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房地产常用法律法规赏析八篇

发布时间:2023-09-08 17:06:09

序言:写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁,我们为您精选了8篇的房地产常用法律法规样本,期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发,请尽情阅读。

第1篇

一、加强组织领导,高标准启动“五五”普法工作

实施法制宣传教育的第五个五年规划,是贯彻依法治国方略的一项基础性工作,是推进依法治区进程的关键措施。“五五”普法以来,区委、区政府将法制宣传教育工作纳入国民经济和社会发展规划,纳入决策目标、执行责任、考核监督“三个体系”建设,按照“一手抓经济建设,一手抓民主法治”的指导方针,自觉地把普法依法治理工作摆上重要议事日程,做到了普法依法治理与经济建设同研究、同部署、同考核,严格“一岗双责”制度,层层落实领导责任制,全区上下形成了主要领导亲自抓,分管领导靠上抓,专兼职人员具体抓的普法依法治理工作格局,保证了全区普法依法治理工作顺利开展。区委、区政府于年10月批转了《区委宣传部、区司法局关于在本区开展法制宣传教育的第五个五年规划》,区人大常委会召开十五届人大常委会第二十七次会议审议通过了“五五”普法和“四五”依法治区规划,并做出会议决议。规划和决议明确了我区“五五”普法的指导思想、总体目标、任务和要求。年7月组织了“四五”普法、“三五”依法治区总结和“五五”普法、“四五”依法治区启动工作,召开全区普法依法治理工作会议,表彰了先进单位和个人,宣传和推广了先进经验,同时对“五五”普法和“四五”依法治区工作进行总动员。区委主要领导出席了大会,对我区“五五”普法工作提出了明确的要求。会后,区委及时充实调整了区普法依法治理领导小组及其办公室成员,并落实普法领导小组成员单位责任制,认真做好我区普法依法治理工作的组织、协调、指导、检查工作。各街道、部门按照区“五五”普法规划的整体要求,认真部署,广泛发动,积极开展了“五五”普法工作,使我区的“五五”普法启动工作做到“四个到位”,即组织领导到位、工作机构人员到位、措施制度到位、保障措施到位,确保了我区“五五”普法工作有领导、有计划、高起点、高标准地整体推进。

二、重点突出,大力开展“法律五进”活动

为增强法制宣传教育工作的针对性和实效性,我们根据省、市普法办的统一安排部署,大力开展了以共建和谐社会为主题的“法律五进”活动,全面推进法律进机关、进乡村、进社区、进学校、进企业,通过加强重点对象、重点行业的普法工作,提高了全社会法治教育水平,增强了全社会法治意识。

(一)抓好机关干部尤其是领导干部的学法用法。机关干部是全区普法教育和依法治区工作的组织者、带头人,抓好他们的学法用法,是搞好全民普法和依法治区工作的关键环节。一是建立了党政中心组学习制度。先后制定了《区领导干部学法用法计划》、《区公务员学法制度》,下发了《关于进一步加强领导干部学法用法工作的实施意见》、《关于进一步加强司法行政执法人员学法用法工作的实施意见》。广大干部把学法用法摆上了工作日程,制定了学习计划,坚持个人自学与集中学习相结合,专业人员辅导与考试相结合,着重在增长普法理论知识,提高普法水平上下功夫,着重在提高依法决策、依法执政水平上下功夫。区里定期举办全区领导干部法制讲座,组织全区副科级以上干部上课,先后组织了9次专业法规学习讲座,重点对十七大、十七届四中全会民主法治理论、《宪法》、《物权法》、《公务员法》、《行政诉讼法》、《未成年人保护法》等法律法规进行了辅导学习,受教育干部达3000多人次;区委组织部和区委党校在轮训各级干部时,都开设了法制课,进行法律知识培训;各街道、区直各部门也充分利用法制夜校、机关集中学习时间等教育阵地,采取集中学习、以会代训等形式,强化对党员干部的法律知识学习教育。“五五”普法以来,全区共举办各层次、各类型法律知识培训236期,培训党员干部约6.9万人次。二是落实科级干部和公务员普法考试制度。区普法办按照上级要求,每年组织一次机关干部法律知识考试和科级以上干部集中考试,将考试成绩作为任职、定级、晋升和年度考核的重要依据;各单位还结合本部门执法情况,对执法人员和公务员进行各类专业法规考试,有利地促进了各级干部学法用法的自觉性。三是实施了干部任前法律培训教育和考试。为进一步增强我区各级领导干部依法行政、依法决策的能力,每年在干部提升之前,凡是经区人大任命的干部,都组织任前法律法规知识培训教育和考试,通过加强高层次、系统化法律知识培训教育和考试,既提高了领导干部的自身法律素质和依法行政水平,又影响和带动了全民普法教育,促进了全区普法依法治理工作的深入开展。

(二)抓好法律进社区、进农村工作。在法律进村居活动中,我们重点在“三参与、三增强”上下功夫。即:参与村居法制教育,增强公民法律意识;参与村居普法活动,增强公民法制观念;参与村居综合治理,增强公民依法治理的责任感。建立村居法律宣传咨询站(窗口),依托辖区律师、法律服务人员及离退休法律专业人士,为公民提供法律咨询和法律服务。为更好的提高广大村民、居民的法律意识和法律素质,从年3月16日至年3月20日,在全区范围内开展了“百名志愿者法律服务进村居”活动。我们制定并下发了活动实施方案,从全区各律师事务所、法律服务所、司法所、公证处及普法领导小组成员单位抽调精干人员组成志愿者队伍,以法律讲座、法律咨询、法律宣传的形式进入农村和社区讲案释法。先后共授课62次,发放宣传材料6000余份,接触群众达10000余人,现场接受法律援助6起,并在在社区开展大规模集中法制宣传2次,收到了良好的社会效果。从年开始,每年安排一至两个月的时间从全区律师事务所抽调律师组成法律宣讲团,精心挑选与村(居)民生产生活密切相关的法律法规,如《物权法》、《婚姻家庭法》、《继承法》、《民法》、《民事诉讼法》、《合同法》、《村民委员会组织法》等专题,结合司法实践过程中的具体案例,编写成生动形象、通俗易懂的宣讲题纲,目前为止,先后在全区各街道、村居开展法律讲座76次,法律宣讲活动中,受教育群众9000余人,现场解答法律咨询200余起。

(三)抓好法律进企业、进学校工作。根据“五五”普法规划的要求,结合我区实际,制定下发了《区法律服务进企业、进学校的实施意见》,年4月在凤凰纸业有限公司举行了“法律服务进企业、进学校”活动启动仪式,组织法律工作者及有关部门以专题讲座、以案说法、现场解答等形式走进企业、学校,进行法律宣传,并接受现场企业干部职工及在校师生的咨询。在法律进企业活动中,采取发放法律法规明白纸、法律服务、维权联络卡等方式,继续加强对企业领导班子的学法用法教育,建立健全企业经营管理人员的法律学习制度,不断提高企业经营管理人员依法经营、依法管理的能力,先后为企业管理层举办法制讲座4次,受教育人员1600余人。各职能部门也广泛开展“送法进工地”、“送税法上门”等活动,组织机关干部进企业一线送法讲法,进一步增强了企业职工的法制观念。在法律进学校活动中,有针对性的编写法律明白纸,学生人手一份;由法律服务志愿者结合各学校实际情况,对在校学生上法制大课十余场次,依托法院、检察院、监狱、劳教所等机构,积极开辟第二课堂,多次组织在校学生到法院旁听审判,到监狱、劳教所听违法犯罪人员现身说法等,对青少年进行警示教育,不断强化了学校、家庭、社会三方联动的青少年法制教育运行机制。今年四月份,在区关工委的领导下,区司法局和团区委共同组织开展了“关爱明天、普法先行”青少年普法教育活动,区司法局联合相关部门在全区政法系统、法律服务行业中选聘了15名法律素质过硬、责任心强的同志担任各中小学法制副校长,到目前为止,法制副校长为学生开展法律讲堂37次,在全区形成了以校内法制教师、兼职法制副校长,校外基层政法干警相结合的青少年法制教育队伍,有效地提高了青少年法律素质,维护了他们的合法权益。

三、创新普法载体,开展主题活动,掀起普法工作热潮

一是多形式开展普法教育。各街道、各部门本着“干什么、学什么、用什么”的原则,突出重点对象和重点内容,充分利用举办法制夜校、法律知识竞赛、学法用法演讲、开展送法下乡入户的法制宣传月(周)活动等形式,有针对性地组织学习宣传宪法、基本法和专业法,重点抓好与市场经济和社会稳定密切相关的法律法规的宣传教育,及时组织好新颁布法律的学习宣传,努力营造浓厚的社会法制舆论氛围。廿里堡街道南屯村,把村中心大街建成高标准法制宣传一条街,在街两侧设立了法制宣传栏,定期张贴与群众生产生活密切相关的法律法规条文,方便了群众学法,受到了村民普遍欢迎;广文街道为每个社区聘请了法律顾问,方便了居民法律咨询;大虞街道东庄村每月组织一次专业人员、教授讲课,形成了良好的法律学习环境。建设局仅年就组织2000余名建设行业从业人员进行《建筑法》、《房地产管理法》、《安全生产法》等法律法规培训,组织近千人次法律宣传进工地、进企业。据统计,“五五”普法以来,全区共组织普法宣传团巡回讲课140余次,举办各类法律知识竞赛22期,各类法制图片展览24期,全民普法参学率达98%。

二是大力实施了“八个一”和“五个一”工程。在“五五”普法期间开展了法制宣传“八个一”工程,即每个街道要建立一支法制文艺宣传队;每个村、每季度要开办一期法制宣传栏目;每个街道要开设一条“148”法律服务专线;每个街道要有一个法律咨询室;每个村要有一个法制宣传广播站;每个村要有一所法制宣传夜校;每个村要有法制宣传栏;每村十户联防小组要有一名法制宣传员。针对我区实际,我们还突出抓了普法教育“五个一”工程,即每个干部人手一套普法教材,一本学法笔记、每个单位一个法制橱窗、一个学法日制度、一项考试办法。为推动全民普法宣传,区里在做好普法学习材料征订、发放工作的同时,每年都有重点、有选择地编印、印发《常用法律法规知识法制宣传教材提纲》等各类法制宣传资料,收到了良好的普法效果。

三是利用重点时段集中开展了法制宣传教育活动。充分做好“12·4”全国法制宣传日宣传教育活动,集中开展以宪法为核心的法制宣传教育。利用宣传月、宣传周、纪念日等,广泛开展群众喜闻乐见的宣传教育活动,营造学法用法的氛围。历年的12月4日普法活动中,区普法办都组织全区各街道、各部门集中开展大规模普法宣传活动,采取各种手段,宣传重要法律知识及各职能部门法律法规,在全社会营造普法学法用法的有利环境。全区各街道、各部门还以“3.8”妇女节和“3.15”消费者权益保护日、“6.25”土地日、“6.26”国际禁毒日、“11.8”法律援助日等重大节日为契机,开展专题法律宣传。区国税局每年四月份集中开展“税法宣传月”活动,宣传各项税收法规;区国土分局每年组织相关部门开展“6.25土地法宣传日”活动,并邀请国土资源部专家授课;工商分局利用“3.15”消费者权益日,加强针对市场经营业户的法制教育,促其依法诚信经营,维护消费者权益;卫生局在每年的艾滋病防治日开展大型户外宣传活动,制作图文并茂的法律知识展板,宣传《职业病防治法》、《艾滋病防治条例》等法律法规;区地震局在“5.12”防灾减灾日开展大型图片巡展,发放宣传册子,宣传《中华人民共和国防震减灾法》和防震避震知识,增强社会群众的防震减灾意识。据统计,近两年来,参与此类活动干部群众达5万人次,发放法律法规宣传材料3万多册,展出普法展板300余块,为群众提供法律、政策咨询2万余人次。

四是广泛利用媒体宣传法律知识。在日报版开辟了普法专栏,每月一期,以“以案说法”、“法治动态”、“法律咨询”、“法律解读”等形式就涉及群众重要利益的各方面法律知识进行普法宣传,取得良好的普法效果;区普法办创办了《普法信息简报》,积极宣传全区普法动态,加强普法工作交流;司法局利用“行风在线”,为广大市民解读法律知识、提供法律服务。

四、以“法治”为总抓手,推进基层民主法治建设。

(一)加强“民主法治示范村(社区)”创建工作。民主法治社区(村)的创建,是深入推进基层民主法制建设的有效措施,是开展基层依法治理、完善居民自治机制的具体社会实践。根据区委、区政府《关于创建和谐社区的意见》和《和谐社区创建活动实施方案》的部署要求,区普法依法治理工作领导小组制定下发了关于印发《全区开展“民主法治示范社区(村)创建活动的实施意见》,在全区范围内开展了“民主法治示范社区(村)”创建活动。区司法局组织专门人员,以社区、社区、村等村居为重点,深入各社区(村)了解情况,在此基础上,制定了在全区开展“民主法治示范社区(村)”创建活动的实施方案和星级考核评分标准,下发至各街道、各社区(村)。各街道、各社区(村)认真贯彻实施意见,积极创建民主法治社区,促进了基层民主法制建设。廿里堡街道北王村和南屯村、大虞街道东庄村大力开展“民主法治示范村”创建活动,不断提高村民的法制意识和村干部的自身素质,进一步拓宽了依法治村的渠道,推动和促进了村集体经济的持续、快速、健康发展,被评为省级“民主法治示范村”。南屯村开展创建活动以来,各项民主法治制度得到完善、机制更加顺畅,民主选举规范有序、民主决策更加健全,民主管理得到较好落实、法制宣传深入人心,党员先锋模范充分发挥作用,群众遵纪守法,年被评为“全国民主法治示范村”。民主法治示范村居为全区民主法治工作提供了样板,起到了很好的示范作用,有效的引导和促进了全区各村居的民主法治进程。

(二)加强政务公开,提高服务水平。我区自去年以来投入3000余万元改建扩建公共服务大厅,成立了政府法治与公共服务局,积极履行公共服务职能,各执法部门认真开展行政许可审批事项的清理和规范,及时开展了清理行政执法主体、梳理行政执法依据、依法界定执法职责、科学设定执法岗位等工作;完善了公共服务审批窗口的审批办理机制,优化和简化审批流程,推行网上办理,实行审批信息共享,提高了服务效能。全区承担审批和服务功能的所有部门全部在公共服务大厅设立窗口,80%以上的审批项目实现“一站式”服务,做到了办事事项公开、程序公开、收费标准公开、政策依据公开,严格实施服务承诺制和责任追究制,“优质、便捷、高效”的服务有效地提升法治服务经济、服务社会的目的。

(三)规范执法行为,落实司法便民举措。区坚持将执法活动始终置于人民群众监督之下,实行执法公开、阳光执法。一是公开执法内容。实行政务、审务、检务、警务公开,认真清理规范执法主体和相关法律法规,通过公示栏、新闻媒体等途径向执法对象和社会群众公开。二是公开办案程序。执法单位将简易程序和一般程序工作流程上墙公示,增强执法透明度,使执法过程和环节置于社会和群众的监督之下,防止执法中的权钱交易和“暗箱操作”,消除当事人和社会公众对执法不公的疑虑,促进和彰显执法公正。严格案件审批制度,重大、复杂案件集体审议,避免受到不当干预。三是公开执法纪律。向社会公开执法队伍内部各项管理规定,《廉政建设规定》、《执法责任制规定》等规章制度上墙公示。严格落实各项内部管理制度,严肃查处各类违法乱纪行为。聘请人大代表、政协委员、群众代表担任“行风监督员”,完善监督机制,确保公开、公平、公正执法。四是严肃责任追究。各执法单位普遍建立了执法责任制、执法公示制、错案追究制。如区公安分局为每名民警建立了电子执法考评档案,对其办理的案件实行一案一记载,一案一考评,并将其作为执法情况的“晴雨表”和干部任用的基本依据,建立案件三级审核把关和错案倒查追究制度,基本形成了较完备的执法责任追究体系;五是坚持以人为本,把司法便民各种规定落到实处。近年来,区法院坚持积极救济民权,加强服务减轻群众负担,高效审理解决民忧,维护审判公正性保障民权,加大了已判案件执行力度;采取便民措施,在辖区内不断增加便民联系点,总数达到25个。

“五五”普法以来,我区的普法和依法治区工作虽然取得了一定成绩,但仍存在一些问题和薄弱环节:一是少数领导和单位对普法依法治理工作的重要性、紧迫性认识不足,重视程度不够,对普法工作抓得不深不实;二是对企业和个体私营业户的普法方式有待于进一步改进,特别是对外来务工人员的普法亟需加强;三是部分单位虽然成立了普法依法治理机构,但是没有落实到具体部门和具体人员,致使工作计划难以落实到位。各单位普法工作协调力度不够、工作总结交流不够,降低了普法工作效率;四是少数干部不依法行政、群众不依法办事的现象还时有发生,广大干部群众的法制观念和法律素质尚需进一步提高;五是宣传载体培育力度比较缺乏,宣传形式不够丰富,离深入人心还存在不少差距;六是普法经费不足,严重制约了各项普法活动的开展。

五、下步工作打算

在今后的工作中,我们将及时总结经验,克服不足,进一步强化工作措施,解决存在的问题,为推动“六五”普法依法治区工作深入开展打下坚实基础。

一是总结“五五”普法工作经验,做好“六五”普法规划的研究起草工作。用创新的思维来思考、来谋划、来部署、来落实法制宣传教育工作,力求“六五”普法工作,在目标上,更加突出任务指标的刚性化;在理念上,更加突出法制精神的培育;在内容上,满足不同人群的学法需求;在手段上,更加突出现代方式的运用。

二是不断强化领导干部学法用法。“六五”普法期间,计划每年聘请优秀法学专家对全区副科级以上领导干部组织法制讲座,重点学法制建设理论、行政法规、社会主义市场经济法律法规知识及社会关注度较高的新法律法规,每年年底组织一次全区副科级以上干部集中普法考试。

三是进一步深化“民主法治示范社区(村)”创建活动。在继续抓好示范点建设的基础上,将该活动在全区范围内全面推开,力争实现争创全国、全省“民主法制示范社区(村)”的新突破。

四是积极抓好法律“五进”活动尤其是“法律进企业、进学校”活动。认真抓好青少年学生的法制教育,开展校园法制学习宣传活动,有计划、有步骤的推动青少年法制教育基地的建设工作,探索和创新依法治校的方式方法,努力做到依法施教、依法育人;针对企业普法存在的不足,加大对企业经营管理人员的普法力度,进一步提高他们依法经营、依法管理的能力和水平。

第2篇

根据《关于报送20__年法治建设工作半年总结的通知》(宁治办〔20__〕13号)的要求,现将我局20__年上半年普法、依法行政和法制建设主要工作简要报告如下。

一、20__年上半年主要工作完成情况

第一,积极开展普法教育和宣传、培训工作。20__年上半年,开展“五五”普法讲座21场42课时,听众1130人次。编辑、印制、免费发放了20__年全市文化行政机关法制学习读本《文化市场常用法律法规汇编(20__年版)》、《文化工作常用法律法规汇编(20__年版)》。举办了一期全市文化行政执法单位负责人法制培训班。主要是采取以会代训、以案说法、法制专题讲座、开展了全市文化行政执法案卷讲评、对优秀行政执法案卷观摩学习。举办了两期全市文化市场行政执法业务骨干培训班,从理论讲解、模拟操作、实际应用等方面进行了全过程培训。同时,以音像法制宣传日、知识产权宣传日、国际博物馆日为重要的宣传服务平台,广泛开展面向全社会的普法宣传活动。对出国、出境承担对外文化交流任务的15批次、约130人次进行了法制教育。

第二,稳步推进文化法制建设。一是召开了20__年度全市文化行政机关法制工作会议,部署了本年度全市文化系统法制工作。二是以金陵图书馆为试点,开展了局属各单位法治__建设示范单位的创建工作。三是全面推进行政执法案卷规范化建设。确定了江宁区文化局、建邺区文化局、溧水县文化局为20__年全市文化行政机关行政执法案卷规范化建设示范单位,全面推进全市文化行政机关行政执法案卷规范化建设,从20__年1月1日起,全市文化行政机关已经全面实行了说理式行政处罚决定书制度。四是对行政和民事案件应诉作出了积极的响应。对金石网吧案(一审)和(二审)、雄鹰网吧案(一审)等两件三次行政诉讼案,张绮媛人事争议案(一审)和张国宪自诉案(一审)等两件民事诉讼案,作出了积极的响应。(1)__市栖霞区华盛发网络服务中心合伙人之一金石诉我局行政许可纠纷案,一审法院(20__)玄行初字第4号《行政判决书》判决:本机关胜诉。原告上诉市中级法院,经二审法院20__年6月7日(20__)宁行终字第80号《行政裁定书》裁定,准予上诉人撤诉。(2)在雄鹰网吧案一审诉讼期间,因宁文市网罚字20__年度第168号行政处罚决定书中存在文字性错误,为维护行政法律文书的严肃性,本机关宁文市网罚撤字〔20__〕第1号决定,撤销了宁文市网罚字20__年度第168号《行政处罚决定书》。经一审法院20__年5月31日(20__)玄行初字第17号《行政裁定书》裁定,准予原告撤诉。该案经重走程序后,本机关完成了对该网吧的行政处罚。该案是__市创建全国文明城市以来,在本市市域范围内发生的最严重的一起网吧接纳未成年人进入营业场所案,其性质特别恶劣,情节特别严重。(3)指导市民俗博物馆做好了该馆解除与张绮媛同志人事关系争议案,经市人事局仲裁,市民俗博物馆胜诉。张绮媛同志向白下区法院提起了民事诉讼,正在等待一审法院开庭审理。(4)张国宪自诉案(一审)民事诉讼案,自诉人撤诉。五是加强了对本机关涉法文书的形式审查。对溧水县永阳镇本色娱乐中心违法演出案行政处罚案卷进行了形式审查,提出了书面审查意见。指导玄武区文化局完成了__米乐星娱乐有限公司申请开办娱乐经营场所(ktv)行政许可听证工作。六是受省文化厅的委托,参加了文化部全国文化市场行政执法办公系统第二轮专家评审会,并依据文化部文化市场司的要求,向其提供了我局行政处罚听证和行政许可听证各类 法律文书和规范文本(电子文本),以及我局文化市场行政处罚典型案例规范文本(电子文本)。

第三,加强文化市场监管工作。全市文化行政机关以巩固和扩大__创建全国文明城市的成果为目标,进一步加大了对文化领域重大违法案件的查处力度,治理和规范了市场秩序。一是开展了取缔无证电子游艺室集中执法行动。全市共出动执法人员2129人次,执法车辆217台次,依法清理、取缔非法电子游艺室经营点697家次,收缴并销毁涉赌电子游戏机4126台,收缴具有赌博功能的电路主板379块。制定并上报市政府的《关于制定__市游艺娱乐经营场所20__-20__年总量与布局规划方案》已获审核同意,待上报省文化厅批准后认真组织实施。二是联合市、区公安消防部门,对全市文化公共聚集场所开展了易燃装修材料消防安全专项整治。市区(县)共出动执法人员11760余人次,巡查各类场所45270家次,及时排除各类消防安全隐患760余处,整改较大安全隐患13家。三是继续加强以网吧接纳未成年人为重点的文化市场稽查工作。今年上半年,配合工商部门共取缔“黑网吧”174家,巡查网吧9296家次,查处网吧96家,其中查处接纳未成年人网吧7家;依法取缔未经批准的营业性演出3场;取缔无证音像制品销售摊点47处,查获销售窝点47处,收缴非法音像制品221600张。四是组织了李长春同志考察__文化场所的选点、改造和迎查工作。五是认真组织行政执法事项上网办理。上半年共受理网吧行政许可变更事项141件,办结__件,完成行政处罚案件28件。

第四,继续推进权力阳光运行建设。一是督察所有行政执法事项无条件上网运行,杜绝双轨运行现象。截止到6月底,上网办理169件。二是加强对所有办件流程的科学性、合理性审查,针对行政执法自由裁量、办理结果外网查询等功能需求,不断加工完善。三是加强对行政执法网上操作流程全程监控、监督。五是加强政务信息公开工作,做好便民服务。

第五,进一步开展了政策研究工作。一是认真组织编制《__市文化发展规划纲要(20__—2015)》、《__市文化设施布局总体规划》、《__历史文化保护规划》、《__市文化产业发展规划》工作;《__市进一步加强公共文化服务体系建设的意见》(宁委办发〔20__〕18号,20__年4月23日),已由市委办公厅、市政府办公厅施行。二是根据市政府办公厅《关于印发〈开展我市经济社会发展相关政策评估工作方案〉的通知》(宁政办发〔20__〕66号)的要求,完成了《__市文化产业发展政策评估报告》的课题研究和课题报告的撰写、报送工作。三是组织开展了全市文化系统文化理论创新工作,《__市公共文化服务体系建设若干政策研究报告》荣获省文化厅20__年度文化理论创新工程一等奖,《20__年__市文化创意产业发展年度报告》荣获省文化厅20__年度文化理论创新工程三等奖。四是对江宁区锡剧团、浦口区扬剧团进行调研,形成了《__市区县国有专业艺术院团发展现状调研报告》。初步完成了《__历史文化名城法制保护对策研究报告》。五是受文化部市场司和中央文化管理干部学院的委托,组织我市参加了“中国文化市场三十年”网上征文活动,截至6月30日,报送和发表征文43篇。文化部文化市场司“中国文化市场三十年”网站开设了“__征文专栏”。这些征文从多角度、多视野反映了__市文化市场三十年的发展历程。六是完成了对《20__年__市文化创意产业发展年度报告》的修改,该报告被收入《中国创意产业报告(20__)》一书,已于今年4月出版发行。完成了对《20__年__市公共文化服务体系建设发展报告》的修改,并被收入中国社会科学院文化研究中心和社会科学文献出版社《20__文化蓝皮书—公共服务》一书,该书20__年8月由社会科学文献出版社出版发行。

第六,努力促进文化创意产业协调发展。根据市委宣传部的要求,参加研究了组织__文化产业考察团到台湾考察、招商工作;与__文化创意产业协会共同研究了__文化产业考察团创意产业协会分团组团工作;修改、审核、报送了协会起草的《__文化产业考察团文化创意产业协会分团方案(草案)》。根据栖霞区委宣传部的请求,协助、配合栖霞区政府组织20__首届中国“龙潭杯”金箔金线应用创意设计大赛活动。向__钟山创意产业园管理委员会(__钟山创意产业发展有限公司)和dtz载德梁行房地产咨询(上海)有限公司,介绍了我市创意产业相关政策。应栖霞区政府的邀请,实地考察了__钟山创意产业园,并就该园区的定位和发展方向提出了政策建议。对__垠坤投资实业有限公司宣告西祠街区网络实体店经营失败,园区转型为青年创业园,提出了意见。

二、20__年下半年的主要任务

第一,认真组织实施《__市游艺娱乐经营场所20__-20__年总量与布局规划方案》和“网吧发展 计划”。继续保持取缔无证游艺娱乐经营场所和“黑网吧”的高压态势,在反复查处、坚决取缔中建立较好的市场经营秩序。突出抓好全市网吧监管系统建设,按照全国一个标准,全省一个软件的原则,将安装和反卸载作为长期的工作目标。实行区域责任制,做好文化聚集场所易燃装修材料消防安全管理工作。

第二,检查全市文化行政机关对《20__年__市文化(文物)系统普法、依法行政和法制建设工作要点》和《20__年__市文化局(市文物局)学法安排》的执行情况。加强对本机关和各区县文化局制定的涉法规范性文件的合法性、适当性审查;加强对本机关和各区县文化局文化行政执法的法律监督。认真做好行政许可听证、行政处罚听证、行政复议和行政诉讼的工作和规范性文件登记备案审查和重大行政执法决定报备工作。

第三,继续开展“五五”普法宣传,加强对行政执法人员的培训。以江宁区文化局、建邺区文化局、溧水县文化局行政执法案卷规范化建设示范单位为重点,20__年10-11月开展对各区县文化局和机关行政执法处室行政执法案卷的评查工作。

第四,进一步做好对各区县文化局和机关各处室在工作中遇到的重大涉法问题的研究和答复,特别是对其带有普遍性倾向性的涉法问题进行调研,提出解决的对策建议。

第3篇

[关键词]建筑工程; 施工进度; 进度风险

中图分类号:TU722 文献标识码:A 文章编号:1009-914X(2014)46-0205-01\

近几年房地产市场成交量屡破记录,使建筑业走上了快速发展的道路。房地产市场千变万化,对建筑工程施工进度的要求越来越高。建筑工程的进度直接影响着建设单位、承建单位和监理单位等多方的利益,面对建筑工程的各类进度风险,我们应有针对地制定应对计划。下面对建筑工程进度风险采取几项方法进行应对,包括使用各种避免措施、缓解措施。

1. 工程法

对于工程进度风险可以采取工程法,这是一种有形的规避风险方法,它是通过工程技术为措施清除项目实施中物质性的风险威胁。例如在现场的安全管理中,要求施工单位在有明确和隐藏危险的位置设置提醒标识和围栏,避免不明人员接触遇险等是十分必要的工程法,通过这些类似的回避风险的措施可以有效降低风险事件的发生。同样进度管理人员要精通自身业务,专业技术要过硬,相关现场管理制度要铭记,以较高的职业道德和责任心时刻要求自己。常用的工程规避措施有现场管理和现场检查两种:

1)现场管理措施

在建设项目开始前,要进行风险预控,从制度上加强控制。主要内容有:

①首先要对分包单位进行资格审查;

②在施工前做好施工组织设计,做好的施工组织设计要进行审查,一旦发现问题要进行及时修改,特别要在技术和安全两个方面特别重视,施工组织的设计必须要满足相关法律法规的要求;

③保证现场项目管理机构有合理的质量管理体系、技术管理体系和质量保证体系,发现问题及时处理,保证指导现场施工顺利进行;同样要对专职管理人员和特种作业人员进行资格审查;

④施工前召开会议,了解各分包单位工程准备情况,提出意见和要求,发现问题要求及时处理;

⑤定期召开工地会议,对上次会议后发现的问题进行总结,对进度管理中的问题进行探讨改进。

2)现场检查措施

在建设项目开始后,进行工程巡检,对现场巡视检查,发现隐患风险尽早处理。具体包括:

①根据安全施工的规范要求,要有特定人员对现场进行排查,如果发现隐患最快速度整改。如检查出设备漏电,要及时采取措施防止施工人员触电,另外要做好电气设备的接地,预防重大事故发生,影响施工进度;

②对于影响施工进度的可能设备要重点看护和检查,保证设备的正常运行,其他工程重要部位也要进行特殊重点看护和检查;

③对现场使用的的材料、配件和设备等进行检查,保证作业用具等质量合格,排除对工程建设进度的影响,并全面开展平行检验;

④除了对设备等施工硬件进行检查,还要对施工单位质检人员到岗情况进行检查;针对施工人员还要对他们的技术水平进行考核。

工程法在规避工程项目质量、进度风险方面应用广泛,效果明显,对回避项目中风险起到了积极、重要作用。然而不能过分依赖工程法,任何工程都是由人进行设计和实施的,人的影响因素是最主要的,使用工程法时,要充分发挥人的主观能动性。此外任何工程都有其局限性,并不完全可靠,单单依靠工程法的观点是片面的,我们要将工程法与其他方法合理结合使用,以达到最佳的规避风险的目的。

2. 缓解法

进度风险不可能被完全避免,所以在建筑工程中,还要采取的风险缓解措施对风险进行缓解,风险缓解措施包括:降低风险发生可能性、分散风险、减少风险损失等。

1)降低风险发生的可能性

采用多种预防风险的措施来降低风险发生的可能性是风险缓解的最基本途径。例如要求施工单位对施工人员进行安全教育、强化施工人员施工时的保护,这些都可以减少事故发生的几率。

2)分散风险

分散风险是缓解风险的措施之一。有些风险可以不必由一人承担,而是通过手段把此风险分散给多人承受,从而降低自身受到风险事件损害的影响。例如在建筑工程中,当施工出现意外情况,损失严重时,一般只能由投资方或施工方自身承担,这对于两方来说都是一件不易承受的风险,通过买工程保险的方法可以将风险部分转移给保险公司,虽然买工程保险将付出一定费用,但对于某些风险频发的情况,这些保险将对投资方和施工方是种保障。

3)降低风险损失

在建筑施工过程中如果出现材料等价格上涨的情形,市场变化无法控制,成本风险同样影响着进度风险,成本风险无法避免的情况下,工程进度的可能延期,这时可以通过关键点的调整,如关键工序的持续时间、非关键线路上的工作时差等,将材料等涨价对项目总进度的影响降到最低。

3. 监控法

在建筑施工中,可以通过施工进度监视对工程总进度进行估计,常用的方法如横道图法监视。将建筑工程的阶段计划完成情况进行监督,一般将每月实际情况定期记录,然后与计划进度进行比较,检查实际超前、落后或是与计划进度相同。实际比计划进度落后就有发生进度风险的可能性。出现这种情况立刻进行找出进度落后导致的原因,采取措施避免进度继续落后,影响项目总进度。

4. 其它措施

最后,对建筑工程进度风险的应对措施除了按照以上三种主要方法还要做到以下具体防范:

1) 施工进行时的风险控制:

①遵守合同条款和施工技术规范,确保按图纸施工;

②按时间、保质量、控成本地进行各阶段工程建设;

③增强工程进度风险管理意识。

2) 强化合同管理,预防合同方违约。

3)合理使用建设资金

4)注重施工安全风险,定期安全教育

5)控制原材料供应风险:

在建筑施工前,对工程所需的原材料的数据作详细调查,并合理备料。同时,注意掌握市场变化规律,合理计划,减少材料供应带来的风险。

6)提高风险意识

通过认识风险对项目进度的危害,做出提前分析,认真识别,准确评估,科学进行进度风险管理的控制和监督。

7)增强法律意识

在建筑工程施工中,要严格遵守法律,避免恶性竞争,非法经营等,用法律手段来防范和化解风险。

8)增强团队综合能力

参建单位要对员工的专业能力进行培训,施工所需知识要完备,这样提高了团队整体的业务水平,对工程的顺利进行起到关键作用,保证工程进度按时完成。

总结:对建筑工程的施工进度控制是一个长久的课题,需要不断创新。以上谈论的几种进度风险控制方法在具体的建筑工程应用中还需要不断实践,相互结合使用,才能达到进度控制的最佳效果。

参考文献

[1]范志忠,建筑施工质量控制与验收手册[M],北京,中国科学文化出版社,2007.

[2] 蒋旭东.建筑工程施工管理方面的问题分析[J].山西建筑,2010,(11).

第4篇

[关键词]住宅商用纠纷,多元,解决机制

纠纷是指社会主体之间的一种利益对抗状态。[1]纠纷在日常用语里等同于争议、争执、冲突等。住宅商用,又称“住改商”,是指民用住宅的使用人将住宅改变为经营性用房,从事商业活动。将住宅改变为经营性用房后,小区的居住环境受到影响,物业管理的难度增加,在住宅商用的业主与其他业主及物业管理公司之间,因为追求的利益目的不同,纠纷的发生是必然的。

一、住宅商用纠纷的特点及原因分析

(一)纠纷主体的熟人化

《物权法》第七十七条规定,业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定,业主将住宅改变为经营性用房,本栋建筑物内的其他业主,应当认定为物权法第七十七条所称“有利害关系的业主”。建筑区划内,本栋建筑物之外的业主,主张与自己有利害关系的,应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。据此,法律法规对于受住宅商用不利影响的主体范围作了明确的界定,最高人民法院一庭负责人就物权法两部司法解释答记者问时说,该范围基本上有效涵盖了与“住改商”行为有利害关系的业主,在审判实务中也比较容易掌握和操作。[2]

中国自古就有“远亲不如近邻”的谚语。虽然现代城市发展快速,邻里之间往来减少,但是构筑一个和谐融洽的生活环境离不开良好的邻里关系。居住在同一栋建筑物里,相互之间抬头不见低头见,住宅商用纠纷主体的熟人化决定了纠纷的解决方式不能生硬,要注重协商,强调“和为贵”,所谓退一步海阔天空。

(二)纠纷内容的复杂化

纠纷是在利益基础上的一种实践状态。住宅商用这一现象是随着我国市场经济的发展应运而生的,其存在具有一定的合理性。首先,随着城市化进程的发展,人口越来越密集,但商业配套设施的缺乏,使得社区内居民的商业服务需求等不到满足,住宅商用可以给居民的生活带来便利,弥补社区商业配套的不足。其次,住宅商用可以降低经营者的成本支出,有助于中小企业的发展,下岗职工的再就业,大学生创业等。

但住宅商用同时也给小区的其他业主带来了负面影响。首先,为了使经营场所符合自己的经营目的,住宅商用业主在装修的时候,可能随意改变房屋的结构,私改电线和燃气线路,从而给整个建筑物带来安全隐患。其次,住宅商用使得出入小区的人流量增加,其他业主的生活安宁利益被侵犯,居住安全感降低。再次,住宅商用带来的噪音问题、环境污染问题等降低了其他业主的生活质量。最后,住宅商用后会导致小区的电梯、停车位等生活配套资源紧张。当住宅商用的业主追求的经济利益与其他业主的居住利益产生对抗后,纠纷也就在所难免了。同时由于住宅商用产生的不利影响的多样性,导致了住宅商用纠纷内容的复杂化。

(三)纠纷的社会影响面大

随着城市房地产的发展, 建筑物区分所有权制度也应运而生。建筑物区分所有权之客体为众人共同拥有的建筑物,其呈现之建筑物的所有权形式与一般的动产所有权和其它不动产所有权不同。当建筑物被其共有人按应有份所有时,就形成建筑物区分所有,是建筑物区分所有权系建筑在整体建筑物的一种所有权形式。[3]与一般的所有权相比,建筑物区分所有权里的业主的专有权在行使的时候受到特别的限制。比如,《物权法》第七十一条规定,“业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益”;第七十七条规定,“业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意”。当建筑物区分所有权的业主在对其专有部分行使所有权时侵害到其他共有人的权利时,纠纷就产生了。

住宅商用业主的“住改商”行为与其他业主生活密切相关,影响到其他业主的切身利益,涉及到小区的日常规范管理。据搜房网(武汉)调查数据显示,有80%的网友表示居住的小区内有“住改商”的现象,表示不清楚是否存在该现象的网友占被调查者的7.6%,另外仅仅只有11.5%的网友表示小区内没有“住改商”的现象;认为“住改商”对居民居住和生活影响很大,占被调查数据的35%,而认为没有影响的网友仅占被调查者的11.5%。[4]故住宅商用纠纷因为利害关系人为数众多, 导致财产关系和人际关系多边化、复杂化和长期化,纠纷产生的社会影响面大。

二、住宅商用纠纷的多元化解决机制的构建和完善

纠纷的发生,不仅困扰卷入纠纷的当事人,而且也会影响社会秩序的正常运转。因此,纠纷的解决,不仅与当事人的切身利益不可分割,而且还与国家以及社会的生产、生活秩序息息相关。针对住宅商用纠纷的特点,提供多方位、多层次的纠纷解决方式,建立一个多元化的纠纷解决机制对于化解纠纷、保持社会稳定、促进经济的发展具有极其重要的意义。

(一)和解

和解是旨在通过双方当事人的相互协商和妥协,达成变更实体权利义务的约定,从而使纠纷得以消除的行为。[5]考虑到住宅商用纠纷主体的熟人化的特点,当事人的协商在住宅商用纠纷的解决中有着不可替代的作用。根据法社会学家布莱克对社会关系与法之间关系的分析认为:关系距离远近同法的变化之间存在着曲线相关,即在关系较亲密的社会群体中,法律和诉讼显然是被尽量避免的;而随着关系的疏远,法的作用也相应增大。[6]较之于纠纷的其他解决方式,和解的成本是最低的,而且有助于化解当事人之间因纠纷而产生的对立情绪。

笔者以为,在采取和解的方式解决住宅商用纠纷的时候,更多的应强调住改商业主的积极努力和自我约束。由于各建筑物区分所有人形成共同生活关系之突出特点,专有所有人所需承担之首要义务便是不得违背共同利益而对专有部分进行使用。[7]住宅商用业主的“住改商”行为改变了房屋原有的居住用途,并进而可以从该行为中获益,在纠纷中,住宅商用业主不能因为其领取了营业执照,就作为认定其民事行为合法化的依据,其行为还应该受到《民法通则》、《物权法》中相邻关系法律规范的规制。

(二)调解

(二)调解

虽然可以通过纠纷主体之间的谈判和妥协使住宅商用纠纷得以解决,但是因为住宅商用纠纷利害关系主体的群体化和纠纷内容的复杂化,使得双方当事人往往难以通过直接协商达成协议,故中立第三者的介入就显得尤为重要。调解是在第三方协助下进行的、当事人自主协商性的纠纷解决活动。在住宅商用纠纷中,应该充分发挥社区人民调解委员会的调解功能。根据《宪法》第一百一十一条规定,居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。居民委员会下设人民调解委员会调解民间纠纷。人民调解委员会组织下的调解作为纠纷解决方式之一,具有其自身的优点,比如纠纷解决成本较低,程序的简易性和处理的高效性,而且有利于当事人之间的和睦相处。住宅商用纠纷的双方当事人在社区人民调解委员会的主持下,心平气和地协商解决纠纷,相互谅解,相互检讨,可以防止矛盾激化。俗话说“一年官司十年仇”,诉讼的结果不仅结束了当前的争诉关系,在很大程度上,也结束了当事人之间在此之前或今后应有的和谐状态。[8]  但是当前,人民调解因受调解范围的局限、调解协议约束力的软化等方面的影响,使得调解的积极作用并没有完全发挥出来。不过这样的局面随着《中华人民共和国人民调解法》的出台和实施必将改观。《人民调解法》的第三十一条规定,经人民调解委员会调解达成的调解协议,具有法律约束力,当事人应当按照约定履行。第三十三条规定,经人民调解委员会调解达成调解协议后,双方当事人认为有必要的,可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认,人民法院应当及时对调解协议进行审查,依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行。

(三)行政处理

基于司法的事后救济的特点,为了妥善及时有效地解决住宅商用纠纷,有利害关系业主可以向工商行政管理部门等举报投诉。行政机关在处理此类纠纷时,应该正确区分住宅商用非法类纠纷和一般相邻权纠纷。如果经营者履行了必要的审批手续,在合法经营的情况下与其他业主产生纠纷,应该属于相邻权纠纷。对于住宅商用非法类纠纷,行政管理部门可以通过相关的行政许可法直接取缔这种行为。对于后者,行政部门应该积极做好协商调解工作,责令经营者限期改正,否则便要其办理经营场所变更登记手续。

采取行政处理的方式解决住宅商用纠纷的优点是显而易见的。首先,行政处理的成本较低,行政处理程序具有非正式性和简易性,当事人无需聘请律师,一般也不对当事人收取费用。其此,行政处理较为及时和迅速,不象诉讼从案件的起诉到判决往往需要经年累月,快速是行政处理的一个优势,也是行政处理得以存在的原因之一。再次,从解决问题的角度出发,住宅商用纠纷的一方当事人是行政机关日常行政管理和监督的对象,行政处理往往是在行政权威的潜在影响下作出的,对于最终处理结果当事人往往会自觉履行。

(四)诉讼

诉讼是审判机关和案件当事人在其他诉讼参与人的配合下为解决案件依照法律规定的权利义务归属,以判决的形式明确诉讼当事人的权利义务关系,并由国家强制力保证实施的一种纠纷解决方式诉讼,这是目前依法治国方略下正统意义上的纠纷解决机制,而且是最具效力、最具权威的一种解决方式。但是诉讼救济的迟延性,诉讼的程序性使得权利人的权利无法得到及时保护,破坏的秩序无法及时恢复。

住宅商用纠纷的特点决定了当事人一般不会选择诉讼作为纠纷的解决方式。因为法院所输出的多是程序正义“由于其只问权利义务的有无,往往排除了本来应该从纠纷的背景、当事者之间的关系等纠纷整体上的性质出发寻找与具体情况相符的恰当解决这一可能性。而且,由于强调权利排他的绝对的归属,所谓依法的解决常常导致当事者之间的长期不和,尤其是在持续的相互关系下发生的纠纷,或者在解决要求当事者一方长期持续地履行义务等情况下,这种依法的解决更成问题。”[9]除非住宅商用的行为给相对一方当事人的权利造成了严重伤害,甚至使其无法正常生活,这时当事人才会不惜成本,不惜破坏熟人之间的关系选择诉讼途径。诉讼的整个过程充满了对抗和对立,住宅商用纠纷的当事人经过激烈对抗的诉讼后,很难再继续维持和谐的邻里关系。诉讼存在的不足使得物权法实施后真正寻求诉讼途径解决住宅商用纠纷的情况并不多见,即使当事人选择了诉讼往往也是调解结案。诉讼在客观上存在的缺陷为诉讼外纠纷解决方式提供了存在的必要空间。

司法是实现社会正义的最后一道防线,是解决纠纷的重要途径,但并不是唯一可行的途径。要妥善合理的解决住宅商用纠纷,离不开居民委员会和相关行政管理部门,包括工商行政管理部门、规划部门、房屋管理部门等的积极配合。在住宅商用纠纷中,必须综合运用和解、调解、行政处理、诉讼等手段,才能高效、便捷、低成本、有效地解决纠纷,建立良好的邻里关系,维护社会的稳定,构建和谐社会。

[参考文献]

[1]何兵.现代社会的纠纷解决.法律出版社.2003:1.

[2]最高人民法院民一庭负责人就建筑物区分所有权、物业服务司法解释答记者问.人民法院报.2009-5-25(4).

[3]杨立新,谢永志.业主的建筑物区分所有权之评析(上).福建警察学院学报.2008,(1):10.

[4]news.wh.soufun.com/2009-05-31/2602242.htm.

[5]沈恒斌.多元化纠纷解决机制原理与实务.厦门大学出版社2005-9版:101.

[6][美]布莱克.法律的运作行为.唐越、苏力译,中国政法大学出版社.1994(47).

[7]韩松、姜战军、张翔.物权法所有权编.中国人民大学出版社.2007:183.

[8]贺海仁.谁是纠纷的最终解决者——权利救济原理导论.社会科学文献出版社.2007:267.

第5篇

一、制约我国网络财务发展的相关问题

1.相配套的、法规不完善。现阶段,我国有关电子商务活动的法律法规还不完善,难以完全解决电子商务活动中出现的所有的新问题、新纠纷,再加上新颁布的会计法中,也未就网络财务处理中出现的问题作出明确规定,这就为会计人员正确记录和反映电子商务交易的实质、及时提供准确的财务报告带来了极大的困难,同时也大大地增加了网络财务的不确定性、风险性。

2.复合型人才严重匮乏

电子商务是人和电子工具结合的有机系统,人是起决定作用的关键因素。在我国既懂电子商务知识,又精通财会,而且还熟悉网络财务软件的开发、设计、维护、保养的复合型人才严重不足,无法满足网络财务发展的客观需求。

3.财务会计软件尚不成熟

网络是网络财务的载体,而财务软件则是财务人员进行账务处理的工具。目前市场上流行的各种财务软件,无论是从性能上还是从质量上来说,都与网络财务发展的客观需求存在着一定的差距。网络财务财会软件开发研制过程中,由于开发人员有限理性或客观经济活动异常复杂,使其考虑问题不可能事无巨细、面面俱到。因而,造成开发出的财会软件适应性差、应变能力不强、相互兼容性不好、抗病毒能力差。网络财务软件的不成熟,严重地阻滞了网络财务的充分发展。

4.安全保密性措施不完善

目前,在电子商务活动中,安全性问题已成为一个迫在眉睫的问题。由于机自身的脆弱性(如易感染病毒)与财务人员的误操作频繁发生,以及黑客恶意袭击电子商务网站,篡改、破坏会计数据乃至整个系统的情况时有发生,这给广大经营者造成了巨大的经济损失。其中,黑客袭击电子商务网站造成的后果最为严重,它可能破坏财务数据,使得整个财务管理系统处于瘫痪状态,而且尤其是当一些重要的会计信息资料被入侵者非法窃取后,造成的经济损失更大。

二、发展我国网络财务系统的对策

网络化会计信息系统是以节约整个企业内部的财务资源为出发点,以充分实现整个企业内部的、全面及时的管理以及企业与外部环境的无缝连接为目标,从而使企业实现财务管理信息化的电算化系统。但是,要实施这样一个系统需要一个良好的、规范的经济环境与市场环境,需要企业内、外部各方面的支持。

1.加强电子商务立法措施,为网络财务发展提供一个健全的法律环境

电子商务与信息化相比是一个小系统,但就其、内涵和涉及的方方面面而言,又是一个巨大的社会系统,而且是当今社会的龙头系统。所以,加快电子商务立法非常重要。首先,我国电子商务立法应解决电子商务中出现的各类综合性问题,规范电子商务活动,使其在法律、法规许可的范围内进行公开、公平、公正的交易,鼓励竞争,防止垄断;其次,电子商务的安全、保密也必须有法律保障,对计算机犯罪、计算机泄密、窃取商业与机密等都要给予严厉的法律制裁。如英国政府分别于1984年和1990年颁布实施了《计算机滥用法》和《数据保护法》,为计算机信息系统提供了一个良好的社会环境,我国也应结合我国国情和国民经济发展状况制定相应的法律、法规,使电子商务活动的进行和企业的数据信息的传输、使用有法可依,规范进行。

2.以电子商务为标志的网络经济的普及是企业财务管理网络化实现的基础

当今,网络经济作为建立在计算机网络基础上并由此产生的一切经济活动的总和,已逐渐展现出不同凡响的前景。统计资料表明,网络经济作为一种有高技术含量的经济形态,有别于传统金融与房地产经济,尽管有时可能在账面上出现巨额亏损,却同时在为社会创造巨大的效益和财富。比如,1998-1998年,美国GDP增长了4%,但能源消耗几乎没有什么增长,这说明了信息技术和网络经济发展有助于节约能源。正因为如此,网络经济正处于规模效益递增时期,形成了资源、资金、人才向网络经济的转移,进而产生了使网络经济规模效益增长加速、再加速的效应。这便是网络时代的“梅特卡夫”———网络经济的收益与网络上的节点数的平方成正比。这就是说,当传统经济以匀速增长的时候,网络经济正在加速增长,其形成的规模效益远远超过传统经济。

鉴于网络经济是从以产品为中心到以客户为中心的服务经济,是端到端的、开放的、网络化的直接经济模式,它将导致市场与行业的重构。网络经济中将会有更多的网上企业、网际企业以及虚拟企业出现,在网络经济下,电子商务将成为企业的基本运作模式。由于电子商务需要企业有基于网络的财务系统,即采用网络财务来经营管理,因此,电子商务的迅速普及必然推动网络会计信息系统的出现和发展。

3.管理的信息化

长期以来,由于技术水平的限制,财务上有一个一直困扰财政主管部门、和企业界的难题,即如何加强企业整体的内部会计控制和实现有效管理。特别对于那些子公司和下属机构多,并且子公司和下属机构从事多样化行业的集团企业来说,更是一个突出,所以迫切需要能解决诸如合并会计报表、财务状况等这些具有处理远程数据、分析存储数据功能的财务系统。

此外,企业的管理,各部门之间、各种业务之间在分工上进一步细致的同时,相互之间的关联却是越来越紧密,运作也是更加精密,企业管理系统正向着对企业“人、财、物、产、供、销,时间、空间”各个方面综合的方向。

而企业管理信息化建设往往将财务作为切入点,因为财务部门是企业的“心脏”,财务信息化程度完善了,才能带动其他部门顺利地实现信息化。但要实现化会计信息系统,就要求网络技术不能单独片面地针对于各个单一部门,即企业所选择的网络方案中财务系统能和其他各业务部门管理系统做到“无缝连接”,以实现企业财务、业务的一体化。这是企业选择网络方案的基本前提。

4.大力培养全方位、复合型网络财务人才

商务是一个系统,这个系统的中心是人。由于电子商务是信息现代化与商贸的有机结合,所以能掌握并运用电子商务技术与财务的人必然是掌握现代信息技术、现代商贸理论与实务的复合型人才。而一个国家、一个地区能否培养出大批的这样的复合型人才就成为该国、该地区网络财务发展的关键因素。因此,我们必须营造出一个全社会普及网络财务的社会氛围,从深度和广度上加强对网络财务理论的认识、理解、培训。有针对性地培养一批高素质的人才。具体说来:第一,网络化会计信息的传递与处理均要通过对机的操作来完成,这就要求会计人员既是一名出色的计算机操作员,又是一名高水准的会计师,并能熟练掌握各种会计软件的操作;第二,Inter-net上的公司多数是国际企业间的相互合作,涉及不同的语言、商务、会计处理和社会文化背景,这同样要求网络会计人员必须熟悉国际会计和商务惯例,并具有较为广博的国际社会文化背景知识。第三,网络化会计信息系统的实施需要管理人员具备更高的管理水平和技术水平,管理人员的素质决定了网络会计信息系统应用的质量和效率,为此,企业应培养自己的软件开发和维护力量,使应用系统更加适合本企业的实际情况,并使之更趋完善,也使企业可以在应用网络系统中不过分依赖软件商。

5.建立健全网络化会计信息系统的安全保护措施

既然网络的特点之一就是资源与信息的共享,那么企业的商业机密的安全及系统安全的可控性是网络建设中的重点。在当今黑客猖獗的情况下,仅仅通过文件加密是不能有效地避免信息泄露的,所以,如何做到财务数据在网络上安全传递,是软件商最为关心的问题,也是用户倍加关注的。怎样运用好网络这把双刃剑,趋利避害,企业应根据自身的特点,建立全方位的安全保护措施:(1)强化内部控制。完善的内部控制可有效地减轻由于内部人员道德风险、系统资源风险和计算机病毒所造成的危害。但就的电算化会计信息系统实施内部控制的情况来看,许多企业对内部控制认识不足,控制措施不力,致使应用系统中安全隐患较多。在网络环境下,由于其开放性,它的系统风险比目前的电算化会计系统更大,因此尤其需要加强内部控制。(2)采用先进的技术手段加以防范。技术是保证系统安全的另一个重要手段,当前常用的方法有:防火墙,旨在防范黑客入侵和非关联方侵害;加密技术,是一项行之有效的安全措施,企业可根据需要在会计信息的披露阶段使用,可有效地防止关联方和非关联的道德风险;数字签名,通过数字签名能够实现对原始信息和关联方身份的鉴别,有一定的公正性。(3)完善和积极实施安全协议。安全协议是指国际组织为保证互联网运行安全而制定的相关安全规范,这些安全协议规范了关联双方行为,促进了网络化会计信息系统的发展。

对于网络化会计信息系统安全性问题,除了采取上述的措施之外,还应积极引导和推动该问题的。安全问题的研究应立足国情、解决急需问题,一方面国外的先进经验和技术,另一方面加速研究人才的培养,辅之政府的宏观管理和引导,则能推动该项事业朝着良性循环的方向发展。

6.加大网络财务软件的开发力度,加强网络财务的网络建设

财会软件是实施网络化会计信息系统的基本构件,也是实施的关键所在。因为作为网络化财会软件具有投资大、风险大的特点,一旦系统运行不畅,将使企业在上遭受损失;另外,网络化财务是通过网络对企业各部门、各环节进行全面细致的管理,将企业整合成一个密不可分的整体,如果软件质量性能低下或不稳定,将电子商务的正常运作,甚至会使整个企业运营陷入瘫痪,给企业带来巨大损失。因此,只有加大对会计软件的开发、评审、验收力度,使网络财务软件系统更安全、更可靠、运算更准确,编报更及时、更清晰,才会被广大财务人员所接受。在软件系统开发中,应注重开发管理功能和防病毒破坏,防止黑客袭击、侵入、篡改数据的功能。在管理上,网络财务软件要能实现企业整体管理、业务协同的管理能力。在财务上,实现桌面财务软件所有账务功能,如数据远程处理、远程报表、查账、监控等。在集成上,实现网上报税、网上传递数据信息、网上专家会诊等。

第6篇

[关键词]非法集资;民间借贷;专业审查程序;刑民交叉;衡平

多年来,我国在行政与司法领域对非法集资一直予以严厉遏制,但民间集资活动却仍呈增长态势,近年来随着民间金融的崛起更是日趋规模化,个别地区甚至出现危机化倾向。民间借贷纠纷与非法集资案件的数量均呈现明显上升趋势。近年来个别地区涉众型民间债务违约事件的集中爆发给司法处理带来相当大的压力。实务处理上的困境凸显了理论准备的不足与相关法律规定的缺失。非法集资之所以难以控制的一个重要原因就是法律法规对正规民间融资与非法融资的界限没有明确,需要在当前金融转型的背景下重新加以审视,其核心可归结为两个界限性问题:(1)对一宗特定的涉众型债务,非法集资或民间借贷的界分准则,我们称之为性质边界问题。这个性质边界本应是行政违法认定与合法民间借贷之间的边界,但由于现行相关刑事司法解释规定人罪的数量化门槛相当低,多数进入刑事处理,也可近似视为刑民分野。(2)对于一宗总体上业已确定进入刑事程序的涉众型债务,并不一定在其融资历史上所涉的全部债务都是非法集资,需要在总体定性的基础上从内部对所涉具体个别债务界分刑事处理的范围。因为涉众型债务危机的形成有一个自然的时序发展过程,往往前期可能是正常的借贷,逐渐出现局部违约,再进而演变成全面性清偿危机,直至被定性为非法集资。在总体定性基础上再从内部界分性质范围并予以相关的刑民处置。我们称之为内部边界或内部处分问题。

这两个界限在当前涉众型民间债务违约事件处置上具有牵一发动全身的中枢效应,都牵涉到刑事处理的门槛问题。刑事处理的门槛过低,会客观上压抑我国民间金融的发展空间,加剧金融抑制。但刑事处理的门槛过高,也会造成对非法金融打击不力,金融秩序紊乱。

一、实践中非法集资的认定取向

考察当前我国非法集资的司法处理,实践中存在着三个比较明显的取向性特征,即追随行政取向、表象化取向和结果取向。这三个取向直接投射出现行规范在非法集资与民间借贷界分上巨大的制度张力。

(一)追随行政取向

我国对非法集资行为的司法把握一直存在着鲜明的追随行政取向印记。以前把握非法集资的一个重要前提是“未经有权机关批准”,2010年11月22目最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下简称《解释》)将之改为“违反国家金融管理法律规定。”从“未经批准”到“违反金融法规”已经体现了金融多元化和金融深化实践进程对司法的冲击,却没有真正改变行政取向的本质。我国正处于深刻的金融转型过程中,对民间金融、金融创新和金融监管模式的认识也将不断深化,导致行政层面对非法集资的认识势必会是一个快速变化的过程。未来金融的发展不仅审批标准无法约束,金融法规规制也可能常常滞后于实践进程。追随行政取向的刑事规制将不仅反映为司法实践中诸多困扰,也将越来越背离实际的社会经济进程。

(二)表象化取向

在我国,《刑法》并没有直接使用“非法集资罪”作为一个规范的罪名,但“非法集资”这个词却一直被广泛应用于行政机关与司法系统的文件中。实际上,“非法集资”应该是一类罪的总称,司法实践中经常用来处理非法集资活动的罪名是“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”。《解释》在此基础上进行了扩展,将“承诺给付回报”纳入非法吸收公众存款罪的要件中,再将擅自发行股票、公司、企业债券罪、擅自发行基金份额的非法经营罪、明知非法集资虚假广告纳入非法集资犯罪体系。《解释》实际上就是以非法吸收公众存款罪作为非法集资活动的基础性罪名,其余罪名则为非法集资活动的特殊罪名。这样,扩充后的“非法吸收公众存款罪”入罪要件就具有相当重要的边界意义。

《解释》第一条定义《刑法》176条的非法吸收公众存款为“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为”,并以联立的方式规定了四个核心构成要件,即“未经有关部门依法批准”、“向社会公开宣传”、“承诺还本付息或给付回报”、“向社会公众即社会不特定对象”。同时规定“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”目前在司法实践中,对这些构成要件在具体比照认定上存在相当的争议。

(三)结果取向

界分标准的模糊化和表象化投射到司法处理层面,出现了背离公认法律准则的结果先导的实用主义取向,尽管暂时会起作用,但长远来看司法失范反而会更加剧民间金融领域的投机和道德风险。当前在办理非法集资类犯罪的司法实践过程中存在一种现象,即司法措施以集资者的成败为标准,而不是以非法集资犯罪的核心法律特征为标准进行严谨的甄别。一般而言,对于成功的集资者,只要其没有产生严重后果,就不予刑事追诉;对失败的集资者,造成了群体性借贷纠纷,可能影响社会的稳定,就予以刑事惩处。这是一种典型的“成者英雄败者寇”的理念。如果执法上也迎合社会通行的“以结果论英雄”的思维,将会明显助长投机和道德风险。

二、非法集资与民间借贷的实质界分

以实践中的三个取向所引发的混淆与困惑为鉴,有必要深入到金融的实质层面去把握法律规制的真正目的,厘定实质边界。前已述及,《解释》实际上以非法吸收公众存款罪作为非法集资活动的基础性罪名,该罪对于界分非法集资与民间借贷具有边界意义。我们就从探讨非法吸收公众存款的实质内核人手。

(一)非法吸收公众存款的金融性内核:实质地使用金融工具

存款的本质是一种以未来还本付息为内容的银行信用工具。在西方经济学中,“信用”被解释为“一种交易媒介”。以信用为媒介进行的交易是基于对交易对方未来支付能力与意愿的信任,它有别于以货币为媒介的商品交易。存款既然属于银行信用范畴,其理应具有银行的间接融资性质和信用创造性质。

从法律用语的高度严谨性出发,《刑法》第176条在吸收公众存款或变相吸收公众存款罪名下使用“存款”二字应是止于其公认的金融学原义。

一是存款本质内涵应止于“允诺还本付息”,即使“变相”也只是指吸收方式上的多样化,“允诺”上仍然不应当脱离“还本付息”的特征。1998年7月13日,国务院颁布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院[1998]247号)固守了这一理解,规定“前款所称非法吸收公众存款是指……承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指……但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”但其他相关行政规范和司法解释都把承诺的内容扩张到了“承诺给付回报”的内容,即不限于还本付息的固定收益。

二是存款本质内涵应止于“银行信用”范畴。银行是专业的融资中介,从事间接融资,即融入资金的目的并不直接从事生产经营。与“借款”一词不同,银行业是严格区分“存款”(信用业务)与“其他借入款”(非信用业务)的。因此,将融人资金直接投入生产经营是不符合“存款”的间接融资内涵与信用创造内涵的。2008年12月2日,浙江省高级法院、省检察院、省公安厅相继联合会签的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》第四条规定“为生产经营所需,以承诺还本分红或者付息的方法,向社会不特定对象筹集资金,主要用于合法的生产经营活动,因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的,一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。但对于其中后果严重,影响到社会稳定的,应当按非法吸收公众存款犯罪处理。”但《解释》并不认同这一理解,只要符合司法解释第一条的四个条件的集资行为,均可认定为非法吸收公众存款,尽管该解释第三条同时也规定“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。”但入罪与不入罪的观念在法律上显然是一种实质性的差异。

《解释》偏离“存款”的固有内涵,通过在“还本付息”后添加“承诺给付回报”并在第二条罗列行为形式的方式来扩充“非法吸收公众存款罪”以增加该罪的调适面,是超越其本来作为金融范畴的众允边际的扩张性解释,漫无边际地扩大解释几乎等于无边界,易在实务中造成混淆。笔者认为,“非法吸收公众存款罪”要能充当非法集资一类罪的基础罪名,其中的“存款”概念应当作为“金融工具”的典型代表来理解才具有相当的逻辑合理性。集资的具体形式表象可以是买卖,也可以是房地产销售,甚或至于一切表象合法的交易形式,但只要内在实质地“运用金融工具”的,就可归属于金融行为。这样看来,罗列的方法并不可取,因为难以穷尽。反之,如果脱离“使用金融工具”这一实质约束条件而只是停留在行为形式层面去把握,将非法吸收公众存款作为“口袋罪”充当非法集资与民间借贷的边界则在法律逻辑上是不严谨的,在实务中易造成混淆,不少学者都曾提出质疑与批评。

(二)非法吸收公众存款的社会性内核:具有抽象的外部性

《解释》对非法吸收公众存款罪的社会性要件作了“公开宣传”与“不特定对象”的具体化要求,但具体化反而带来实务中的大量争议,于是就引发司法系统的进一步指导意见试图统一。笔者认为,实际上,社会性问题的理解和判断应该抽象化而不是具体化,对此,结合经济学上的外部性理论来理解则更为清晰明确。所谓外部性,按照兰德尔的定义,是指“当一个行动的某些效益或成本不在决策者的考虑范围内的时候所产生的一些低效率现象;也就是某些效益被给予,或某些成本被强加给没有参加这一决策的人。”金融的高度信用化特性决定了系统化、网络化和传染性的风险,金融行为的“多米诺骨牌”效应是众所周知的。外部性风险的原理说明了集资的社会性不仅仅取决于集资对象的特定还是不特定,也不取决于直接集资人数的多寡,而是取决于集资主体社会网络的扩散延伸程度,判断集资的社会性应着力于从一个集资系统的外部性伸张的社会网络的规模,社会性的判断应当是总体上的,抽象化的,而不是拘泥于表象。吴英案件虽然直接集资对象只有11人,但其联系的社会网络非常广阔,其中的最大集资对象林卫平是经营规模较大的社会融资中介,联系着庞大的资金供应下线,而且吴英在当地影响甚大,其崩溃的外部性和宣示效应无疑是巨大的,其具备法律要求的社会性应当是明显的,具体化不特定对象反而容易产生争议。

(三)建构“扰乱金融秩序”的专业审查替代数量化入罪

在明确非法集资行为金融性与社会性实质的基础上,界分非法集资与合法民间借贷的关键就在于衡定如何入罪的刑事门槛问题。(1)由于长期的银行业集中思维的支配,金融从业审批上的门槛之高是众所周知,民间集资行为违法认定的门槛则很低,行政规范规定“凡未经批准,以任何名义,向社会不特定对象进行集资活动,均为乱集资。”(2)刑事处理则是采用追随行政的导向,以“未经有权机关审批”或“违反国家金融管理法律规定”为前提,相应导致了低门槛;(3)刑事人罪标准目前采取数量化标准,且规定的数量标准较低。这样非法集资犯罪与合法的民间借贷之间的敞口于是非常狭窄,一方面助长了金融业的集中与垄断,另一方面也导致大量地动用刑法资源遏制“非法集资”。这样,刚性规制的倾向十分明显,可以说是我们多年来对非法集资治理存在“一放就乱,一收就死”的现象的重要制度根源。

值得注意的是,自1997年《刑法》设置非法吸收公众存款罪以来,《刑法》第176条对非法吸收公众存款未规定以数额较大为要件,而是以“扰乱金融秩序’为要件。笔者认为,《刑法》此规定具有相当的科学性,把握了集资作为金融行为的入罪实质——行为产生金融风险并足以危及金融安全与秩序,实际上这也正是界分非法集资与民间借贷的实质基准。《解释》“扩充”了非法吸收公众存款作为基础罪名,纳入了超越“存款”内涵的其他集资形式,却对“扰乱金融秩序”这一法定要件如何认定不作规定,仅在第三条规定了从数额、人数、损失方面入罪的数量化基准。虽然我们在实际处理集资类案件时不能不考虑集资的数额等数量化基准,但是数量化也意味着简单化和表面化,尤其是在将各种不同的非典型形式的集资纳入该罪时,同样数量的集资对金融秩序的冲击和扰乱程度可能差别相当大。笔者建议,强化“扰乱金融秩序”这一法定要件,应当由金融监管部门出具专业审查意见,目前可参照《刑事诉讼法》第144条的鉴定意见进入法庭审理(今后诉讼法可配置专业审查程序),且按《刑事诉讼法》第192条规定各方可申请法庭通知有专门知识的人出庭提出意见,被告方也应当有权申请重新鉴定,法院则在各方意见充分交锋的基础上综合各方意见作出最终决定。为“扰乱金融秩序”的实质认定设置程序保障,是确保各方申辩权的需要,也是刑事处理准确性的重要保证。

三、以衡平原则统合刑民处分

处理一宗总体上确定进入刑事处理的涉众型债务事件,司法实务上核心难题在于要应对随后面临的程序处理上的刑民交叉。而总体定性方面一旦在刑事程序上强化了对“扰乱金融秩序”法定要件的论证,无实质金融风险的集资案件就排除了刑民交叉的形成,这就首先充分保证了刑民冲突只在风险越界的特殊情形下发生,我们就可以有针对地考虑特殊情形下特殊的利益结构寻求特别的处置原则而最大限度地减少对固有法律规范的扰动。

(一)刑民处分的统合一衡平原则

一旦确定进入刑事处理,立即给此宗债务的诸关联人之间利益格局和法律地位带来深刻的变化,从本来诸关联人分别共同指向债务人的利益诉求变成了关联人互相之间的利益纠葛。而众多关联人所处的程序进程不同,利益诉求也不同。一是形成各关联人之间利益交错勾连的平面利益格局;二是化生出全体关联人的集体利益;三是由于非法集资的外部性又牵扯到社会利益的问题,这就发育成一个特殊的平面多层多维的利益构造。我们原有的法律规范通常是在考虑简单利益冲突的基础上建构,显然难以适应多维的利益冲突格局。目前我国没有建立个人破产制度,对于刑民交叉问题法律处分上的零星规定又缺乏详尽统一的规范,法律、司法解释的很多规定互相矛盾,令人无所适从。如果拘泥于当前规定作为根据去寻求刑民处分问题的解决方案,结果可能是无解,甚至造成更大的混乱。为适应这一特殊的利益构造,我们必须另寻它途。

非法集资被立案后关联人之间的利益格局是基于自身的处境各自追求利益的最大化一个复杂的博弈过程,要在多元利益性质交叉混同的问题上找到破解之道,首先要找到多元多维问题的共同联结点或均衡点,也就是相当于将众多性质不同的约束条件联立来寻求方程的均衡解。但遗憾的是不存在这样的均衡解,原因在于经济学上的“赫姆斯特姆不可能性定理”(B·Holmstrom,1982)。该理论证明了“纳什平衡”(Nash Equilihrium)和“帕累托最优”(Pareto OotimaJlty)不可能同时实现的。因此,要解决刑民交叉问题,首先要在多元利益格局中寻求利益之间的价值排序。价值排序投射到法律上就是利益衡平的方法。什么是衡平?亨利·梅因在其不朽的著作《古代法》中给衡平下定义为“一套法律原则,以其固有的优越性取代旧的法律。”英美法国家的衡平法有其悠久的历史,我们可以引用衡平法一些固有原则来应对刑民处分中出现的具体法律问题。衡平的精髓在于价值衡量基础上的超越。笔者认为,在这个场合司法处理的功能应该着眼于全局、着力于衡平。从目前局部地区的民间金融危机的实践看来,有助于遏止整个市场的系统性风险是司法处分上的首要考量,这是此类问题处理上最大的衡平考量,因为风险外溢带来的整体社会信用收缩是最大的威胁和最大的损失。因此,在刑民处分上首先要考虑安定的价值,就是司法要给社会民众和关联人整体提供一个稳定的预期,防止关联人因为迷茫的等待而致恐慌蔓延。这方面宣示一个确定刑事保护期间是必要的。其次,要考虑公平的价值,司法在完成其对犯罪惩罚的基础上,应当给关联各方提供利益诉求充分表达的空间和利益在实体上的公平厘定。

(二)程序上的衡平——刑事保护期间

首先遇到的问题是程序问题,即当进入刑事程序后,债权人选择民事途径向法院,法院如何处理?目前多数法院参照1998年最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(下简称“《若干规定》”)处理,但实践中据此操作问题不少。该规定第1条从原则上规定了纠纷与犯罪应分开审理,且在第10条强调,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移送公安、检察机关查处,经济纠纷案件继续审理。但第11条却又规定,人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回,将有关材料移送公安机关或检察机关。由于不同法律事实、同一法律关系难以界定,许多法院在处理刑民交叉案件时,都简单适用《若干规定》第11条,裁定驳回,并全案移送公安、检察机关。因此有学者建议将第11条“裁定驳回”的内容删去,或者对其进行改造,强调由法院移交犯罪线索,实体部分视情况继续审理或中止审理。但对于涉及金融债权案件,则多倾向于认为银行是合法的针对不特定客户开展金融业务,对抵押借款的流向只要尽到相应的审核责任即可,即使债务人被刑事立案,公安要求移送,法院也拒绝移送。如此不一的司法处理,甚至刑民处理职能部门也产生严重的分歧,证明试图逐一界分具体的个别债务的刑民性质是困难而极端低效的,更关键的是难以为当事人提供一个稳定的预期。

对这个问题,笔者的看法是,一个合理的时间界限是必要的。如果一旦被定性为刑事,法院全部不受理,则从市场总体效应上看会引起恐慌蔓延,这是最危险的。非法集资犯罪虽然与破产有着性质上的区别,但非法集资被立案后关联人之间的利益格局却与被宣告破产后的利益格局非常近似,因此,我们是可援引破产保护上的一些制度作为借鉴的。破产法上一个重要制度是在破产程序开始前一段时间,破产人的财产转移或交易受到限制,这在美国叫“破产前转移”,在法国叫“怀疑期间”。我国《企业破产法》第31条一34条也设置有类似制度。这些制度的本质在于防止危机中的债务人或者关联人的突击性财产让渡或转移等具有高度道德风险的行为,对于非法集资危机中的债务人也同样具备这样的危险行为。要确定一个合理的保护期作为,防止债务人恶意处分财产,也给这个期间的债权人提供刑事保护,否定这个期间法律行为的效力。

刑事保护期间的财产易,不论有无担保,有无设置抵押,也不论对象(包括金融机构),都强制进入刑事处理领域,法院对发生在刑事保护期间的财产易和民间借贷纠纷一律不受理,已受理的驳回,移交刑事处理。这里需要强调的是:判断是否属于保护期内不是以借条落款的时间,而是以债权人将借款支付到债务人的实际到款日为准。交易发生在此期间时点以前的债权人则可以自主决定报案进入刑事处理或选择进行民事诉讼。刑事保护期间的设置解决了很多实务中的难题,为我们的范围界分提供了一个合理化的界分基准,为所有的利益相关人提供了一个合理预期。刑事保护期间的设置也符合“时间上在先的衡平法上的权利居上”与“衡平法就是平等”的核心格言,因为统一的时间基准体现了平等的精神。我们认为,涉众型债务危机的形成有一个自然的时序发展过程,往往前期可能是正常的借贷,逐渐出现局部违约,再进而演变成全面性清偿危机,直至被定性为非法集资。如果单以事后被认定为集资犯罪,就前面一切民事法律行为的效力,显然是不合理的,最终会压抑民间融资;而我们也无法精确逐一调查每一笔债务是合法的民间借贷还是与非法集资相关,这可能造成增加司法资源的耗费;而对每一宗集资具体分析出范围的界分点,实际上不准确也不必要。在经验与统计分析的基础上,由相关司法解释或法规给出一个合适的期限分界点是比较有效率的办法,即使不可能太精确,但总体的衡平比局部的精确更重要。确定保护期间,不仅使原来机械的所谓“先刑后民”原则更有灵活性,在民间融资领域也具有深远的现实意义,使得人们警惕“接最后一棒”的防范意识大为加强。

(三)财物处分上的衡平——过失相抵

目前对涉众型民间债务刑事判决后的财物处分上并无系统化的规范。按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第222条,(对扣押的犯罪嫌疑人的财物及其孳息)待人民法院作出生效判决后,由扣押的公安机关按照人民法院的通知,上缴国库或者返还受害人,并向人民法院送交执行回单。《若干规定》第8条则规定当事人可附带民事诉讼或另行提起民事诉讼。当前实务处理中具体做法不一。一些人民法院的做法是:刑事判决通常会表述涉案被害人及相应的集资款本金数额,但不在判决上明确分配方案,操作中以被告人被扣押财产变现加上被告人及家属退赔后按本金比例直接分配。也有法院在刑事判决后鼓励受害人另行通过民事诉讼解决。

法院刑事判决后,刑事受害人应基于因违法而无效的合同另行提起民事诉讼,要求返还财产或损害赔偿。之所以必须另行民事诉讼,是因为根据《合同法》第58条规定,合同无效或被撤销后,因该合同取得的财产,应当返还。……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。如下一些情形应当考虑过失相抵来衡平。(1)信息均衡者或共同利益者。主要是被告人的直系亲属,因为他们和被告人之间有着共同的利益,平时往来严密,甚至于还居住在一起,对被告人非法集资的信息几乎完全对称,而民法上知情者一般作恶意认定,衡平法则表述为“援引衡平法的人,自己必须清白。”这些人应该后位受偿或大幅度抵减其数额。(2)高利贷已得偿者。因为高利贷者在前期利息获取上已多于一般的债权人,应抵减其前期不法得利部分或视情形核减。(3)为非法集资提供便利或协助者(包括担保追偿者)。此类人对非法集资活动具有推波助澜的作用,应具有明显的过错,虽然其也因为非法集资受到损失,但应考虑其过错核减其受偿数额。对于担保追偿者,一旦加入刑事程序,其即相当于承认前担保行为无效,可参照《担保法》第8条减少其受偿额度。

然后,对刑事受害人的民事审理终结和与原非保护期选择民事途径的债权人已决判决一起作为执行依据交执行部门统一按照法定程序分配。受害人可以就刑事扣押的现存财产和被告人及家属退赔额得到分配,但选择民事诉讼的非保护期债权人原债务的基础合同经法院判为有效,但因为非刑事受害人不能参与刑事程序中家属退赔款的分配(对非保护期债权人的选择权设置虽然在最后分配上造成一些差异,但保护期的设置避免了发案时的迷茫与恐慌蔓延)。在财物处理上坚持被害人仍应当通过民事诉讼认定以及交由执行部门依法定程序分配,同时保障了实体上受害人过失的公平抵减以及程序上对第三人和案外人主张及异议的程序空间,体现了衡平原则保护整体利益的精神内核。