论文摘要：部分法的划分具有相对性。对经济法与民法、商法、行政法之间关系的认识不能绝对化。其间的联系与区别按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并呈现出相继联结的内在联系。 论文关键词：经济法 民法 商法 行政法 一、法律部门划分的一般理论 经济法与相关法律的关系，肖先涉及到法律部门的划分问题，其次是作为独立法律部门的经济法与其他相关法律部门的联系和区别。 划分法律部门的意义，在于力求准确地制订、解释、适用法律，以恰当地调整现实社会中越来越复杂的各种关系。法律从旱期的“诸法合体”状态到今人“各法分离”格局，既说明了人类社会关系的客观多元性，也反映了人对所生存环境的认识能力不断强化。法律发展的历史和现实表明，法律部门的高度分化与高度综合是法律发展的规律;因而在尊重传统部门法划分时应当小局限于已有分类。 对法律分类的基本观念，大体有三种主张:1.主观论，认为法律划分是人的主观假设，诸如“自然法”、“实在法”的划分;2.客观论，认为法律划分是山特定的社会关系的性质和内容决定的，有什么样的社会关系就应当有什么样的法律;3.主客观统一论，认为法律的划分是现实社会的客观存在和法学家的主观认识相统一的结果。在主客观关系方面，主观主导’一。法律划分，应当属于认识论范畴，相对而言，主客观统一、主观主导的观念史符合认识论原理。认识具有相对性，法律的划分也就具有了相对性 一般认为，部门法划分的基本标准是法的调整对象。有特定调整对象的法就可以成为独立的法律部门。尽若学界对经济法的调整对象表述不一，但是经济法具有特定调整对象——以社会整体性和国家调控性为基木要索的经济关系——的共识是客观存在的。无论在法学理论上还是立法机关对于法律的分类上，经济法都是一个独立的法律部门。 与经济法有较为密切联系的法律部门主要有民法、商法、行政法。 二、经济法与民法的关系 经济法与民法的关系曾经是学界讨论的热点，少于且由立法机关来阐述其关系(参见顾昂然关于《民法通则》(草案)的说明)。在实务界，两者的关系曾经是模糊不清的，以往法院的经济审判庭审理的多数是民事案件，以至于法院系统将经济审判庭史名为民事审判庭，让一些人认为经济法本存在了。这是误解。现在看来，经济法与民法的个性大于共性，它们是具有不同法律理念和法律制度的两个独立法律部门。 (一)经济法与民法的联系 经济法与民法的联系，主要体现为两者的调整对象都与经济关系有关。经济法调整社会性经济关系，民法调整个体性经济关系，即平等主体之间的则产关系。其次表现为两者都具有相同的法律渊源。 (二)经济法与民法的区别 &n bsp; 经济法与民法的区别，首先表现为调整对象本同，民法调整平等主体之间的则产关系和人身关系。经济法调整社会性经济关系。所谓社会性经济关系，是指具有社会影响的经济关系，包括具有社会性的公平交易秩序建立和运行关系及社会经济平衡协调持续发展关系。前者主要体现为市场规制关系，表现为公平竞争关系、消费者权益保护关系、女全公平交易关系等;后者主要体现为宏观调控关系，表现为产业调整关系、则政税收关系、金融平衡关系、国有资产运营监若关系等，其中包括非平等主体之间的规制、调控、管理关系。其次是主体不同，民法的主体是具有一般法律人格的自然人、法人。经济法主体是具有一定社会功能属性的消费者、经营管理者，虽然消费者、经营者，管理者可以表现为自然人、法人，但是毕竟具有了社会功能属性而小同于自然人、法人的法律地位。第三是调整方法不同，民法的调整方法主要是通过仃意性规范调整意思自治行为，在特殊情况下采取民事制裁方法。经济法的调整方法是采取强制性规范、注意性规范和倡导性规范相结合以及奖励与惩罚相结合。第四是内容不同民法的内容主要是关于民事主体、民事行为、民事权利、民事责任的规定，法律表现为物权法、债权法、人身权法、亲属法等。经济法的内容主要是关于公平竞争、弱者保护、市场规制、经济平衡、宏观调控的规定，法律表现为竞争法(反不正当竞争法、反垄断法)、消费者法、价格法、预算法、则税法、金融法等。第五是功能不同，民法的功能主要是提供适应市场交易的基本规范以建立微观一般交易秩序。经济法的功能是克服市场缺陷建立公平竞争秩序，弥补民法不足。 经济法与民法的区别是比较明显的，但是这此区别都是相对的，区别的意义在于理论上有利于部门法建立，实践上有利于法律的正确适用。 三、经济法与商法的关系 商法是调整商事关系的法律，商事关系发生在商事话动中，主要包括商事主体关系和商事行为关系。经济法调整的经济关系与商事话动有密切联系，但是经济法与商法在发展原因、作用基点、性质理念、内容制度等方而都有较大区别。总体来看，商法与经济法的的关系是一元交叉关系。 (一)经济法与商法的区别 从两者历史发展阶段和原因来看:民法、商法、经济法相继出现。对此现象可以认为，商法的产生是对民法一般性调整而不能适应具有风险性的商事话动简捷、高效、安全、营利要求的扬弃和发展;而经济法的形成，则是对商法强调商人营利和商行为自由、安全、简捷的个体倾向而难以避免走向垄断、妨碍竞争、滥用权利，造成整体不平衡的纠正。也有学者认为，民商关系的法律保护成本增加产生了对经济法的生成渴求。总之，对经济话动的法律调整，是由于经济话动从个体性而社会化、从私益性而公序化、从局部话跃到整体平衡的发展演进过程，而使法律调整旱现多元和完整。所以，商法是经济话动中的基础性、前置性法律，经济法是经济话动中的平衡性、后续性法律。 从两者的基点和作用过程来看，商法的基点是确认和保护商人 地位和利益，由此出发，而作用于商人(经营者)利益与社会利益的平衡过程;经济法的基点是确认和保护社会经济利益，因而要反对垄断，限制不正当竞争，从社会利益出发来平衡与商人利益 的关系。商法作用过程是立足个别，兼顾一般;经济法的作用过程是立足一般，兼顾个别。两者在结构上正好是互补关系。 从两者的性质和理念来看:商法是属于具有公法因素的私法，其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被侧重于从私法方面来理解和阐释，即强调个体的自由，个体之间的平等个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全、经济法是具有私法和公法因索的社会法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等，法律应当具备的基木理念则被侧重于从社会利益的角度去阐释，强调社会整体的自由而反对个体的极端自由，强调社会结构的平衡和社会公正而限制个体成员滥用优势，强调社会整体效益和交易安全而反对个体暴利和私权绝对。商法和经济法在性质和理念方面的差异只是相对的，说明两者之间有所交叉，有所相异。 从两者的内容和制度来看，商法主要规定了商人、经营者的地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果、商事行为的技术性规定和营利性规范这此内容，形成了公司法、企业法、票掘法、合同法、保险法、海商法等法律制度;经济法主要规定了市场准入和退出以及商事话动(经营性话动)竞争的规范、商事组织对市场的.片有关系以及政府如何调整此种关系、商事行为涉及社会公众利益时，两者如何平衡、政府如何保障合理配置资源、促进经济振兴和发展等，这此内容形成了反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、资源保护法、投资法、经济发展法、产业振兴法等法律制度。虽然将以上法律制度分为商法或者经济法，但是也应当注意当今社会经济关系的复杂性与法律调整之间的关系:第一，此种划分不是绝对的，每一种法律制度并非十分纯粹，因而在一种法律制度当中包含了另外一种法律制度的规范内容是正常的;第一，商法与经济法的交叉，不存在相互替代和包含问题，这是社会经济关系多元复杂对法律的要求，也是人们认识到这种要求的存在而做出的反映。 总之，经济法与商法是相辅相成、交叉区别的两种法律现象，尽若这两种法律在我国尚未法典化，但有关单行法律和法规已经制定颁行，经济法和商法分别存在的基本理由是两者的侧重点小同以及现实对这此侧重点的需要。 (二)经济法与商法的联系 《公司法》、《票掘法》、《保险法》一般归入商法，《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《人民银行法》、《税收征收管理法》、《消费者权益保护法》按划分属于经济法。 在上述法律之中，可以看到在商法当中有经济法的内容，在经济法当中存在商法的规则。比如，我国《公司法》的立法宗旨即非常典型地体现了商法目的与经济法目的的结合该法第1条规定“为了建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。对公司的规范和对公司、股东、债权人的保护，体现了商法的个体性，而维护社会经济秩序、促进社会主义市场经济的发展，则反映了经济法的社会精神。在具体规范方面，《公司法》有关公司转投资的限制(第12条)、股份转让的限制(第147，149条)、对公司则务会计制度的强行性规定(第174 ，175 ，176条等)，《合伙企业法》关于合伙企业的设立、入伙、退伙时的登记规定(第15，16，56条等)，《票掘法》关于木票出票人资格审定的规定(第74条)、关于票掘管理办法的规定(第110条)，《保险法》关于限定投保、公平竞争以及对保险业监督若理的规定(第6，7，8条，第五章)等，已经超越了纯粹商法以“自由、便捷、个体安全”为特征的范围，而自然进入到“社会秩序、社会安全”的经济法领域 。但是，在这此法律当中，社会经济秩序和安全的保障首先要建立在个别经营者地位确定和行为规范基础之上。作为经济法主要法律的《反不正当竞争法》的立法宗旨是“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益(第1条)。该宗旨的特点是先考虑社会经济秩序和公平竞争，再考虑对经营者和消费者利益的保护，体现了由社会而个体的经济法作用过程。类似的立法宗旨还表现在《产品质量法》、《税收征收税法》、《城市房地产管理.法》等法律当中。 经济法强调社会性和整体性，以建立整体秩序为目的，在此过程中，对特定主体违规行为的制裁，是对不特定主体利益的保护，也是对社会利益的保护。但是，保护对象也并非都是不特定的。对特定对象及其行为的规范和保护，则体现了商法内容。这在具体规范方面，比如《反不正当竞争法》关于损害赔偿的规定(第20条)，《产品质录法》关于损害赔偿的规定(第四章)，《税收征收税法》关于向纳税人退税的规定(第 30条)，《房地产管理法》关于房地产交易的规定(第四章)等，是从保障政府管理、秩序建立、社会利益平衡的基础上考虑对个体利益的保护规则，而这此规则，已经涉及商事法的内容。 当然，上述两种现象也不是绝对的。也有较为纯粹的分属商法和经济法的制定法，少于不过多地涉及对方的内容，比如《海商法》就属于较为纯粹的商事法，而《人民银行法》则属于比较纯粹的经济法。此外，有的法律在立法时就已经设计为结构性倾斜，以矫正现实当中的不平衡而具有了经济法特征，比如《消费者权益保护法》。 四、经济法与行政法的关系 从经济法的概念引入我国，其与行政法的关系就是争议焦点一些研究者认为经济法是经济行政法引、行政法是规定国家行政管理的行政法规的总称。在过来因素上，行政法与经济法有所联系。但是在具体调整对象、性质、功能等方而，行政法与经济法有所区别。 (一)经济法与行政法的联系 经济法调整的社会性经济关系，包括市场规制和宏观调控，是具有若理因索的经济关系。行政法所调整的行政若理关系，也是具有公里因素的行政关系。现代行政法具有规范、限制行政权力，防止行政机关滥权的作用，这与经济法通过社会利益矫正政府缺陷具有相同的理念。另外，经济法采取强制性与倡导性的调整方法，行政法也采取此类调整方法。 (二)经济法与行政法的区别 首先，经济法与行政法的调整对象不同，经济法调整的是社会中经济 关系，即或是具有管理因素的经济关系，这种鼓励因素也并不完全来源于政府行政管理，还包括行业自律管理，并且管理的目标、在于社会利益最大化，因而管理结构呈现关联中性，即管理对象与管理目标之间具有关联性。行政法调整的是行政管理关系，主要是行政机关设置、行政人员选拔、考核、升迁等管理 ，即或涉及到经济管理，也是从行政职权和行政程序角度加以规范的，是典型的纵向自线关系。 其次，经济法是社会本位法，以实现社会经济利益和社会平衡协调发展为目的;行政法是国家本位法，以实现国家利益 为宗旨。这里涉及到一个基本问题:国家利益与社会利益的关系，一般认为两者具有同一性，但是作者研究的结果并非如此，而是两个具有联系也有区别的独立利益，由于该问题较为复杂，将另文论述。第三，经济法具有社会法属性，而行政法是典型的公法，第四，经济法的内容主要是竞争法、消费者法、市场规制法、宏观经济调控法等实体性法律;行政法的主要内容是行政许可、行政救助、行政处罚、行政复议、行政诉讼等程序性法律。 五、民法、商法、经济法、行政法之间的内在联系 民法是典型的私法，商法是具有公法因素的私法，经济法是具有公法因素和私法因素的社会法，行政法是典型的公法。按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。从行政法到民法，私法属性不断增长，公法属性不断减弱。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并显现出相继联结的内在联系。在法律系统中，结构的和谐影响到功能的优化。这种内在联系说明，法律部门的划分是相对的，不同法律部门之间有着密切联系，相互不能替代，相互也不能割裂。
（一）文化、法律文化、诉讼文化
概念是我们认识事物的工具和理论研究的先导，对诉讼文化的研究自然理应从对其概念的分析着手。
文化、法律文化、诉讼文化是处于三个不同位阶层面、内涵呈递进关系的关联概念，对诉讼文化的分析离不开对文化、法律文化含义的界定。文化，无论是从社会学、政治学、经济学、人类学的视野考察，都是一个争议极大的多义语汇。不同的研究者从各自的标准出发，给文化以不同的定义，赋予其不同的内涵，差异之大，令人瞠目结舌。因此，即便是专门研究文化概念的学者也感慨：“企图或者声称给文化概念确定范围是徒劳的。”[1]尽管如此，“我们还是应该在不企图在用同一个概念概括所有一切（宗教、神话、政治、经济、文化艺术生活、科学、工艺、技术等等）的情况下，尽量给它下个定义。”[2]
大致说来，通过对学者们各种文化概念的分析，可归纳出三种不同的文化观：广义文化观，即“指人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和”，[3]在这个意义上，文化与“文明”同义；狭义文化观，“指社会的意识形态，以及与之相适应的制度和组织机构”，[4]在这个意义上，文化是指人类在长期的历史实践过程中所创造的精神财富的总和，即“精神文明”；最狭义的文化观，指人们对自然、社会的各种观念形态的总和，它是“一定社会的政治和经济在观念上的反映。”[5]与此相对比，作为下位概念的法律文化显然也有广义、狭义、最狭义之分，广义法律文化指作为人类文明的法律现象的总和；狭义的法律文化则指人类在社会实践中创造的有关法律的精神财富的总和，主要包括制度法律文化与观念法律文化两部分内容。[6]最狭义的法律文化则是指人们有关法律的群体性认知、评价、心态的总和，即前述狭义法律文化中的观念法律文化。诉讼文化，严格意义上应称之为“诉讼法律文化”，显然是法律文化的下位概念，前述法律文化的三种定义对其完全适用，只需将其中的“法律”两字进一步理解为“诉讼法律”即可。
就本书题旨而言，笔者将在最狭义的意义上使用“诉讼文化”一词，即本书研究的诉讼文化专指观念层面的诉讼文化。之所以作这样的范围限定，首先在于广义上的诉讼文化含义太广，远远超出了本书内容的荷载范围。其次，制度层面诉讼文化的研究历来是众人瞩目的热门话题，学界发表的论著绝大多数都是从这个角度展开的，加之由于其涉及的内容多、分工细，主要应是三大诉讼法学各自重点研究的领域，故不适合作为本书的研讨对象。最后，从观念层面分析诉讼法的共性问题在学界尚不多见，但这又是我国法制现代化建设中不容回避的重大课题，具有相当的理论意义与实践价值，完全符合本书的宗旨。但是，应该指出，尽管本书是在观念层面进行诉讼文化的分析，但由于观念往往以人们的行为及制度设计为载体和表现形式，故本章在阐述观点时将大量涉及制度层面诉讼文化的内容，或者说主要以具体的诉讼制度为例举对象，企图将两者完全割裂开来既不现实，也无可能。
（二）诉讼文化的特征
诉讼文化既具有法律文化的一般特征，又具有自己的特殊性，其特征表现为：
1、物质依附性
马克思主义唯物史观认为：社会存在决定社会意识。因此，“一定的文化（应当理解为观念形态的文化——作者注）是一定社会的政治和经济的反映，又给予伟大的影响和作用于一定社会的政治和经济。”[7]诉讼文化也不例外，作为上层建筑的一部分，其是为社会的经济基础所决定的，这就是它的物质依附性。一般而言，有什么样的经济基础，就有与之相对应的诉讼文化；经济基础发生重大变化时，诉讼文化或迟或早会发生转变。换言之，诉讼文化的物质依附性决定了：产生于自然经济、计划经济时代的诉讼文化从整体上讲是无法与市场经济、商品经济的内在要求相契合的。当然，诉讼文化一旦确立，又会象所有上层建筑一样，对经济基础产生反作用，推动或延缓社会物质生产方式的变革。
2、抽象性
作为观念形态的诉讼文化，它反映了一定时期人们对诉讼法律、诉讼制度、诉讼活动的整体性认知、评价、观念、看法，是一种主观的心理态度，因此具有很强的抽象性，这也是观念形态诉讼文化与制度形态诉讼文化的重要区别。这种抽象性决定了，尽管诉讼文化无时无刻不在影响和决定着人们的日常行为，但它是隐藏在人们观念中，无法直接被感知的，换言之，我们只能从人们的言语、举止、行为——诉讼文化的载体中感知推测人们的诉讼文化观。此外，诉讼文化的抽象性还表明它具有不确定性，即诉讼文化是人们在实践中自发或自觉形成的，无法由法律加以规定，“法律上可以明确规定人们在刑事诉讼中为这样或那样的行为或不为这样或那样的行为，但却不能对人们应当持有什么样的诉讼文化作出明确的规定”。[8]
3、层次性
美国学者克鲁克洪曾指出：“每一种文化都是关系的复合体，都是既有序且相关的部分的多重体。”[9]诉讼文化作为整个人类文化的子系统，也是由诸多部分组成的复杂的“多重体”，这些组成部分之间呈现出前后递进的位阶关系，表现出很强的层次性。在笔者看来，就整体而言，诉讼文化由低至高大致可分为表层结构、中层结构、深层结构三部分，关于各部分的具体内容及相互关系，下文将专门介绍。此外，诉讼文化的层次性往往还意味着在不同社会、社会发展的不同阶段，同时存在着主流文化与非主流文化（甚至反主流文化）的区分。前者指在一定社会发展阶段存在的占居主导地位、发挥着支配作用的文化形态，后者指与主流文化存在千丝万缕联系但同时有着重要区别、不在社会中占据主导地位的文化形态。比如在资本主义国家，资产阶级的诉讼文化一般是主流文化，而无产阶级和广大劳动人民的诉讼文化往往是非主流文化。除非特别说明，本文一般在主流文化的层面使用诉讼文化一词。
4、民族性
诉讼文化的民族性，是指任何诉讼文化都在一定时期、一定地域和一定民族范围内，基于特定的历史环境和历史条件而孕育和生成的。如果说：“法律是民族的历史、文化、社会价值观念和一般意识与认识的集中表现，没有两个国家的法律体系是确切地相同的”，[10]那么，也没有任何两个国家的诉讼文化是完全雷同的。尽管各国诉讼文化之间由于不断交流、融合、移植，可能表现出很强的亲缘性与趋同性，但始终无法根除民族性的烙印。比如，同为英美法系的英国、美国在关于陪审团功能与适用范围、法官的地位与作用等方面就存在较大的认知差别。诉讼文化的民族性造就了诉讼文化的多元化趋势，各国诉讼文化都有其产生、发展、变化的内在根据和历史原因，不能简单地以孰高孰低进行价值评判。然而，另一方面，由于“过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状况，被各民族各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了。物质的生产是如此，精神的生产也是如此，各民族的精神产品成了公共的财产。民族的片面性和局限性，日益成为不可能。”[11]因此，我们不能借口“民族性”而闭关自守，应当以开放的姿态、以世界的眼光去检视我国目前的诉讼文化，在不断对外交流、取长补短中使其得到完善、升华。
5、延续性
与其他人类文化一样，诉讼文化是人们在长期历史进程中形成、发展起来，并得以连绵不断，代代相传的，表现出很强的延续性。列宁在论及无产阶级文化时指出：“无产阶段文化并不是从天上掉下来的，也不是那些自命为无产阶级文化的专家的人杜撰出来的……无产阶级文化应当是人类在资本主义社会、地主社会和官僚社会压迫下创造出来的全部知识合乎规律的发展。”[12]诉讼文化的发展也是如此，任何国家的诉讼文化都是千百年历史积累的产物，都带着深厚的历史沉淀，企图割裂过去与现在、历史与未来的观念都是片面的。诉讼文化的这种延续性和历史惯性要求我们在进行诉讼文化的改造与更新时应尊重历史、善待传统，几千年封建社会留给我们的既有糟粕，也有精华，从传统文化中提炼富有生命力的诉讼理念应是我们义不容辞的历史使命，也是诉讼文化现代化的必然要求。正如美国联邦最高法院戈登堡大法官指出的那样：“过去与现在不仅不可割裂，还能共同构筑一个美好的未来。”[13]
6、内容的特定性
诉讼文化是观念形态的总和，反映的是人们对一系列诉讼现象的整体性认知、价值取向、观念、看法、思想等，这体现了其内容的特定性，也是诉讼文化区别于一般法律文化的重要特征。具体而言，诉讼文化的认识内容与评价对象包括社会中各种有关诉讼的法律、法规、判例，现存的各种诉讼制度、诉讼原则、诉讼法律思想，司法机关及普通民众的诉讼行为与诉讼活动，古代或国外的各种诉讼制度、诉讼法律思想等等，概言之，即指古今中外所有的诉讼现象。从涉及的法律领域来看，既有人们熟知的刑事、民事、行政三大诉讼法，也有在域外不少国家盛行，但国内至今尚未制度化的宪法诉讼。由于法律的具体实施，最终大多需要通过诉讼来保障和实现，因此，诉讼文化所涉及的内容是极其广泛的。
（三）诉讼文化的结构
结构指事物的组成要素及其相互关系。“文化不仅有其内容而且有其结构这一事实，现已获得普遍的认识。”[14]诉讼文化也不无例外。诉讼文化的结构，指作为观念形态诉讼文化的构成要素及其相互关系。诉讼文化的结构，反映了诉讼文化整体与部分的关系，勾勒出诉讼文化的现实框架。由于事物的结构还在一定意义上决定了事物的性质，因此，解读诉讼文化的结构不仅有利于我们加强对诉讼文化概念的认识，而且对于指导我国诉讼文化的培育也具有相当的积极意义。
关于诉讼文化的具体结构，尚未见学界有人单独论及，可参考借鉴的资料主要是关于法律文化结构问题的论述。蒋迅先生认为法律文化的结构是由三个纵向层次、九个横向层次，两个时向序列共同组成的一张内涵丰富、关系复杂的网络；[15]武树臣教授认为法律文化由法律思想、法律规范、法律设施、法律艺术四大要素组成；[16]刘学灵先生认为法律文化由表层结构（法律活动、法律制度、法律机构、法律条文、判例等）、中层结构（法律关系、法律规范、法律思想、法律经验与技术等）、深层结构（法律心理、法律思维方式、行为方式、法律观念等）三部分组成：[17]张文显教授则认为法律文化系统内部可以区别出四种结构：认识结构、评价结构、心态结构和行模结构；[18]刘作翔教授则认为法律文化由深层结构（法律心理、法律意识、法律思想）与表层结构（法律规范、法律制度、法律组织机构、法律设施）组成。[19]显而易见，上述论述都是从广义或者狭义的角度来分析法律文化的结构的，对于本书在最狭义层面上探讨诉讼文化的结构并不能完全适用。
就观念层面的诉讼文化而言，笔者认为至少应包括以下三个层次：
1、表层结构——诉讼法律心理
诉讼法律心理是指人们在日常生活中形成的对诉讼法律、诉讼制度、诉讼活动等表面的、直观的感性认识和情绪，是诉讼文化观念形态的初级阶段和基本内容。法律心理具有自发或半自发性，是人们在长时间社会生活中不自觉的产物。这种法律心理具有直观性，不是人们缜密理性思维的产物，常常潜意识或无意识表现于人们的日常行为或言谈举止之中；法律心理还具有多样性、分散性，每个人的职业、年龄、身份、阅历等不同，其对诉讼现象的感知程度和感知范围也不同，法律心理自然也就各异。法律心理的以上特点决定了其普遍存在于社会民众之中，是直接影响或决定公民诉讼观念及诉讼行为的内在动因。目前，我们广泛开展的普法教育，其目的也主要在于提高公民的上述法律心理，使其对诉讼的认识逐渐从自发走向自觉，由感性走向理性。
2、中层结构——诉讼法律认知
诉讼法律认知，这里指人们对诉讼法律、诉讼制度、诉讼活动等较系统化的认知与评价。它是介于自发或自觉的、感性的法律心理与系统、抽象的法律思想体系的一个中间层次。刘作翔教授在这个意义上使用了“法律意识”一词。[20]鉴于“法律意识”在法理学中都有较明确的内涵，故在此选用“法律认识”进行概括。与法律心理不同，法律认识反映了人们对诉讼现象已经有了一定的理性认识，有了较深程度的评价水准，但还没有达到法律思想体系那样缜密、系统的程度。在这个层面上，感情因素与理性因素、自发意识与自觉认识错综交织在一起，无法明确区分。一般说来，法律认知主要存在于受过一定程度文化教育，具有相当知识水平的人群之中。
3、深层结构——诉讼法律思想体系
诉讼法律思想体系，是指人们对诉讼法律、诉讼制度、诉讼活动等全面、系统、深刻的理论型知识。法律思想体系，是理论化的法律意识的总和，是诉讼文化结构的高级阶段和最高层次。法律思想体系是人们自觉思维的产物，具有整体性、系统性、严密性。这些特点决定了法律思想体系是广大法律工作者长期艰苦思维的产物，决定了它在一个社会的诉讼法律实践中居于指导性的地位，发挥着十分重要的作用。一般而言，法律思想体系只存在于受过专门法律教育的人群中，其主体不可能是全社会成员。
上述法律心理、法律认知、法律思想体系三位一体，互相勾联，密不可分，共同形成了诉讼文化的纵向结构。就三者而言，法律思想体系一般集中反映了统治阶级的意志和社会的主流意识形态，深刻地影响着一个国家诉讼法律的创制与司法实务活动，同时还对法律心理、法律认知发挥着导向和牵引作用，使后两者逐渐向其靠拢与聚合。而法律心理、法律认知则构成了诉讼文化的大众心理基础，是法律思想体系的资料库与信息源，是一个国家诉讼文化水平高低的重要标尺。因此，在我国诉讼文化现代化工程中，既要重视法律思想体系的发展、完善，也要重视具有更广泛群众基础的法律心理、法律认知水平的提高，只有两者协调发展，才能共同推进诉讼文化的现代化。
（四）诉讼文化由传统到现代的演进
以不同的标准为基点，可将诉讼文化作不同的分类，如东方诉讼文化与西方诉讼文化，宗教型诉讼文化与世俗型诉讼文化，大陆法系诉讼文化与英美法系诉讼文化，农业文明型诉讼文化与工业文明型诉讼文化等等。但从现代化理论出发，以历史序列为标准作传统与现代的两分法是最为常见的分类方法。
现代化理论认为，现代化是一个复杂的理论范畴，同时也是一种现实的社会运动形态。作为理论，它不仅是一种分析问题的框架与结构，同时也是对社会生活的理论观察与深刻提炼；作为实践，它是一种发源于西方并逐渐扩展至全球的社会运动，至今仍在不少国家正持续进行着。对此，国内理论界普遍予以认同。如果我们把现代化视为涉及社会方方面面的整体演进过程，那么，就不得不承认诉讼文化同样存在一个现代化问题，同样可依照现代化的有关理论加以分析。
现代化理论普遍承认传统与现代两分法，即把社会形态分为传统社会与现代社会，国家形态分为传统国家与现代国家，相应诉讼文化也可分为传统诉讼文化与现代诉讼文化。[21]不过，具体而言，何为传统诉讼文化，何为现代诉讼文化，恐怕难以在概念上将其含义精确化。笼统而言，与现代诉讼制度相适应的一系列观点、认知、评价、思想等可称之为现代诉讼文化，而与传统诉讼制度相适应的观念形态则可视为传统诉讼文化。在笔者看来，传统诉讼文化与现代诉讼文化至少在以下几方面存在重大区别：首先，传统诉讼文化一般建立在自然经济基础上，而现代诉讼文化的经济基础则是商品经济；其次，传统诉讼文化一般对应的是专制政体或权力高度集中型政体，而现代诉讼文化则建立在人民主权与民主政治的基础上；最后，从时间维度来看，传统诉讼文化一般存在于前资本主义社会，而现代诉讼文化则生成于资产阶级革命胜利后。
现代化理论认为，在全球范围内，由传统向现代的转变趋势是整体的、互动的、持久的和不可逆的，这既是社会发展演进的必然路径，也是不以行为主体意志为转移的客观规律。由此，诉讼文化也必然要经历一个由传统走向现代的过程，这一趋势在当下中国显得尤为明显。中国诉讼法制现代化起源于清末明初的维新变法运动，至今已有100多年的历史，仅从制度层面看，中国诉讼法制已经比较完备、健全，尽管尚存诸多地方有待进一步完善，但与法治发达国家相比，已差距不大，颇具现代化的雏形。但与此相对应诉讼文化的建设则相对滞后，[22]时至今日，传统型因素仍占据主导地位，现代化程度不够，其表现形式是多层面的，如公民普遍的厌讼心理，司法人员程序意识淡漠，诉讼理论研究的深度和广度有待进一步加强等等。因此，正如汪建成教授在论及刑事诉讼文化时所指出的那样，“我国刑事诉讼现代化建设中面临的主要问题并不是制度化建设问题，而在于诉讼观念和意识的培育上，其重心应当放在改造或重构国民诉讼文化心理和价值观念上，使其由传统形态向现代形态转变”。[23]
（五）解读诉讼文化的意义
对诉讼文化进行系统解读研究，具有重要的理论意义和实践价值。
1、能够加深对诉讼法律现象的认识，丰富诉讼法学理论研究。
改革开放以来，我国诉讼法学理论研究取得了长足进步，但制度层面的丰硕成果与实践中程序意识淡漠、程序违法现象普遍存在形成鲜明对比，这一反差凸现出诉讼文化领域研究的寂寥与冷清，这种“一手软、一手硬”的现象应当得到纠正。作为社会法律现象的重要组成部分，诉讼文化是社会实践的产物，是我国诉讼法制建设不可或缺的构成要件。“它既是制度化的现实，又是凝结了的历史；既是一个内部有机联系的整体也是一个包含有外部关系，即与环境发生关系的网络。”[24]因此，对诉讼文化进行解读，有助于我们加深对诉讼法律现象的认识，同时对于把握诉讼的规律性知识、丰富与完善我国诉讼法学基础理论的研究，均有不可忽视的意义。
2、有助于完善我国诉讼法律制度，推动诉讼法制建设。
诉讼法律制度与诉讼文化之间是双向的互动关系。就诉讼文化对于诉讼制度的作用而言，诉讼文化的滞后不仅影响或阻碍诉讼制度功能的充分发挥，导致司法二元化现象的产生，还会阻碍制度的变革与发展；而诉讼文化特别是其中诉讼法律思想体系的丰富完善，既能够为制度变革进行充分的理论准备，提供强大的学术支撑，又能为诉讼制度功能的发挥提供条件保障。因此，研究我国诉讼文化，在其与诉讼制度的互动关系中进行解读，能够有助于我国诉讼法律制度与司法实践的改进完善，进而推动我国诉讼法制建设的发展。
3、有利于推动我国诉讼文化由传统向现代的变革。
诉讼文化是诉讼法制建设的重要组成部分，没有诉讼文化的现代化，就没有我国诉讼法制建设的现代化。研究诉讼文化，能够使我们深切把握我国诉讼文化的现状，进而有针对性地开展法制宣传教育工作和诉讼法学理论研究；研究诉讼文化，能够使我们充分认识中西诉讼文化、传统与现代诉讼文化冲突的历史缘由与现实根源，在比较中相互借鉴，进而实现外来诉讼文化的中国化、传统诉讼文化的现代化；研究诉讼文化，能够使我们了解诉讼文化由传统向现代的发展趋势及其历史动力，坚定信心，通过智识上的不懈努力，实现“时间叠合”[25]背景下现代诉讼文化的社会化、大众化和本土化，培育起符合法制现代化进程要求的程序理念和诉讼规则。
——
[1] 维克多。埃尔：《文化概念》，康新文、晓文译，上海人民出版社1998年版，第8页。
[2] 维克多。埃尔：《文化概念》，康新文、晓文译，上海人民出版社1998年版，第8—9页。
[3] 《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1979年版，第1533页。
[4] 《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1979年版，第1533页。
[5] 毛泽东：《新民主主义论》，载《毛泽东选集》第2卷，人民出版社1991年版，第695页。
[6] 当然，也有学者认为这个意义上的法律文化还包括法律设施、法律技术两方面的内容，但我们认为这两者都可归入制度文化的范畴中去。限于篇幅，在此就不展开论证了。
[7] 毛泽东：《新民主主义论》，载《毛泽东选集》（第2卷），人民出版社1991年版，第663—664页。
[8] 汪建成：《刑事诉讼文化研讨》，载《政法论坛》1999年第6期，第58页。
关键词：依法治国；大学生； 法律意识培育； 认识论；法律实践；法律态度
中图分类号：641文献标志码：A文章编号：16716248（2017）02012507
Abstract： Under comprehensive implementation f rule by law， this paper took Marxist epistemology as theoretical guidance and explained connotation and characteristics of legal consciousness based on relationship between cultivation of contemporary college students legal consciousness and Chinas socialist legal civilization construction. It put forward that loss of college students legal consciousness was due to outdated concepts， inadequate basic knowledge of law， poor legal psychological quality and weak selfcontrol. Based on Marxist epistemology， the causes of these problems were analyzed from three aspects including society， school and students； the government， social organization and family should create conditions and guarantee for cultivation of college students legal consciousness and build a good socialist legal environment； the school should bring cultivation of college students legal consciousness into education and teaching to promote the reform of methods and contents of legal education teaching， and make use of social practice to strengthen legal consciousness； college students should give scope to their independence， initiative and creativity， take correct legal attitudes and deepen legal consciousness in practice. To deal well with legal rights and obligations is the path of epistemology to cultivate contemporary college students legal consciousness.
Key words： rule by law； college students； cultivation of legal consciousness； epistemology； legal practice； legal attitudes
全面依法治国是关于实现中华民族伟大复兴的中国梦、实现党和国家长治久安的重大战略问题。全面依法治国的逻辑要求和实践期待是要增强人们的法律意识。指出：“要增强各族群众法律意识，懂得法律面前人人平等，谁都没有超越法律的特权。”[1]法律意识是法治社会中公民的基本素养，只有牢固树立法律意识才可能使遵法、守法、用法成为人们的理性追求和自觉行动。新时代大学生承载着实现伟大“中国梦”的民族使命，发展和弘扬社会主义法治精神、推进全面依法治国，是这一代大学生的责任担当。但我们不能不看到，当前大学生法律意识与法治国家的要求还存在一定的偏失，与国家对大学生的“角色期待”还有着不小的距离，在对大学生法律意识培养上还存在一定的表象形式和经验形态。“问题是时代的格言，是表现时代自己内心状态的最实际的呼声”[2]，在全面推进依法治国的进程中，亟需运用马克思主义哲学的思想武器分析大学生法律意识出现偏失的主客观因素，并以合规律性与合目的性相统一的价值原则，从认识论视域建构解决路径，以加强大学生法律意识的培育和践行。
一、法律意识的内涵和特征（一）法律意识的内涵
对于法律意识的概念，1984年出版的《中国大百科全书・法学卷》对法律意识的解释是：“法律意识是人们对于法（特别是现行法）和有关法律现象的观点和态度的总称。它表现为探索法律现象的各种学说，对现行法律的评价和解释，人们的法律动机（法律要求），对自己权利、义务的认识（法律感），对法、法律制度的了解、掌握、运用的程度（法律知识），以及对行为是否合法的评价等。”[3]随着法学研究和实践的深入，法理学家沈宗灵在1994年主编的《法理学》中指出“法律意识，泛指人们关于法的思想、观点、知识和心理的总称，其含义相当于我国日常生活中所称的‘法制观念’，但主要的是指反映对现行法的态度的思想、观点、知识和心理。”[4]这一界定成橹髁餮说被法学界所认可。近年来，法学界对法律意识分别作了结构学、心理学和与法的关系学多方位的研究，但总体来讲，法律意识蕴含了较为丰富的内涵，一是人们对法的认知领域，即对法律的知识的掌握、了解，对法律认识形成的思想、观点；二是人们对法的心理状态，即“法律意识主要指人们对法律现象内在领悟及领悟到的感觉、知觉、观念、态度和情感等心理观念因素”[5]；三是人们对法的行为评价，即是对人们在实践活动中涉及法律行为的判断和价值评论。
（二）法律意识的特征
法律意识是社会意识的一个专门化分支，作为一种社会意识，它也具有社会意识的相对独立性与反作用力的属性，这种属性主要表现为以下特点：一是法律意识有着自身的形成发展规律。根据马克思主义的认识论，通过在法律及其法律意识的实践、认识、再实践、再认识循环反复的矛盾运动中不断提升和跃迁，进而不断树立正确的法律意识以指导主体的法律行为。二是法律意识同各种形式诸如经济意识、政治意识、道德意识、文化意识等相互制约、相互渗透、相互影响。社会意识是社会存在的反映，不同的社会意识形态诸形式构成一个反映社会存在的总的社会意识形态体系，在这个体系中，各种形式的意识形态都是相互联系着的。法律作为社会关系的调节器，它所调整的指向是非常广泛的，由此形成的法律意识必然反映各种社会关系，因而法律意识同经济、政治、文化、道德等意识之间的关系是广泛而深刻的，表征出了它们之间的相互制约性、渗透性、影响性。三是法律意识的反作用力。作为辩证唯物主义，社会存在决定社会意识，而社会意识对社会存在有能动的反作用，这是由社会存在的物质运动形式所决定的，社会活动尤其是物质生产活动本质上是实践的，而人们的社会实践必然是在人们一定的社会意识支配下进行的，社会意识对实践的指导性印证了社会意识的能动的反作用性。法律意识通过法律实践活动表征出对现存社会的认识与改造。它的反作用力所形成的价值生成性主要体现对法律在推进社会进步和发展的作用、特征、规律等方面认知的进一步深化。同时，通过法律意识去规约人们的行为并形成一种遵纪守法的理性自觉，以法律意识去指导法律在法治社会中发挥教育、惩戒的作用，保证社会良好的秩序和和谐的局面。
二、当前大学生法律意识偏失的
问题考量及其认识论分析根据对法律意识内涵以及特征的分析，可以得知法律意识的偏失必然会影响人们法律思想和法律行为。对其进行客观的考量和透视，以及对问题产生的原因进行马克思主义认识论的分析，是加强大学生法律意识培养的逻辑起点。
（一）大学生法律意识偏失的问题考量
第一，法律知识匮缺。对法律知识的掌握本身是对法律意识的一种衡量。“就法与法律意识的相互关系而言，法是第一性的东西，法律意识是第二性的东西，法律意识应当是法这一社会现象在人们头脑中的反映和映象。”[6]当前，大学生整体上法律知识匮乏，了解掌握的不多。一方面，由于大学生“实用主义”的作祟，认为专业课是将来安身立命之本，法律知识对自己遥远，只要自己不违法，学习用处不大，因而，在法律知识学习中投入不够，精力不足。另一方面，在现有的法律知识学习中，非法学专业大学生课堂上所学的法律知识仅见于《思想道德修养与法律基础》的后3章，而在学习中，大学生比较多的重视和自己相关的具体法学习，例如民法、婚姻法、继承法等，对于宪法以及其他法律精神的学习不够重视，直接导致法律知识的储备不足。在涉及权利与义务时，大学生既不能很好地用法律来维护自己的权利，也不能用法律规约自己去履行好自己的义务。柳倩宇在对中国23所高校的大约2 000多名在校大学生和研究生进行的问卷调查中，当大学生被问到“您知道自己在法律上有哪些基本权利和义务吗”的问题时，55.9%的人选择了“大体知道，但不很清楚”；32.3%的人选择了“知道，我的行为就是根据这个来确定的”；其他则分别选择了“我只要知道不犯法就行了”（7.0%）和“不知道”（2.4%）；个e人没有选，可视为不知道[7]。公民的权利和义务是最基本的法律知识，但仍有相当一部分人不清楚，大学生对法律知识的匮乏可见一斑。还有的大学生因对法律的无知做了违法的事情。
第二，法律观念陈旧。法律观念作为法律意识的一种形式，表征了法律意识的强弱。当前在法治文化建设中，大学生的法律观念有所提升，但是也不能不看到仍然在一定范围内存在法律观念陈旧的现象。例如，大学生在日常的谈论中仍然存在“权大于法”的观念，认为法律是给老百姓制定的，只要有权就可以不受法律或者弱化法律的制约。与此相关联，也存在“人情和金钱大于法”的观念，甚至有的大学生可以列举他听到的甚至看到的类似现象。在这种陈旧的法律观念下少数大学生中竟然形成了“法不可犯但可违”的谬误，认为只要不触犯刑法，其他的法律都可在权力、金钱和关系的控制之下。针对“打赢官司靠什么”的有关调查显示，50% 的大学生认为要想打赢官司必须得靠关系，30% 认为应当有理有据，20% 认为应当找一个好律师[8]。
第三，法律心理因素矛盾。作为人们对法律现象内在领悟及领悟到的感觉、知觉、观念、态度和情感等心理观念因素的法律意识的表征之一，“法律心理与人们的日常生活和法律实践紧密相关”[9]。当代大学生出现了法律心理因素的矛盾，具体表征在对法的知行观上。法的心理因素是对法律知情信意行的心理过程，一般情况下人们的知情信意行是一个不同心理因素的统一过程，然而大学生在这个法的心理因素过程中出现了矛盾，具体表现在以下三点：一是对法律本身有一定的认知但并不认同，所以一俟遇到实际情况，其行为表现上就很难与认知相契合，表现出 “知而难行”；二是对法律知识能够做到认知，也有一定的认同，但法律信念不坚定，在实践中不愿为，表现出“知而不行”；三是明明知道法律的内容和原则，但为一己之私利铤而走险，做出违法乱纪之行为，表现出“知而逆行”，反映出当前大学生法律心理因素矛盾下的知行不一。
第四，大学生犯罪时有发生。法律意识的最大特点在于反作用力，即对实践的指导。法律意识的偏失不可能对人们形成正面的规约和行为的指导，反而在扭曲的法律意识和错误的价值观导引下，还会出现“知法犯法”。近年来，大学生犯罪整体表现出犯罪主体多元化、动机复杂化、手段智能化、行为极端化、犯罪类型多样化等特点。例如电信诈骗案是2016年公安部网络违法犯罪工作的重要治理对象，受害人多以心智不成熟的大学生为对象，而犯罪分子也包含了部分90后的计算机或通信专业相关的大学生，他们依借专业优势，但却目无法纪，以编造虚假信息来设置骗局，走向了犯罪的道路。
（二）大学生法律意识偏失原因的认识论分析
大学生法律意识偏失的原因是一个多向度的综合，它反映在宏观层面是社会因素，中观层面是学校因素，微观层面是个体因素。运用马克思主义认识论来深刻剖析形成原因才能有效地培育和践行大学生的法律意识。
第一，宏观层面的社会因素。思维和存在、精神和物质何者为第一性，何者为第二性，这是认识论的出发点。辩证唯物主义认为存在决定意识，意识对存在具有能动的反作用。人是一种社会的存在，这种社会存在决定了人的存在方式和自我意识必然打上社会的烙印。改革开放以来尤其是从社会主义计划经济向市场经济转型以来，市场经济的“双刃剑”也带来了一定的负向价值，“拜金主义、享乐主义、极端个人主义”等一定程度上影响了人们的价值取向。大学生的个人价值取向总是受制于社会的价值取向，当社会非主流价值坐标发生震荡会引起大学生价值取向的困惑乃至错位。当前大学生法律意识的偏失毋容置疑是受到了具有否定意义的社会现象和社会思潮客观存在的影响。
第二，中观层面的学校因素。马克思主义认识论告诉我们：由实践到认识，再由认识到实践，这样“实践、认识、再实践、再认识，这种形式，循环往复以致无穷”[10]。大学生法律意识的形成，也经历了认识论的发展过程，在这个过程中，学校承担着重要的教育责任。反思学校在大学生法律意识的培育上存在以下几个问题：一是在法律知识的理论教学上缺乏针对性。理论教学没能很好地联系大学生法律意识的实际，而这种实际就是大学生法律认识的感性认识，这样的理论教学使学生感到“空”，而在理性提升阶段由于呆板的教学方法使学生难于做到理性的深化。二是从理性认识到实践飞跃出现一定的断层。大学生法律意识的偏失很重要的因素是缺乏在一定的理论指导下的实践活动。法律实践观对于法律意识的形成和发展具有决定性作用，它是法律意识完善的本质特征。然而非法律专业的学生在校期间很少能参与法律实践活动。三是法律意识培养过程中没能掌握很好的科学方法。唯物辩证法是科学的认识工具，其存在的价值在于它是认识论的武器和方法[11]。当前学校在法律意识培育过程中出现了与认识工具即科学方法的疏离。主要表现在法律意识的培育缺乏整体性，简单地将法律知识作为一门理论课对待，未能很好地做到把大学生的法律意识培育与全面依法治国联系在一起，与大学生的世界观、人生观、价值观培育联系在一起，使得大学生法律意识的培育缺乏高度。再是法律意识的培育未能发挥大学生的主体性作用，在理论教学和相关活动中也未能调动学生法律意识培养的自主性、能动性和创造性，这些学校因素也导致了大学生法律意识出现一定的偏失。
第三，微观层面的学生因素。大学生是法律意识培育的主体，主体的因素在法律意识培育中起着至关重要的作用。当前大学生法律意识偏失的自身原因主要是在法律认识上的问题。当今许多大学生对法律的认识仅处于感觉、知觉、表象的感性认识层面上，只是将法律所直接反映的表面特征与外部联系进行思维上的简单处理，并没有将这种感性认识跃升为理性认识阶段。其表现形式一是简单地看到社会负面的局部现象，进而以偏概全得出“学法无用论”，因而仅停留在一般的感知阶段；二是将法律知识作为一门书本理论去学习，而学习的目的就是为了应付考试；三是完全凭兴趣出发，即对自身感兴趣的法律条文也只是一知半解的感知。这些认知上的问题究其原因是未能把法律意识的培养与依法治国的伟大战略联系起来，未能与自身培养目标和历史的任担当联系起来，因而缺乏法律意识的培育动力和目标，其逻辑运演必然造成法律意识的偏失。
三、当前大学生法律意识培育的
认识论路径马克思主义认识论和辩证法指出一切事物都不能孤立地存在，都与其他事物相互关联。“当我们深思熟虑地考察自然界或人类历史或我们自己的精神活动的时候，首先呈现在我们面前的，是一幅由种种联系和相互作用无穷无尽地交织起来的画面。”[12]大学生法律意识的培育是一个系统工程，因而大学生法律意识的培育必然存在整体性运作的效应。
（一）营建良好的社会法治环境
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出：“必须弘扬社会主义法治精神，建设社会主义法治文化，增强全社会厉行法治的积极性和主动性，形成守法光荣、违法可耻的社会氛围，使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。”作为社会存在的大学生，良好的社会法治环境有利于大学生法律意识的培育。
第一，加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府，保证公正司法，提高司法公信力，以取信于民。要加大法制宣传力度，普及法律知识，逐渐营建风清气正的社会氛围，以正能量的社会价值取向引导大学生个体的价值取向，使得大学生在社会活动中受到潜移默化的影响，不断增强法律意识。
第二，作为政府部门和社会团体要联手学校进行大学生法律教育，为大学生法律意识的培育创造条件和提供保障。“2003 年 3 月 28 日，南京市浦口区检察院挂牌成立了全国首家大学生犯罪预防中心，南京大学、东南大学等南京 10 所高校成为首批中心成员，研究大学生违法和犯罪问题，并提出预防措施。”[13]从而使大学生的法制教育走向了社会。另外司法部门要创造条件在司法允许的情况下，鼓励大学生参与有关的司法活动，例如出席开庭审判、开展司法宣传等活动。
第三，形成社会、家庭、学校“三位一体的”大学生法律教育格局。其具体分别为，政府主要由学校所在社区、家庭可由家长委员会代表、学校由职能部门成员共同组成。由政府牵头不定期开展情况通报、问题分析、宣传教育等工作。社会、学校、家庭要构成“三结合”的综合力量，统一协调、分工合作、各司其责，使大学生在任何活动场域内都能学习、感受、体验到法治思想的教育、法律意识的培养。
（二）加大学校教育培养力度
学校是培育大学生法律意识的主渠道，要在总结以往培育的经验与问题的基础上，加大改革力度和创新性，从而有效地开展法律意识培育工作。
第一，学校应对大学生法律意识的培育重新定位，将其作为人才培养的重要参数纳入学校的整体教育教学中去。将法治现代化理念与大学生的全面发展有机结合起来。创新高校法治教育体系，将其蕴含于学校规划设计、教育内容、日常管理、学校文化等体系中。同时，学校要加大依法治校的力度，建构依法治校的有效机制，明确大学生的义务和权利，关心大学生的切身利益，解决大学生的实际问题。要营造浓厚的法治校园的氛围，使得学生在校园里就能感受到法治精神的熏陶，得到法律意识的培育，得到法律思想的实践。
第二，加强教育教学的改革。大力推动高校思想政治理论课，尤其是《思想道德修养与法律基础》课程的教学改革。一是采用互动式教育法。高校教师需要自觉成为具有有效传播力和引导力的“法律意见领袖”，在思政课课堂教学中发挥积极引导作用。提升大学生课堂的整体参与度，发动学生共同挖掘网络中关于法治的资源，在开放性的环境中共同探讨和交流。二是采用典型案例教学法。教师和学生可以将自己身边所知晓的法律案例搬入课堂，以典型案例带动教学，使大学生在身边发生的实际案例中，得到启发和教育。三是采用模拟教学法。可将有关教学内容与学生实际生活相关联编成“小品剧”，由学生扮演相关角色，来演绎和诠释教学内容，把日常中生活可能发生的或者已经发生的案情搬上课堂，使学生在形象化的感受中得到领悟、受到教育。另外，要将法治思想和法治信仰蕴含在大学生的世界观、人生观、价值观教育之中，可开设“马克思主义法治思想”“法律与人生” “中国法律史”等选修课，指导大学生在履行“三观”中进一步增强法律意识。
第三，积极有效地开展网络教育。在2016年12月全高校思想政治工作会议上讲话指出，要用互联网做好思想政治工作，发挥互联网的亲和力。充分运用网络技术手段，建立校园网络直播的法律小课堂。可设置“法律理论热点”“法律咨询和答疑”“法律案例分析”等栏目，安排校外专家和校内老师事先录制或者现场答疑。学校可以开设网络培训班，对学生进行技术培训，学生可使用个人的专属账号，在课余时间进入校园网络中进行学习。学校可定期进行学习成果展示以及在线测试并对成绩优异者进行奖励，每一学期进行总结。这样随机且生动活泼的网络式学习有利于大学生法律知识的理解和法律意识的培养。
第四，强化法律意识培育的实践性。马克思主义认识论揭示了人的意识必须通过社会实践来实现。大学生法律意识的形成及其最终结果在于应用，即将法律意识转化为法律行为。学校要充分把握认识的辩证运动规律，强化大学生法律实践，为此要做到将法律实践成为社会实践的重要组成部分，每年社会实践可设“法律实践社会行”， 组建“法律服务志愿者”，开展法律咨询、法律知识服务等援助工作，做到学法与用法紧密结合，使得学生联系实际、学以致用；在城市和农村中进行调查研究，开展普法宣传，参与有关的法律活动，并将法律实践的成绩计入法律课中去；也可以设立校外“法律实践基地”，与当地的司法机构建立合作协议，学校可以主动联系相关单位或者人民监督员。以学院为单位，组织学生前往当地的高院、检察院等司法部门，开展法治教育实践活动。学校应主动开展“校园法律文化活动”，以贴现实、多样化、广参与为原则开展丰富多彩的法律文化活动，构筑孕育法律意识的校园文化和培育氛围，组建大学生法律社团，开展演讲和辩论比赛，开设模拟法庭，使学生身临其境地通过丰富多彩的实践活动来提升大学生的法律意识。
（三）凸显大学生法律意识培育的主体性
马克思主义认识论揭示了只有坚持实践的观点，才能正确地理解认识中的主体与客体及其相互关系。在法律意识培育过程中，大学生是认识的主体，这里特别强调大学生的主体特性。主体间性哲学观扬弃了传统“主客二分”的哲学观，确立了在教育者与受教育者之间是主体间的关系。受教育者大学生不纯粹是知识和品行的接受者，而成为学习和实践的主体。大学生在实践中将法律认识进行“物化”，进而再以对象化的活动方式在实践中进行深化，并指导实践。在全过程的认识论发展里，大学生应发挥主体的自主性、能动性和创造性，以成为有法律信仰、法治精神的人。
发挥大学生主体作用，第一，需要主体端正态度、深学笃用。“态度是一种最低要求最高标准的法律意识”[14]，提高大学生法律意识务必将端正法律态度作为核心要义。要把法律意识的培育和成为社会主义可靠的接班人、合格的建设者的成才目标联系起来，和全面依法治国的历史担当联系起来，要深刻认识现代人必须具备健康、正确的法律意识，树立依法做事的现念和对法的价值追求，只有这样才能形成理性自觉，主动地去学法、尊法、守法、用法。第二，要依据马克思主义认识论把握法律认识全过程的规律。在实践、认识、再实践、再认识的各环节中学习新知、形成认同、努力践行、勇于创新，不断提升大学生主体自身法律意识。第三，正确地处理好法律规定的权利与义务的关系。权利与义务是对立统一的关系。发挥大学生的主体作用，不仅要让大学生充分认识到自己享有的权利还要明确应尽的义务。学校要正确引导学生履行自己的权利与义务。例如，学校内的人大代表选举不能仅仅给予学生投票的权利，需要让学生有知情权；学校邀请学生参加的会议也不能仅仅赋予学生的参会权，应该要满足学生表达自己意见的诉求；在评教考核方面还是与学生的对话中，都应该鼓励学生主动反映存在的问题等。
四、结语大学生法律意识的培育工作对于建设法治现代化国家而言是一项不容忽视的教育工程，为此必须在全面依法治国的视域下提高大学生主体的法律责任意识、树立正确法律观念、培育法律信仰、增强法律素质，并且在建设社会主义法治国家的进程中，充分地将法律意识转化为实践的动力。另外，高校教育工作者需要及时转换传统的灌注式的法治宣传教育模式，审时度势地站在大学生群体的视域下分析法律意识的认识出现偏差的主客观因素，深入研究大学生法律思想观念体系的现状，从而以系统化的解决路径来引导当代大学生树立正确的法治观念，提高大学生的法律实践观，用新理念迎接新状态。
参考文献：
[1]中共中央文献研究室.关于全面依法治国论述摘编[M].北京：中央文献出版社，2015.
[2]马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集：第1卷[M].2版.中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局，编译.北京：人民出版社，1995.
[3]中国大百科全书总编辑委员会《法学》编辑委员会，中国大百科全书出版社编辑部.中国大百科全书：法学卷[Z].北京：中国大百科全书出版社，1984.
[4]沈宗灵.法学基础理论[M].北京：北京大学出版社，1994.
[5]张文显.法哲学范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[6]李步云，刘士平.论法与法律意识[J].法学研究，2003，25（4）：7079.
[7]柳倩宇.当代大学生法律意识培养的途径探析[J].学校党建与思想教育，2014（2）：4647.
[8]杨锐荣.大学生法律意识的缺失及培养模式研究[J].管理观察，2015（6）：9698.
[9]刘旺洪.法律意识之结构分析[J].江苏社会科学，2001（6）：109115.
[10].选集：第1卷[M].2版.北京：人民出版社，1991.
[11]列宁.列宁选集：第2卷[M].2版.中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局，编译.北京：人民出版社，1972.
[12]马克思，恩格斯.马克思恩格斯选集：第3卷[M].2版.中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局，编译.北京：人民出版社，1995.
一、违法性认识在犯罪构成中之地位
(一)违法性认识在我国犯罪构成四要件中之地位
欲明确法律认识错误对行为产生的刑法上的效果，则须首先确定违法性认识在犯罪构成要件中的位置，然后才能在犯罪构成要件这一评判体系中对行为人的行为进行评判。认为违法性认识不属于构成要件的要素，却认为违法性认识错误是影响责任的要素，显然在逻辑上是有问题的。对于刑事责任的评价只能根据构成要件来进行，因为构成要件是决定不法与罪责的全部评价体系。何以存在构成要件之外的影响责任因素？如果存在这种构成要件之外的责任评价要素，那么要构成要件又有何用？
根据我国犯罪构成四要件，只可能将违法性认识纳入行为的主观方面这一要件之中。而行为主观方面包括故意与过失，那么违法性认识的位置在哪里？在我国的构成要件理论中，只有如下三解是可能的：
解一：违法性认识属于故意的要件。如果将违法性认识置于故意之中，违法性认识就成为故意的要素，缺乏违法性认识时则排除故意。我国《刑法》第14条第1款关于故意的定义仿佛也提供了对这种见解的支持：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”但是这种假设是不成立的。“社会危害性”似乎是违法性的同义语，因为很难想象具有社会危害性而不具有违法性的情形，如果存在这种情形，也只能是待修补的法律的缺漏，只是极其例外的情况。但是，刑法上对于故意的定义是有问题的，故意实际上是对于行为的知与欲，而违法性认识作为对行为是否违法的认知，虽然二者有平行存在和同时缺乏的可能关系，但毕竟不是同一个概念，故意所指向的对象，仅仅是行为与行为相关事实，是以事实为对象的主观活动，而违法性认识指向行为与法律的关系(符合或者违反的关系)，是包含规范的判断。例如在大义灭亲的例子中，行为人虽然以为杀死罪有应得的亲戚不违法，但是很难否定他不具有杀人的故意，因为他不但知道自己的行为会导致亲戚的死亡，而且希望行为所导致的这种结果发生。如果他不以为自己的这种行为是杀人，难道以为他杀的是一只狗么？除非他以为犯了法的“人”就不能再称其为“人”，这时似乎可以肯定他不具有杀“人”的故意，而是发生了事实认识错误，将一个事实上是人的人误作其他生物而杀死了。在这个极端的例子中，解一的不可信不言自明。
解二：违法性认识属于过失的内容。毋庸赘述，这种解答显然是不正确的。过失犯中虽然也不排除具有违法性认识，但是大量的过失行为是在不存在违法性认识时实施的。因为过失犯行为人疏忽自己的注意义务或结果避免义务而行为，对行为本身的理解尚有缺失，更勿论行为的违法性了。
解三：违法性认识属于故意的内容，但是故意与过失之间的调节阀，故意的成立以违法性认识为条件，不具有违法性认识或者发生违法性认识错误，则排除故意，成立过失。这种观点的纰漏，也至为明显，可说是同时兼具了解一与解二的错误，具体见解一与解二的论述。不具有违法性认识或者发生违法性认识错误，并不会使故意的行为转变成过失的行为。例如，行为人误以为只要女方同意发生性关系，即不构成强奸罪，而无论女为的年龄是否已满14周岁，在这种错误认识之下得到13周岁某女同意之后，与之发生性行为。此时行为人的法律认识错误并不能使其故意强奸行为转化为“过失”的强奸行为，当然也不存在“过失”的强奸行为。在不存在对应的过失行为时，对于行为人发生违法性认识错误的行为如何处置？这种见解，可以说是对故意犯罪与过失犯罪的本质尚没有准确把握。故意的认识内容为行为构成以及与其相关的情事，是事实上的认识；而过失犯中的注意义务也并非是违法性认识。
可见，在排除了以上可能性之后，违法性认识的地位问题在我国构成要件理论中不仅是难题，甚或竟成了无解之题了。构成要件理论在解决违法性认识问题上所受的挫败，再一次为我们提供了对其进行反思与重建的契机。
(二)违法性认识在德国刑法构成要件中之地位
在德国刑法理论发展史上，学者也曾对违法性认识的地位问题进行了艰苦的探索。为篇幅起见，也为现实性考虑，本文对违法性认识在德国刑法中的梳理，舍弃19世纪以前的状况，而是仅回溯至帝国法院时代(1879-1945)。
1.帝国法院时代的司法实践
在帝国法院的司法实践中，不法意识(Unrechtsbewusstsein)既非故意的构成部分，也非罪责的要素。①与故意以及罪责相关的只是对于描述性的构成要件和刑法以外的规范的构成要件所发生的错误，以及对于刑法规范构成要件的事实基础的错误。②
德国帝国法院时代将错误区分为事实错误(Tatsachenirrtum)与法律错误(Rechtsirrtum)，前者是关于纯粹的事实问题的认识偏差，而后者是指对于法律问题的认识偏差。这种区分与当今德国学界与司法判例中盛行的构成要件错误(Tatbestandsirrtum)与禁止错误(Verbotsirrtum)之分③，虽然形式上存在着对应的关系，但实质上有其不同，这种对应关系并不总是能够成立(如盗窃中对拿走他人之物的“他人之物”的理解发生错误，是规范的认识错误，而非事实认识错误)。帝国法院时代的事实认识错误，是对于纯粹的事实发生的错误认知，不包括对规范性的构成要件的认识错误，这种错误属于法律错误之列。④发生事实认识错误，如果该事实属于法定构成要件的事实或者加重处罚的事实，对这一情形不能够进行归责(nicht zuzurechnen)。⑤对于法律错误的处理，区分刑法上的法律错误和刑法以外的法律错误。刑法以外的法律错误不影响行为在刑法上的意义，而刑法上的法律错误与事实错误相同，能够发生排除故意的效果。
但是帝国法院的这种做法受到学界广泛的批判。其一是涉及事实认识错误与构成要件错误的区分问题，由于二者并不完全等同，例如在规范构成要件场合，这样会带来区分的困难。其二是刑法上的认识错误与刑法以外的认识错误分界模糊，例如物品的所有权是由民法典所规定的范畴，对于物品所有权认识有误，一般认为属于刑法以外的认识错误，但是因为刑法中关于盗窃罪的条文“拿走他人之物”也涉及这个概念，因而也可以认定为刑法上的错误。⑥
帝国法院时代对于认识错误的处理，在19世纪的社会状况下或许可以胜任，那时刑法作为基本的法律门类规范着最为基本的社会行为，市民对于处于市民社会中心地位的刑法，有着较为清晰的认知和深深的敬畏。在这样的社会背景下区分刑法与刑法以外的法律认识错误，对市民对于刑法法律规范的认识提出更高的要求是可行的。但是在作为法律的背景的社会和国家生活结构发生根本性变化和转型时期，法律本身的存在也经历了深刻的变革，因此人们对于法律存在的反映和把握也必须被重新认识。在大量行政生活与经济生活的规范被刑法吸收，刑法规范经历了广泛的扩张以后，刑法与其他法律规范之间不再泾渭分明。刑法的禁令不再以“共同的道德风尚的价值观，而是以社会的或纯粹国家的目的为基础。”⑦如果仍然沿用帝国时代法院的判例，对于刑法上的认识错误一律视为不影响行为的认定，而对刑法以外的法律认识错误却认为可以排除故意，在刑法规范与其他法律规范的区分之间原来分明的沟壑已经淡去的情形下，显然不妥。
虽然帝国法院时代终结以后，其在认识错误上的司法实践仍然被沿用，甚至1948年黑森州高等法院尚沿袭这一见解，将对于填补空白立法内容的法律条文视为“刑法以外的认识错误。”⑧但是许多上诉审法院在“二战”后都不再跟随帝国法院的司法见解，而是开辟了新的路径。
2.“二战”后的故意理论与罪责理论
基尔州高等法院在1946年的判例中确立了禁止错误的地位，宣布“违法性的意识(das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit)属于故意”⑨，从而在司法上肯定了学界所提出的故意理论(确切地说是严格故意理论)。
(1)故意理论
故意理论为Binding在1916年全面建立，该理论主张行为人只有在对行为的违法性有认识时，才能够实施故意的犯罪行为。因而在此不法意识(Unrechtsbewusstsein)是犯罪成立的一个条件⑩，是“定性的和构成性的故意要素”。(11)若行为人缺乏不法意识，则无法构成故意犯罪，仅承担行为的过失责任，如果刑法上对该行为科以过失责任的话。如果刑法上不存在该过失行为的责任，则对于该行为不予追究。学者最先发展起来以及得到司法认可的是严格的故意理论。
严格的故意理论(strenge Vorsatztheorie)要求行为人在实施行为时具有现实的不法意识，即知道其所为违法，始承担故意的责任。仅仅存在认识到不法意识的可能，但实际上未有认识，则仍无法构成故意行为。(12)在上述1946年4月份基尔州高等法院的判例中，一农夫被告错误地以为纳粹时期的关于无照私自宰杀牲畜的刑法规定已被取消而私自宰杀牲畜，该法院否定了帝国法院时代的做法，认为关于违法性认识，无论是否是刑法上的还是刑法外的认识，属于故意的内容，因而认定该农夫不具有故意。(13)
但是，严格的故意理论仍然存在着重大缺陷，尤其是行为人不具有不法意识不能以故意行为论，而刑法对相应的过失行为又未提供刑法处罚的可能性时，产生可罚性漏洞。由Merzger创立的限制的故意理论(eingeschraenkte Vorsatztheorie)试图对严格故意理论进行改良，以修正该理论的缺陷。限制的故意理论主张故意行为不仅仅以现实的不法意识为前提，如果行为人在行为时具有认识行为不法的潜在可能性，仍以故意论。主要针对具有法敌对意识(Rechtsfeindschaft)和法盲目性(Rechtsblindheit)的行为人而言，如果行为人基于对法律整体的敌意与漠视，对其行为的不法没有认识而行为，仍然构成故意行为，承担故意的刑事责任。(14)限制故意理论在严格故意理论得到司法认可大概四个月之后，受到了柏林高等法院(Kammergericht)的推崇。1946年8月，柏林高等法院在安乐死案件中提出是否应该遵循帝国法院判决或者严格故意理论认定不法意识的质疑，尤其是在基于违法普遍认可的道德风俗法律(Sittengesetz)的态度而缺乏违法性认识的场合。(15)但是限制故意理论将导致受到惩罚的不是具有罪责的具体行为，而是刑法未予规定的行为，即与生活方式有关的对于法律的无知，加之限制故意理论也无法避免故意理论的体系与构造上的缺点，因而也未得到学界的接受。(16)
当限制故意理论在试图修正严格故意理论的缺陷以捍卫故意理论的地位时，整个故意理论的存在却岌岌可危，受到了罪责理论的挑战。对于故意理论的批判，大致可以归于以下几个方面：
其一，故意理论被认为误解了“犯罪的本质”。犯罪的本质并非是对遵守法律要求的违反，而是特殊的对共同体价值的不重视。(17)因此犯罪的故意无法包括对违反法律的认识，而应该指向具体的被侵害的价值。
其二，根据故意理论，只有当行为人在行为的刹那意识到其行为的不法时，才能够被处以故意的刑罚。而现实生活中，行为人在行为时往往不对其行为的违法性进行追问与思考，尤其是在临时起意的犯罪或激情犯的场合。(18)
其三，故意理论的适用务必引起刑事可罚性的漏洞，造成放纵犯罪。因为在缺乏不法意识的时候否定了故意，而将对行为的追究推移至过失领域，在不存在过失责任的时候，则造成宣布无罪的后果，这是故意理论最受学者诟病之处。即使是限制的故意理论，也无法医治这一理论固有的内伤。
其四，故意理论不利于区分事实认识错误与法律认识错误，混淆了欠缺注意力(Unaufsamkeit)与价值判断错误(Wertungsfehler)之间的差别。(19)对事实领域与规范领域的分野，在故意理论之下变得模糊不清。
(2)罪责理论
罪责理论最坚决的拥护者当属Welzel。Welzel在1947年和1948年间的两则著述中详细探讨了不法认识在刑法上的意义，指出：“人们不是对其思想的纯粹性承担责任，而是对其行为事实上的正确性承担责任”(20)，即错误的法律认识并不影响行为的故意性。Welzel对罪责理论的支持，实际上是其目的行为论立场在法律认识领域的逻辑延续。在Welzel看来，“违法性是对意志实现(Willensvervirklichung)所作的法律上不应如此(nicht sein sollend)的评判；这一意志实现(行为——注：原文如此)是违法性判断的对象；故意作为目的行为过程的客观的构成性因素(der objektiv gestaltende Faktor des finalen Geschehens)属于行为的一部分。罪责(Schuld)是对意志形成(Willensbildung)的评判(即故意在形成决断方面的意志形成)，它是对意志形成所作的因规范上能够如此而不应如此的评判……在此存在……个别地根据规范而得以进行决断的具体可能性：即人们标语似的称为不法意识的东西。”(21)
罪责理论将违法性认识从故意之中剥离，认为缺乏违法性认识仍可构成故意。行为人行为时发生法律上的错误认识，在构成要件与违法性的层面上不发生影响，仅在罪责层面发生影响。违法性认识，只是反映了行为人的内心与法律规范之间的关系，行为人认识到行为具有违法性，仍然决定实施该行为，属于罪责的要素。行为时对于行为有关的法律存在错误认识，如果该错误不可避免，则行为人不具有罪责，因而不成立刑罚；如果该错误可以避免，则对于行为人可以减轻处罚。罪责理论能够弥补故意理论的可罚性漏洞，将刑事处罚的关键建立在错误是否具有可避免性上，而不是建立在对故意行为的减等过失行为的处罚上，不会产生刑法中没有过失处罚时而放纵犯罪的情形。
在1919年后的德国立法与司法活动之中，故意理论与罪责理论并行发展，各有其踪迹。1931年的《帝国税务条例》(Reichsabgabenordnung)第395条与1938年的《外汇法》第71条第2款遵循故意理论进行立法，而1949年的《经济刑法》第31条与1952年《违法秩序法》第12条则采纳了罪责理论。(22)
但是随后，联邦最高法院1952年的判例由于故意理论的刑事可罚性漏洞“在刑事政策上非常不受欢迎”(23)而抛弃故意理论，全面采纳了罪责理论。联邦最高法院热情地赞颂了罪责理论的优点，认为其不仅可以弥补该漏洞，而且具有较大的操作弹性，在存在可避免的错误时给予法官根据行为人具体的罪责程度(往往是错误可避免的程度)选择性的减轻处罚的可能性。(24)1975年罪责理论被以法律的形式固定在《德国刑法典》之中，形成今日关于禁止错误的第17条。(25)从而宣告了罪责理论的彻底胜利。至此，罪责理论战胜故意理论，全面取代了帝国时代法院关于错误的司法见解，也成为学界在禁止错误方面的通说。
虽然罪责理论取得了主流地位，但是在对于免责事由(Rechtsfertigungsgruende)认识错误方面，也存在不同的见解，形成了以下数个流派：
①严格的罪责理论。Dohna，Maurach，Welzel，Armin Kaufmann(26)等人持此观点，认为所有法律上的认识，包括对免责事由的认识，都属于罪责的范畴，法律认识错误不发生阻却故意的效果，而产生或者阻却罪责或者减轻处罚的效果。
而另外一些学者认为，对于免责事由方面的错误认识应该区别对待，对于免责事由的法律界限的认识错误，以及误认为未得到认可的免责事由存在(即单纯的允许错误blosser Erlaubnisirrtum)应视为与故意无关的错误，属于责任范畴。相反，行为人误以为某些不存在的免责事由存在(即允许构成要件错误，Erlaubnistatbestandsirrtum)，则不属于故意行为。在允许构成要件错误的归类与处理上，具体又有以下几种观点存在。
②限制的罪责理论。代表该见解的主要有H. Mayer，Merzger，Gallas，Stratenwerth等人(27)，该理论认为允许构成要件错误可以排除故意，应适用《刑法典》第16条关于构成要件的错误的规定，按照相应的过失行为进行处罚，如果刑法中不存在过失行为的责任，则不予处罚。但是在共同犯罪场合，往往导致具有犯意的共犯不受处罚这样不可接受的结果，因为对共犯的处罚以共同犯罪行为的故意为前提。
③指明法律后果的罪责理论。为修正限制罪责理论在共犯责任方面的缺陷，Dreher，Blei，Lackner等人主张指明法律后果的罪责理论(28)，认为允许构成要件错误，即误以为不存在的免责事由存在，是一种独立的错误种类，不影响构成要件的故意，但由于其在罪责上的特殊性，应以过失论，其刑事可罚性也以过失为限。但是对于不存在这种错误认识的共犯，则肯定罪责的存在。(29)
《德国刑法典》第17条对于这一点未予以规定，但限制的罪责理论为德国联邦最高法院的判例所垂青，也被学界视为主流观点。(30)
二、违法性认识的内容
关于违法性认识的内容，在我国学界主要存在以下两种观点的分歧：一种观点是广义违法性说，主张违法性认识是对广义的法律规范的认识，包括刑法、民法以及行政法上的认识。(31)另一种观点是狭义违法性说，将违法性认识的内容限制在对刑法规定的内容方面。(32)实际上，违法性认识错误，因为发生在刑事不法行为的过程之中，绝大多数都是刑法规定上的认识错误。即使这些错误涉及(或者往往集中于)民法或者行政法的规定，但是往往也同时会涉及刑法上的规定。当然也存在仅涉及刑法之外的法律认识错误的情况，而这些情况之中，多属于事实上的认识错误，而不是法律认识错误。债权人误为在某种情形下自己得依债权占有债务人的债的对象之外的其他物品，是对债权效力或者行使方面发生错误认识，但这实质上属于构成要件认识错误，即行为对象的认识错误：误以为债务人丧失所有权，而自己取得该物的所有权，因而是对物的所有权发生事实认识错误。这种情况下，不具有盗窃的故意。(33)而对于行政法上的法律认识错误，体现在刑法上往往是对于空白构成要件的认识错误，因而这种认识也属于刑法上的认识范围之内，因为在行为认定时，这些规定通过被援引而纳入刑法构成要件之内，对之或者以事实上的认识来处理，或者以刑法上的认识来处理。因而纯粹的民法上或行政法上的不涉及刑法规定的认识错误，非常少见。
而德国刑法学界对法律认识错误内容的探讨，采取了不同的考察视点。不法意识的内容与对象(Gegenstand oder Inhalt des Unrechtsbewusstseins)一直是从行为认识角度来被分析的，虽然也进行刑法上或者刑法外的认识的区分，但是这种区分不是以法律规定客观上的属性，究竟事实上是刑法上还是刑法外为依据的，而是以行为人的主观认识为依据，即行为人所认为的民法行政法上，而是刑法上的。一方面是因为既然探讨法律认识错误，则自始都无法撇开行为人的认识角度，另一方面概出于上述实用性的考虑。
根据德国刑法的罪责理论，将违法性认识作为完整罪责(volle Schuld，即认定行为人完整罪责)的前提条件的。(34)主流观点将违法性认识的内容表述为，行为人必须认识到他所违反的价值的普遍的约束力与不可破坏性，即他所违反的规范的法律特征。(35)相反，违法性的认识的内容不包括行为人内心良知与道德的谴责，因而信仰犯或者良心犯行为时仍具有不法意识。违法性认识也不等于对行为形式上的违法性的认识，而是行为的实质上的价值违反性认识。(36)社会伦理上的价值违反与道德风俗违反也不是违法性认识的对象(37)，因为这并无法反映对行为涉及的法律规范的轻视。根据通说与长期以来的司法判例，违法性认识不仅涉及对违反刑法规范的认识，也包括对其他法律规范违反的认识，因此行为人只要认识到行为与法律规范之间的对立关系，不论其将这种法律规范理解为具有刑事的或者民事的与行政的性质，都视为具有违法性认识。(38)
对于这一点，我们可以在1990年斯图加特高等法院作出裁决的一则判例中更加具象地予以把握。此案中一名身为律师的被告A为一起麻醉品交易的案件中的嫌疑人R提供咨询，然后又接到同一案件的另一嫌疑人K的委托，两名当事人在刑法上关于检举立功的规定方面互有利益冲突。在律师A的咨询建议下，K提供了不利于R的信息。后来K也被提起控告，该律师拒绝了R的委托，而接受了K的委托。被告误以为R与K不属于第356条中“同一法律事件的双方当事人”，在为K的中作出了不利于R的言辞。该律师被控以《德国刑法典》第356条的背叛当事人罪。斯图加特州法院肯定了被告A的背叛当事人行为，但是以被告存在不可避免的禁止错误(法律认识错误)而拒绝追究被告的刑事责任。(39)
斯图加特州法院之所以认定被告人禁止错误是难以避免的错误，原因在于，在何种条件下刑事诉讼中的多个参与人在利益冲突的情况下可以被作为对方当事人理解，在文献与判例中都不甚清晰。之后检察院提出申诉得到肯定答复，斯图加特高等法院认为该认识错误是可以避免的，应当对被告人追究刑事责任。但是学者在此看到的不是认识错误的可避免性问题，而是违法性认识内容的问题。当时的《联邦律师费用条例》(40)中有禁止在同一法律事件中为存在利益冲突的另一方当事人提供咨询和业务的规定，在此关键的是当事人之间的利益冲突。由于违法性认识不以刑法规定的不法认识为限，因而律师纪律法上的违法认识也应该被考虑。被告A作为律师，必然熟悉该职业纪律性质的法律文件上的规定，至少知道其行为在职业纪律上是违反义务的行为。纪律法与刑法仅存在量的差别，而“不存在法律上的价值违反性的质的差别，在两种规范的约束性上也无差异”(41)，这种情况下行为人仍正确地理解了其行为的实质不法。至于其将行为理解为会引起了纪律惩罚还是会引起刑罚，是属于对行为结果的判断，不影响行为人的不法意识。(42)
关于违法性认识的内容，也有持不同意见者。也有学者主张，违法性认识应该以对于违反刑法规定与违反秩序(Ordnungswidrigkeitsgesetz)的认识为限，认为应当区分可制裁的(Sanktionierbarkeit)与可纠正(Korrigierbarkeit)的认识。(43)行为人民法与行政法方面的违法认识，是可以纠正的认识，行为仅因此发生民法上的或行政法上要求更正的效果。而刑法与违反秩序法性质的错误认识则是可以惩罚的，因为行为的后果是刑罚制裁。对于仅发生更正效果规范的错误认识，不会引起刑法上的谴责，因而不属于禁止错误的内容。(44)
笔者以为，反对意见值得进一步推敲，这种意见实际上在重复帝国法院时代在法律认识错误上区分为刑法上的认识错误与刑法以外其他法律规范认识错误的做法，只不过在结果处理上不同而已。帝国时代的刑法上认识错误能够排除行为故意，此处主张的罪责理论范围内的刑法上认识错误，属于违法性认识内容，因而根据其是否能够避免，决定行为人是否有罪责。而正如上文所述，在社会生活条件发生巨大的变革，大量调整行政生活与经济生活的规范被刑法吸纳而成为刑法规范以后，刑法与其他法律规范的区分已经变得模糊，仍然坚持这种区分，虽然是在确定行为人罪责的领域，而不是在以往确定故意存在与否的领域，并不比一个世纪之前的法律理论有多大的进步，而在当今德国刑法界的发展情况下来看，则不啻为一种倒退。
正如Rudolphi在1969年即已所言：“他(指行为人)究竟如何预计为他所正确认识到的不法，至于他是将其视为可处以刑罚的不法，还是把他看作引起损害赔偿或者行政强制措施的不法，对于他以相关规范的被正确认识到的价值内容进行行为的自由决定来说，没有任何意义。”(45)就行为人的内心世界来说，与整体法秩序之间的紧张关系，即对法整体的敌视或者漠视的态度，即可以成为罪责成立的前提，而不论所敌视或者漠视的法律规范，究竟属于哪一个部门。采取这种立场，也不会导致刑事责任追究的扩大化，因为构成要件可以起到保障的功能：罪责的判断总是发生在行为构成要件的判断之后，在客观上肯定了构成要件行为之后，才进行罪责的判断，而不是相反。行为人客观上实施了符合构成要件的行为，并且在实施该行为时具有对具体构成要件的知与欲，尽管不知其意识到行为违反刑法，但是因为意识到行为在民法或者行政法上不被许可，内心具有对整体法秩序的敌视或者漠视，因而具有构成要件的罪责。这种见解不仅在逻辑推论上缜密有序，而且符合在罪责概念构造上的预防理念(praeventive Ueberlegungen auf die inhaltliche Ausgestaltung des strafrechtsdogmatische Schuldbegriffs)，在刑事政策上有助于预防功能的发挥。
当然，如果行为人意识到行为违反刑法规范而仍然作出行为决定，与行为人仅意识到行为违反民法或者行政法的规范相比，其对于法秩序的敌意应该更强，实施违法行为的决心也应该更大，因而具有程度更大的罪责。Roxin指出了不法意识性质不同而引起的罪责的量的差别，但是同时也看到，这种程度更轻的罪责在一般的量刑中即可以解决，而不需要在法律认识错误所引起的特殊的刑法幅度下予以考虑。因为对刑法上的错误认识很少是可以避免的，因而也不会导致减轻处罚。(46)而民法或者行政法的认识错误如果可以避免，则直接导致排除罪责的效果，自然体现了二者之间罪责的差异。因而通说仍然是成立的。
笔者以为我国违法性认识上的狭义说与广义之争，并无多大实益。如上所述，绝大多数刑法以外的法律规定的认识，都因为与构成要件的关联而可以被认定为刑法上的认识，或者被认定为事实上的认识，因而这种争论，多半是予学者以口舌龃龉之乐，并无多大实际意义。即使存在纯粹的刑法外的认识错误，对该错误的考察也不会发生在刑事责任领域，因为没有构成要件作为关联点被触及，行为也没有在刑法上进行评价的必要。如果确有必要对这种伴随错误认识而刑法上又无相关规定的行为处以刑罚，则首先考虑的是刑事可罚性的问题，必须在填补刑事可罚性漏洞之后，才可以进行处罚。而在填补刑事可罚性漏洞，设立新的罪名与行为构成之后，则原先刑法外的法律认识又成为刑法上的认识了。
而对于德国在违法性认识以行为人角度出发进行的狭义说与广义说来说，这种争论的基础是存在的，因为虽然大多数行为人在行为时根本未考虑自己的行为产生刑法上的疑问，还是产生民法行政法上的疑问，但也不能否认在许多情况下，行为人对于其行为情况，如果不是非常清晰地，也是潜在地有所认识，例如对自己行为产生的法律后果进行预估，也可以反映行为人对行为法律属性的认识。如果以德国法的这种区分出发，则结论已经存在：广义说的通说是正确的。
笔者以为，违法性认识应为对法律规定的整体认识，是对整体法规范的认识，不必区分刑法上的认识与刑法以外的法律认识。如此一来，也不存在以行为人视角的对违法性认识内容进行区分，与以法律规定的客观属性作为依据进行区分这种视角选择的问题了。
三、违法性认识错误的法律后果
根据遵循罪责理论的《德国刑法》第17条，如果行为人在行为时缺乏实施不法行为的认识，如果这种认识错误不可避免，则其在行为时没有罪责，如果错误能够避免，则对其所处刑罚可以根据法定的特殊减轻处罚事由予以减轻。(47)因而禁止认识错误可发生两种法律效果：一为阻却责任，二为减轻罪责及减轻处罚。
(一)责任阻却的效果
禁止错误如果不可避免，则行为人行为时不具有罪责。因而错误的可避免性成为判断这种错误是否排除罪责的依据。行为人在实施行为之前或者实施行为时，如果存在具体的机会(即对行为的合法性发生怀疑)进行关于自己行为违法性的思考，应该充分利用自己的智力或者通过查询而得到关于行为违法性的知识。如果行为人进行了这种努力而且努力是足够充分的，例如在可以期待的范围内尽最大努力查询了有关法律(该法律一般应当是具有最高效力的法律，参考判例时也应当是最高审级的司法判决，但是对于司法判决实质上的正确性与合法性，行为人没有义务进行查证)，咨询值得信赖的法律专业人士或者有关当局得到将要实施的行为合法的错误答复，该错误可以认定为不可避免。(48)
在禁止错误不可避免性判断中，存在一个基本的立场问题，即从客观的事实情况出发，还是从行为人在行为时的具体主观立场出发，进行不可避免性的判断。这个基本立场问题在刑法中毫不陌生，在过失中的结果预见义务的可避免性问题上也出现两种立场的对峙。虽然在民法与其他部门法中也存在这个立场问题的踪迹，但是其地位远没有在刑法中具有基本性。原因在于刑法的个人责任与最后手段性的强烈特征，在国家向个人落实其国家刑罚权时，总是要在个人身上寻求惩罚的原因，而不像在民法中那样在规责原则上还有公平与责任分担的考虑。在刑法领域，个人立场与国家立场，主观角度与客观角度之间，具有持久的紧张关系。在违法性认识错误可避免性的判断方面，这一紧张关系体现于如下争论之中。
1.关于行为时是否存在违法性疑问的具体机会
行为人产生违法性认识错误之前，往往对其行为的合法性问题发生疑问，而之所以产生这种疑问，一般是由于存在着具体的机会，如本能地思考行为的合法性，或者其行为将会引起他人的损害。但是如果行为人根本未对其行为的合法性发生过疑问，而是径自认为自己所为合法，那么如何解决行为人的法律认识错误可避免性问题？因为这种情况下，从行为人方面来看，错误在行为时是无法避免的。此处即出现行为人主观立场与国家客观立场的对立，也是德国理论界和司法实践中存在争议之处。
采取主观立场的学者肯定这种情况下行为人认识错误的不可避免性(49)，因为不可避免性的本质在于对个别行为人的主观能力的判断，而这一点除了要求对于行为人来说客观存在的违法性认识可能性以外，也以行为人具有这种机会，去利用客观上给他的这种查明行为是否违法的可能性为前提。(50)持此见解的学者所举出的另一个理由是，如果采取客观主义的立场，仅以客观上存在的通过查询与咨询来消除违法性认识的可能性为依据进行违法性认识错误是否不可避免的判断，则仅能够在极少数例外情况下认定违法性认识错误的不可避免性，例如在一些不作为犯罪之中，行为人不会想到对其不作为的合法性进行长时间的思考与查询。而这样一来，违法性认识错误排除罪责的实际意义几尽丧失，刑法中的违法性认识错误规定也将形同虚设。(51)第三点理由是，如果要求行为人在行为之前总是要思考及查明行为是否与法律相一致，则会无疑加重了行为人行为的负担，尤其是在法律条文纷繁复杂的今天，将导致阻滞行动能量的后果。(52)对此Roxin也表达了相同的忧思，认为这是一种不现实的苛求，产生妨碍社会生活的负面后果。(53)
而客观主义的立场受到了判例的推崇：只要客观上存在澄清违法性认识错误的可能性，判例即倾向于认为错误是可以避免的，而无论行为人是否有机会对自己的行为产生疑问，是否觉察到自己行为的违法性上的疑问。在上文中提到的德国联邦法院案例中，大刑事委员会即明确地表达了其客观主义立场：“人们因为具有自由的道德风俗上的自由决定能力，因而时刻都为承担责任的决定所要求，以法律共同体的一员的身份而行为，避免实施不法。他应该在进行他所能控制的行为时，弄清楚该行为是否与法律的应然规定相一致。如有疑虑，应该通过思考与查询消除之。”(54)
在1958年的一则案例中(55)，联邦最高法院再次重申这一立场，在对一位被告的违法性认识错误不可避免性进行判断时——该被告在行为时未思考事故发生地的三角路标的含义因而对其行为的违法性也未发生怀疑，并非以事实上被告是否对行为违法性进行怀疑为依据，而是以他是否应当被允许对其行为不发生怀疑为依据。即采取的是应然层面上的客观立场。联邦最高法院的一贯立场是，只有在被告仔细查明了法律问题之后仍然能够和被允许认为其观点是正确的，其实际上的错误认识才是不可避免的。”(56)
该观点虽然多受学者诟病，但是为保障法律安全性起见，判例仍然坚持了这一立场。
在主观主义与客观主义立场的冲突之间，Roxin进行了某种程度的调和。他主张只有在如下几种情况下才应该肯定存在具体的机会，以促使行为人对自己行为的违法性进行思考：即当行为人通过他人即时的指示或者自己的思考，或者阅读专业读物而产生行为合法性的怀疑时；或者行为人虽对行为没有发生怀疑，但是他在个别法律特殊规定的领域内活动时；以及当行为人意识到自己的行为可能会对他人或者社会造成损害时。(57)只有在这三种情况下，行为人必须查明自己行为的合法性，因未作充分努力而发生违法性认识错误时，该错误即是可以避免的，无法排除行为的罪责。除此之外，对行为人在行为时未对其行为的合法性进行思考而发生违法性认识错误，应认定为不可避免的错误。
Roxin虽然对行为人发生合法性疑问的机会进行了限制，但是仍然是从主观主义的立场出发构造这种限制的。Roxin对这一立场的维护，与其功能主义的刑法思想是一致的：如果除上述三种情况之外，行为人在行为时不存在对自己行为发生合法性疑问的机会，而发生法律认识错误的，应当肯定错误的不可避免性。虽然这会导致更多的无罪判决，但Roxin认为对之不需要顾虑。因为在这种情况下对行为人处以刑罚的必要性就会很小，警告与教育即可使他获得正确的法律认识，避免这种行为的再次发生；而法秩序也不会因为放弃对他的惩罚遭受任何损失，因为对于这种认识错误，任何事先不具备这种法律知识的人都难以避免。(58)
2.客观上的法律信息的正确性vs行为人可被接受的主观上的认识程度
另外一个体现行为人立场与客观立场之争的问题是，对于法律认识错误可避免性的判断，是以客观上的法律信息的正确性为准，还是以行为人主观上可被接受的认识程度为准。实际上，对于这一问题的解答比较容易，按照逻辑推论即可得出答案：当然是以后者为判断的依据，因为如果以前者，则所有的法律认识错误都是可以避免的，也自无法律认识错误的不可避免性可言了。但是仍需进行以下说明：
判断错误可避免性的关键之处在于，行为人是否尽了最大努力，以消除其对法律上的疑问，从而实施其所认为的不具有违法性的行为。原因似乎在于，行为人在进行充分努力的过程中，已体现了其尽量与法规范保持一致的愿望，从而能够抵消(至少从刑事政策上的处理结果上来说)他所完成的构成要件的不法，进而排除罪责。因而可以推论的是，关键的不是通过查询或者咨询所获得的信息内容的正确性，而是从行为人的角度来说，这些信息的权威性与可信赖性，因为后者中体现的是行为人消除法律疑惑的努力程度。
另外，因为法律认识错误的不可避免性而排除行为人的罪责，也只是在行为人通过努力消除了法律上的疑惑而实施行为的场合。如果行为通过充分地查询与咨询，未能得到值得信赖的答案以消除其对于行为合法性的怀疑，但是仍然决定实施该行为，则根本不存在法律上的认识错误，而只存在法律上的疑惑。这时行为人仍然存在罪责。因为，在存在对自己行为的合法性疑问之时而实施行为，仍然体现了对行为不法的放任，因而存在行为不法的罪责。
(二)罪责减轻的效果
根据《德国刑法》第17条第1款，如果行为人在行为时发生禁止错误，但是该错误可以通过认真思考，查询法律规定与咨询法律专业人士等努力之后避免，那么行为人在行为时就是具有罪责的，但可以对之酌情减轻处罚。因为禁止错误的存在一般会对行为人的行为产生一种促进的作用，因而行为时的罪责比起不存在这种错误时应该有所减少。因而，存在可避免的法律认识错误在《德国刑法》上属于一种法定酌情减轻处罚事由。《德国刑法》上虽然规定对行为人酌情可减轻处罚，但是在司法判例中一般都会考虑对行为人处以较轻刑罚。只有在行为人因为对法的敌视态度而导致法律认识错误时，才不予减轻处罚。(59)正是罪责原则的这种弹性处理，给予法官针对行为人量身度定的罪责与刑罚裁量空间，为它赢得了广泛的喝彩。
需要指出的是，违法性认识错误所具有的罪责免除与减轻的法律效果，与罪责能力瑕疵方面的罪责免除或减轻，虽然在结果上是相同的，但是不应混淆。罪责能力方面，如未达刑事责任年龄，精神障碍所致的刑事责任能力减轻，是对行为人进行的普遍的客观上的判断，而违法性意识则是对行为人行为时的内心世界的考察。前者是罪责的前提条件，而后者是罪责的内容。
四、结语
鉴于发生违法性错误认识时行为人在罪责上与不发生这种错误认识责任的区别，应在我国刑法上给予违法性错误以必要的地位，这也是罪责原则(Schuldprinzip)的要求。而如前所述，对违法性认识在构成要件中进行定位，是解决违法性认识错误时的罪责确定与量刑的前提。
由于在我国犯罪四构成要件体系中无法对违法性认识进行定位，必须在对我国犯罪构成要件体系进行反思与重构的基础上，确定违法性认识的位置。当然违法性认识的定位问题，只是要求重建犯罪构成要件诸多因素之一，构成要件的体系本身的矛盾，也多为学者诟病，其内在的缺陷不仅妨碍对犯罪行为的逻辑而科学的理解，作为一种评价体系也会导致对行为的不正确的评价(如错误的归责等)，因而最终导致刑事政策上不受欢迎的结果。德国犯罪成要件理论发展至今，虽然仍存在不同的争议点，但是其逻辑构造的缜密，作为行为评价体系的巨大优势地位，无可撼动。以对违反性认识的地位问题的探讨为契机，也可以引发我们对我国犯罪构成要件体系进行反思。如何调整我国的犯罪构成体系，使其成为一种在规范层面判断犯罪存在与否的理性工具，将是我国刑法理论发展的中心课题。
而就本文来说，其真实的主旨不在于倡导径直接受德国关于禁止错误的相关法律制度，而在于以违法性认识错误问题彰显我国犯罪构成要件理论的体系性缺陷，提示我们思考大陆法系三构成要件(行为构成该当性—违法性—罪责)逻辑体系上的优越性，并结合德国禁止错误法律制度追随德国刑法思维脉络的细致展开。从纯粹忠诚于逻辑的科学的角度来看，我们似乎应该在接纳三构成要件的基础上，将违法性归属为罪责，与罪责能力一道作为判断罪责的要素。但是这需要两个前提——一个前提是，我们相信这种思维模式或者说这种“逻辑”已被抽象纯化到接近科学的程度，也就是说，它如果被来自于另一个文化体的一群接受了这种思维训练的人使用，会得到相同的推理结果。另一个前提是，我们必须是从结果功利的立场出发，果真想得到这个思维推理过程的终端，一个具有可信性的推论的结果。也就是说，这个推论的结果能够被我们的法规法适用者和法规范对象所接受和信赖，不至于发生这种情形：在漫长的推论之后一个结果被呈现在法规法适用者和法规范对象面前，而这种结果因为与法规法适用者和法规范的简单的法情感不相容，径直被拒绝。本文仅在此提出这两个前提，对其成立与否，不在此处进行检验。
至于另一个问题，即我国刑法是否能够接受这种来自于另一个文化体的逻辑习惯的“侵袭”，容纳相应的变革，本文就更无意于进行某种预测，或者进行法律继受可行性的考察。这实际上已经超出了规范学的范围，恐怕不仅仅是一个理论的逻辑性优劣较量的问题，而是朝向社会学的方向发展。对这个问题的回答，似乎与上述第二个前提的预示有着内在的联系，其间涉及对我国既有刑法思维的整体性反思，涉及特定思维习惯的接受、生成与培育。
注释:
①转引自Werner Georg Tischler， Verbotsirrtum und Irrtum ueber Normative Tatbestandsmerkmale，1984，S103。
②Ibid.
③禁止错误(Verbotsirrtum)，即关于法律的禁令的认识错误，与中文的违法性认识或违法性意识错误，大意相当。Verbot(禁令)在德国刑法中与Gebot(命令)相对使用，对于法条都未以语言明确表达出来，而是隐藏在构成要件之后(Binding语)。Verbot是相对于作为的构成要件而言，而Gebot是相对于不作为的构成要件而言。见Baumann/Weber/Mitsch， StrafR AT，10.Aufl.，§8I2，Rn.8。
④Lesch，JA 1996，346
⑤此处的不规责，是指在刑法上不进行规责，刑法对之不加诸行为人身上予以考虑，与不对行为人进行责任非难(Schuld)并不是一层意思。RStGB § 59a.F.。
⑥这一部分论述见Guenter Jakobs， Strafrecht AT， 2. Aufl， 19/4，Rn. 4。
⑦Lesch，JA 1996，347
⑧OLG Hessen， NJW 1948，699.转引自Werner Georg Tischler， Verbotsirrtum und Irrtum ueber Normative Tatbestandsmerkmale， 1984， S. 103。
⑨OLG Kiel， DRZ 1946，126.转引自Werner Georg Tischler， Verbotsirrtum und Irrtum ueber Normative Tatbestandsmerkmale， 1984， S. 104。
⑩Claus Roxin， Strafrecht AT Band 1， 5. § 21 A Rn. 6， 4. Aufl..中文译本见王世洲译：《德国刑法学总论》，法律出版社1997年第3版，第611页。
(11)转引自Ralf Glandien， Der Verbotsirrtum im Ordnungswidrigkeitenrecht und im Nebenstrafrecht， 2000， S. 51。
(12)Baumann/Weber/Mitsch， StrafR AT， 8. Aufl.， § 27 Ⅲ 2 a).
(13)OLG Kiel， DRZ 1946，126， 转引自Werner Georg Tischler， Verbotsirrtum und Irrtum ueber Normative Tatbestandsmerkmale， 1984， S. 104。
(14)见 Edmund Mezger: Rechtsirrtum und Rechtsblindheit， in Festschrift fuer Kohlrausch， 1944， S. 180 ff.
(15)KG， DRZ 1947， 198f.
(16)Baumann/ Weber/ Mitsch， StrafR AT， 8. Aufl.， § 27 Ⅲ 2 a).
(17)转引自Glandien， Der Verbotsirrtum im Ordnungswidrigkeitenrecht und im Nebenstrafrecht， 2000， S. 57。
(18)BGHSt 2，194(206).
(19)转引自Glandien， Der Verbotsirrtum im Ordnungswidrigkeitenrecht und im Nebenstrafrecht， 2000， S. 57。
(20)Hans Welzel， Grundlagen der sozialen Ordnung(1947)， in Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie， 1975， S. 244.此为著述之一，另一为Der Irrtum ueber die Rechtsmaessigkeit des Handelns(1948)， in Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie， 1975， S. 252， Fn. 5。
(21)Hans Welzel， Um die finale Handlungslehre， 1949， S. 26f. ，转引自Lesch，JA 1996，349。
(22)BGHSt2，194(205).
(23)BGHSt2，194(206)
(24)BGHSt2，194(204ff.).
(25)StGB § 17.
(26)Alexander Graf zu Dohna， Der Aufbau der Verbrechenslehre， 1947， S. 51; Reinhart Maurauch， Schuld und Verantwortung im Strafrecht， 1948， S， 132f.; Welzel， Der Irrtum ueber die Rechtsmaessigkeit des Handelns(1948)， in Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie， 1975 ，S. 252 Fn. 5; Armin Kaufmann， Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie， 1954， S. 258f.
(27)H. Mayer， MDR 1952， 394; Gallas， ZStW 67(1955)， 46， Fn. 89; Stratenwerth/Kuhlen， StarfR AT， 1981，S. 154.
(28)Dreher， MDR 1962，592f.; Blei， JA 1977， 414; Karl Lackner， Strafgesetzbuch mit Erlaeuterungen， 1981， 14. Aufl.， § 17 Anm. 5b.; Haft， Jus 1980， 661.
(29)Dreher， MDR 1962， 592f..
(30)Baumann/Weber/Mitsch， StrafR AT， 10. Auflage， § 21 Ⅱ 2， Rn. 43.
(31)参见贾宇：《罪与刑的思辨》，法律出版社2002年版，第170—172页。
(32)参见陈兴良：《违法性认识研究》，载《中国法学》2005年第4期，第139页。
(33)例如，商品房卖方误以为购房合同签订之前收受的买方的1万元定金，在买方不订立购房合同时即归己所有，因而将定金作他用而拒绝返还，这里卖方对于与商品房销售有关的规定发生了错误认识，但是该错误实质上却是构成要件事实认识错误，即误以为定金因买方丧失了所有权而归自己所有，因而是对象认识错误，误将自己无所有权的定金认为属于自己所有而进行处分，不构成侵占罪。
(34)Rudolphi/Horn/Guenter/Samson， SK-StGB， AT/1， 41. Lieferung(Stand Oktober 2005)， § 17 B. I. Rn. 3.
(35)BGHSt 2， 196， 202; 3129; 4， 242; 5， 228; 16， 158; 19，297; Baumann/Weber/Mitsch， StrafR AT， 10.Aufl. ， 21/48; Jakobs， AT， 19/23f; Maurauch-Zipf， AT/1， 8. Aufl. ， 38/10ff; Blei AT， 18. Aufl.， 198f; Welzel， Das Deustsche Strafrecht， 11. Aufl.， 17 1.
(36)Hans-Joachim Rudolphi， Unrechtsbewusstssein， Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums， 1969， S. 44ff.
(37)BGH GA 1969，61; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2000， 61. 转引自Rudolphi/Horn/ Guenter/Samson， SK-StGB，AT/l， 41. Lieferung(Stand Oktober 2005)， § 17 B. I. Rn. 4。
(38)参见Baumann/ Weber/ Mitsch， StrafR AT， 10. Auflage， 20/54; Heinz Mueller-Diez， Grenzen des Schuldgedankens im Strafrecht， 1967， S. 85; Hans-Joachim Rudolphi， Unrechtsbewusstssein， Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums， 1969， S. 63等等。关于此段违法性内容的总结，也可见Rudolphi/Horn/Guenter/Samson， SK-StGB， AT/1，41. Lieferung(Stand Oktober 2005)， § 17 B. I. Rn. 4-6。
(39)OLG Stuttgart， Beschl. v. 25. 4. 1990-2 Ws 2/90，NStZ 1990，542.
(40)该条例于2004年7月1日废止，为同年颁布的《律师报酬法》所取代。
(41)Geppert，NStZ 1990，545.
(42)Geppert， NStZ 1990， 545; Rudolphi/Horn/Guenter/Samson， SK-StGB， AT/1， 41. Lieferung(Stand Oktober 2005)， §17 B. I. Rn. 6.
(43)Neumann， Jus 1993，795.
(44)Ibid.
(45)Hans-Joachim Rudolphi， Unrechtsbewusstssein， Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums， 1969， S.63.但是Rudolphi在1969年的这本专著中对于违法性认识内容上的见解，尚不属于彻底的广义论，他认为违法性认识的内容虽然及于民法与行政法的内容，但是并不包括职业纪律法上的内容。而后来其观点发生转变，认为后者也应为违法性认识的对象。对此参见上文关于斯图加特高等法院案例的论述及Rudolphi/Horn/Guenter/Samson，SK-StGB，AT/1，§17 B.I.Rn.6。
(46)Roxin， AT/1， 4. Aufl.， §21 B. Rn.13及其Der Verbotsirrtum im Ordnungswidrigkeitenrecht und im Nebenstrafrecht， 2000， S. 57。见 Claus Roxin， Strafrecht AT Band 1， 5. § 21 A Rn. 6， 4. Aufl.。
(47)StGB § 17.
(48)关于可避免性的条件，参见Claus Roxin， Strafrecht AT Band 1， 5. §21 A Rn. 6， 4. Aufl. § 21F. V. 以及Rudolphi/Horn/Guenter/Samson， SK-StGB， AT/1. Lieferung(Stand Oktober 2005)， § 17 D。
(49)持该见解的有Armin Kaufmann(Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie， 1954， S. 166; Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte， Goettigen 1959， S. 146)H. Mayer， (MDR 1952， S. 393)， Welzel， (Lehrb， (Das Deutsche Strafrecht， 4. Aufl.， S， 167); Hans-Joachim Rudolphi， Unrechtsbewusstssein， Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums， 1969， S. 206-211， 以及 Roxin(Roxin， AT/I， 4.Aufl.， §21V. 1)。
(50)Hans-Joachim Rudolphi， Unrechtsbewusstssein， Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums， 1969， S. 207.
(51)Hans-Joachim Rudolphi， Unrechtsbewusstssein， Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums， 1969， S. 206.
(52)Ibid.
(53)Roxin， AStrafrecht AT Band1， 5. § 21 ARn. 6，4. Aufl.， §21 F. Rn. 53.
(54)BGH St2，194，201.注：着重号为原文所加。
(55)VRS Bd. 15， 123-126.
(56)Hans-Joachim Rudolphi， Unrechtsbewusstssein， Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums， 1969， S. 208.
(57)Roxin， Strafrecht AT Band 1， 5. § 21 ARn. 6， 4. Aufl.， §21 F. Rn. 55.
【关键词】：法律认识错误 事实认识错误 刑事责任
一、认识错误的概念及立法依据
（一）刑法中的认识错误
刑法中的认识错误，是指行为人对自己的行为在刑法上的认识与客观实际情况存在不正确的认识。行为人发生这种错误时，就产生了是否阻却故意的问题。[ 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999版，第220页。]故意与过失是认识因素的范畴，行为人的认识因素不同，故意或过失会影响到行为人的意志因素，进而影响到犯罪行为的罪过形式。也就是说，行为人的认识错误，可能影响罪过的有无与犯罪形态（既遂还是未遂），还可能影响共同犯罪的成立与否。因此，我们在研究犯罪的构成要件时，必须研究认识错误问题，以确定错误如何影响行为人的刑事责任问题，做到准确定罪量刑。
（二）刑法错误论的立法依据
对于刑法认识错误的法律依据，我国刑法对错误没有直接的规定，但我国刑法第11条规定的故意犯罪概念，笔者认为这可以说是我国刑法关于错误论的间接法律根据。刑法第11条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”但是国际上，许多国家的刑法对错误就有明文规定。这些国家研究刑法学中的认识错误论往往是以本国的刑事立法为依据的。例如：1976年西德刑法第16条明确规定：“⑴行为人于行为之际，对于犯罪的法定构成事实所属情况欠缺认识者，不成立故意行为，但是对过失行为之可罚性不生影响。⑵行为人对于行为之际有可成立较轻法规所定犯罪构成事实之情况者，惟依较轻法规处罚轻故意行为。”该条文就是关于犯罪构成事实错误的规定；还有该法第17条规定：“行为人于行为之际，欠缺违法行为之认识，且此认识错误系不可避免者，其行为无责任，如系可避免者，得依第49条第1项减轻其刑。”[ 何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社，第226页。]，该条文就是关于违法性错误的规定。又如，日本刑法第38条（关于故意、过失条款）规定：“不得因不知法律而认为没有犯罪故意。但根据情节可以减轻处罚”。[ 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999版，第229页。]南朝鲜刑法第16条规定：“误认为自己行为依法并不构成犯罪，如其误认为确有正当理由者，不罚。”其他如瑞士、奥地利等国均有类似的规定。刑事立法关于错误的规定，是刑法学错误论的重要根据，对错误的概念、分类、效果及其在理论体系中的位置具有重要的影响[ 阮齐林:《论刑法上的认识错误（上）》，京师刑事法治网， criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=11425
]。我国虽然没有明文规定认识错误，但作为一种理论在司法实践中得以承认的。
二、刑法认识错误论的范围
笔者认为，要研究刑法的认识错误论，必须掌握其范围，笔者试从适用范围和不适用范围两方面讨论。
1.认识错误论的适用范围。该种情况是可以适用错误论的法律情形。即加害人本想加害的对象上没有发生预期的结果，但却造成另一同一性质结果的发生。例如：张三本欲杀害李四，但未造成李四死亡结果，却因错误的认识造成王五死亡结果。因为张三在欲加害的对象李四身上并未造成死亡结果，却造成另一人王五发生死亡结果，这属于认识错误问题，适用错误论规则解决。对错误造成的结果（王五之死）如何承担责任？笔者认为应着眼于张三对王五之死“该承担何种罪责”（故意还是过失），从而不考虑或忽略张三对王五之死事实上是何心态（故意或过失）。
2.不属于错误论的适用范围。该种情况是不适用错误论原则处理的法律情形。笔者认为，如果加害人本欲加害的对象发生了预期的结果，则意味着不存在认识错误问题，不适用错误论规则认定犯意。（1）如张三本欲杀害李四且也杀害了李四，造成李四死亡的结果，则张三没有发生认识错误，不适用错误论规则处理，直接认定张三故意杀人就行。（2）如张三本欲杀害李四除造成李四死亡结果外，还造成其他人死亡的，笔者认为这种情形不属于“刑法认识错误论”的范围，不适用错误论来处理。因为既然张三本欲加害的对象李四已经死亡，预期的故意犯罪目的（李四死亡）已经实现，就不存在认识错误，只需简单认定为故意杀人罪既遂。至于张三杀李四的行为又“错误地”导致其他人（王五）死亡结果，属于一个故意犯罪行为（杀李四）产生的“过多”的结果（李四、王五二人死亡），对该本来的结果（李四死亡）成立故意，对该“额外”的结果（王五死亡），按照普通情况确认罪责。
三、认识错误对刑事责任的影响
我们知道，认识错误及其对刑事责任的影响关系密切。故意或过失作为认识因素的两个方面，认识正确与否直接影响到刑事责任的承担。可见，在发生认识错误的场合下对行为人的刑事责任追究理应有所不同。因而就有了认识错误的分类。我国刑法理论采取传统的分类方法，把认识错误分为法律上认识的错误和事实上认识的错误。[ 何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社，第226页。]本文亦采纳这种传统的分类方法。
（一）法律认识错误及刑事责任
法律认识错误，有学者称之为“违法性错误”[
]。本文采纳“法律认识错误”的说法，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪及刑事处罚存在不正确的认识。笔者认为，法律认识错误成立的前提是行为人对犯罪事实有正确的认识，但对事实在法律上的评价产生了误解。法律认识错误通常包括以下三种情况：
1.想象犯罪
行为不构成犯罪，行为人误认为构成犯罪，即刑法理论上通常所说的“幻觉犯”。这种认识错误不影响行为的性质，即行为人是无罪的。例如行为人把自己与他人的通奸行为、小偷小摸行为等一般违法或违反道德的行为，而误认为是犯罪，或
者把自己采取的正当防卫行为、意外事件、紧急避险行为误认为是犯罪而向司法机关“投案自首”等等。这些情形不成立犯罪。因为判断和认定行为性质的依据是法律，而不是行为人对法律的错误认识。“法无明文规定不为罪”，既然某种行为刑法并没有将其规定为犯罪，那么就不能因为行为人认为是犯罪而成立犯罪。
2.想象不犯罪
行为在法律上规定为犯罪，而行为人误认为自己的行为不构成犯罪。这种认识错误不影响对行为性质的认定，即行为人的行为性质是按照法律的规定来处理，而不是以行为人的意志为转移。例如：甲男明知乙女只有13周岁，误以为法律并不禁止征得幼女同意后的性交行为，于是在征得乙女的同意后与乙女发生了性交。甲的行为构成了强奸罪。再如：“大义灭亲”行为，行为人认为是为民除害，是正义行为，但法律规定这种行为不影响故意杀人的成立。我国刑法无论理论上或实践上都坚持“不得因不知法律而无犯罪故意”的原则。[ 何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社，第228页。
]所以，笔者认为，不知法律不是辩解的理由，对法律的误解原则上不排除承担故意罪责。在审理这些案件时，不能因为行为人对自己行为性质的错误认识而不追究其刑事责任。
3.行为人对自己实施的行为在罪名和罪数、量刑轻重有不正确的理解
行为人认识到自己的行为已构成犯罪，但对其行为触犯了何种罪名，应当被处以怎样的刑罚，存在不正确的理解。比如，行为人盗窃正在使用中的交通工具的重要零件，足以使交通工具发生倾覆或毁坏危险，依照法律构成破坏交通工具罪，但行为人却误认为构成盗窃罪；行为人在公共交通工具上实施抢劫行为，依照法律应处以10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产，但行为人却误以为应处3年以上10年以下有期徒刑。笔者认为这种错误认识并不影响其犯罪的性质和危害程度，既不影响定罪，也不影响量刑，司法机关按照他实际构成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。
（二）法律认识错误对刑事责任的影响
关于法律认识错误对刑事责任的影响，在刑法理论上存在否定说与肯定说二种学说。否定说认为“不知法不免除法律责任”。罗马法中曾有过这样的传统原则：“不知法有害”。德国学者洛克思说“如果把违法性意识作为处罚国民的一般条件，就等于国家为轻率者、梦想家、狂唁者和愚蠢者提供了违反法律的通行证，就等于国家放弃了自己的生存权”。[江伟：《刑事责任中的认识错误》，法律教育网 ，chinalawedu.com/news/2004_8/5/1455214767.htm ]这是法律认识错误否定说最彻底的论述。我国刑法在理论与实践上都趋向于不承认法律认识错误可以影响刑事责任，坚持“不知法不免责”的原则，符合我国国情。笔者认为，法律既然作为一种生活规则，公民就应当对它有所知晓。如果允许“不知法律可免责”，则无疑助长了不学法、不懂法人的气焰。这会令学法、懂法之人遭遇不公平待遇，还会造成大量放纵犯罪现象的发生，阻碍案件的正确定罪量刑。因此，笔者赞同“不知法不可免责”的观点，不承认法律认识错误可以阻却刑事责任。总之，笔者认为，法律上的认识错误，不论上述列举的何种情况，都不影响对其行为性质的认定和追究其刑事责任，对法律认识错误的处理原则是：不免责，按照法律的规定定罪量刑即可。
（三）事实认识错误与刑事责任
研究事实的错误意义在于解决其对刑事责任的阻却，如何确定行为人的刑事责任，减刑与否的问题。所谓事实认识错误，是指行为人对其行为的事实状况的错误认识。事实认识错误可能对行为人的刑事责任产生不同的影响。关于事实认识错误对刑事责任的阻却，理论上主要有具体符合说、法定符合说和抽象符合说三种学说。本文支持“法定符合说”，并试图从客体的认识错误、对行为性质、犯罪对象错误、犯罪手段错误、打击错误、因果关系认识错误[ 《国家司法考试（2006年修订版）》第二卷，法律出版社，第30－33页。][ 何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社，第230－232页。]五个分类对事实认识错误及其刑事责任进行论述。
1.客体的认识错误
客体认识错误，是指行为人对侵害的客体的认识与实际情况不符合。为了区别于犯罪对象的认识错误，这里的客体错误不包括通过行为对象的认识错误所间接反映的客体错误，而只包括行为人对犯罪客体本身的认识。行为人预想加害的对象与实际加害的对象不仅在事实上不一致，而且在法律性质上也不一致。比如，行为人误认为正在抓捕人犯的警察正与其朋友打架，于是上前将警察打伤。在此案中，行为人意图侵犯的是他人的健康权利，却由于其认识错误，而实际上侵犯了国家机关工作人员正常的公务活动。对于这种认识错误，应当按照行为人意图侵犯的客体定罪，认定为故意伤害罪。可见，客体认识错误可能影响罪过形式、犯罪的既遂与未遂，甚至可能影响犯罪的成立。
2.犯罪对象的认识错误
行为人在犯罪过程中，有可能由于认错了对象而造成其他后果，因而必须研究犯罪对象的认识错误，以区别与客体认识错误。所谓犯罪对象错误，是指行为人预想加害的对象与实际加害的对象不一致。
对行为对象的认识错误，有以下几种情况：
（1）误把甲对象作为乙对象加以侵害，而二者体现相同的社会关系。如行为人本想毁坏甲的财产，但误把乙的财产当作甲的财产给毁坏了。这种对体现相同社会关系的具体目标的错误认识，并没有使行为人罪过的内容发生改变，因而对行为人的刑事责任不发生任何影响，既不影响犯罪故意的成立，也不影响既遂犯的成立。所以行为人仍应负故意杀人罪的刑事责任。因为对象甲和对象乙在体现着相同的法益，同样受到法律的保护。
（2）误把甲对象作为乙对象加以侵害，而二者体现的社会关系不同。比如，行为人意图盗窃办公室的一般财物，却到值班室将枪支作为一般财物加以盗窃。对于这种错误，只能根据行为人的主观故意内容认定犯罪性质，即行为人以盗窃一般财物的故意实施盗窃行为，成立盗窃罪。
（3）误将犯罪对象作为非犯罪对象加以侵害。比如，行为人误以人为兽而实施杀伤行为。对于这种错误，由于行为人没有认识到自己的行为可能会发生危害社会的结果，因而不是故意犯罪，而应根据实际情况或按过失犯罪处理，或按意外事件处理。
（4）误将非犯罪对象作为犯罪对象加以侵害。比如行为人意图杀害甲，但在黑夜中将牲畜误认为是甲而加以杀害。对于此种错误，由于行为人主观上存在故意，客观上实施了犯罪行为，只是由于认识错误而未得逞，应而构成犯罪未遂。
3.行为认识错误
行为认识错误是指行为人对自己行为的性质或方式的认识与实际情况不符合。行为认识错误主要包括两种情况：第一，行为性质认识错误。即行为人对其行为的实际性质发生错误的认识。例如：某甲在某乙对自己实施抢劫时，对某乙实施了自认为的正当防卫，事实上某甲的行为不是正当防卫。这时，应如何界定某甲的行为呢？在这种情况下，由于行为人甲不存在犯罪的故意，因而不能对某甲以故意犯罪论处。如果某甲有过失，就认定为过失犯罪；如果某甲没有过失，则认定为意外事件，不负刑事责任。第二，行为方法认识错误。即行为人实施行为时对自己所采取的方法产生不正确认识，从而影响危害结果的发生。行为方法认识错误可以影响犯罪成立既遂或未遂，也可以影响成立犯罪或属于意外事件，如把淀粉当砒霜去毒杀人，从而未能发生致人死亡的结果。这种情形在刑法学上称为工具不能犯。在这种情况下，行为具备犯罪的主客观要件，只是对犯罪工具的实际效能或犯罪手段运用的误解而致使犯罪行为未发生犯罪结果。应以犯罪未遂追究犯罪行为人的刑事责任。
4.犯罪手段的认识错误
指行为人对自己所采用的犯罪手段的认识错误。主要包括以下三种情况：（1）行为人所使用的手段本来会发生危害结果，但行为人误认为不会发生危害结果。由于行为人没有认识到自己的行为会发生危害结果，因而不能成立故意犯罪；如果有过失，则成立过失犯罪；如果没有过失，则属于意外事件。（2）行为人本欲使用会发生危害结果的手段，但由于认识错误而使用了不会发生危害结果的手段。这时，行为人认识到了自己的行为会发生危害结果，并希望危害结果发生，只是由于意志以外的原因未得逞，因而成立犯罪未遂。（3）行为人所使用的手段根本不可能导致危害结果的发生，但行为人因为愚昧无知而误认为该手段可以导致危害结果的发生。这种行为在客观上也没有危险性，不得认定为犯罪。例如，行为人采取诅咒等迷信手段意图致人死亡的行为，这种行为在客观上没有危害性，应认定为无罪。
5.打击错误
打击错误，也称行为误差，是指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害行为，由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致。如：甲举枪射击乙而击中丙，就属于打击错误，打击错误包括超出同一犯罪构成要件的打击错误和没有超出同一犯罪构成要件的打击错误。根据法定符合说，如果打击错误没有超出同一犯罪构成，符合同一犯罪的法定构成要件（如杀甲时由于没有瞄准而杀害了乙），由于两种行为都是法律所禁止的，其损害的法益也是相同的，因此在责任处理上要按照故意犯罪的既遂处理。如上例，甲无论杀乙还是杀丙，都是法律所不允许的，而且都构成故意杀人罪，因此定一个故意杀人罪就行。笔者认为，如果这种打击超出了同一犯罪的法定构成要件，就不能认定为同一犯罪，而应在主客观相统一的范围内认定犯罪。例如本欲杀宠物，由于没有瞄准而错杀死了人（不是放任），定过失致人死亡罪。
6.因果关系认识错误
因果关系认识错误，即行为人对其所实施的危害行为和造成的结果之间的因果关系的实际发展进程的认识错误。因果关系的认识错误主要包括以下四种情况：[ 陈伟君：《论刑法中的事实错误》，西南政法大学研究生学报，lawreview.net.cn/article/substantivelaw/20080406000100.Html。
]
（1）危害结果虽然发生，但并不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况（有学者称为狭义的因果关系的错误）。例如：某甲开枪射杀乙，乙受伤后掉入水中溺死，甲误以为乙是被其所杀。又如，将被害人推入水井中，本欲使被害人溺死，实际上该井为枯井，被害人是被摔死的。这时，行为人应负杀人既遂的刑事责任。笔者认为，认定这些认识错误的刑事责任问题，只要看行为人对因果关系的基本部分有认识即可，而不要求行为人对因果关系发展的具体样态有明确认识。笔者认为对这种认识错误应当按故意杀人罪的既遂论处。
（2）行为人实施了甲、乙两个行为，伤害结果是由乙行为造成的，行为人却误认为是甲行为造成的（有学者称为事前的故意）。比如，行为人意图杀害甲，在用暴力致其昏迷后，行为人以为甲已死亡，为隐匿罪证，行为人将甲抛下悬崖，致使甲摔死。可以看出，这两个行为都是甲杀人行为的组成部分，在主观上都是在甲的杀人故意支配下实施的，如果把这个统一的犯罪过程人为地加以割裂，把它们视为两个不同性质的行为是不正确的。笔者认为，此种情况，第一行为与死亡结果之间的因果关系有牵连，行为人主观上具有杀害他人的故意，客观上实施了杀人的行为，并且甲的死亡结果也确实是由他的行为所直接造成的，因此其错误认识并不能影响他的刑事责任，应以故意犯罪既遂论处，但只能让其负故意伤害致人死亡的刑事责任。
（3）犯罪结果已经因行为人的危害行为没有故意地实施了可能产生一定结果的行为后，才产生故意，其后放任事态的自然发展，导致了结果发生（有学者称事后故意）。例如，医生开始动手术后，对患者产生了杀人的故意，中途停止手术放置不管，导致患者死亡。
（4）犯罪构成的提前实现，是指提前实现了行为人所预想的结果。比如：甲准备让乙吃了安眠药睡熟后将其杀死，但未待甲实施杀害行为之前，乙因吃了过量的安眠药而死亡。笔者认为，要认定这种行为是否成立故意犯罪既遂，关键在于行为人在实施第一行为时，是否已经着手实行，如果能得出肯定结论，则应认定为故意犯罪既遂，如果得出否定结论，则否认故意犯罪既遂。
（四）事实认识错误对刑事责任的影响
关于事实认识错误对刑事责任的影响，理论上大致有三种学说：具体的符合说、法定的符合说、抽象的符合说。理论和实践中的通说是“法定的符合说”。依此学说，只要侵害的是同一性质的法益或在构成要件上相一致，就成立了故意。通过上述分类分析，当发生事实认识错误的情况下，行为人如何承担罪责？因为笔者承认事实认识错误可以阻却刑事责任，故笔者认为，根据我国实际情况，对于具体事实错误的处理，可以利用法定符合说；而在抽象事实错误的场合下，应坚持“主客观相统一”的原则。当实际的犯罪事实较重而行为人没有认识到其重时，应依轻罪处理；当客观犯罪行为轻时，则一律依轻罪处罚。
四、结束语
关于认识错误，我国虽然没有明确规定，但作为一种理论，在司法实践中得到承认的。对解决认识错误的刑事责任问题，在实践中针对各种学说，我们通常根据不同情况作具体分析，区别对待。对于具体事实错误的处理，可以利用法定符合说，而对抽象事实认识错误的场合，则应坚持主客观一致的原则，既反对只根据行为人的主观想象定罪，也不能单凭客观后果而归罪。对于法律认识错误的处理，就我国的国情，仍应坚持“不知法律不免责”的传统原则，反对“不知者无罪”的肯定说。以上是笔者关于刑法认识错误对刑事责任的影响的一点粗浅的思考。参考文献
张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999版，第220页、第229页。
⑤⑥⑦⑩ 何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社，第226页、第228页、第230－232页。
④阮齐林:《论刑法上的认识错误（上）》，京师刑事法治网， criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=11425
⑧江伟：《刑事责任中的认识错误》，法律教育网 ，chinalawedu.com/news/2004_8/5/1455214767.htm
⑨《国家司法考试（2006年修订版）》第二卷，法律出版社，第30－33页。
我国传统的事实观是“客观真实观”，即认为这一事实应当理解为司法应以“客观存在的事实”为依据。随着我国法治建设进程的不断推进，对“以事实为依据，以法律为准绳”这一法律原则所蕴含的“事实”即为“客观真实”的传统法律理念引起的司法困扰已引起了法学界和司法实务界的关注。旨在弱化法院职权、树立法律权威等一系列审判方式改革举措纷纷涌现，理论上的落后成为司法改革的阻碍，确立新的理论的需求已引起众多法律人士的深思。正是在这个时代背景下，法律真实的司法理念得到了越来越多的认同。
法律真实和客观真实的论争最早是在刑事证明标准问题中被论及的，在刑事证明标准问题上，有论者坚持刑事证明应当以客观真实作为证明标准，要求裁判者只有在正确反映犯罪事实真相时，才能裁判被告人有罪，即通常所说的客观真实论。有论者则主张以法律所确立的标准作为裁判的尺度，裁判者对案件事实的认识只要达到了法定的裁判尺度，即视为真实并可以据此做出有罪裁判。该种主张通常被称之为法律真实论。［1］由于法律真实理论蕴含了多重客观事实标准所不具备的合理因素，法律真实范围逐渐突破刑事领域，扩展到民事、行政等领域之中，已得到越来越多的学者和司法人士的认同。
法律真实概念提出后，即引起了客观真实论者的猛烈抨击和质疑，并进而引起了法律真实论者与客观真实论者的论争。持客观真实论者反对法律真实理论的理由集中体现在以下几个方面：
一、法律真实是否缺乏辩证唯物主义的认识论作为其理论的哲学基础。
从我国的意识形态和立法指导思想来看，内含于“以事实为依据”的“事实”应当是指“客观真实”的理论是建立在辩证唯物主义认识论的可知论、反映论和决定论的基础之上的。根据马克思主义的基本观点，认识是客观见之于主观，是客观实在在人脑中的反应；辩证唯物主义认为，世界是可知的，人类是有能力认识一切客观真实的；世界是可以认识的，人类对绝对真理的追求是可以实现的。从这个意义上说，法官对案件争议事实的全面认识是完全可能的、绝对真理最终是能够全面实现的。据此，在案件事实的认识上，应该坚持“客观真实”的标准，“法律真实无法代替客观真实标准，因为无论从认识论的角度来看，还是从法律理论的角度来看，法律真实说都不能成立。”［2］。
主张法律真实与辩证唯物主义认识论并不矛盾。传统的客观真实说所依据的认识论是一种片面化的、甚至被曲解的辩证唯物主义认识论。马克思主义认识论由三个理论要素组成，即反映论、可知论和认识论的辩证法。我国传统的客观真实理论片面强调了认识论的反映论和可知论，却忽视了认识论的辩证法、曲解了绝对真理与相对真理的关系。辩证唯物主义的认识论认为人的思维是至上的，是能够认识客观世界的，这里所说的人的思维，不是指某个单个人的思维，而是“作为无数亿过去、现在和未来的人的个人思维而存在。”辩证唯物主义的可知论是从人类在整体上、在无止境的时代更迭中所具有的对客观世界的无限认识能力或所能实现的终极认识目标上来说的，并不等于说世界上的事物对每个具体的人来说都是完全可知的，并不等于说每个具体的人都有能力认识客观真理。人的认识符合客观的程度是受各种因素的制约的。具体到诉讼领域，“司法人员对案件事实的认识都属于认识的‘个别实现’，都是在完全有限的思维着的个人中实现的，都是不可能无限期无止境地进行下去的。因此，就每个具体案件来说，司法人员对案件事实的认定都不是‘绝对真实’，都只能是‘相对真理’”［3］。
在司法审判活动中的认识，由于受主客观条件的限制，决定了对诉讼中案件事实的认识所能达到的程度不可能是彻底的、全面的。（1）认识主体的限制性：对案件事实的认定，是法官综合原、被告双方提供的证据材料作出的一种主观判断，这种判断的过程是认识形成的过程。法官作为认识主体，其认识达到的程度与其知识水平、能力素质都是相关的，具有不定性：“诉讼的证明活动不仅仅是对过去发生的事情的再认识的过程，更是司法人员的主观判断的活动。舍弃、抛开法官这一判断主体的主观活动，强调证明活动的纯粹客观性，必然导致认识论上的纯粹客观主义，才是违反马克思主义认识论的”。［4］（2）认识对象的限制：在案件审理过程中的事实认定，是对当事人之间所形成的特定权利义务关系的争议，这种争议的权利义务关系具有既往性，即诉讼过程中的事实大部分是过去形成的事实，属于历史的范畴。案件中的事实认定，是从现在确认过去。法官无法亲眼目睹或亲自感知发生在过去的当事人的争议事实，只能由现在出发去发现过去，这种时间上的逆向性，决定了案件所认定的事实只能达到有限真实的程度。（3）认识依据的限定性。法官对案件事实的认定只能依据遗留的证据痕迹来进行。而证据中存储的与案件有关的信息并不等于客观存在，证据外表真实之外，还有一个证据表达的内容是否真实的问题，即在证据中也可能包含与客观不符的内容。法律真实是建立在这种证据基础上的真实，因而也只能是一种有限的真实。（4）认识时间的限定性。案件的审理过程，对裁判者而言是属于认识上的“个别实现”，是在完全有限地思维着的个人中实现的，是不可能无限期无止境地进行下去的，因此，就每个具体案件的事实认定来说，不可能象考古学家那样，花费几十年甚到几百年的时间去寻求事实真相。案件的审理必须在特定的期间内终结，也就是说对事实的认识过程不可能无限延长。对案件事实认定所达到的真理实现程度也必然受到限制，只能是相对真理，而达不到绝对真理的地步。
二、法律真实是否具有客观性的问题。
持客观真实说的学者认为：法律真实说并不是一种完善的学说，而且在当前的背景下，这一学说还存在着误导的可能。［5］很多关于法律真实的表述给人的印象是，诉讼过程只是一个将证据材料过滤、整合为法律真实的过程，客观真实不再是一个值得追求的目标；有的文章甚至认为法律真实并不具有客观性。［6］；面对这种倾向，一个严肃的论者很容易提出这样的疑问：如果我们坚持辩证唯物主义的反映论和认识论，那么应当如何面对裁判基础事实的客观性问题？也就是说，在法律真实的证明要求理论中，是否还有客观真实的位置？［7］张志铭在《何谓法律真实》一文中也表示了同样的忧虑：认为法律真实理论会引起偏离事实真相。“在案件事实认定及其真实性的评价上，法律因素的介入会不会导致对‘案件真实情况’的扭曲、甚至歪曲呢？考虑到非法证据的排除、证人适格性要求、举证时限规定以及审限要求等情况，我们无法不提这样的问题”。［8］认为确立法律真实理论就会导致对裁判认定的事实的客观性的否定是没有理论依据的。法律真实的理念从本质上说仍属于客观的范畴。它并不是完全意义上的主观标准。（1）法律为“法律真实”设定的真实标准是客观的。法律真实承认裁判主体对案件争议事实的认定受主观条件的制约，也就是说在具体的案件中，对案件事实的认定接近客观真实的程度与具体的认识主体的知识、能力、经验等主观因素紧密相关；但同时，法律真实并不等同于主观真实，其具有“真实”的属性不在于其是由裁判主体形成的这一主体条件的具备，而是以这一事实认定符合法律设定的可视为真实的标准。有学者认为，“法律真实就是法律规定的真实，法律是国家意志的体现，亦即主观的真实”［9］。笔者认为，这种观点是值得商榷的。“法律规定的真实”究竟是一个主观真实还是客观真实范畴，对这个问题的回答，应着重于法律规定是客观还是主观的问题。如果说法律是人定的，因此符合人定的法律作为标准所形成的认识就是主观真实，从这个角度来看问题，人类的任何认识活动都应该说是主观的，因为任何标准的认识或确定都是人类认识的结果。正确的理解应当是：由于法律的规定是既存的，是客观的，不以承担该案裁判职责的法官的意志或当事人的意志为转移的，从这个角度上来说，法律真实的标准是客观的。（2）法律真实形成所依据的证据是客观的。法律真实的形成是认识主体通过对案件中客观存在的证据材料的综合判断形成的，不是凭空臆测的。法律真实的形成必须具备相应的证据材料，并以其所基于建立的证据材料的质与量达到法定的条件为必备要素。这些证据材料的内容有些是真实的、符合客观的，有些可能是虚假的、与客观真实不符的，无论这些材料的内容是否客观，证据的存在是客观的，因此，法律真实形成的证据基础是客观存在的。（3）法律真实并不排斥客观真实的实现。认为确立法律真实理论就没有客观真实存在的空间是没有依据的。法律真实本身不是作为客观真实的对立面而存在，它与客观真实的关系并不是互不相容的，应该说在很多方面它们都具有相似的或共同的特征。法律真实理论承认在诉讼活动中追求客观真实的价值，法律真实说的学者指出：“对于我们每个人来说，如果在诉讼过程中能够发现案件的真实情况，是最好不过的事情，或者说，再没有任何一种主张比这种主张更完美了。正因为如此，人们对于如何发现客观真实，不知道倾注了多少热情和精力。”［10］只是由于对案件事实的认识受各种主客观条件的限制，客观真实的实现不具备现实性，才确立了以“法律真实”作为裁判认定的事实标准。因此，法律真实的客观性是不容置疑的。
三、法律真实是否符合公正的理念。
不同意法律真实理论的学者提出的另外一个理由是认为，确立法律真实的事实标准，不符合我国传统的公正理念，因而很难为老百姓所接受。龙宗智在谈及这一问题时提出：在做理论选择的时候还必须考虑一个实际因素，即中国特定的文化和社会要求。刑事案件发生后，人们尤其看重的，是正义在实质上的实现-不让不法之徒逃脱法网，不让善良百姓无辜蒙冤，因此必然要求刑事诉讼不懈地追求实体的真实，而不能将“形式真实”、“法律真实”这类东西拿来搪塞老百姓（这就是中国刑事诉讼难以实现真正的对抗制，法官在某些情况下不可避免地要超越诉讼双方去发现事实真相的基本社会原因）。［11］主张坚持客观真实说回避了法律真实说那种冷冰冰的法律家逻辑，上述解释显然更容易为普通百姓理解和接受。［12］客观真实论者认为：如果只讲法律真实，不讲客观真实，可能会产生不良的司法效应。……如果诉讼中不设定一个较高标准，不设置一个明确的目标（即使有一定的理想化），那么，大而化之、马虎草率的诉讼行为将更容易凑合过关。［13］不可否认，法律真实的事实标准与客观真实相比，法律真实与客观真实的衡量标准存在质和量的差异，法律真实达不到客观真实标准所要求的真实程度，但这是否就可以认为法律真实就会导致司法不公呢、就会偏离法治呢？笔者认为，在前面提出的认为“以法律真实搪塞老百姓”或者“法律真实的冷冰冰的法律家逻辑，群众无法接受”的理由，都是建立在群众所要求的公正即指案件实体处理公正这一基础之上的。我国传统的公正观念对公正的理解认为“公正就是指实体公正”。而通过考察，司法的公正不仅仅包括实体处理的公正，还应当包括程序公正等等内容，它们与实体处理公正一起构成了司法公正的原则标准已经成为一种共识。传统的公正观念与现代法治的理念是相冲突的，也不利于法治目标的实现。我国目前的现实是人们对个案公正的要求远远大于对严格适用游戏规则的要求。对被告的处罚，是合乎法律的，在这一点上公众也达成了共识；然而与此同时，人们却认为不公正，不讲情理。法官在此面临着一个两难的选择，如果迎合公众对“公正”的期望，法律在这里势必要开一个大口子；如果坚持依法处理，就会被公众认为是不公正的。在此存在着对司法公正认识的普遍误区。（1）司法公正的衡量标准是多方面的，真实不应当是评价公正的唯一标准。对公正的衡量标准不应当仅仅是真实的实现程度，还包括实现这种公正的规则本身。（2）司法公正是一种相对的公正，它的实现有时意味对某些个案公正的牺牲。当案件的事实认定与实际发生的客观事实不相符，而法院据此作为裁判的依据做出判决时，法律真实达不到客观真实的程度，对个案的处理来说，对于某一方当事人在实体结果上也许是不公平的，只要它是在坚持司法原则、符合了法定的程序的基础上做出的，对于法的整体效果及社会公众来说，应当被认为是公正的司法，是实现了法律正义的。我们说法律真实的制度是符合现代法治要求的，并不是说它就是包治百病的神丹妙药，任何一种制度都有其有限性的一面，法律真实本身也不例外。与这种对某个个案实质公正牺牲相对应的是获得了社会整体公正观念的树立和实现。因此，我们认为只要我们合理的设置法律真实的实现标准，它将有助于法治和社会公正的实现。（3）正确对待群众是否接受问题。公正是一种信念，这种信念的产生和内容是由法治发展程度所决定的。并不是固定不变的。司法的实践对这种公正信念具有导向作用，重塑公众的公正信念也是我国法治建设的一项重要内容。无论是司法理论还是实践都不应拘泥于传统的或流行的习惯标准，我国从人治向法治的转变从根本上说就在于从人治观念向法治观念的转变，不能以传统的人治观念作为否定法治观念树立的理由。（4）裁判的事实认定与客观真实之间差距的实际存在，并不因否认“法律真实”提法、强调“客观真实”的概念就可以抹杀或填平。以弹性的文字游戏来回答这种差距的原因，只能让人对法律的客观性和诚实产生怀疑。与此相对应，“冷冰冰的法律家逻辑”对于群众和社会公正而言更具有说服力和理性。
认定事实的标准的设置和实现是两个不同的概念。标准的设置必须切合实际并且有实现的可能才是现实的，脱离实际的理论只是一种空想的理论；以脱离实际的理论来指导实践，将失去理论的先导作用。在这方面，我们有着深刻的教训。我国的法治建设面临的现实是：我国法治建设刚刚起步，法律体系正在逐步的建立与完备，社会总体的法制观念淡薄、法律意识不强，法律的权威还没有真正建立。立足于这个基本上的我国法治建设必须正视这一现实，并不是说我们树立了客观真实的目标，就表明我们的司法工作能够切实实现这一目标。客观真实的理念的建立与我国建国初期对社会发展阶段的超前定位是相一致的。我国的法治建设应立足于现实，重新选择适合我国法治现状的切合实际的指导理论。司法实践中大量的规则和程序，决定了司法证明所认定的事实只能是一种推定意义上的事实，而不必然等于一种客观物质性的事实。“传统的客观真实理论，它给诉讼证明过程提供了一种不科学的理论解释，而这种解释反过来又对诉讼证明的实践提出了不切实际的要求。因为这种要求是不切实际的，所以它对司法实践的指导作用极其微弱。”［14］因此，“客观事实观在实践中不但无法实现而且会带给我们一系列的严重后果如任意司法、蔑视法律和法治等”。［15］“那种‘必须’达到或‘一定’达到‘客观真实’的说法，在理论上是不成立的，在实务上是有害的，更是无法实现的。”［16］四、法律真实是否具有可操作性问题。
客观真实论者认为：法律真实是个不能成立的伪概念，判断对案件事实的认识是否真实，其标准必须是、也只能是客观存在的事实，而不是法律或任何其它外在的东西，在案件事实认定上，应该坚持客观真实的标准。［17］江伟教授提出：“学者对法律真实说的倡导，其意义……不象某些学者说的那样，是提供‘一种具有可操作性的原则。’从操作性的角度，法律真实说等于什么都没说。客观真实起码还对诉讼证明提出了一些要求-不管这些要求是否合理；法律真实说认为法官据以裁判的事实只要符合法律规定即可，这其实是放弃了要求，把一切都推给了‘证明标准’和‘举证责任’，这样说并非否定法律真实说的意义，而是为了说明这一学说的意义并不具有操作性。”［18］那么法律真实究竟有没有现实操作性呢？即法律真实能否在具体的案件中得到运用的问题。法律真实论者承认，诉讼认识本身是以发现客观真实为目标的，但在具体裁判时，只能以客观真实理念指导下的更合乎情理的结论作为提起指控的裁判有罪的标准。法律真实观并不否定裁判者认定的事实正确反映客观事实的可能。客观真实观更强调诉讼认识结论的绝对正确性，而法律真实观则包含了对此种认识结果可错性的承认。
法律真实对事实认定结果可错性的承认是有现实理由的：法官对案件事实的认定是通过证据实现的，证据的完备与否直接决定了法官对案件事实认定与客观事实吻合的程度，也就决定了认识是否达到客观真实的标准。当案件的证据不能达到完全证明的程度时，法官的职守及裁判规则确认法官“不得借口无从发现证据而拒绝裁判”、“由于涉案证据证明力不足导致案件事实处于一种真伪不明的状态时，法官不得久拖不决，而应径直确定负有举证责任的一方（当事人）所提出的主张不能成立。”［19］此时，法官无论是否驳回举证方的主张，这种判断都无法证明是绝对符合实际情况的、是达到客观真实的地步的。
〔广西工学院管理系 ，柳州，545006〕
摘要： 法律运行是法律存在的基础。成文法、观念法和现实法的动态变化构成法律运行的整体过程，其中观念法发挥着重要作用。观念法是立法的思想来源，是现实法存在的基础。本着三者的逻辑关系，本文构筑了新型的法律运行模式，并按照新的模式分析法律运行的理想状态和法律无法理想运行的原因。在此分析基础上，提出控制和改善法律运行的简单思路。
关键词：法律运行 观念法 模式
人类失去联想,世界将会怎样？法律失去运动，社会将会怎样？
“法律贵在运行，否则不如无法，这是法制的一条公理。法律无法运行那么即使它自身具有信用性，是善良的法律，在实践中也只能获得无信的名声。” 法律的目的不是存在，而是发挥作用,法律发挥作用的过程也就是法律的运行过程，或者说是法律运动的过程。法律的运动过程一般是：社会生活的发展促使国家的管理者来制订相关的法律；国家机关通过立法程序直接制定或认可习惯规范而形成法律；经国家的权威颁布后，社会公民就按照法律的规定做事；国家管理者运用制裁方式来维护法律的权威以保证社会的正常秩序。这样，法律就按照立法者的意图运行。在我们的表述中，可以看到法律运行实际有两个过程，第一个过程是国家按照“社会需求”“生产”法律，第二个过程是法律维护社会的正常运转，在人参与社会实际的活动中构成实际的法律秩序。在我们描述的法律运行过程中，如果国家颁布的所有法律均合乎善（good）的原则，同时每个社会成员都能够遵守的话，这样的社会就是一个完全的法治社会。满足了亚里士多德的法治含义——已成立的法律获得普遍的遵从，而公民所遵从的法律又是制订良好的法律。
虽然理想的法律运行状态是不可能完全实现的，但通过研究法律运行的规律，寻求适当的方式来改善、控制法律运行，使其朝着正确的方向发展却是有可能的。此种研究中我们根据法律运行中基本要素的逻辑关系构筑法律运行的框架结构，运用此种基本框架来发现问题，并解决问题。
一、 基本概念界定。
在讨论法律运行时，首先界定的第一个问题就是法律运行。关于法律运行主要有两种观点：一是把它理解为法律实施 ；二是把法律运行理解为包含法律实施和立法。 我们认为就语言的角度考虑第一种用法就是不科学的。运行一般指事物的一种不断往复的运动过程，在这种运动中，事物不断发展。而法律实施仅仅指的是法律从颁布到实施的过程，包含执法和法律的适用以及公民对法律的遵守。法律实施不能反映法律运行的全部。法律运行不但包括法律的实施，而且包括法律的制定过程。因为只有法律从制定到实施，从实施到制定，两个方面都包含，这样才是一个完整的循环。只有法律往复的循环运动才可以说是法律的运行。
第二个问题是法律运行讨论中用到的特定用语。这些词语涉及到，我对法律运行状态的基本认识，所以这里先做一个交代。首先我们需要回答两个问题：第一个，法律能不能直接决定人的行为。第二个，法律的制定是不是由立法者主观决定的，有没有其他的动力在主导立法者的意识。对第一个问题我们可以明确回答不能。原因在于，任何社会，法律实际都不是直接作用于社会，它必须借助于人。法律要得到人的遵守，必须有人的主观意识的间接作用，法律的作用才可能发挥。那么促使人去做合乎法律规定的行为是什么呢？是人的意识。这种意识我把它叫做观念法。这种观念法不同于法律观念，它除去无法律行为人以外任何人都有的一种指导人为法律行为（合法）的观念。这种观念必须是表现为主体认为是法律规则的东西。对第二个问题我们也很清楚，立法者仅仅是表述法律，法律绝不是由立法人员主观决定的。主导他们立法意图的是社会经济基础的需要，直接地说是社会的人对法律的设立和变革的要求。我把这种社会上人对法律设立和变革要求也作为观念法的组成部分。这种观念法主要是由于人们根据自己的第一种观念法指导实际的行为在社会中为法律行为而形成的。人们在实际的社会生活中为行为时，自然就会从各自的不同的认识感觉到法律的不足之处、法律的优越之处，形成对法律的评价。评价继续升华就自然形成了对法律设立和变革的要求，这就是第二种观念法的形成。为了便于详细的区分，可以把第二种观念法划分为两种，第一种是对法律在实际生活中运用情况的评价，诸如法律何处不合理，何处优越。第二种就是立法要求。这样完整的观念法就清晰了。它主要包含三个层次：一是对法律的理解，一是对法律的评价，一是立法要求。
相对于观念法还有两个概念，成文法和实际法。所谓的成文法是指一切国家认为是法律的法律，包含制定法和国家认可为法律的习惯以及其他国家认可的学理等等。而实际法是指成文法在社会生活中形成的法律秩序。我们可以参照美国现实主义法学关于“书本上的法律”（law in book ）和“行动中的法律”（law in action）来理解成文法和实际法的概念。 而对观念法，我们可以把它称为 law in mind。
二、 法律运行的新模式
法律运行的整体过程就是成文法、观念法和实际法的法律形态转变过程。图解如下：
公布 认识理解
成文法 社会人 观念法1（对法律的理解）
（1）
（5）
（2）
实际法 观念法2（对法律的评价）
（3）
观念法3（立法的要求）
立法者 （4）
上图所表示的就是我对法律运行过程的勾画的基本图。图主要反映了法律从成文法的颁布到社会人根据法律而具体参与实际的社会生活，把文字变为活生生的法律实际的过程。图中的（1）表示社会人实际参与社会生活，这种参与是根据自己对法律的理解而去参与的，即根据观念法1。（2）表示在实际参与法律的过程中，主体的人对法律在实际社会所起的作用的一种评价，这种评价组成观念法2，即对法律实际效果的正面和负面的评价。（3）表示在实际参与法律实践的过程中，主体把对法律的负面的评价，根据自己的实际经验作出的理论上升，即产生立法的要求——观念法3；（4）表示实际的社会法律参与者，把观念法2和3反映到立法者那里，（包含立法者主动的了解）；（5）表示立法者把观念法2和3经过法律技术处理后，通过重新制定和修改法律，使法律更合乎实际的需要。
理解这个过程的关键是对三种观念法的理解。观念法1——人们对法律的理解――是一个很复杂的形成过程。首先，理解是和人的认识和理解能力密切联系的，没有认识，自然就没有理解，认识的水平同时决定着理解的水平。在此我把人的认识水平分为三个层次：一是对文字根本没有认识能力，自然无法理解成文的法律；二是对文字有认识能力，但是理解能力只能是普通的理解，无法从法律精神的角度来理解法律；三是对文字和法律都有很好的了解，所以能够全面的理解法律 。对第一个层次，我们说他对成文法没有认识和理解能力；第二种，是对成文法有相对的认识和理解能力，第三个层次对法律有完全的认识和理解能力。对第一个层次的人参与法律实践，主要不是依据成文法律，而是道德伦理规则以及经过别人思想加工的法律；对第二层次的人，他们参与实际主要是依据自己对法律的理解；对第三层次的人，则是完全依据自己对法律的理解来参与社会生活的。
对观念法2，
我们也需详细分析。对第一层次的人而言，他们的评价是直观的依据自己的道德标准和使用标准评价，很难比较理智化的分析。譬如，一个完全没有接受文化教育的人，自己希望把家里的菜带到城市去卖，当到城市的时候，有人问他收各种费，他可能就会埋怨“国家怎么这样对待农民呢，要是什么费也不收多好啊”。这就是一种对法律的负面评价。对第二层次的人而言他们对法律会有比较理智的评价，但是这种评价也受到了伦理道德的限制，很多是从实用和社会的角度考虑，同样是上边提到的卖菜的事，他可能就能够理解收受各种税费的合理性，但是当执法人员在执法的过程中有不合乎法律规定的情况，他可能就会说“法律对我们老百姓有用，对执法者却是要求不够，法律要是能够严格规定执法的程序就好了”。对第三层次的人，他们可能对法律的评价就是更深层次的了。同样说上边我们谈到的事，如果是一个法律专门人才，他可能就说“法律应该追求实效，应该注意对执法的监督和控制，不过再好的法律也是需要人执行的，这种情况只可能改善不可能完全杜绝的”。
对观念法3，他们同样是不同的，这种不同类似对法律的评价的不同。即，第一到第三层次的立法要求，和他的法律评价是相联系的，体现了不同的对法律的理解层次。认识了三个层次的观念法，也就基本了解了法律从书面到人再到社会的运行过程了。
社会中的法律如果按照上述描述的方式在运行，那就是我所设想的法律的完美运行状态。这种完美的运行方式，甚至可以解释法律的产生以及他的消亡。法律的产生按照马克思经典作家的描述，是经济运行的要求，是生产力和生产关系，经济基础和上层建筑矛盾运动的结果。这是比较深层次的分析，或者说是较间接地来理解法律的产生。如果把这种分析直接化，我们可以说，法律的产生是社会人对社会的要求。而法律的灭亡也是社会人对社会的要求。虽然实际当中的法律有时是不合乎大部分社会人的要求的，特别是在奴隶和封建社会。其主要原因是法律是“恶法”，即从观念法2和3上升到立法者意志的时候，决定如何改变是立法者的权力，立法者不是根据大多数人的利益，而是根据少数享有实际权力的人的意志。不过这种恶法在当今已经变的越来越少，多数的国家政府都在考虑法律如何体现正义，如何符合大多数人的利益。
关于法律运行过程，最后要讨论的一个问题是，从观念法2和3上升到立法者意志，直到法律的产生的时间大概有多长。我们认为这种上升的过程决定于观念法表现出的立法要求的强度。如果立法要求很强，表示社会人对法律的实际运行效果很不满意，立法的紧迫性就较强，立法速度就会慢；相反，立法的速度就会慢。当然，从法律的特性分析，任何法律都存在一个立法要求强度的不断加大过程，最后导致法律的修改——没有永恒不变的法律。同样，无论这种立法要求有多强，法律的稳定性又要求，法律的制定必须维持自己适当的效力时间。
三、 法律运行的合理控制。
理论是为实际服务的，没有实用性的理论是没有价值的理论，我们设计法律的运行图，主要的目的就是为了通过认识法律的运行过程和运行不能完美化的原因来控制法律。下面我们就从三个环节来分析：
第一个环节是从成文的法到观念法1。在这个环节的正确转化是法律正确运行的基本前提。如何正确转化涉及到两个问题：一是人的认识和理解能力，二是社会人对法律的信仰问题。对认识和理解问题，我们在文第二部分已经说明了，这里我们主要要说的是法律信仰问题。简单的说就是法律如果给人的信任度高的话，人们才愿意去了解法律。人们能“理解”法律的“苦口婆心”，才能正确的去认识法律，也才会根据法律来行为。 而这种法律的信仰又是建立在法律按照社会人的要求，能够适时的立、改、废的基础上。所以，控制好成文法到观念法的过程，需要我们大力进行一般文化教育和法律教育，提高人们对法律的认识和理解能力。同时，在立法、司法中要本着“为人民服务的观点”增强法律的合理性，严格执法，使人民信任社会会按照成文的法律运转，而不是让人民认为：立法的好坏和实际是没有关系的，再好的法律也没有用，因为执法不是按照法律而为的。这也正是我们进行司法改革、提高执法水平的原因所在。
第二个环节是从观念法1到实际法的过程。好的法律有好的遵守，才能合乎法治社会的要求。控制好从观念法1到实际法是法律运行控制的关键。假设我们社会的人对法律都有很好的理解和高的法律信仰的话，我们控制这个环节的关键就只有两个：一是行为的偶然性问题，二是执法和司法问题。对第一个问题我们是讨论是比较多的，特别在刑法中关于犯罪的偶然性问题，我们这里只是照搬偶然性理论——人在好多的时候知道自己该怎么做，可是实际的结果却和自己的本意相反。譬如过失杀人问题，行为是违背人的本意的。即使在故意犯罪中，行为人在犯罪时和犯罪后其认识的不同也体现了偶然性，如一时冲动去杀人，如果我们去探求其内心，也会发现犯罪人即使在犯罪的当时也是一种矛盾的心理，而情感战胜了理智，导致自己本来不愿意的结果。这样的例子是比较多的，这里就不一一详述。当然偶然性问题属于不可控制的因素，我们认识到了，却无法控制，我们主要要控制的是第二个因素——执法和司法。法律的不合法执行和司法的不公正会导致人的行为变形。譬如，有人开车过收费站，本来此人按照自己对法律的理解，他会按照规定交纳100元的费，向执法人员要发票。可是如果他人不要发票只要交50的话，此人对法律的理解就会改变，他也会象别人一样不要发票而交50元。这样就会改变他对法律的信仰，在为其他行为的时候一样不按照法律本身的规定，在实际参与法律时，把法律变形。由此而产生的对法律的评价和立法的要求都变形，甚至在认识法律的时候即使自己有认识法律理解法律的相对能力，也不去主动认识理解，而是用伦理和自己的“社会经验”参与实际的法律实践。
第三个环节是从观念法2和3经过立法者的技术处理，变为成文法，完成法律运行的整个过程。显然这个过程和第二个环节是紧密联系的。如果观念法2和3是行为人按照法律规定实际参与社会生活，执法者也严格执法的情况下而得到的，立法者要做的仅仅是把这种不同的意见分类处理，加以技术化就可以转化 为成文法的。但是由于实际的情况不是如此，这样就对立法者提出三个方面的要求：一实际参与社会了解民意的能力，二是鉴别意见的能力，三是按照合理的立法程序立法。当不同的立法要求到了立法者的时候，立法者不是简单的去分类处理，而是到实际中去调查各种意见的形成原因，和实际反映的是法律本身的问题还是执法和司法的问题。进而鉴别各种意见，经过合法的程序来制定成文法。
针对上述问题我们认为：要合理控制法律运行归根结底是要控制执法者和守法者的观念。人类社会的一切制度无论设计如何合理，其最终的执行效果都取决于为有没有高素质人的执行。所以，改善法律运行的首要任务就是大力加强文化教育和普法力度。我国是成文法国家，文字法律在法律渊源中是主流。成文法有明确的优点，却因为文字以及文字表述本身而变得难于为社会大多数人理解。在公民文化素质的提高方面，国家已经采取了各种适合我国国情的措施；普法方面也力度很大。但是由于在普法的方式主要采取发放法律读本、广播宣读法律条文的方式，其效果并不理想。其实，对公民的法律教育如同对学生的法律教育一样，一味灌输是没有作用的。法律教育中必须采取适应需求的、能够调动被教育者兴
趣的方式，譬如针对地方或者全国影响大的公民比较关心实际案件宣讲法律，通过电视等媒体宣传法律。其次，正确引导公民对法律的评价，多渠道接收立法建议。任何评价主体都基于自身的价值观而评价，引导公民对法律的评价实际就是改变公民的价值观。当前我国的公民道德建设实际就是对公民价值观的一种改变，相信此类举措一定会起到改变公民法律价值观变化的结果；立法意见的收集应该是多渠道、常时期、系统化的。当前，对法律批评的声音主要来自于法学家，来自普通公民的比较少，收集公民对执法者批评意见的途径多，收集对法律本身批评意见的途径则很少。导致的结果就是：社会生活中，公民不是批评脱离实际的法律而是批评执法者和守法者。执法者为了减少自身的压力变相执行法律，守法者变相守法，执法者养成了“违法执法”的习性，守法者习惯了“违法守法”的方式。在收集立法意见的时间上，一般在法律制订前收集意见，立法完成后就万事大吉。立法机关对国家主要的法律没有一个系统的跟踪、反馈过程，仅在法律修改时将意见云集一起，对原有法律“大动干戈”，以此达到适应社会的目的。这种方式虽然可以存在，但是没有及时感触立法要求，等到法律不得不改时才改动，而不是在“不得不改”之前改动法律，使得法律权威性 降低，公民的法律信仰度下降。当然，人的思想是世界上最复杂的、最难控制的，改变观念法是一项规模宏大、时间绵长的任务，其变化涉及社会生活的方方面面，需要长时间努力才可以完成。但是，可以肯定关注人的观念、通过改变观念法来改善法律运行要比纯粹就制度改善制度更能促进法律的良势运行。
四、 正确认识法律运行模式
我们在设计这种新的模式来分析法律的运行过程时，其建立的理论基础是辨证唯物主义和历史唯物主义。其基础理论仍然是经济基础决定上层建筑，经济的运行导致了法律的运动。只不过，我们是从更直接的层次来认识这种法律的运动，其目的是为了更好的控制法律的运动，更好的服务社会。这种模式的提出不是对马克思主义关于法律运动理论的否定，而是对其的深化和进一步的肯定。在这个过程当中，如何控制观念法的三个层次是理论的核心，但是归根结底这种控制需要的是我们的法律教育和执法、司法的加强。
〔参考文献〕：
谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人们出版社1997年版，页84。
沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社1994年版，页340。
李龙：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，页289。
成天柱：《观念法论》，载《社科与经济信息》2001年第2期，页38～40。
沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，页309——328。
由于分类本身是无法穷尽的的特性，相对实际而言我们在此做的这种分类很粗略，无法精确反映人的认识水平。
刘作翔先生在论述法律文化的深层结构包含的三个层次时将三个层次划分为法律心理、法律意识、法律思想体系，我们这里的分类类似于刘先生的论述。详细可以参阅刘作翔：《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。
谢晖先生有关法律信仰问题有专门的论述，详细可参阅谢晖：《法律信仰的理念和基础》，山东人民出版社1997年版。
〔abstract〕: the existence of any law (or any legal system) is based on the operation of
law. the whole legal process is formed through the movement and interaction among the three key elements: law in book, law in mind and law in action. and among which, the law in mind plays an important role. it is the ideological source for any legislation and the cause for law in action.through in depth analysis of the relationship between these three elements,
this thesis (essay) will set out to:
- construct a new legal operational framework
- identify the conditions for smooth legal operations and reasons for legal
breakdowns
关键词：法治；人本；主体性；知识谱系
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2007）02-0072-04
作者简介：王彬（1980- ），男，山东邹平人，山东大学法学院博士研究生，研究方向为理论法学。
法治作为我国的治国方略早已深入人心，而近来“以人为本”的口号响彻云霄，吸引更多学者对法治的人文根基进行探讨，但是宏大叙事的学术风气将这种探讨导向了人言人殊的价值独断，难以形成分析探究的微观论证，本文正是立足于对法治知识谱系的法哲学考察，探究法治的人本向度，以求教于学界同仁。
一、主体价值：法治的本体基础
人本理念来源于西方的人文主义思想，作为一种思想传承在学者那里具有多样的解读，“以人为本”强调人的主体性，尊重人的主体价值已是约定俗成的共识，因此，对法治的人本向度的论证也就意味着“建设法治，必须尊重人的主体性”这一命题的证立。然而，在知识谱系上，法治的知识论并非起源于对人的主体地位的尊重，而是发端于人们对普遍自然法则（逻格斯）的追寻，经历过上千年思想的传承与涤荡，法治命题作为一个开放性命题仍然没有被终结，思想家们仍然孜孜不倦的行进“在路上”，但是他们对法治的论证越来越体现出对人本的包容。对法治的论证源于西方知识论的思想传统，这种传统以确定无疑的客观知识作为一切认识活动和思想活动的出发点和归宿，试图建立一个知识与道德的联盟，从而将人的行为规范纳入知识的领域。柏拉图通过其“洞穴假说”为人们揭示了一个隐藏在现实背后的理念世界，为人们确立了知识追求的幻想，而作为普遍真理的自然法则就隐藏于这一虚幻的理念世界之中；而亚里士多德则创立了形式逻辑的思维工具，为人们达至普遍的正义和真理提供了一条致知之途。以亚里士多德为代表的雅典学派就这样为人们提供了一个初步的法治命题――法治即为良法的统治，这一命题通过良法的自然法观念建立了一种朴素的法律本体论，又通过其形式逻辑的思维工具为法治提供了三段论的方法论。古希腊知识论的思想体系被罗马政治家西塞罗重新阐释，将自然法作为检验世俗法正当与否的标尺，从而使古希腊的自然法思想转化为罗马人的法律实践。柏拉图知识精英论的政治主张将知识权力与话语权力统一，难免使法律的知识论沦入“哲学王统治”的人治窠臼，而西塞罗将法律的知识论转化为法律的批判论，自然法成为世俗法律的价值导向。然而，西塞罗自然法思想仍然没有将人的主体性作为衡量法治的价值标尺，法治的价值尺度仍然是外在于主体世界的“逻格斯”。
在法治的价值尺度上，从“逻格斯”向主体理性的跨越，是在中世纪神学自然法的思辩中完成的。中世纪唯名论对唯实论的战胜最终导致了经院哲学的终结，也为法律实证主义开启了思想的大门。唯名论的典范奥卡姆以其著名的“奥卡姆剃刀”，以个别性反对一般性，将知觉和直观作为知识的确信，而将一般性的共相作为头脑中存在的观念，从而揭露了古典知识论思想将观念实体化的种种谬误，从而也改变了人们知识追求的路向。作为法律的正当性标准，“逻格斯”逐渐淡出人们的思想视野，而人作为理性主体的地位得到确认。以霍布斯、洛克和卢梭为代表的古典自然法思想家们，从他们的人性假说开始，通过对人类自然状态的生动描述，而演绎出自然权利说、社会契约论乃至古典理论等一系列经典思想。霍布斯从人性本恶出发，要求人们让渡自然权利，建立强力政府，通过契约维护世界和平；洛克从人性本善出发，认为自然状态下理性法律阙如，通过建立有限政府，维护公共福利；而卢梭将通过社会契约形成的公意作为人类从自然状态过渡到社会状态下国家法律的合法性基础，将法律和彻底地建立在人民公意之上。古典自然法思想家虽然把思想建立在假说之上，但是他们抛弃了实体性的自然法，成功地把人的理性论证为自然法的根据，把法律从客体的存在变为主体的创造。
然而，真正将法治的本体基础建基在主体价值之上的是以康德和黑格尔为代表的哲理法学派。康德承继着事实与价值二分的“休谟问题”，对人的理性进行了批判性考察，确立了知识的范围和普遍道德的理性依据，重构了法律的正当性标准。他反对休谟将知识严格限定在经验范围，将习惯而不是理性作为人们的行为根据；而将人类直观能力的感性和思维能力的知性作为被动接受的能力，将先天的理性作为主动创造的能力，理论理性将人们导向对科学真理的认识，而实践理性则解决人们正当行为的道德基础。在康德那里，感性和知性是与事实相涉的后天认识能力，这使人们不能摆脱历史和经验的束缚，而“作为先天认识能力的理性则能充分彰显人的主体性，人们可以凭借理性这种先天认识能力整理内心的经验材料”［1］，决定自己的行动，因此，主观道德性可以指引人们正确行为，主体理性应该作为法律正当性的价值标准，从自然中推导适用于所有时代和所有人的确定法则是谬误的，康德就这样把法律正当性的标准从“头顶上的灿烂星空”转向到“心中的道德律”。康德哲学力图脱离人的历史语境，企图剥离经验和事实在法治中的影响，这尽管具有理论上的偏执，但是他对理性的批判性重构则将人的主体价值作为法治的尺度，并将人的主体自由深嵌于法治的价值体系中，自由从而成为后世法律思想家彰扬的重要价值。黑格尔则一反康德超历史的理论倾向，勾画了一个由特定规律主导的完整历史画卷，将历史作为按照理性法则逻辑展开的完整过程，而黑格尔所描述的历史过程是自由精神实现的理性过程，这个精神发展的过程，从个体出发，经历了家庭、市民社会和国家三个阶段，这个过程中自由个体的不断交往和冲突产生出现代社会的理性，在不同的阶段分别产生家庭的私利性原则、市民社会的社会规范和国家代表的普世伦理，而法律就是这个理性过程的忠实记载。黑格尔将法的历史作为精神发展的历史，使他的理论成为漂浮在现实上空的幽灵，但是他将法的实现过程作为自由的实现过程，将人的意志自由作为法的规定性，无疑将法治的根基建立在主体价值之上，道破了法律的自由本质。
通过唯名论的锋利“剃刀”，古典知识论道德与知识的联盟遭到瓦解，唯理论又将实践理性作为人们追寻道德律的有效工具，从而在法治的命题中，建立起人的主体地位，并将自由作为一种价值深化于法治之中，强调先天预设主体价值的唯理论和古典自然法学说成为后世人权学说的智识资源。
二、主体行为：法治的事实依据
唯理论试图在人类的主体世界寻求法律的正当性标准，但是理性的偏执仍旧侧重于对普遍正义的追寻，对于经验世界中的个别正义仍然缺乏解释力，对在审判实践中法官适用普遍法律的不公正结果，唯理论束手无策。正是基于此，人们的问题意识从形而上的“法律应该是什么”转向了形而下的“法律是什么”，从而开启了法治的规范主义和经验主义维度。欧洲大陆的费尔巴哈承袭了康德的观点，反对普遍客观的自然法存在，但是他对康德的主观理性法则也提出了质疑，将实证性作为客观法的唯一标准。施塔姆勒则以其价值相对主义为法治的实证主义维度进行了理论奠基，他以价值的相对性反对普世理性价值法则的存在，主张只存在具有可变内容的自然法。分析法理学则将价值相对主义运用为颇具创造性的法学方法论，试图将价值驱逐出法学的领域，而建立纯粹形式的由精确概念和严密逻辑构成的法律科学体系，将法律的识别机制建立在形式的或者程序的基础之上，在分析实证主义者那里，主体价值与法治体系由契合走向分离，片面追求法律的形式化，而忽视了法律的合目的性，片面追求法律的安定性，而忽视了法律的正义性。分析实证主义将价值从法治中剥离，在纽伦堡的审判法庭上遭到了无情的讽刺，当纳粹战犯以法律的命令作为抗辩理由时，分析实证主义的理论堡垒也不攻自破。
唯理论的法理学强化了法治的价值维度，而分析实证的法理学则强化了法治的逻辑维度，但它们都脱离了法治的经验世界，抛弃了社会主体的行为事实。经验的法理学将视野投向了主体行动着的社会，将通过主体交往行动而产生的社会规范作为法律的来源，为法治的成立建立经验基础。埃利希将支配社会生活的“活法”作为真正的法律，为司法审判破除了国家主义的牢笼，将法官的法律适用作为法律的“自由发现”，而法律发现的场所并不在国家制定的正式规范中，而是存在于广袤的社会生活世界。埃利希不同于黑格尔将国家作为理性实体，并不主张国家的理性宣示就代表了普世正义，他更强调了法律的心理因素，将主体的法律意识和内在经验作为解释法律的重要因素。韦伯的“理解社会学”一反传统社会学客观主义的传统，没有将人的行为作为客观的研究对象，而是强调了对人的行为目的和行为意图的考察，他虽然将法律的形式化作为法律现代性的发展方向，但是他指出了现代法律的基础仍然是人的自由选择行为，法律必须符合行为者追求特定目的的行为意愿，韦伯将法律的合形式性与和合目的性统一起来，并将现代法治的基础建基于合目的的社会行动之上。而庞德则认识到主体行为的利益需求，将法律的目的作为各种利益关系的协调，法治就是一种以最小代价最大限度的满足各种利益关系的事业，他将个人利益、公共利益与社会利益进行了精确的分类，但是他并不主张对利益的分类与排序就像固定的“元素周期表”，为实现个案正义，对利益的衡量需要法官依赖于具体的司法情境，并发挥他们的专业素质，有法司法和无法司法同时存在，法律的历史就是在自由裁量和严格规则中摇摆的历史。
在针对主体价值的立场上，唯理论的自然法学说与法律实证主义是冤家对头，前者主张将主体价值作为法律的本体论根据，而后者则在力图实现法律体系的“价值无涉”，然而两种理论的思维模式却具有“亲属相似性”。“依唯理论的自然法学说，实证的法律规范来自绝对的法伦理原则，又从实证的法律规范中推出具体的法律判决，根据规范主义的法律实证主义，具体的法律判决，同样是不考虑经验纯演绎地、‘严守逻辑’地出自立法者命令的法律。”［2］可见，在法治的方法论上，两者都秉承了亚里士多德的三段论。经验的法理学尽管在本体论上关注主体行动的社会世界，在法律的正当性标准上强调了法治的经验维度，但是在方法论上，以现实主义法学为代表的经验法理学却过分地强化了司法中的经验因素和心理因素，将无法司法的论断推向了极致，进而解构了法治的确定性和自治性，势必以法治的任意性破坏法治对人主体地位的尊重和保护。
三、主体共识：法治的实践旨向
法律本体论上的人言人殊促使人们对本体论进行了“悬置”，而转向了法律的认识论和方法论。实证主义将道德与法律的分离，使道德从法律之上悄然滑落，丧失了对法律的评判能力，但是法律本身的合法性作为悬案仍然在法哲学中继续。实证主义的流弊要求人们重新关注人行为的正当性问题，而解释学、语言学的发展又为问题的探讨提供崭新的工具，这促使了实践哲学的复兴，法治命题在实践哲学中继续得以证立。针对传统的认识论，解释学对主客二分的认知图式进行了无情的批判，解释学的“先见”概念宣布了人在认识过程中无法做到纯粹客观，又以其“视域融合”概念将人的认识过程作为主客观交融的动态过程，因此否定了客观静止的法律的存在，将司法中的法律作为一个被再认识和再创造的过程，也因此否定了经验法理学对待法律的主观性和任意性，因为“人们的认识是以自己以往的经验和知识为前提的，人本身还是处于生活状态中的文化产物，不是超验、先验的理性主体，而是经验的理性主体”［3］。这样，在法治的真理观上，解释学以其强调主体间性的“真理共识论”改造了传统法哲学强调客观性的“真理符合论”；在法治的方法论上，对法治三段论的大小前提进行重塑，大前提不再是普遍的理性法则，而是法官通过对规范与事实之间的“目光流返”而构建的审判规范，小前提也不再是静止的简单事实，而是经过法官解释的法律事实。
解释学理论建构的同时，自身也存在悖论般的解构，“只要有理解，理解便会不同”。理解的多样性无法避免作为解释结果的规则复数性，无法解决规范的正当性，从而会解构法治的客观性。为规范法官解释的恣意，法律论证理论得以兴起。法律论证理论坚持了客观性的论证态度，但是法律论证理论的姿态并不同于传统客观主义，将法律的元规则作为外在于主体的客观实体，而是将主体间的共识作为法律正当性的标准，但是这种共识的达成是通过客观的程序和方法来实现的。法律论证理论通过提出了一系列论证规则的方式，试图建立一个民主开放的商谈程序和协商机制，将法律实质正义的问题转化为一个程序问题，建立在程序正义的基础之上。法律论证理论将法律作为一种实践，法律的正当性标准存在于依据程序性的语言交流规则而产生的共识之中。“在理论范式上，法律论证理论属于‘主体间的理论’，由主体对客体（法律）关系的思辩转换为‘主体－主体’的理解和沟通，以法律实践的角度来达成对法律之真理问题的共识。”［4］所以，在理论维度上，法律论证理论摆脱了自然法思想形而上学的玄思，直接面向实在法的法律实践，又秉承了分析实证主义的学理理路，通过程序与逻辑、对话与修辞等方式在法律体系之内寻求法律的正当性标准，将合理性与合法性结合起来，但是法律论证理论又摆脱了分析实证主义忽视主体的理论偏执，通过对话、商谈或论辩来达成理性共识的路径，具有深刻的主体向度，但又规范了价值的任意。
法治理论的发展具有多元的维度，对法治的证立仍然在进行，思想家们仍然在法律的价值世界、规范世界、逻辑世界纵横驰骋，但是主体性永远是法治命题论证的轴心，离开人本的法治如失去根基的大厦必然坍塌。
参考文献：
［1］［英］韦恩•莫里森法理学.从后现代到古希腊［M］.武汉：武汉大学出版社，2003：289.
［2］［德］阿图尔•考夫曼，温弗里德哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论［M］.北京：法律出版社，2002：121.
