法行为而作出这一客观要求。
第二，从是否具有制裁性分析
行政处罚是行政主体对违反有关行政管理法律规范的行政相对人的一种惩罚，其直接目的是惩罚，具有行政制裁性。处罚实施，目的即已达到。行政强制措施具有非制裁性，它不是以制裁违法作为直接目的，而是以实现某一行政目标为直接目的，督促行政相对人履行其本应当履行的义务。在排污超标的情形中，暂扣行驶证的直接目的并非惩罚、制裁行政相对人，而是督促、控制行政相对人将机动车维修合格，使之排污达标。
第三，从属于中间行为抑或最终行为分析
行政处罚是一种最终行为，它的作出，表明该行政违法案件已被处理完毕。行政强制措施是一种中间行为，它是为保证最终行政行为的作出所采取的一种临时性措施，它没有达到对事件最终处理完毕的状态。暂扣行驶证并不表示处理完毕，并非暂扣一定期限后，机动车便可不经任何维修处理重新上路行驶。它只是一种临时，最终处理行为有待暂扣行驶证后机动车维修治理情况而定，或者归还行驶证允许重新上路，或者报废机动车吊销行驶证等。
第四，从处分权利抑或限制权利分析
行政处罚是对行政相对人权利的最终处分，行政强制措施是对行政相对人权利的一种临时限制。例如，公安机关依据《道路交通法》第九十一条的规定对饮酒后驾驶机动车的行政相对人，处暂扣一个月的机动车驾驶证，属于一种行政处罚，因为它完全剥夺了行政相对人在确定期限一个月内的驾驶资格，是对行政相对人在一个月期限内的驾驶资格的最终处分。而在排污超标情形中，暂扣行驶证并非对超标车辆于一个确定的期限内上路行驶的资格的最终处分，它只是暂时限制机动车上路行驶的资格，一经维修治理机动车排污达标，该车即可上路行驶。
第五，从变更解除的程序分析
行政处罚是对实施了行政违法行为尚未构成犯罪的人的最终处理结果，不论原有义务是否已履行，非经法定程序任何人不得改变。行政强制措施则是为实现行政目的服务的，只要行政相对人放弃或停止对社会秩序的危害，履行法定义务，符合停止适用的条件，行政强制措施即可解除。在因排污超标而暂扣行驶证的情形中，只要行政相对人采取措施使得车辆排污达标，履行了机动车排污符合规定标准的义务后，该车便可取回行驶证重新上路行驶。
第六，从《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定分析
《中华人民共和国道路交通安全法》第八条规定：“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。”第九条第二款规定：“公安机关交通管理部门应当自取得申请之日起五个工作日内完成机动车登记审查工作，对符合前款规定条件的，应当发放机动车登记证书、号牌和行驶证；对不符合前款规定条件的，应当向申请人说明不予登记的理由。”依据这些规定，可以认为，公安机关交通管理部门办理机动车初始登记，是一种行政许可行为，机动车只有经过初始登记，领取了行驶证，方具备正式上路行驶的资格。因而，机动车行驶证在法律性质上是一种许可证；相应地，暂扣机动车行驶证属于一种暂扣许可证的行为。
由于《行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类第（五）项为“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”，那么，是否可依此项规定将暂扣机动车行驶证认定为行政处罚呢？本人认为，尽管《行政处罚法》规定的行政处罚种类中有暂扣许可证，但不能因此认为所有暂扣许可证的行为都属于行政处罚。这是一个逻辑推理的问题。正如《行政处罚法》规定的行政处罚种类中有警告，但警告不一定就是行政处罚，它可以是行政处分；《行政处罚法》规定的行政处罚种类中有罚款，但罚款不一定就是行政处罚，它可以是人民法院对妨害诉讼的人采取的强制措施等。在此，本人觉得有必要不厌其烦地引用行政法学者的论述，“在《中华人民共和国行政处罚法》制定之前，我们把‘吊销证照’看成是行政处罚，把‘暂扣证照’理所当然地看成是行政强制措施；但在该法制定以后，由于该法第8条第（五）项把‘暂扣证照’列入行政处罚的种类之中，又使人们把所有的‘暂扣证照’不加区分地列入‘行政处罚’的范围之内。这两个错误的‘极端’表明：我们对区分行政处罚与行政强制措施之间的理论标准是不清晰的。”1基于以上分析，本人持有这么一种观点：以《行政处罚法》对行政处罚种类的规定为由，将暂扣行驶证认定为行政处罚，理由并不充分。
第七，从行政强制法草案的规定分析
行政强制法草案第十条规定：“行政强制措施的方式有：（一）对公民人身自由的暂时性限制；（二）对场所、设施或者财物的查封；（三）对财物的扣押；（四）对存款、汇款、有价证券等的冻结；（五）强行进入住宅；（六）法律规定的其他行政强制措施。”这条条文没有明文规定“暂扣许可证”属于行政强制措施的方式。但是，是否可以据此认为暂扣许可证不是行政强制措施，并进而认定暂扣机动车行驶证不是行政强制措施呢？对此，本人认为，尚不能得出此种结论。或许，暂扣许可证已为草案第十条第（三）项“对财物的扣押”所包含，或者为兜底条款第十条第（六）项“法律规定的其他行政强制措施”所涵括。
第八，从部门规章的规定分析
1996年12月20日公安部公布的《交通民警道路执勤执法规则》第十条规定：“公安交通管理部门及其交通民警对外地过境的机动车驾驶员处以罚款处罚，并需在当地代收银行缴纳罚款的，可以暂扣其驾驶证或者行驶证。处以五十元以下罚款处罚的，可以由交通民警开据暂扣凭证；处以超过五十元罚款处罚的，由县级以上公安交通管理部门负责人在交通民警开据的暂扣凭证上签署意见并签名或者盖章。机动车驾驶员缴款后，应当立即发还所扣证件。其他情况不得随意采用暂扣机动车及其驾驶证、行驶证、号牌或者滞留车辆的行政强制措施。”在这里，暂扣行驶证无疑是一种行政强制措施，它旨在督促机动车驾驶员缴纳罚款。
第九，从最高人民法院的司法解释分析
1994年1月13日，最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》「法行复字（1993）第5号认为：“国务院的《中华人民共和国道路管理条例》没有规定公路行政管理部门对拖缴、逃缴公路规费的单位和个人可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施。而辽宁省人民政府的《关于加强公路养路费征收稽查工作通告》第六条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。”在这一具有司法解释效力的函件中，最高人民法院虽不认为公路行政管理部门可以扣留行车证（行驶证），但肯定了扣留行车证（行驶证）可以是一种行政强制措施。
第十，从全国人大法工委办公室的有关文件分析
一、行政处罚和行政强制的区别和联系
1、行政处罚与行政强制的共同点。
行政处罚与行政强制的共同点都是因当事人不履行法定义务所引起的，但当事人不履行法定义务有两种情况，一种是，此法定义务非履行不可，由此引起行政强制执行，如纳税，当事人不履行纳税义务的，必须强迫当事人履行；另一种情况是，此义务已不可能再履行，故只能给予行政处罚，使其记取教训，以后必须履行义务。如违反交通规则，闯红灯，事后只能予以罚款，使其以后遵守交通规则，不可能强制执行。www.133229.coM
2、行政处罚与行政强制的区别
行政处罚和行政强制都是针对违反行政法上规定的义务而采取的行政行为，二者具有承接关系。再相对方拒不接受行政处罚时，行政机关可以强制其履行。但二者仍有本质的区别表现在：
（1）性质不同。行政处罚是在行政管理相对方违反法律规定的前提下，行政机关为其设定新的义务，直接影响相对方的实体权利义务的行为，本质上属于制裁性法律责任。而行政强制以行政管理相对人拒不履行行政决定或法律规定的义务为前提，不添加新的义务，只是强制相对人履行原定的义务。
（2）目的不同。行政处罚的目的在于制裁相对人违反法律规定义务的行为，其着在于对“过去”违反行为的惩罚；行政强制执行的目的在于督促义务人履行义务，其着眼点在于对“将来”义务内容的实现。
（3）原则不同。行政强制执行中的执行罚，与行政处罚中的罚款相类似，但二者有本质区别。行政处罚的目的在于惩戒，因而处罚一般是一次性的，除非另有理由，对同一违法行为不得以同一事实和理由施以两次以上的处罚，即适用“一事不再罚”原则。而执行罚则不同，执行罚的目的在于强迫义务人履行义务，如义务人受执行罚后仍不执行，可再施执行罚，直到履行义务为止。
二、我国目前在行政处罚和行政强制中存在的问题
1、执罚机关庞杂、职能交叉现象严重。
在现行《行政处罚法》中，虽然单设了专门一章对行政处罚的实施机关作了规定，但对现行的执罚机关混乱的现状并没有从根本上予以改变，一些原先从事执罚职能的不合法组织通过规章委托，又变相的取得了执罚权，从过去的不确定法律地位摇身一变又成为合法的执罚组织。据统计，我国约80%的法律、90%的地方性法规和全部行政法规、规章都设立了行政处罚权，由此产生了数量庞杂的执罚部门，具体有公安、海关、工商、税务、卫生、质量技术监督、烟草、医药、盐业、农业、林政、交通、路政、渔政、海事、教育、民政、邮政、电信等等诸多部门，执罚队伍过多过滥，造成大盖帽满天飞，老百姓形容为“几十顶大盖帽，管着一顶破草帽”。由于执罚队伍庞杂，不可避免的造成职能交叉、重叠。对某些违法行为，由于执法风险大，利益小，导致执罚部门互相推诿、踢皮球；对某些含金量高的违法行为，执罚部门又相互争权，竞相处罚。同时，由于执罚部门过多，又在某些部门形成执法人员数量不足的形象，执罚活动靠搞突击执罚、联合执法来完成执法任务，以应付上级的检查。
我国法律虽然规定国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但因为该法律条款非强制性条款，每个执罚部门必然片面强调自身职能的重要性和专业性，肯定不愿轻易得将自己的执罚权交由其他部门行使，这样，执罚部门庞杂的现象就不可能从根本上得到改变。而且随着法律、法规和规章的不断增加，一些新的执罚部门就会不断出现，执罚队伍将更加混乱。
2、行政机关和法院的强制执行权划分不清。
由于立法的原因，目前我国行政机关和法院在行政强制执行权限的划分问题上缺乏统一标准和界线。一方面，很多行政机关因没有法定强制执行权而不得不申请法院强制执行，大量的申请执行案件不仅影响了行政效率而且也增加了法院负担；另一方面，由于法院对于行政机关申请强制执行的案件通常采用形式审查而不进行实质审查，使得很多申请执行案的审查流于形式，法院成了行政机关的执行工具。更有甚者，行政机关与法院“联手”设立派出法庭，巡回法庭等机构，法院出名义，行政机关出钱出办公设施，共同强制执行，以至于划分不清哪些是行政职能，哪些是司法职能。据报载，有的法庭派员直接参与抓计划生育，收缴“超生”罚款；有的参与“三提五统”兑现，直接“催粮收款”，还有的应有关部分之邀，为其收缴欠费等，个别干警在受到阻力或指责时，甚至动用警具，违法乱施强制措施。这些现象说明，把所有行政行为的执行权归诸法院显然是一种简单化的处理办法，不仅难以保障行政行为执行的公正与效率，而且也与法院专事司法、居中裁判的地位不符。同样，行政机关自行强制所有决定的设想有违行政权与执行权相分离，强制执行须取得法律特别授权。
3、行政执行手段不完整，程序不健全。
现行体制下，行政机关强制执行手段并不完整，缺乏应有的力度和威慑力。表现在，享有自行强制执行权的行政机关对拒不执行行政决定的情况往往力不从心，难以达到迫使相对人履行义务的目的。例如《行政处罚法》规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以每日按罚款数额的3%加处罚款。如果没有其他强制措施相辅助，仅凭此种执行罚是无法迫使相对人履行义务的。此外，诸如没收违法所得，没收非法财物等行政处罚及其他行政行为如何执行，则找不到相应措施。再如《兵役法》规定对拒不履行服兵役义务的，县级人民政府有权强制其履行兵役义务，至于如何强制则没有任何具体的措施和手段。再如《土地法》对违法占地的行为规定了责令其退还土地、限期拆除地上建筑的强制执行手段，但遇有拒不履行的，行政机关本身并无任何有效的强制执行手段。不享有自行强制执行权的机关执行起来就更为艰难，由于没有法律授权，所有行政决定的执行都须申请法院，以至于一些数额较小，又无争议的罚款没收处罚或责令停止违法行为的处罚在法院欠拖不决，难以得到及时执行，个别法院也借机收取执行费，或与行政机关"联手"执行，造成很坏影响。目前，法律对行政强制执行手段的规定也不统一，有些行政行为的执行，只有直接强制手段，而无间接强制手段，有些相反，只有间接强制手段，却无直接强制手段。而法院按照民事诉讼法规定的执行程序对行政决定的执行也存在诸多难题，与法院的判决、裁定"执行难"一样，同样难以达到迫使相对人及时全面履行义务的目的[6].
由于目前真正规范行政强制执行措施的立法，所以现实生活中因行政机关滥施强制措施引发的争议迅速增多，法院也难以判断行政强制执行措施程序的合法性。特别是对于法院依行政机关申请执行的案件，由于缺乏明确的法定程序，实践中的做法非常混乱。不仅发挥不了法院监督行政决定合法性的作用，而且很容易形成"扯皮"现象，降低行政管理效率。由此可见，行政强制执行手段的缺乏与力度不够、程序欠缺是行政强制执行的大问题，有必要通过统一立法加以解决[7].
三、如何完善行政处罚和行政强制制度
我们知道，行政执法体制必须符合国家权力分工制衡与协作的原则要求，必须体现国家意志的唯一性、强制性和有效性。我国目前的政府机构改革虽然蕴含着较为深刻的制度创新思想与举措，但仍是一种过渡性的改革，其直接目的不过是在于解决目前较为突出的矛盾，具有头痛医头，脚痛医脚的性质，而缺乏前瞻性与预防性。法律体制改革必须具有前瞻性，行政处罚体制改革也同样如此。是体制改革迁就于行政处罚现状，还是行政处罚改革适应时代的发展，确实是一个值得考虑问题。我们应该借鉴包括西方法制社会在内的所有人类文明成果，结合我国实际，与世俱进，建立一套新的能够适应现代法制社会要求的行政处罚体制，而不是修修补补，应付了事。
1、将现有执罚部门适当集中，仅赋予其当场行政处罚权和一般程序调查权、行政处罚建议权。
除公安、海关、税务部门外，其他部门执法权全部合并，统一交由各级人民政府行使。根据我国宪法和各级人民政府组织法的规定，各级人民政府是国家行政机关，享有包括行政执法权在内的国家行政权力。但实际上各级政府的执法权力都分散到政府的各部门手中，造成部门林立，权力分散。行政处罚体制改革就是要还完整行政权与政府。将行政处罚案件调查权与决定权分离，是按照行政权与司法权分工原则，将行政处罚决定权从现有行政权力中剥离出来。
考虑到目前违法行为大部分属于性质轻微的状况，可以授权行政机关行使相对人没有异议的当场处罚权，但仅限于案件事实简单清楚，不需要另行调查取证，仅处以警告或一定数额以下的罚款的行政处罚。除此之外，行政机关只能依法对违法行为进行行政调查，并提出行政处罚建议。
2、完善程序第一，将行政处罚、行政强制措施的一般程序分别加以规定。
行政强制的一般程序，应当主要包括采取行政强制前的报请批准的程序；行政机关首长的决定程序、公告的告知程序；执行前的督促程序以及特别严厉措施采取前的听证程序等。另外，法律要规定行政机关采取行政强制时的情况、条件限定；必要的期限要求等。对违法嫌疑行为采取行政强制的程序，与进行日常行政管理需要采取行政强制的程序，分别加以规定。在一些法律和法规中在规定行政强制措施时，没有将对违法嫌疑行为的行政强制与进行日常行政管理需要采取的行政强制区分开，在实施中就容易出现问题。如有的地方性法规规定，“查处违法案件时，可以进入生产、经营和储存场所”，可以“采用录音、录像等手段”，可以“查阅、复制有关的票据、帐簿等文件资料”，可以对“违法工具及有关物品，采取封存、扣押措施”。企业如果拒绝这种行政检查，后果非常严重。法律对预防性的或属于日常行政管理的检查措施，没有程序性的控制和制约的规定，能否保证不被滥用？所以，应规定，行政机关在日常管理中需要检查的，应当事先通知相对人。
3、完善救济制度
行政处罚和行政强制有可能造成公民法人人身财产权利重大损害，故分清执行权限，严格行政机关与法院的责任，并为不当侵害提供有效救济是关键的一环。凡行政机关采取强制措施造成损害的，行政机关必须承担责任，受害人有权对之提起行政诉讼及国家赔偿。凡行政机关起诉至法院由法院采取强制措施的，应由法院负责，对法院作出的执行裁定或追究刑事责任的判决可以上诉，对法院采取的司法强制措施可以申请异议。对法院违法采取强制措施或执行措施造成损害的，受害人有权依法请求国家赔偿。
四、我国行政处罚和行政强制的立法思想 1、我国《行政处罚法》存在的缺陷
（1）听证程序方面的缺陷
听证是指有关国家机关在作出不利于当事人的决定时必须听取当事人的意见，其方式可以是书面或者口头的单独征求意见，也可以是由有关国家机关公开举行的听证会。《行政处罚法》首次确立了听证制度，被誉为我国立法领域中的一个重大突破。受处罚人可以充分利用这一程序上的权利，切实行使陈述权、申辩权，并要求行政机关履行说明理由、听取意见等方面的义务。这对加强行政处罚活动中的民主化、公开化，保证行政处罚的公正性与合理性，督促行政机关依法实施行政处罚，减少行政处罚诉讼的数量，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，具有很重要的意义。但是，由于《行政处罚法》有关听证程序的规定还比较原则，在实施过程中至少存在着如下几个问题：
首先，《行政处罚法》并没有赋予所有受处罚人听证的权利，只是给予责令停产停业、吊销许可证或者执照以及较大数额罚款等程度比较严重的行政处罚案件，受处罚人才享有要求听证的权利。显然，《行政处罚法》把行政拘留的行政处罚排除在听证范围之外。就听证的本质而言，一方面，它是法律为受处罚人设置了一个对自己不利指控的抗辩场所，体现了行政处罚中的民主原则、公开原则和相对人参与原则；另一方面，它是一种权力制约的程序机制，也是一种较行政复议、行政诉讼等事后监督手段更为有效的事中监督手段。行政拘留作为行政处罚中最严厉的处罚种类，理论上它属于典型的人身罚，理所当然应该赋予受处罚人有抗辩的权利和机会，以切实保障其人身权利不受侵犯。
其次，《行政处罚法》规定，公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权。行政机关必须充分听取当事人的意见，并且不得因当事人申辩而加重处罚。通常说来，对于受处罚人的违法行为，行政机关享有对事实和证据的判断权、法律依据的选择适用权和行政处罚的决定权。与此相适应，受处罚人则享有为自己的行为进行辩解的权利。可见，当事人的充分申辩权是听证程序的基本要求之一。为此，法律还规定了“当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人”等内容，但《行政处罚法》没有规定当事人或者其律师可否查阅或者复制调查人员的指控材料。如果当事人没有查阅案卷的权利，他们就不可能充分有效地行使申辩权，从而影响到行政处罚的合法性和适当性，不免使听证制度流于形式。
（2）简易程序中举证方面的缺陷
简易程序是针对违法事实确凿、处罚较轻的情况设置的。这种程序具有手续简单、效率较高以及执法人员当场给予处罚等特点。但确凿的违法事实也应当通过充分的证据来反映，而行政处罚的举证责任也只能由行政执法机关来承担。《行政处罚法》第三十五条规定：“当事人对当场作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。然而，一旦进入行政复议或者行政诉讼的程序，行政机关又如何举证？简易程序既没有规定案件调查人员与作出处罚决定的执法人员相分离，也没有明确要求执法人员一定不得少于两人。事实上，作出处罚决定的执法人员是融调查身份与决定身份于一体的，不仅如此，还将执法人员与案件的证人相混同，执法人员既是案件的处理人，同时也是案件的证人。那么，在别无其他证据的情况下，能否以单个的执法人员单方面的证言作为定案的根据？答案如果是肯定的，岂不是助长了个人擅断、扩大了自由裁量权运作的空间吗？由此来看，完善简易程序中举证方面的规定是十分必要的。
2、行政强制执行的立法构想
行政强制执行制度是一项重要的行政法制度，必须建立在统一的立法基础上。目前我国有关强制执行的立法极为分散不统一。有些立法规定了行政强制执行问题，有些却没有规定，即使规定了的，也十分不统一。行政诉讼法第66条 表明了一个原则，即法律规定行政机关可以自行强制执行的以外，其他行政行为的执行均需申请法院。很显然，这一原则性规定是远远不够的。因为法律以什么标准确定行政自行强制执行权？法律赋予行政机关哪些强制执行权？行政机关又如何实现自行强制执行权？法院对于行政机关的申请如何执行？责任由谁承担？是否所有行政行为都需要强制执行等问题，不一而足，要解决这一系列的问题，必须进行统一立法。
行政强制执行法应当采用的原则可以包括以下几项：
（1）依法强制原则
行政机关或司法机关采用强制手段迫使相对人履行义务，首先应取得法律的授权，既可以是统一行政强制执行法的授权，也可以是各单项法律的授权。其次，必须在法定权限范围内，依照法定的方式和程序实施行政强制。最后，行政机关对违反法律规定实施的行政强制必须承担法律责任，包括纠正违法行为，赔偿损失等责任。
（2）比例原则
比例原则是很多国家行政程序立法中采用的一个重要原则，我国行政强制执行法也应规定这项原则，具体内容包括：目的实现原则，即行政机关在强制过程中目的一旦实现，则应停止一切强制行为。最小侵害原则，即凡是有其他可供选择的行政强制手段，先用最轻的行政强制执行措施，避免给相对人造成的损失。实施行政强制措施应以必要为限，由轻到重依次进行，优先选用较轻的强制措施和间接强制措施。个人利益与公众利益均衡原则，行政机关在选择何种手段达到什么目的时，应考虑兼顾社会公众利益为个人利益。
（3）事先告诫原则
该原则要求行政机关采取直接强制措施前，必须预先告知当事人，并为其留有一定自我履行义务的期限，不得突然袭击。如在法国，“行政机关采取强制执行措施以前，除紧急情况以外，必须事先催告当事人履行义务。在当事人表示反抗或明显的恶意不履行时，才能采取强制执行措施。”德国行政执行法第13条也规定，行政机关“首先必须以一定方式对强制方式予以警告，之后允许确定和实施。”
（4）强制与教育相结合原则
行政强制执行不同于行政处罚，不以制裁为主要目的，以实现行政目的迫使当事人履行义务为目的。行政强制执行也不以采取强制措施为目的，其目的是敦促相对人履行义务。所以说服和教育相对人促使其履行义务是该制度的一项重要原则，但行政机关为了实现行政目的，仍需保留采取强制措施的最后权力。只有将强制与教育结合起来，才能够既保证行政权的实现，又维护相对人的合法权益。
制定行政强制法，早已列入全国人大常委会的立法规划。行政强制法的制定，是我国行政法制建设的一个新的标志，标志着中国的行政法制思想从注重管制到注重效益的转变，这是建设社会主义市场经济的必然趋势和必然结果。
结语
行政处罚和行政强制制度是国家行政管理活动中必不可少的制度，它对于保障法律法规的顺利实施，行政权力的有效运作乃至社会秩序、公共利益的维护都具有十分重要作用。该法律设置是否合理和必要，运行是否适当也直接关系到公民法人的基本权利。而现有的对行政处罚体制的改革和对行政强制的立法，由于涉及到行政权、司法权的重新分配，牵扯到许多部门的利益，肯定会有很大的阻力。但这应是我们今后改革的方向。我们应当先从理论上、思想上掀起一场大讨论，百家争鸣、百家齐放，使之更加完善，然后以法律的形式予以确立。只有断然废除一切不合理的体制，重新确立一套完善、科学的运作制度，才会使政府在管理社会和经济事务中发挥更大的作用。
参考数目与文献
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关键词：行政强制措施；行政处罚；滥用现状
中图分类号：DF34 文献标志码：A 文章编号：1673－291X(2009)05－0221－02
一、目前公安实践领域中对行政强制措施的认识存在的问题
(一)学理上对行政强制措施含义的理解
通常所言的“行政强制措施”在行政法学体系中指的是“行政强制”，是与“行政处罚”、“行政许可”、“行政征收”等居于同一层面上的具体行政行为。
1、行政强制措施的含义和特征。行政强制措施是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全的需要，对相对人的人身、财产采取紧急的即时性强制措施的具体行政行为的总称。
(1)行政强制措施的主体是作为行政主体的行政机关或法律法规授权的组织。适用行政强制措施的主体，应有严格的条件限制，都必须由法律、法规予以明确规定。行政机关或法律、法规授权的组织在其本身没有直接采取行政强制措施权力的情况下，它们可以依法申请人民法院实施强制。
(2)行政强制措施的对象是拒不履行行政法义务的行政相对人或危及社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全的行政相对人。行政强制措施并非适用所有违反行政法律规范的相对人，但相对人必须是违反了特定的法律、法规，符合适用行政强制措施的条件。
(3)行政强制措施的目的是保障法定义务的彻底实现或维护社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全。其目的多在于控制，一般不具有惩罚性。
(4)行政强制措施的法律性质是一种具有可诉性的具体行政行为。行政强制措施属单方行政行为，由行政主体单方面作出，无需相对方同意。但相对方不服行政强制措施，可以依法向人民法院提讼。
(二)公安行政强制措施的理论分类：
公安行政管理涉及治安秩序管理、出入境管理、户政管理、消防管理等方面的业务内容，这些管理业务都涉及行政强制，但本文重点谈治安秩序管理中的行政强制措施。
1、以其适用目的为标准，可将行政强制措施分为即时性强制措施和执行性强制措施。即时性强制措施简单地说就是在紧急的情况下法律赋予特定行政机关的一种紧急处置权。其目的在于预防某些情况的发生或者制止某种危害行为。即时性强制措施的主要特征是具有紧迫性，行政处理和执行同步，相对方必须无条件执行，即先执行后争讼，这一特征区别于行政强制执行。即时性强制措施包括强制带离现场、盘查、约束、扣留、收容审查，使用警械和武器等。
执行性强制措施，是指行政主体为了保证法律、法规、规章以及行政主体本身作出的行政决定所确定的行政相对方的义务的实现，采取一定的强制措施，迫使拒不履行相应义务的相对方履行义务或通过其他法定方式使相应义务得以实现。执行性强制措施包括查封、扣押、冻结、划拨、扣缴、抵缴等直接强制执行措施和代履行、执行罚等间接强制执行措施。
直接强制，是指在采用代执行、执行罚等间接手段不能达到执行目的，或无法采用间接手段时，执行主体可依法对义务人的人身或财产直接实施强制，迫使其履行义务或实现与履行义务相同状态的强制执行方法。直接强制是一种实力较强的强制方式，因此其运用在不违背现行立法规定之外，还必须坚持一定的合理度。
代履行，又叫代执行，是指义务人不履行法律、法规等规定的或者行政行为所确定的可代替作为义务，由行政强制执行机关或第三人代为履行，并向义务人征收必要费用的行政强制执行方法。
执行罚是指有关行政主体在相对人逾期拒不履行法定义务时，对相对人处以财产上新的制裁，以迫使相对人自觉履行法定义务的行政强制执行方式。执行罚是多数国家均采用的一种强制执行手段。
2、以其调整的内容为标准，可将行政强制措施分为人身方面的强制措施、财产方面的强制措施和对经营活动(行为)方面的强制措施。
对人身方面的强制措施包括：责令严加管教、责令严加看管和治疗、约束、责令不得进入体育场馆观看同类比赛、强制带离现场、责令停止活动立即疏散、收容教育、收容审查、强制戒毒、强制性教育措施(劳动教养)、强制传唤等。对财产方面的强制措施包括：查封、冻结、扣押、划拨、扣缴、收缴、追缴、强制铲除等。对经营活动方面的强制措施包括：责令改正、取缔。
(三)法理上对行政强制措施的定位
具体行政行为的种类繁多，理论上的归纳一般包括如下：行政征收、行政许可、行政确认、行政监督、行政处罚、行政强制、行政给付、行政奖励、行政裁决。
行政强制措施在一定情况下是独立的具体行政行为，如预防性、制止性的行政强制措施大多数如此。但在多数情况下，行政强制措施是从属性的具体行政行为，如执行性的行政强制措施大多数是从属性的具体行政行为。另外，个别的行政强制措施既可以是独立的具体行政行为，也可能成为从属性的具体行政行为，如盘问、收审等。
有学者认为，行政机关申请人民法院强制执行不属于行政强制的范畴，而应属于司法强制。也有有学者认为行政机关申请人民法院强制执行，实质上是行政权的延伸，故应归人行政强制的范畴。
(四)实践中对行政强制措施的认识误区
通过调查发现，实践中很多人搞不清什么是行政强制措施，行政处罚与行政强制措施不分。实际上，行政处罚与行政强制措施的区别主要体现这些方面：
1、性质不同。行政处罚是对行政违法行为的事后制裁，是一种最终的处理结果，非经法定程序任何人不得改变。而行政强制措施是行政执法过程中的重要手段和保障，它既不是最终的处理行为，也不是制裁，适用过程中只要达到行政目的，行政强制措施即可解除。
2、目的不同。行政处罚的主要目的是为了惩戒行政违法行为，使行为人承担一定的法律责任，以教育其遵守法律。行政强制措施的目的是为了预防或制止违法行为的发生或继续，以及促使被强制人履行法定义务。
3、法律后果不同。行政处罚是为了最终制裁相对方的违法行为，因而在处罚内容上主要表现为课以或增加相对方的义务。行政强制措施的适用是为了保障行政执法的目的得以实现，其本身不给相对方课以或增加义务。
4、适用的频率不同。行政处罚适用一事不再罚的原则，即一事一罚或一次性处罚，不能对同一事多次进行处罚。行政强制措施可以适用一次，特殊情况下也可以对同一相对方持续适用，直至达到行政目的。
5、诉讼结果不完全相同。行政强制措施是羁束的行政行
为，诉讼中对违法或适用不当的，人民法院只能判决撤消。部分行政处罚行为是自由裁量的行政行为，对其中显失公正的，人民法院可以判决变更。
此外，二者实施的对象也不尽相同。行政处罚的对象是违法的行为人，而行政强制措施的对象不一定是违法的。
二、公安实践中运用行政强制措施存在的滥用现状问题分析
(一)滥用现状问题之―――程序问题。这一问题的主要表现是不严格依照法定程序实施行政强制措施，或者实施行政强制措施不规范、任意实施。造成此类问题的主要原因有二，一是立法滞后，立法不健全，关于行政强制措施的法律依据过于分散。二是程序意识差，权力意识太强。
行政强制措施的一般程序，是指实施各类行政强制措施都应遵循的程序规定。如行政主体实施行政强制措施应给予相对人陈述和申辩的机会；除当场采取行政强制措施外，事前须经行政主体负责人批准，然后，由两名以上行政执法人员实施等等。在对财物实施查封、扣押时，行政人必须出示执法身份证件，并当场交付当事人查封、扣押决定书。当场实施查封、扣押的，应当当场交付当事人查封、扣押清单，并应当在规定时间内补办查封、扣押决定书，送达当事人。行政机关发现当事人的财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。
冻结存款应当由特别法规定的行政主体作出决定，并且不得委托其他行政机关或者组织作出该决定。行政主体冻结存款应当书面通知金融机构。
(二)滥用现状问题之二――比例原则的问题。现代行政法面临的一个核心问题是如何将国家权力(包括警察权)的行使保持在适度、必要的限度之内，特别是在法律不得不给执法者留有相当的自由空间之时，如何才能保证强制权的行使是适度的，不会为目的而不择手段，不会采取总成本高于总利益的行为。在大陆法中，这项任务是通过对手段与目的之间关系的衡量来实现的，也就是借助比例原则来进行有效的控制。
关键词：行政强制法 价格行政 行政强制措施 行政强制执行
《行政强制法》已于2012年1月1日实施，这是继行政处罚法、行政许可法之后又一部规范行政行为的重大立法。该法通过一系列制度设计来寻求“限权与赋权的平衡”，其所确立的基本原则和制度架构也必将对行政执法产生深刻影响。就价格行政执法而言，如何尽快转变执法观念，提高依法行政能力，做到行政强制规范化，是一个迫切需要解决的问题。
价格执法的主要行政强制
（一）行政强制措施
《行政强制法》将行政强制措施界定为“行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”；对照法律的严格界定，当前价格行政执法中的行政强制措施有：
暂停相关营业。《中华人民共和国价格法》第三十四条第（三）项：政府价格主管部门进行价格监督检查时，可以行使下列职权：（三）检查与价格违法行为有关的财物，必要时可以责令当事人暂停相关营业。同时，《价格违法行为行政处罚规定》第十三条第一款也有类似规定。
责令停业整顿。《价格法》第三十九条“经营者不执行政府指导价、政府定价以及法定的价格干预措施、紧急措施的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处以罚款；情节严重的，责令停业整顿”。
责令暂停销售、听候检查。《反不正当竞争法》第十七条第一款第三项“检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物”。
查封、扣押相关证据。《中华人民共和国反垄断法》第三十九条“反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施：……（四）查封、扣押相关证据……采取前款规定的措施，应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告，并经批准”。
临时集中定价权限、部分或者全面冻结价格。《中华人民共和国价格法》第三十一条“当市场价格总水平出现剧烈波动等异常状态时，国务院可以在全国范围内或者部分区域内采取临时集中定价权限、部分或者全面冻结价格的紧急措施”。
暂扣其《收费许可证》。《收费许可证管理办法》第十七条“收费单位有涂改、转借《收费许可证》行为的，价格主管部门可暂扣或吊销其《收费许可证》”。
（二）行政强制执行
《行政强制法》将行政强制执行界定为“行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为”。 在价格行政执法中，行政强制执行的方式主要有以下几项：加处罚款。《价格违法行为行政处罚规定》第十七条：逾期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款；逾期不缴纳违法所得的，每日按违法所得数额的2%加处罚款，恢复原状。《中华人民共和国反垄断法》第四十八条“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款”。
《行政强制法》对价格行政执法的影响
（一）部分行政强制措施面临失效
在行政强制未统一立法前，行政强制设定权的“乱”成为行政强制“滥”的源头。基于此，《行政强制法》对行政强制的设定权严格限制。《行政强制法》第十条、第十一条规定：行政强制措施由法律设定；行政法规可设定除限制公民人身自由和冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施；地方性法规可设定查封场所、设施或者财物和扣押财物的行政强制措施；法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。规定界定了法律、行政法规和地方法规的行政强制措施设定权，排除了规章及以下规范性文件的行政强制措施设定权。目前，在价格行政管理领域，现行有效的部门规章尚有50余部，各地还有一定数量的地方规章和不具有规章效力的规范性文件，其中有的设定了行政强制措施，这些相关条款因与行政强制法冲突而面临失效。
（二） 滞纳金金额不得超出原罚款金额
作为行政强制执行的措施，滞纳金的作用在于威慑当事人，以促使当事人尽快履行义务。但是，这种设计有个临界点，超过这个临界点就起不到督促的作用。《行政强制法》第四十五条规定“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款，但加处罚款的数额不得超出金钱给付义务的数额”。从而将这一临界点设定为滞纳金的数额与罚款本金数额相等，具有其合理性、实效性和可执行性，督促金钱给付义务全面、真正、和谐地履行（王丽丽，2007）。要求价格执法机关在执法过程中，应履行告知和催告的义务，给当事人一个纠错的机会；并主动执法，及时发现并清查违规现象，定期将欠费及处罚情况告知当事人。
一、取缔的概念和特点
“取缔”，“取”的本义为取消，“缔”的本义为连接。在《辞海》中“取缔”解释为“明令取消或禁止”，在《现代汉语词典》中“取缔”解释为“禁止，取消”的意思。行政法理论上的“取缔”是指执法机关依照法定权限和程序采取有效措施终止未依法取得许可（批准、核准和登记）的行政相对人擅自从事的有关生产、经营及其他活动或者合法主体从事的法律禁止的活动而采取的行政处理行为。
《无照经营查处取缔办法》（国务院370号令）是对“取缔”这一行政行为提得最响、最明确的一部法规，也没有对“取缔”进行明确的解释，但在第9条中规定：县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营的行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：（一）责令停止相关经营活动；（二）向与无照经营有关的单位和个人调查、了解有关情况；（三）进入无照经营场所实施现场检查；（四）查阅、复制、查封、扣押与无照经营有关的合同、票据、帐簿或其他资料；（五）查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物；（六）查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。
综上所述，笔者认为卫生法律法规中“取缔”的概念是县级以上地方人民政府卫生行政部门依照法定权限和程序，通过责令停止经营活动、查封、扣押违反法律法规当事人的物品、经营场所等行政手段，以达到取消或禁止公民、法人或其他组织从事违反国家法律、法规、规章规定行为的具体行政行为。由此可以看出，卫生行政执法中的取缔应具有以下特点：①行使“取缔”的主体是县级以上地方人民政府卫生行政部门；②行使“取缔”对象是违反卫生法律、法规、规章规定的当事人；③行使“取缔”的具体行政行为是责令停止相关经营活动，查封、扣押用于从事相关经营活动的物品或经营场所；④行使“取缔”最终达到取消或禁止当事人从事违法活动的能力或行为。
二、取缔在现实卫生行政执法中的理解和应用
由于对“取缔”没有进行明确的定义和解释，致使不同的行政执法部门在现实的执法活动中，对“取缔”的理解和应用也不同，主要表现有以下三种形式。
（一）认为取缔是一种强制措施
行政强制措施是指行政机关在行使行政管理过程中，依法对公民人身自由进行暂时性的限制，或者对公民、法人或其他组织的财产实行暂时性的控制措施。这种观点主张，行政机关在日常的行政执法检查或巡查中，如遇到违反法律法规的行为依法需要进行取缔的，往往就是对其涉及违法行为的财物（包括标志、牌匾等）进行查扣，对从事违法行为的场所进行查封，并向社会公告。
认为“取缔”是一种强制措施的理由主要有如下三个方面：①《中华人民共和国行政处罚法》第8条设定的警告、罚款等七项行政处罚种类中，无“取缔”这一种类；②1998年12月8日，卫生部在《关于〈医疗机构管理条例〉执行中有关问题的批复》中指出“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构或非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用《行政处罚法》第42条关于听证的规定。《食品卫生法》及其他卫生法律法规中涉及非法生产经营等予以取缔的，请参照本批复执行”；③《〈中华人民共和国建筑法〉释义》、《〈中华人民共和国药品管理法〉释义与适用指南》中均将取缔确定为一种行政强制措施。
（二）认为“取缔”是一种行政处罚
“行政处罚”在《中华人民共和国行政处罚法》中，没有给予十分明确的定义，但该法第3条规定：“公民、法人或其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”。这种观点主张，卫生行政部门在实施“取缔”时，按照《行政处罚法》规定的程序，进行调查取证，做出行政处罚决定，告知当事人应享有的各项权利和法律义务，当事人在法定期限内不履行“取缔”行政处罚的，由卫生行政部门申请人民法院强制执行。
认为“取缔”是一种行政处罚的的理由主要有如下三个方面：①无论是《传染病防治法》、《执业医师法》、《献血法》还是《乡村医生从业管理条例》、《护士条例》等法律法规，均将“取缔”列入法律责任一章，并和“没收违法所得”、“没收药品、器械”、“罚款”等行政处罚种类并列；②“取缔”的结果就是扣押财物、查封场所、取消或剥夺管理相对人的财产使用权和从事某种经营活动的能力，它和责令停产停业、吊销执业许可证等行政处罚如出一辙；③无论是非法采集血液或组织他人出卖血液，未经批准擅自开办医疗机构或非医师行医的，还是未经注册在村医疗卫生机构从事医疗活动的，均属于违反卫生行政管理秩序的行为，按照《传染病防治法》、《执业医师法》、《乡村医生从业管理条例》等法律法规的规定，由县级以上地方人民政府卫生行政部门予以取缔的行政行为，符合《行政处罚法》第3条的规定。
（三）认为“取缔”是兼“行政强制措施”、“行政处罚”于一起的综合性行政行为
持这种观点的学者主张，〔1〕取缔要采用行政指导、行政命令、行政强制、行政处罚等多种方法，取缔可以表现为多种具体的行政行为的一种或其综合。“实践中的行政机关根据法律法规的规定，对违法行为进行取缔时，应当通过行政处罚、行政强制措施和行政强制执行等手段共同完成”。行政执法机关在实施“取缔”时，往往是强取、强拆、强封、强收，穷尽各种行政措施，来达到取消或禁止某种经营活动或某种能力的目的。
各项卫生法律、法规其立法宗旨均是为了保护公民的健康权益，各级卫生行政部门在日常监督检查中，发现当事人违反法律、法规的规定，如不立即停业，其违法行为随时有伤及公民身体健康的可能。卫生行政部门此时在履行“取缔”责任时，必须要采取卫生行政强制措施，扣押其从事非法活动的物品，禁止其继续从事非法活动，并告知群众，自觉抵制此非法行为。同时启动行政处罚程序，进行调查取证，制做现场检查笔录、询问笔录，录制音像资料，提取相关物证（如处方、采血、诊疗器械、账簿、进药票据等），做出行政处罚决定，如当事人不履行处罚决定，申请法院强制执行。
三、对取缔不同的理解和应用，在现实卫生行政执法中存在的问题
由于国家司法机关和卫生部对“取缔”没有一个十分清楚的规定，导致在现实的卫生行政执法中，不同的卫生行政部门、卫生执法人员，对“取缔”的理解不同，表现的具体行政行为也就不同，使不同当事人同一的违法行为，在不同的地区，承担的法律责任不同，难以体现法律的严肃性、公平、公正性。
（一）认为“取缔”是卫生行政强制措施的卫生行政部门，在现实的卫生行政执法过程中会出现以下三方面的问题。
首先，卫生执法机关在实施“取缔”这一法律行为时，在查扣药品、医疗器械等物品，查封诊疗、采供血场所，实际上就是“取消”了当事人从事诊疗活动和采供血的这种能力，和《行政处罚法》中的停产停业同属能力罚的范畴，应当适用《行政处罚法》中的听证程序和一般程序。但卫生执法机构在实施“取缔”时，认为“取缔”是一种行政强制措施而不是行政处罚，向当事人不出具也无法出具强制措施文书，当事人知情权、陈述权、申辩权、听证和等权利被当场剥夺，而且扣押药品和医疗器械等物品和查封经营场所等行为无明确的法律依据，卫生行政执法部门“取缔”的行政强制措施面临被行政复议或而陷入被动。
其次，卫生行政执法部门只是一个行政机关，没有限制人身自由的权力，也没有相关强制警械，公安机关近几年也不愿介入行政机关日常执法工作，使实施“取缔”强制措施缺乏保障，往往在对非法医疗机构、采供血机构的药品、医疗器械等物品进行扣押时会出现当事人阻挠、暴力对抗和一些，使卫生执法机关和执法人员陷入被动，甚至威胁执法人员人身安全，使“取缔”行政强制措施难以实施。
最后，对违法行为先行采取“取缔”行政强制措施，往往会打草惊蛇，使违法当事人有了思想准备，在“取缔”后，卫生执法机关对违法当事人进行调查取证时，违法当事人会编织各种理由和借口，逃避、对抗调查取证，还会托关系、找熟人干预调查取证，使行政处罚难以进行和实施，违法行为得不到有效惩处。
（二）认为“取缔”是综合性具体行政行为的，在现实卫生行政执法中会出现以下三方面的问题。
首先，实施“取缔”时，使用何种“卫生行政执法文书”。如取缔未经批准擅自设立医疗机构或非医师执业的，对扣押的医疗机构牌匾、标志、广告牌、药品、医疗器械等物品，卫生执法机关应当向当事人出具何种“卫生行政执法文书”，如使用“卫生行政强制决定书”，控制只是一个暂时的手段，那么按法定的程序，最终还要在法定期限内对以上物品解除控制，再次进行处分，还要进入行政处罚程序，将涉案的物品连同非法所得进行没收。这样使“取缔”这一行政行为过于繁琐。如不使用“卫生行政控制决定书”，《卫生行政执法文书规范》中则再无其他合适文书可用。
其次，在实施“取缔”这一行政行为，扣押物品、查封场所时，如当事人阻挠、暴力抗法，扣押物品和查封场所无法实施时，卫生行政执法部门再进行调查取证实施行政处罚的可能性极小，申请法院强制执行也无理由和根据，使“取缔”法律责任难以落实，违法当事人将会逃脱法律的制裁。
最后在实施“取缔”时，无论是行政强制措施，还是行政处罚，均是具体的行政行为，应属《中华人民共和国行政诉讼法》的受案范围，卫生执法机关在实施具体行政行为时，应严格遵守国家的各顶法律法规，才能保证行政行为的合法性和公平、公正性，将“取缔”作为“穷尽综合性的行政行为”，在实施时，无论是在执法程序上，还是在适用法律上，均缺乏准确的法律依据，容易侵犯公民、法人或其他组织的合法权益，易形成行政诉讼和上访案件，与构建合谐社会、维护社会稳定不相适应。
四、笔者对取缔性质的基本观点
要在卫生行政执法中正确适用“取缔”，就必须准确把握各项法律法规的立法精神和法律法规设置“取缔”的目的，无论是《传染病防治法》、《献血法》对非法采集血液或组织他人卖血的行为进行取缔，还是《执业医师法》、《乡村医生从业管理条例》、《护士条例》对未经批准擅自开办医疗机构、非医师执业或者未经注册从事医疗活动、护士工作的行为进行取缔，其目的是规范卫生秩序的管理，惩处违反法律法规的行为，保障公民的身体健康。所以在卫生行政执法过程中，必须严格遵守《行政处罚法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》等规范、监督行政机关行使行政职权的基本法，在保护公民身体健康的同时，还要保护公民、法人和其他组织的合法权益。权衡利弊得失，笔者认为，在履行各项卫生法律法规中“取缔”这一法律责任时，应将“取缔”做为一种行政处罚，严格按照《行政处罚法》的规定实施，理由如下：①《行政处罚法》在设置行政处罚种类中，虽没有明确的设置“取缔”这一种类，但在第8条明确规定：行政处罚种类还有“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。“取缔”就是《执业医师法》等六部法律、法规所规定的，应当属《行政处罚法》设置的行政处罚的一个种类。②《执业医师法》第39条，《传染病防治法》第70条，《献血法》第18条，《乡村医生从业管理条例》第42条，在法律责任中，均将“取缔”和“没收非法所得以及药品、医疗器械”、“罚款”等行政处罚种类并列，再次说明“取缔”应属一种行政处罚。③实施“取缔”时，无论是扣押物品、查封场所，还是向社会公告违法行为，均是卫生行政执法部门依照相关法律、法规，剥夺当事人的财产权和从事某种活动的能力，是对当事人违法行为的一种惩处，符合《行政处罚法》第3条的规定，“取缔”应属《行政处罚法》规范和约束的行政行为。
五、如何在卫生行政执法中正确适用取缔
“取缔”是行政处罚，在卫生行政执法过程中要正确地运用“取缔”，还需要贯彻执行相关的法律法规，并配套运用其他行政措施。
2009年6月1日实施的《中国华人民共和国食品安全法》第84条，对违反该法“未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的”，没有延续《食品卫生法》第42条对这一违法行为采取的“取缔”措施，但保留了“没收违法所得”和“罚款”等行政措施，说明“取缔”这个较为含混的行政行为，在实际执法活动中操作难度较大。在执法过程中，要谨慎适用“取缔”。发现违反相关卫生法律法规行为适用“取缔”时，应当立即启动行政处罚一般程序，进行调查、取证，制做现场检查笔录、询问笔录、采集证人证言和音像资料、人证和物证，案件调查终结后，及时做出处理决定。慎重使用“取缔”。如确需适用“取缔”的，下发“卫生行政处罚决定书”，并付之实施。一般适合“取缔”的违法行为，行政管理相对人均无法出具法律、法规规定的合法证件，容易搜集其违法证据，花费时间和精力不会太多。
在下发“卫生行政处罚决定书”适用“取缔”时，一定要严格按照《行政处罚法》和《卫生行政处罚程序》的一般程序和听证程序的规定实施，书面告知当事人享有的陈述权、申辩权、听证权、行政复议权和行政诉讼权，充分尊重当事人的权利，耐心、细致地倾听当事人对行政处罚的意见，如发现行政处罚中有违反程序和适用法律不当时，及时纠正，尽量避免形成行政复议或诉讼，更不能因不当行政行为引发。
我国现行的环境行政处罚种类大多规定在环境法律法规的“法律责任”或“罚则”章节中，并根据是否与《行政处罚法》设定的处罚种类相同将其划分为一般环境行政处罚和特殊环境行政处罚。据笔者不完全统计，目前环境法律法规中至少设置有下列环境行政处罚种类(不含名称相同者)：警告；罚款；停止生产和使用；责令重新安装和使用；限期治理；责令停业和关闭；没收违法所得；责令拆除；没收设施；没收销毁；取消生产和进口配额；责令限期建设配套设施；责令退运该危险废物；责令进口者消除污染；责令搬迁、停业、关闭；责令停业治理；排除妨碍；收回海域使用；产品和包装物的强制回收；补种牧草，恢复植被；吊销采矿许可证；没收渔获物和违法所得；没收渔具；吊销捕捞许可证；责令停止破坏行为；限期恢复原状；取消批准文件；采取补救措施；责令停止建设；责令停止开垦；指定单位按照国家有关规定代为处置；征收滞纳金；交纳滞纳金；行政拘留等等。
上述当然并未穷尽所有由环境法律和行政法规设定的所谓“环境行政处罚”种类，但上述行为是否从性质上真的全都属于行政处罚？是否符合我国的《行政处罚法》设置的实体标准与程序标准？这样大量的环境行政处罚种类和方式的设置是否都符合环境管理的科学规律？是否达到了处罚设置的功能和目的？改变目前环境立法处罚种类设置的混乱和无效率，将对准确认定环境行政违法行为，保证环境行政处罚的准确适用，提高环境管理效率和效果有着重要意义。
2 界定环境行政处罚种类与其他行政行为
由于大量的环境立法并没能从行政法理上准确把握住行政处罚的内在特性，而一概在“罚则”或“法律责任”章目之下给予笼统规定，致使理论认识和环境执法都对环境行政处罚和其他行政行为的边界存在一定模糊性。如果环境行政机关作出的行为属于环境行政处罚，那么行政机关就必须遵循《行政处罚法》所规定的处罚法定、事先告知、举行听证等要求，如果进入行政诉讼，人民法院同样将按《行政处罚法》的标准来作合法性审查。如果行政机关作出的行为不属于行政处罚，而属于其他行政行为，那么它就受其他法的调整，如《行政许可法》或未来制定的《行政强制法》调整。因此首先界定环境行政处罚与非行政处罚之界限，不仅为行政法理问题，更关乎环境行政执法实践。
2. 1 环境行政处罚与行政强制措施
行政强制措施系指国家行政机关为了维护和实施行政管理秩序，预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，依照法律、法规规定，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行临时约束或处置的限权性强制行为。行政处罚与行政强制措施的主要区别在于：行政处罚是一种制裁性行为，而行政强制措施是一种保障性行为；行政处罚是一种最终处理的行为，而行政强制措施是临时性的程序行为。
根据这一界线，我们就会发现，在本文第一部分所初列的“环境行政处罚”形式中，有些则不属于“环境行政处罚”，而是“环境行政强制措施”。如《清洁生产促进法》第27条“产品和包装物的强制回收制度”；《固体废物污染防治法》第46条“指定单位按照国家有关规定代为处置”；《水污染防治法》第21条规定“在生活饮用水源受到严重污染，威胁供水安全等紧急情况下，环境保护部门应当报经同级人民政府批准，采取强制性的应急措施”等。
2. 2 环境行政处罚与环境行政执行罚
行政执行罚系指因当事人拒不履行已经生效的行政处理决定(包括行政处罚决定)，行政机关依法对其实施另一个处罚，以迫使当事人自觉履行，直到达到前一处理决定被履行时为止。从目的上说，行政处罚是旨在直接制裁一种违法，而行政执行罚是为了迫使当事人履行前一个处理决定而实施的保障性措施；从行为持续性上看，行政处罚是一次性的，而行政执行罚是持续性的；从行为性质上说，行政处罚属于“基础行为”，行政执行罚则属于“执行行为”，两种行为所处的行为范围领域是不同的；从被规制的法律上看，行政处罚受《行政处罚法》的调整，而行政执行罚则受将要制定的《行政强制法》的调整。
由此可以分析，本文第一题所列“征收滞纳金”“交纳滞纳金”从本质上属于行政执行罚，因为它们都是当事人因不履行前一行政法上义务而引起的后果。
2. 3 环境行政处罚与责令纠正违法
当发现当事人有违法情景时，行政机关在对他依法实施行政处罚时，同时有权利和责任责令当事人纠正违法，这是《行政处罚法》第23条所明文要求的。但是，实施行政处罚与责令纠正环境违法完全是两类不同的行为，彼此之间的主要区别在于：行政处罚是对违法行为人的一种制裁，而责令纠正违法是对违法状态的一种处理；行政处罚是对违法行为人的一种惩罚，而责令纠正违法是对违法现状的一种修复；从行为属性上讲，责令纠正违法是一种行政命令行为，不属于行政处罚行为。
鉴上，在本文中所列的“采取补救措施”“责令停止建设”“责令停止使用”“责令停止开垦”“排除妨碍”等均不属于环境行政处罚，而属“责令纠正违法”之行为范畴。在实践中，有的环境行政机关在《行政处罚决定书》中将责令纠正违法作为一种处罚的种类表达，则是错误的。
3 矫正环境行政处罚中罚款设置的泛化
我国每一部有关环境保护的法律、法规中几乎都有“罚款”这一行政处罚方式的规定。当然，罚款较之停产、停业和吊销许可证处罚对行为人的影响相对较小；但环境行政处罚中罚款设置泛化原因之一则是非正当化的立法取向(如增加部门收入)，加上有些罚款设置本身也不符合环境管理的科学规律，导致罚款设定低效益或者无效益，威慑功能受到限制，有必要给予矫正。
3. 1 矫正罚款设置中的非公正性
环境法律法规中虽设置了大量的“罚款”处罚方式，但细究之下，部分内容设置有待补充和完善。不妨举例说明：《排污费使用和管理条例》第21条规定：排污者未按照规定缴纳排污费的，由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门依据职权责令限期缴纳；逾期拒不缴纳的，应处缴纳排污费数额1倍以上3倍以下的罚款，并报经有批准权的人民政府批准，责令停产、停业整顿。但在实践过程中，违反排污收费行为的罚款数量是各不相同的，小到几百元钱，多至上万元，如果一概以罚款1～3倍而论，有时罚款数额差距则很大，易造成处罚不公正等现象的出现。这种情况下，应进一步明确罚款范围，可借鉴《刑法》的立法，将罚款范围分为几个层次，即对于逾期拒不缴纳排污费的，排污费数额在10万元以下的，处以应缴纳排污费数额2～3倍的罚款；排污费数额在10万元以上100万元以下的，处以应缴纳排污费数额1～2倍的罚款；排污费数额在100万元以上的，处以应缴纳排污费数额1倍的罚款，
3. 2 增强罚款设置的威慑性和代价性
环境立法中罚款设置的泛化和缺陷已经降低了罚款设置的威慑性和代价性，甚至罚款凭证成为行为人继续从事违法行为的合法通行证。如罚款设置存在的普遍现象是部分处罚的额度太低，一般罚款额在20万元以下。有的大型造纸企业治污设施每日运行费用在10万元左右，而法律规定的处罚额度仅10万元，企业宁愿受罚也不愿正常运转治理设施，违法成本低、守法成本高、执法成本更高，严重影响了执法力度。
对严重的环境违法行为和连续的环境违法行为应尽量避免轻易设置罚款，转而使用能力罚，可以选择适用责令停产停业或者暂扣许可证、执照的处罚，直接督促行为人改正违法行为，直至违法行为消除，这对于提高行政执法的实际效果具有重要意义。同时，为行为人适时恢复原来的行为或者资格、能力留有一定的余地，避免简单处以罚款所产生的罚款凭证成为行为人继续从事违法行为的合法通行证的情形。
4 完善行政处罚之间及与非行政处罚的关系
科学合理的行政处罚种类应当是让每一种处罚方式都能承担最符合其设置目的之职能而使环境行政处罚方式和非行政处罚方式形成系统性和协调性，这也是保证环境行政处罚有效运行的前置条件，从该角度出发，应对下列两个方面给予完善。
4. 1 设置“通报批评”这一申诫罚种类
我国《行政处罚法》第8条将行政处罚的种类列为七种，即：警告、罚款、没收违法所得或非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照、行政拘留、其他行政处罚，而“其他行政处罚”这一特殊的种类必须由法律和行政法规直接规定，显然“通报批评”未被列入《行政处罚法》第8条，也没有被环境法律、行政法规创设。但问题在于，在现实中却有不少行政法规以下的规范，如地方性法规，直接规定了“通报批评”或“在媒体上公开”等，如《河北省环境保护条例》第12条。
本文以为，从以下原因考虑可通过环境法律和行政法规设置这一申诫罚形式：(1)“警告”的处罚方式《行政处罚法》已将其列为第一种处罚种类，作为申诫罚与“通报批评”具有相同或雷同的处罚功能；(2)对当前部分地方立法对“通报批评”的“违法”创设也可通过上位环境法律法规的设置给予解决；(3)“通报批评”作为精神罚或者影响声誉罚，是环境行政机关向违法者发出警戒，申明其有违法行为，从而对违法者名誉、荣誉、信誉等施加影响。这种处罚方式对于纠正环境污染危害较小，或者初次环境违法行为具有适用价值。
4. 2 体现行政处罚现差别及与非行政处罚的连续
目前环境行政处罚种类之间地设置缺乏差别性，没有区分不同环境违法行为的个性，如几乎凡环境违法行为均不加以区别的设置了罚款。此外，一些非行政处罚方式，特别是责令停止违法行为，缺乏后续监督和处罚或设置连续性的处罚方式不当，如根据《环境保护法》第39条的规定，对逾期未完成治理任务的单位，可以罚款，或者责令停业关闭。该条设置的罚款方式并不科学，对于限期治理没有达标者给予罚款的后续处罚设置，显然又陷入为罚款而罚款的误区，难以体现出行政处罚的功能和效用。
5 保证环境行政处罚的权威和种类的统一
关键词：证据先行登记保存；行政强制措施；争议
《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时做出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”在《农业行政处罚程序规定》中，第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条也对证据先行登记保存进行了描述。
1证据先行登记保存的法律性质争议
1.1行政强制措施说
首先，“先行”二字的含义是行政机关在收集证据遇到法定紧急情况时，即证据可能灭失或者以后难以取得，对证据予以先行登记保存，以便日后按照法定的方式和程序使之成为法定证据形式。其次，“登记”主要是指对证据进行现场清点、登记造册。再次，“保存”是证据先行登记保存的内在本质和目的，行政相对人负有不得销毁或者转移的义务。《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第九条规定了强制措施的种类：限制公民人身自由，查封场所、设施或者财物，扣押财物，冻结存款、汇款，其他行政强制措施。第十八条规定了强制措施的程序。从立法层面上看，证据先行登记保存符合行政强制措施的保全性、暂时性、控制性特征，应当属于行政强制措施。《<中华人民共和国行政强制法>释义与案例》明确了《行政处罚法》第三十七条中的“登记保存”为行政强制措施，同时也明确了《中华人民共和国动物防疫法》（以下简称《动物防疫法》）中规定的发生动物疫病时对易感动物和动物产品采取的“隔离”“扑杀”“销毁”归为《行政强制法》第九条第五项“其他”行政强制措施。从司法实践层面上看，证据先行登记保存已为判例所实践，特别是新的《行政诉讼法》修改后，扩大了可诉行政行为的范围。
1.2程序性职权说
首先，在一般情况下，证据登记保存多发生在立案之后，依据《行政处罚法》和《农业行政处罚程序规定》的规定，“证据先行登记保存”设置在一般程序的调查取证环节中，行政机关可依职权行使。但是，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以在立案前，经负责人批准，即可对证据予以先行登记保存。其次，“登记”是对证据的现场清点、登记造册，是在证据可能灭失的情况下采取的紧急措施。再次，“保存”仅是对证据物理上的管理，侧重于保持原样，并不涉及对其实质内容的固定、分析、提取等，“保存”的证据需要后续做出必要的处理才能作为处罚依据。最后，关于登记保存后的处理。对先行登记保存的证据，应当在七日内作出下列处理决定，并告知当事人：（一）需要进行技术检验或者鉴定的，送交有关部门检验或者鉴定；（二）对依法应予没收的物品，依照法定程序处理；（三）对依法应当由有关部门处理的，移交有关部门；（四）为防止损害公共利益，需要销毁或者无害化处理的，依法进行处理；（五）不需要继续登记保存的，解除登记保存。程序职权说与行政强制措施说的主要区别在于对“保存”的理解，证据登记保存是行政处罚过程中的一项程序性职权措施，本身并不是具体行政行为，没有限制当事人对其财产的处置，这与法律赋予行政机关询问当事人的职权并无不同，而其施加给相对人的保管义务，也与当事人应当如实回答执法办案人员询问的义务没有本质区别。同时，在《农业行政处罚规定》中，并没有将证据先行登记保存制度明确定性为强制措施，从农业部行政立法的角度认为是程序性职权措施，且在农业行政处罚实务中，各地农业行政执法机关大多表示认同。根据《农业行政执法文书制作规范》的规定，证据先行登记保存明显区别于查封、扣押等已明确的行政强制措施，在证据先行登记保存文书格式中没有告知当事人的诉权。据此，从农业立法和农业执法实践可以看出，农业部采用了程序职权说。
2一线执法队伍可以采用程序职权说
一、我国道路交通安全行政强制措施形成过程
交通安全管理强制措施1955年公布的《城市交通规则》对交通违法行为视情节轻重规定了批评教育、给予警告、罚款、扣留驾驶执照、拘役处罚的行政处罚措施，当时并未形成行政强制的概念，1988年8月1日起施行的《中华人民共和国道路交通管理条例》直接对交通违法行为规定了处罚措施，也没有规定行政强制措施。2003年颁布并于2004年5月1日实施生效的《中华人民共和国道路交通安全法》开始做出了行政强制措施的规定。之后国务院出台的《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》（简称“道路交通安全法实施条例”），在废止1988年《中华人民共和国道路交通管理条例》的同时，也有相应的行政强制措施的规定。公安部2004年4月30日通过了《道路交通安全违法行为处理程序规定》（公安部令第69号）和《交通事故处理程序规定》（公安部令第70号），以部门规章的形式对《道路交通安全法》和《道路交通安全法实施条例》做出了细化执行的规定，后被2008年公安部颁布的《道路交通事故处理程序规定》（公安部令第104号）和《道路交通安全违法行为处理程序规定》（公安部令第105号）分别修改代替。目前我国交通安全管理领域实施生效的法律法规有：《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》、《道路交通事故处理程序规定》（公安部令第104号）和《道路交通安全违法行为处理程序规定》（公安部令第105号)。从法律位阶来看《道路交通安全法》属于法律，《道路交通安全法实施条例》属于行政法规，《道路交通事故处理程序规定》和《道路交通安全违法行为处理程序规定》属于部门规章。
二、道路交通安全行政强制措施的主要类型
目前，规定交通管理领域的主要强制手段的法律规章有：《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》、《道路交通事故处理程序规定》（公安部104号令）、《道路交通安全违法行为处理程序规定》（公安部105号令）。其中《道路交通安全法》规定了：交通管制(第四十条)、扣留机动车驾驶证(第二十四、一百一十条)、扣留车辆(第七十二、八十九、九十二、九十五、九十六、九十八条)、拖移机动车(第九十三条)、保护性约束(第九十一条)、收缴物品(第九十六、九十七、一百条)等行政强制措施，以及恢复原状(第一百零四条)、排除妨碍（第一百零六条)、加处罚款(滞纳金，第一百零九条)等行政强制执行。《道路交通安全法实施条例》规定了：强制撤离现场(第八十九条)、拖移机动车(第一百零四条)、检测体内酒精或国家管制的、品含量(第一百零五条)。《道路交通事故处理程序规定》（公安部104号令）规定了：强制撤离（第十六条）、扣留车辆（第二十八、三十四条）、扣押物品（第二十九条）。《道路交通安全违法行为处理程序规定》（公安部105号令）规定了：扣留车辆（第二十五条）、扣留机动车驾驶证（第二十九条）、拖移机动车（第三十一条）、检测体内酒精或国家管制的、品含量(第三十三条)、保护性约束（第三十三条）、收缴物品（第三十五、三十六、三十七条）、强制排除妨碍（第三十八条）、消除违法状态（第二十七条）、滞纳金（第五十二条）。
三、现行道路交通安全行政强制措施属性分析
（一）属于行政强制措施行为1.保护性约束。《道路交通安全法》和《治安管理处罚法》都对保护性约束进行了规定，《道路交通安全法》第九十一条和《治安管理处罚法》第十五条分别规定对于醉酒的人可以采取约束性保护，直至酒醒。约束性保护是一种强制措施，因为它针对的是醉酒者的自由，醉酒者虽然会意识模糊，如果认为醉酒者没有自由意志，那么其在醉酒状态下实施的行为就不具有可非难性，也就是醉酒者会因为没有自由意志而不负法律责任，这显然是不正确的，《刑法》规定醉酒者犯罪要承担刑事责任，《治安管理处罚法》也规定醉酒者违法要承担相应的责任，这也就是法律对醉酒者自由的肯定。因此保护性约束是针对的醉酒者人身自由的限制，属于《行政强制法》第九条规定的“限制公民人身自由”的强制措施。2.扣留机动车驾驶证。扣留机动车驾驶证是在行政强制法里没有规定的一种方式，但它具有强制性。首先，扣留机动车驾驶证针对的不是相对人的人身自由，也不是相对人的财产；其次，机动车驾驶证的价值在于它代表了一种许可资格，对机动车驾驶证的扣留是对相对人资格的限制。在驾驶证被扣留期间是不允许驾驶机动车的，对驾驶证的扣留是交通管理领域一种特有的行政强制措施。在相对人的违法行为被交通管理机关发现到作出行政处罚决定有一段时间差，在这段时间内应该对相对人的驾驶许可作出一定限制，因此对驾驶证的扣留在交通管理领域就显得不可或缺。扣留驾驶证并不是行政处罚，和暂扣驾驶证有根本区别。暂扣驾驶证是《行政处罚法》规定的行政处罚方式，扣留驾驶证是一种强制措施，扣留只是单纯的将相对人的驾驶证留置，是否处罚要到作出行政处罚决定才可以确定，即扣留驾驶证件的不一定会受到暂扣或者吊销驾驶证件的处罚，扣留只是对相对人的权利进行了限制，并没有使其权利受到减损或者消灭。因此，扣留驾驶证是一种强制措施，扣留驾驶证件由《道路交通安全法》规定，符合《行政强制法》第十条的规定，应当将扣留驾驶证件认为是《行政强制法》第九条规定的“其他行政强制措施”。3.扣留车辆。根据《行政强制法》第九条规定行政强制的种类包括扣押财物。扣留车辆是扣押财物的一种具体方式，所以，扣留车辆属于扣押财物的强制措施。（二）不是行政强制措施的行政措施1.交通管制。《人民警察法》第十五条规定，县级以上人民政府公安机关，为预防和制止严重危害社会治安秩序的行为，可以在一定的区域和时间，限制人员、车辆的通行或者停留，必要时可以实行交通管制。公安机关的人民警察依照前款规定，可以采取相应的交通管制措施。《道路交通安全法》第四十条规定，遇有自然灾害、恶劣气象条件或者重大交通事故等严重影响交通安全的情形，采取其他措施难以保证交通安全时，公安机关交通管理部门可以实行交通管制。交通管制是否属于行政强制措施以及交通管制的属性有待进一步讨论，但有的交通管制是由《警察法》和《道路交通安全法》设定的，即使交通管制属于行政强制措施，它的设定也是符合《行政强制法》的，因此交通管制的规定符合《行政强制法》精神。《道路交通安全法》、《人民警察法》分别规定了交通管制措施，不难看出交通管制有以下特点：首先，交通管制针对的是某一区域，不是某一具体的行政相对人，“在行为对象上，如果一个行政行为是针对特定的对象作出的，就是具体行政行为，如果一种行为是针对不确定对象作出的，那么它是抽象行政行为”[2]，因此交通管制不是具体行政行为；其次，交通管制的约束力是“往后性约束”，即在开始交通管制的一段时间内实施，“如果一个行政行为是适用以前的事项，它便是具体行政行为，如果一种行政行为是适用往后的事项，那它便是抽象行政行为”[2]P40；最后，“在行为的适用次数上，如果一种行政行为只适用一次，那么它就是具体的，如果一种行政行为可以反复适用，那它便是抽象的”[2]P40，显然交通管制是反复适用的，因为只要交通管制的行为不停止，对于指定区域交通管制可以反复适用于通过该区域的所有车辆或者行人。交通管制显然不是行政强制措施，行政强制首先是一种具体行政行为，交通管制不具备具体行政行为的特征，更不可能是行政强制措施。根据交通管制的特点，交通管制更应该被认定为一种抽象行政行为。2.强制撤离现场。不是行政强制措施也不是行政强制执行。强制撤离描述的是一种结果，而不是方式，换句话说就是强制撤离现场是要达到撤离现场的结果，至于方式并不是强制撤离现场关心的，公安交通管理机关可以根据具体情况采取法律规定的措施使相对人离开现场，可以是拖移机动车，也可以是代驾，还可以是扣留车辆。根据不同的强制撤离方式强制撤离现场就有了不同的性质。因此，强制撤离现场只是一种对结果目的的描述，既不是强制措施也不是强制执行。因为强制撤离不属于行政强制，所以不属于《行政强制法》规制的范围，不存在是否符合《行政强制法》的情况，只是强制撤离的手段根据其具体属性会受到《行政强制法》的约束。3.从现行法律规定角度来看，收缴并非行政处罚措施，也非行政强制措施。从字面理解收缴是对非法物品的占有的剥夺，更接近于行政强制措施，但从法律后果看，“收缴是一种处分，它与查封、扣押等限权不同，它不仅仅限制对象物的使用权，而是剥夺其所有权，对行政管理相对人的利益影响是一样的[3]。”因此，将收缴物品理解为一种行政处罚的执行措施更为合理、恰当。（三）行政强制执行措施1.拖移机动车。拖移车辆是强行将车辆由一地移动至另一地。是针对相对人拒不履行移车义务或者当事人不在现场的情形，是“采取一定的强制措施，迫使拒不履行相应义务的相对方履行义务或通过其他法定方式使相应义务得以实现”[4]的行为，应该认为是一种行政强制执行措施。2.恢复原状、排除妨碍、加处罚款或滞纳金。根据《行政强制法》第十二条规定，行政强制执行的方式包括加处罚款或者滞纳金以及排除妨碍、恢复原状，因此该三种措施是行政强制执行措施。（四）行政程序中的调查措施检测体内酒精或国家管制的、品含量。检测体内酒精或国家管制的、品含量是一种行政证据调查行为，检测体内酒精或药品含量其目的是得到一个参考量，为后续的行政行为提供依据，既不是对人身自由的限制，也不是对财产的限制，检测不是行政强制措施。因为强制检测不是强制措施，所以不属于《行政强制法》规制的行政手段，《行政强制法》的实施生效对其也没有影响。
四、道路交通安全行政强制措施与行政强制法的衔接
