吴学权 丁卫星
[内 容 提 要]一个新的法律制度在解决原有问题的同时，往往会带来一些新的问题。《道路交通安全法》就是如此。《道路交通安全法》第七十六条确立了一些新的赔偿制度，特别是赋予了受害人直接向保险公司索赔、保险公司在第三者强制保险责任限额内承担无过错责任的制度。该制度在给受害人带来福音的同时，也带来了一些新的问题。由于保险公司强制保险责任限额的免责性、有限性，以及各受害人起诉及结案的不同时性，使得同一事故中的多个受害人能否公平地受偿成了问题。笔者试从利益平衡、程序保障的角度，对这种不公平是否真的存在、存在的原因、以及解决方法进行探讨，在此基础上，借鉴现有的共同诉讼、集团诉讼理论，提出了以“限期诉讼、合并审理、按比例分配保险公司赔偿款”为主要内容的“不真正必要共同诉讼制度”，从而保障各受害人都能公平地享受到《道路交通安全法》带给他们的福祉。（全文共8627字）
一个新的法律制度在解决原有问题的同时，往往会带来一些新的问题。《道路交通安全法》即是如此。《道路交通安全法》第七十六条确立了一些新的赔偿制度，特别是赋予了受害人直接向保险公司索赔、保险公司在第三者保险责任限额内承担无过错责任的制度。该制度在给受害人带来福音的同时，也给司法实务带来了一些新的问题。笔者所在的法院就遇到了这样的问题，在一事故多人受害的案件中，有的是财产损害、有的是人身损害；有的死亡、有的受伤；有的伤重、有的伤轻；有的需要评残、有的不需要评残。情况的不同，必然导致有的受害人早起诉，而有的受害人晚起诉。而法院也按部就班，往往先受理的案件先结案，后受理的案件后结案，先生效的案件先执行，后生效的案件后执行，似乎一切都顺理成章、理所当然，不存在什么问题。但由于保险公司只在第三者强制保险责任限额范围内承担责任，且承担的是无过错责任，结果先处理的受害人往往能得到足额的赔偿，而后处理的受害人由于损失已经超过了第三者强制保险责任限额，往往难以得到足额的赔偿。已得到赔偿的受害人暗自庆幸，而得不到赔偿的受害人肯定会雪上加霜。这对同一个事故中的受害人而言，显然会倍感不平。新的不公平似乎已经产生。这种不公平真的存在吗？有什么负效应？它是怎么产生的？又如何消除它？这一系列问题，引起了笔者的关注和思考，故笔者以拙笔写作此文，发表一些陋见，以期引起更多人对此问题的关注和重视。
真的存在不公平
一、责任豁免与否的不公平。
根据《道路交通安全法》第七十六条的规定，对于受害人的损失，首先应由保险公司在第三者强制保险责任限额范围内承担无过错赔偿责任。对超过限额的损失，再由事故双方按责分担。由于保险公司在限额内承担的是无过错责任，那么，不管受害人有没有过错、过错的程度有多大，只要他的损失不超过责任限额，他就能得到足额的赔偿。也就是说，在保险公司的责任限额内，受害人的事故责任被豁免。但由于保险公司的责任是有限额的，而且该限额也不高1，因此，受害人的损失往往会超过保险公司的责任限额，多个受害人的损失更是如此。由于超过限额范围的损失不再由保险公司承担无过错责任，而是由事故双方按责分担。因此，对于超过限额范围的损失，有过错的受害人也要自负相应的损失，他的责任不能豁免。这样，在损失超过保险责任限额的情况下，先起诉、先处理的受害人往往能享受到责任豁免的待遇，而后起诉、后处理的受害人往往享受不到豁免的待遇2。对同一事故、同样责任的受害人而言，仅仅由于起诉、处理的先后，就导致责任的豁免与否，而且，造成起诉、处理先后的往往是一些不可归责于受害人、也不可归责于法院的客观原因3，对此，你能说这公平吗？
二、赔款到位与否的不公平。
赔款到位率，与赔偿义务人的履行能力密切相关。一般来讲，保险公司的履行能力相对较高，而肇事者的履行能力相对较低，特别是构成交通肇事罪，已被判刑的肇事者，更是如此。因此，不难得出这样的结论，保险公司的赔款容易拿到4，而肇事者的赔款不容易拿到。由于保险公司先予肇事者承担责任，故先起诉、先结案的赔偿义务人是履行能力较高的保险公司，而后起诉、后结案的赔偿义务人却是履行能力较低、有的甚至没有的肇事者。先起诉、先结案的受害人往往能顺利地拿到赔偿款，而对后起诉、后结案的受害人而言，等待他的很可能是中止执行、终结执行的法律白条。同一事故的受害人，有的得到赔偿、有的得不到赔偿，而且，造成赔偿到位与否的原因仍然是起诉、处理的先后。对此，你仍能说这公平吗？
不公平是显而易见的。它的危害性同样也是显而易见的。
仅仅由于起诉、处理的先后，竟导致这样不公平的结果，这肯定会令人心理失衡。特别是对同一事故的、同样责任的受害人而言，这种不公平的感受尤为强烈。人不患寡，而患不均。这种不公平的结果，不但会损害公民的法感情，相反还会培养公民对法律的怀疑和怨恨。由于公民对法律的信仰是法治社会的基石，长此以往，会损害我国法治建设的根基，法治的理想会成为法治的梦想。
不公平是法律漏洞造成的
不公平产生的途径不外乎两个层面，一是司法层面，二是立法层面。
首先让我们检查一下司法层面。由于道路交通事故赔偿案件属民事案件，由人民法院审理5，故这里的司法层面主要是指人民法院的民事审判活动。人民法院是法律的适用机关，人民法院只能依法审判，故检查人民法院的审判活动实际上就是检查人民法院在审理交通事故赔偿案件中是否存在违法行为，从而导致不公平的产生。
人民法院处理交通事故赔偿案件的程序主要包括立案、审理、执行三个阶段。
在立案阶段，根据《民事诉讼法》的规定，对符合该法第一百零八条受理条件的起诉，人民法院应当在七日内受理，否则，即程序违法。据此，一般来讲，先起诉的案件先受理、后起诉的案件后受理是逻辑的必然。因此，对于多人受害的事故，当一个受害人先行起诉时，人民法院只能先行受理，而不可能等待所有的受害人全部起诉后再一并受理。这是现行《民事诉讼法》的要求；客观上，要求人民法院一味的等待也不现实，因为人民法院也无从知晓另外的受害人是否起诉、何时起诉；而且，人民法院也不可能主动催促其他受害人尽快起诉，因为这在现行《民事诉讼法》中找不到支持。因此，人民法院对先起诉的案件先受理、后起诉的案件后受理的做法完全符合现行《民事诉讼法》的规定，无可指责。
在审理阶段，根据《民事诉讼法》的规定，有庭审前的准备和庭审两个阶段，而且，该法为防止人民法院久拖不决，为案件设定了审理期限，一般来讲，简易程序为三个月，普通程序为六个月。由于案情的不同，有的案情简单，可以直接开庭、当庭结案；有的案情复杂，数次开庭才能结案；还有的涉及鉴定、追加共同诉讼当事人，尚不符合开庭的条件。因此，不管什么案件，只要在审理期限内结案就是合法，否则就是超审限，就是程序违法。由于审限的要求，人民法院不可能为了等待其他受害人起诉而对已受理的案件久拖不决。当然，按照《民事诉讼法》的规定，对某些案件，人民法院可以中止诉讼。但《民事诉讼法》并没有规定“为等待其他受害人起诉”这个中止事由。因此，人民法院没有等待其他受害人起诉、没有同时审理这些案件、没有按比例分配保险公司赔偿款的做法也并不违反现行《民事诉讼法》的规定，也无可指责。
在执行阶段，按照《民事诉讼法》的规定，先申请执行的先执行、后申请执行的后执行，没有申请执行的不执行。执行程序中并没有规定对同一事故多人受伤的案
件一定要合并执行。客观上，由于有的法律文书已生效，有的法律文书未生效，更有甚者，有的受害人可能还没有起诉，故合并执行也不现实。因此，人民法院对这类案件没有合并执行、没有按比例分配保险公司赔偿款的做法也不违反现行《民事诉讼法》的规定，还是无可指责。
在司法层面没有导致不公平的违法行为，那么，问题一定出在立法层面。下面，让我们检查一下现行法律有否规定同一事故多人受害的案件应当合并审理、应当公平分配保险公司赔偿款的规定。
在《民法通则》或是《道路交通安全法》中，并没有规定同一事故中的多个受害人公平分享保险公司赔偿款的规定。
在《破产法》中，虽有债权人按比例受偿债权的规定，但保险公司在责任限额内承担赔偿责任与破产无涉，《破产法》的规定于本议题无涉。
在《民事诉讼法》，有一些关于合并审理的规定，首先是该法第五十三条规定的必要共同诉讼和非必要共同诉讼制度。
必要共同诉讼制度适用的对象是当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的。在一事故多人受害的案件中，虽然受害人在二人以上，但他们有各自的诉讼标的，他们的诉讼标的不是共同的，故必要共同诉讼制度对一事故多人受害的案件无适用余地，一事故多人受害的多个案件不能据此而合并审理。
非必要共同诉讼制度适用的对象是当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是同一种类、并经当事人同意合并审理的。在一事故多人受害的案件中，虽然受害人在二人以上，但他们的诉讼标的却不一定是同一种类的，6而且，有的当事人不一定同意合并审理，故相当一部分案件不能合并审理。退一步讲，即使能够合并审理，那么，有的受害人已起诉，有的受害人尚未起诉，也难以合并审理。再退一步讲，即使受害人已全部起诉，案件可以合并审理、同时判决，但法院不能并案判决，只能一案一判7。由于有的案件可能上诉，有的案件可能不上诉，有的案件早申请执行、有的案件晚申请执行，也难以保证全部案件同时生效、同时执行。所以，由于只有部分案件（诉讼标的是同一种类的）可以合并审理，所以，非必要共同诉讼制度对一事故多人受害的案件缺乏普适性。
接下来是该法第五十五条规定的集团诉讼制度。集团诉讼制度适用的对象是诉讼标的是同一种类的、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的。根据最高人民法院“关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见”第59条的规定，一方人数众多一般指十人以上。虽然一事故多人受害案件的一方当事人肯定在二人以上，但相当一部分案件不一定能达到十人以上，故集团诉讼制度对同一事故多人受害的案件也缺乏普适性。
综上，不管是实体法还是程序法，都没有对同一事故多个受害人的案件应当合并审理及公平分享保险公司赔偿款的问题进行规制。很显然，不公平是法律漏洞造成的。
堵塞漏洞的几种方案
如何堵塞法律漏洞，消除这一不公平的现象？在司法实务界，很多仁人志士对此作过认真探索，有的从实体法的角度、有的从程序法的角度，提出了各种见仁见智的方案。主要有如下几种：
一、为未起诉的受害人预留必要的份额。在判决保险公司承担的赔偿额时，为兼顾其他未起诉的受害人的利益，不是把保险公司应承担的责任限额全部判给已起诉的受害人，而是只判部分，把部分份额留给未起诉的受害人，以显示公平。
二、各案各审，模糊判决保险公司在责任限额内按比例对各受害人承担赔偿责任。考虑到有的受害人已经起诉，有的受害人尚未起诉，为兼顾他们的利益，在处理时，暂不确定具体赔偿比例和数额，具体比例、数额在一并执行时再予以明确。
三、合并审理，分案判决。就是把各受害人的各个案件合并审理，但在判决时根据各案的情况，统筹兼顾，按照比例分案判决。这样，可以兼顾到各受害人的利益。
四、合并审理，一案判决。就是把各受害人的案件并作一案处理，根据各受害人的损失数额，确定各受害人的损失比例，然后按此比例确定保险公司对各受害人的赔偿额。这样，就能兼顾、平衡各受害人的利益，从而达到公平的目的。
笔者认为，预留份额的观点难以操作。在部分受害人已起诉、部分受害人未起诉的情况下，法院难以查清未起诉的受害人的损失数额，因此，法院难以科学地确定预留份额的比例与数额。这种缺乏可操作性的做法，必然导致随意确定预留份额的比例与数额，这种随意性也必然导致司法的恣意和腐败。模糊判决的做法也不可取。模糊判决本身就违反了判决确定性的要求。而且，由于各案判决的比例、数额不确定，加上有的案件先进入执行程序，有的案件后进入执行程序，法律也没有规定合并执行的具体规则，这种无规则的状况也必然导致合并与不合并的随意性。这种随意性也必然会导致司法的恣意和腐败。
关于合并审理、分案判决的观点，笔者以为倒是可以达到各受害人按比例分享保险公司赔偿款的目的。但是分案判决有一个最大的弊端，那就是容易造成此案与彼案间的矛盾与冲突。而且，一旦其中的一案因上诉而被改判，则很可能牵连到其他各案，导致其他案件的错判，使其他各案不得不进入审判监督程序，不得不改判，以同二审改判的案件相协调。这会增加一审案件的改判率，也会浪费宝贵的诉讼资源。故分案判决也不可取。
笔者以为，相比较而言，合并审理，一案判决，较为科学。把各受害人的案件并为一案处理，就可以更好地统筹兼顾，确保各受害人按比例分享保险公司的赔偿款；也可以避免因分案而可能导致的各案之间的矛盾，避免了因一案改判而导致的多案改判等等不利情况。总之，它既可以克服上述各种方案的弊端，也可以达到各受害人按比例分享保险公司赔偿款的目的，较为可取。
但是，合并审理、一案判决，对于必要的共同诉讼而言是没有任何障碍的，因为这本身就是必要共同诉讼制度的内在要求。但对于一事故多人受害的案件而言，障碍是明显的。
对必要的共同诉讼而言，由于它们的诉是共同的、不可分的，所有的当事人都应当参加诉讼。如果部分当事人已起诉、部分当事人未起诉，法院应当依职权通知未起诉的当事人参加诉讼。但对一事故多人受害的案件而言，它们并不符合必要共同诉讼的条件。它们的诉不是共同的，而是各自独立的、可分的，而且他们有的主张起诉、有的不主张起诉，有的早起诉、有的晚起诉。法院不能像必要共同诉讼那样，主动依职权通知其他受害人参加诉讼，这和合并审理显然是一对矛盾。怎么解决？
矛盾是对立的、也是统一的。关键是我们要找到一个平衡点，使其既能兼顾各受害人公平分享保险公司赔偿款的权利，又不妨碍人民法院及时合并审理已受理的案件。有这样的办法吗？
现行的《民事诉讼法》中，就有类似的办法。
大家知道，在《民事诉讼法》规定的集团诉讼程序中，有一个公告债权人限期登记债权的程序，我们完全可以借鉴这一程序，创制一个新程序。
这个新程序就是限期起诉程序。在审理已起诉的部分受害人的案件时，我们应该给未起诉的受害人一个机会，给他一个起诉的期限，等待他起诉。如果他在设定的期限内提起了诉讼，人民法院则应把该案与早先起诉的案件合并审理。反之，如受害人仍未起诉，则该受害人丧失了与已起诉的受害人一起在第一顺序享受责任豁免和分享保险公司赔偿款的权利。关于期限的时间，考虑到受害人治疗、评残等情况，以不低于六十日为妥。
对一事故多人受害的案件，“限期起诉、合并审理、按比例处理”的做法，在现行的《民事诉讼法》中并没有相应的规定，在民事诉讼法的理论中也没有相应的概念。由于它类似于、又区别于必要共同诉讼制度，笔者借鉴民法理论中“不真正连带债务”的称法，姑且称其为“不真正必要共同诉讼制度”。
不
真正必要共同诉讼制度
根据上文分析，“不真正必要共同诉讼制度”的概念应当是，人民法院在依照《道路交通安全法》处理同一事故多人受害的案件时，为兼顾、平衡各受害人的利益，应当通知未起诉的其他受害人限期起诉，并告知其逾期起诉的后果。期满后，人民法院应当把在按期起诉的案件与先前受理的案件合并审理、然后根据各受害人的损失数额，按比例处理。该制度的特点如下：
一、“不真正必要共同诉讼制度”相对于必要共同诉讼制度的特点：
（一）必要共同诉讼制度的诉讼标的必须是共同的、不可分的；而“不真正必要共同诉讼制度”的诉讼标的不是共同的，甚至也不一定是同一种类的，它是可分的。
（二）必要共同诉讼合并审理的原因是因为它们的诉讼标的是共同的、不可分的，简言之，是因为不可分而合并。而“不真正必要共同诉讼”中的诉本身都是独立的诉，都是可分之诉，它们合并审理的原因一是基于同一事故，二是基于平衡受害人利益的现实需要。
（三）由于必要共同诉讼的诉讼标的是共同的、不可分的，故必要共同诉讼的当事人应当全部参加诉讼，不参加的，法院应当通知其参加诉讼，否则就是漏列诉讼主体，就会造成错判。发现漏列诉讼主体后，漏列的诉讼主体不能另行提起诉讼，只能引起案件的重审或再审。而“不真正必要共同诉讼制度”仅仅要求当事人限期参加诉讼，而不要求当事人必须参加诉讼。由于“不真正必要共同诉讼”的诉讼标的不是共同的、是可分的，如部分当事人因逾期而没有参加诉讼的，他也可以另行起诉。
二、“不真正必要共同诉讼制度”相对于非必要共同诉讼制度的特点：
（一）非必要共同诉讼制度的诉讼标的应当是同一种类的，而“不真正必要共同诉讼制度”的诉讼标的不一定是同一种类的；
（二）非必要共同诉讼不一定合并审理，而“不真正必要共同诉讼”应当合并审理；
（三）非必要共同诉讼合并的目的是方便当事人诉讼，节约诉讼资源，而“不真正必要共同诉讼”合并审理的目的是为了平衡各受害人的利益。
三、“不真正必要共同诉讼制度”相对于集团诉讼制度的特点：
（一）集团诉讼的一方当事人为十人以上，而“不真正必要共同诉讼”的一方当事人不一定满十人；
（二）集团诉讼的案件一方因为人数众多，需要推举代表人参加诉讼。而“不真正必要共同诉讼”不一定要推举代表人参加诉讼。
另外，“不真正必要共同诉讼制度”区别于必要共同诉讼、非必要共同诉讼、集团诉讼制度的一个最大的特点是，必要共同诉讼、非必要共同诉讼、集团诉讼制度不需要按比例处理债权人的债权，相反，由于强制保险责任限额的有限性，为平衡各受害人的利益，“不真正必要共同诉讼”应当按比例确定保险公司对各受害人的赔偿额。
按照上述笔者设计的“不真正必要共同诉讼制度”，对同一事故多人受害的案件，我们可以按如下程序处理：
一、当部分受害人起诉时，只要其起诉符合民事诉讼法第一百零八条规定的受理条件，立案庭就应当立案受理，而不应等待其他受害人起诉。
二、审判庭在审理部分受害人起诉的案件时，首先应根据事故认定书上的受害人的名单，向其他受害人或其近亲属发出限期起诉通知书，同时告知逾期起诉的后果。当然，已受理的案件中止审理。
三、限期期满后，审判庭应当把所有在期限内起诉的案件合并为一个案件开庭、调解或判决。根据各受害人的损失，公平地按比例确定保险公司对已起诉的各受害人应赔偿的数额，当然，不得为未起诉的受害人预留赔偿份额。
四、逾期起诉的各受害人，则丧失了与按期起诉的受害人在第一顺序按比例分享保险公司赔偿款的权利。当然，如果保险公司承担责任后尚有余额，他仍然可以要求保险公司在余额的范围内承担责任。当然，对逾期起诉的各受害人，不再合并审理。
给“不真正必要共同诉讼”打两个补丁
像XP操作系统存在漏洞，需要下载补丁一样，在现行民事诉讼法的背景下，“不真正必要共同诉讼制度”也存在漏洞，也需要补丁。
一、 专属管辖补丁。
从程序上看，“不真正必要共同诉讼制度”的主要内容是合并审理，而由一个人民法院来管辖这类案件是合并审理的必然要求。但按照现行《民事诉讼法》有关管辖的规定，道路交通事故赔偿案件属侵权之诉，侵权行为地或者被告所在地人民法院对它都有管辖权。这种多头管辖的规定使合并审理成为泡影。而多头管辖不仅不能兼顾各受害人的利益，而且容易造成处理结果的矛盾与冲突。曾有这样一起一事故多人受害的案件，受害人甲的损失为40000元，受害人乙的损失为30000元，而第三者强制责任限额为50000元。侵权行为地法院受理了受害人甲起诉肇事者和保险公司的案件，被告所在地法院受理了受害人乙起诉肇事者和保险公司的案件，最后两个法院各自作出了由保险公司分别赔偿甲、乙损失40000元、30000元的判决。从个案来看，两个法院的判决都没有超过保险公司的第三者强制责任限额，但联系起来看，两个法院判决保险公司承担的责任明显超过了其应承担的责任限额，明显违反了《道路交通安全法》第七十六条的规定。这显然是多头管辖惹的祸。
因此，为保障合并审理，有必要对这类案件确立专属管辖制度。但应由哪个法院专属管辖呢？侵权行为地、被告所在地、还是事故发生地？笔者认为，以事故发生地法院为妥。理由是，专属管辖的标准是管辖法院的唯一性。对侵权行为地而言，由于侵权行为地包括侵权行为发生地和侵权结果发生地，而侵权行为发生地和侵权结果发生地有时是不同的，故侵权行为地法院可能有两个，不具有唯一性；对被告所在地而言，在涉及保险公司的交通事故赔偿案中，至少有保险公司和肇事方两个被告，而这两个被告的住所地有时也是不一样的，故被告所在地法院可能有两个以上，也不具有唯一性；而事故发生地只有一个，故事故发生地法院具有唯一性，完全可以确定为专属管辖的法院。而且，从实际情况看，事故当事人在事故发生地或附近的居多，由事故发生地法院专属管辖也方便当事人诉讼。
二、撤销权补丁。
从实体上看，“不真正必要共同诉讼制度”的主要目的是为了让各受害人按比例分享保险公司的赔偿款，从而平衡各受害人的利益。但由于目前我国现行法并没有对受害人和保险公司的自愿赔偿行为进行规制，保险公司可能会出于私利或人情，把所有或部分赔偿款支付给一个或部分受害人，使其他受害人的不能公平地分享保险公司的赔偿款，从而使“不真正必要共同诉讼制度”达不到其预期的目的。因此，对保险公司把所有或部分赔偿款支付给一个或部分受害人，因而侵害了其他受害人利益的行为，应当加以否定。但由于该行为并不损害国家和社会公共利益，故也不能轻率地确认为无效行为。按照《合同法》的原理，该行为应该属于可撤销的民事行为。其实，在最高人民法院“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”中就有类似规定，该解释第六十九条8就规定了债务人把其全部或部分财产抵押给一个债权人的，受损害的其他债权人享有撤销权。因此，按照相同问题相同处理、类似问题类似处理的原则，我们完全可以参照该规定，把保险公司将所有或部分赔偿款支付给一个或部分受害人，因而侵害了其他受害人利益的行为确定为可撤销的民事行为。当因该行为而使其他受害人利益受损时，其他受害人可以行使撤销权。
结语
《道路交通安全法》第七十六条规定的新的赔偿制度，因其过分超越了原有的法律体系，使其缺乏必要的运行环境。由于缺乏程序法的支持，该条款在带给受害人福祉的同时，也顺手把不公平捎给了受害人。遭受不公平的受害人需要“不真正必要共同诉讼制度”，以讨回本属于他们的公平。虽然目前在理论上并没有“不真正必要共同诉讼”的概念，“不真正必要共同诉讼”的概念也可能仅仅是出于笔者的臆想，但只要能使大家关注本文探讨的问题，最终能使各受害人都能公平地享受到《道路交通安全法》带给他们的福祉，笔者纵被嘲为臆想也无妨。
海事诉讼保全是司法实践中的常见程序，长久以来，海事请求人在提出保全申请后往往对法院要求其提供的保全担保捉襟见肘，诉讼保全责任保险制度正是在这一背景下应运而生。文章以海事诉讼实务为视角，结合海事诉讼保全的特点，提出诉讼保全责任保险在保险公司资质、保单保函真实性、见索即付性、保险金额、保险责任以及保险期间等问题上的多项建议。
[关键词]
海事诉讼；保全；责任险
诉讼保全责任险是指以诉讼保全过程中可能出现的错误保全所导致的损害赔偿责任为保险标的，由保全申请方向保险公司投保，保险公司向法院出具保单保函，承诺承担诉讼保全担保及因诉讼保全错误所导致的损害赔偿责任的一种新兴保险险种。近些年，法院对当事人申请诉讼保全所提供的担保审核越来越严格，诉讼保全责任险的产生为海事诉讼程序注入了新的生机。目前，对诉讼保全责任险的研究多集中在保险实务界，即主要是各大保险公司为推广该险种所做的产品设计与创新研究，鲜有站在司法实践尤其是海事诉讼实务的角度对诉讼保全责任险进行可行性论证分析，其不规范的保险流程、保险条款及保单保函等亦为诉讼保全责任险在海事法院的推广适用带来重重阻碍。
一、诉讼保全责任险的发展现状
（一）地方法院对诉讼保全责任险的态度诉讼保全责任险是保险实务中的新产品，目前已经在国家保监会备案。就司法实践来看，诉讼保全责任险已经得到了部分地区法院的认可：2012年，云南省首先试点了两年的财产保全责任险，保险公司是诚泰保险；2013年，中国平安财产的诉讼保全责任险保单得到了深圳市龙岗区法院的认可，法院同意原告以此保单作为其所提出的诉讼保全申请的担保；2014年，诉讼保全责任险得到了天津二中院及上海浦东新区法院的认可；2015年，湖南高院院长康为民在两会期间提出了在“诉讼保全中，引入保险担保机制”的议题建议。当然，诉讼保全责任险目前并未得到司法机关的一致肯定，具体原因笔者会在下文中详述，但其作为新生的“诉讼支持型”产品，显然显示出了相当大的发展空间及趋势。
（二）大连海事法院对诉讼保全责任险的态度《海事诉讼特别程序法》第七十五条规定，海事请求人提供的担保，其方式、数额由海事法院决定。被请求人提供的担保，其方式、数额由海事请求人和被请求人协商；协商不成的，由海事法院决定。实际上，海事司法实务中案件的情况千差万别，故法院对担保物适当与否并不会有统一标准，全都交由主审法官根据案件的具体情况及办案经验行使自由裁量权，很大程度上就是由主审法官决定担保物是否适当。从笔者的调研情况来看，每个法官对案件的风险把控角度是不同的：有的法官对扣船申请的担保要求较为严格，按每天最少3万元、每月100万元的标准提供担保，到期还得追加；有的法官则稍微宽松一些，按每月30万元或仅要求参照诉讼标的额提供相应担保即可。截至目前，大连海事法院尚未受理过纯粹由保险公司提供诉讼保全责任险作为保全担保的案件。司法实践中大量存在的其实是各大保险公司出具的普通“海事担保”或者“保函”，并非以保险形式存在。大连海事法院对保险公司出具的“海事担保”或者“保函”的态度是普遍认可的，海商庭、锦州法庭、长海法庭等均处理过类似案例①。笔者经调阅相关案件卷宗发现，这些“海事担保”或者“保函”多为一张纸的文本，一般较为简单。若单纯从文本上判断，我们实际上很难看出该“海事担保”或者“保函”背后是基于申请方同保险公司的保险合同关系，还是单纯的保证关系或者其他法律关系。实践中，这些案件的保险公司同保全申请方往往会存在其他利害关系。比如船舶碰撞纠纷案件中，自认为无过错的受损船舶方投保过“船舶碰撞险”，如果肇事船舶逃逸则可能会对保险公司行使追偿权带来巨大障碍。保险公司显然希望被保险人直接找侵权方进行赔偿，因此往往会介入案件，积极配合甚至要求原告尽早申请财产保全，并为之提供扣船担保。大连海事法院在尚未受理过纯粹由保险公司提供诉讼保全责任险作为保全担保的案件情况下，目前并没有肯定或否定的先例，主审法官可根据案件的具体情况进行自由裁量，同时也为诉讼保全责任险的完善留下了空间。
二、海事诉讼保全责任险在司法实践中面临的障碍
（一）关于诉讼保全责任险的可行性争议诉讼保全责任险虽然得到了部分地区法院的认可，但其是否适于在海事法院推广适用，实务界仍有争议。反对的原因主要有以下几点。第一，海事诉讼保全案件的数量有限。海事法院既不是基层法院，也与地方的中级法院不同，基于海事法院受理案件的专业性、涉外性等原因，其受理案件的数量少，不足以支撑该产品的推广。第二，《海事诉讼特别程序法》对海事诉讼保全的申请表述为“可以”而非“应当”责令海事请求人提供担保，故诉讼保全申请最终不一定需要担保。第三，传统的诉讼保全担保模式如金钱质押、房产抵押、银行保函及担保公司保证等模式已经为当事人提供了充足的选择机会。因此，反对者认为，将诉讼保全责任险引入海事诉讼程序缺乏可行的现实基础与必要性论证。而赞同者则认为：一方面，诉讼保全责任险已经有地方法院适用的先例，海事法院同地方法院在保全程序上无异，因此理应可以适用；另一方面，诉讼保全责任险不同于传统的担保模式，能够更加灵活地发挥担保优势。
（二）关于诉讼保全责任险自身存在的问题从保险业角度来看，诉讼保全责任险尚处于市场的开拓阶段，同已经成熟的机动车第三者责任险有相当大的差距，存在诸多问题。第一，法院同保险人的信息不对称。法院是司法部门，对保险业的发展情况、保险资质等无法第一时间获悉第一手资料，严重影响办案效率。第二，法院对诉讼保全责任险保单的审核流于形式。保单虽为私人之间的合同证明，但在诉讼程序中却需要作为拟制的“担保物”提交给法院进行担保，在保单不具备如房产抵押、银行质押等第三方登记模式的条件下，法院实际上无从保证保单的真实有效。第三，保单保函的保证形式容易引起歧义。诉讼保全责任险的保险人一般会根据保单开出一份内容大体相当的保单保函，其同完备的银行保函不同，内容上极其简单，到底属于一般保证还是连带责任保证并不明确，引发争议时，保险人容易以此漏洞拒绝索赔。第四，保险责任及金额表述不规范。各保险公司一般将保险责任表述为“因保全申请错误致使被申请人遭受的损失”，并未考虑到保全申请错误可能对“利害关系人”造成的损失，与《海事诉讼特别程序法》第二十条的规定不一致。此外，固定的保险金额描述亦无法适应海事诉讼保全会因时间延长而增加的特点。第五，保险期间界限模糊。对于保险的起始日期，一种观点认为应当将其界定为“被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日”，另一种观点认为应当界定为“保险人同意承保之日”。对于保险的截止日期，一种观点认为应当将其界定为“保全损害之债诉讼时效届满时”，另一种观点认为应当将其界定为“经法院判决由保险人或被保险人向保全被申请人承担的赔偿责任执行完毕之日止”。总之，实务界对诉讼保全责任险的保险期间尚未达成共识。
三、诉讼保全责任险的可行性论证及对策建议
（一）海事诉讼中引入诉讼保全责任险的可行性论证
1．诉讼保全责任险在海事司法实务中具备案件基础。反对者主要认为海事法院的诉讼保全案件数量少、额度小，但事实却并非如此。以大连海事法院为例，诉前保全方面：2012年，全年一审结案1366件，其中诉前保全案件72件，保全标的额约为3亿元；2013年，全年一审结案1626件，其中诉前保全案件156件，保全标的额约为34.13亿元；2014年，全年一审结案1121件，其中诉前保全案件80件，保全标的额约为2亿元；2015年1月至9月末，一审结案759件，其中诉前保全案件53件，保全标的额约为1.6亿元。诉讼保全方面，2012年，大连海事法院锦州派出法庭全年共受理海事海商案件192件，其中诉讼保全案件10件，保全标的额约为5686.57万元；2013年，共受理海事海商案件224件，其中诉讼保全案件7件，保全标的额约为1.33亿元；2014年，共受理海事海商案件140件，其中诉讼保全案件6件，保全标的额约为2935.36万元；2015年，截至8月末，共受理海事海商案件139件，其中诉讼保全案件5件，保全标的额约为151.15万元。②此外，海事司法具有涉海法律关系的技术性、涉海规范的独立性及海事司法的涉外性等特点（司玉琢，2014），使得海事诉讼保全较普通的民事诉讼保全又有其特殊性。扣船、扣货与扣集装箱等司法措施是海事诉讼实务中常见的保全措施，以扣船为例，海事法院成立30年来，共受理各类海事案件22.53万件，结案额1460多亿元；扣押船舶7744艘次，其中包括外轮1660艘次；拍卖船舶633艘，其中包括外轮123艘。（，2014）通过分析以上数据可以看出，海事法院平均每年受理的诉前保全案件数量稳定在100件左右，加上各庭的诉讼中保全案件，总数将超过200件，扣船等海事保全措施具有标的额大的显著特点，这为诉讼保全责任险的适用提供了良好的案件基础。
2．诉讼保全责任险在海事司法实务中具备担保优势。实践中，尽管我国的《海事诉讼特别程序法》对海事诉讼保全的申请表述为“可以责令海事请求人提供”③，但由于海事诉讼中的船舶、货物、集装箱等标的物价值较大，法官基于审慎性考虑，一般都会要求申请方必须提供担保，几乎不存在不提供担保而保全申请成功的案例。目前，实务中常见的诉讼保全担保为金钱、房产、银行独立保函、担保公司保函等。这些传统的担保模式在实践中遇到了一些障碍：金钱担保受申请方财力的限制，在航运市场不景气的大背景下，无疑人为地增加了权利人的维权成本，可谓雪上加霜；以房产为代表的不动产担保极其不易执行，客观上很难起到实质担保的效果，多数法官不愿接受；银行独立保函固然解决了房产等不动产担保的信任危机，但该保函的开立除需要申请方具备资质良好的信用记录、翔实合法的会计报表、安全可靠的资金用途外，大多需要提供相当比例的反担保④，使得多数中小型企业望而却步，对自然人来说更是难上加难；担保公司属于营利型企业，以追求利益最大化为最终目标，由其提供担保一般费率较高，且近几年爆出的担保公司信用危机案件逐年增加⑤，足见担保业市场的竞争与管理显然还很不成熟。相反，诉讼保全责任险不但能够打破申请方无可供担保财产的困境，而且使申请方以相对低廉的价格得到了一份以偿付能力较高的保险公司为赔偿主体的保障。更重要的是，诉讼保全责任险本质上是一种新兴的“责任险”，兼具“担保”与“担责”的双重功能。保险公司一旦担责，就是责任的承担主体，并不会产生追偿权的问题，这是银行保函、担保公司担保所无法具备的优势。
3．诉讼保全责任险是防控诉讼风险的客观需要。作为一种新兴的责任险种，诉讼保全责任险伴随着诉讼风险的不断增加而产生，契合了海事诉讼发展的需要。诉讼保全责任险所承保的风险来自《海事诉讼特别程序法》第二十条⑥，又可细分为败诉风险及索赔风险。败诉风险方面尤其要注意采取保全措施的案件部分胜诉、部分败诉的情况，因为该种情况下是否会在其后发生的“保全纠纷之诉”中被定性为“保全错误”继而败诉，地区与地区之间、一审与二审之间仍存在不同认识（王亚明，2014）。一种观点认为，当事人根据利益最大化原则提出诉请及保全属于正常的维权行为，其无法预见结果，因此并无过错，不应当定性为错误保全；另一种观点认为，诉讼爆炸的背景下，当事人应当审慎地行使诉讼权利，超额申请保全就像部分败诉应当承担部分诉讼费用一样，理应由自己承担不利后果。鉴于案件的情况纷繁复杂，恐怕也远不是能通过对比判决胜败数量就能得出答案的，而这显然也带来了诉讼结果的不确定性。此外，司法实务中的扣船一般都会由保全申请方通过船舶卫星定位提供船舶线索，当追踪到案涉船舶靠港时，进行登船扣押。而船舶一旦靠港，则会产生港口使用费、港杂费等税费；船舶停航会产生船员的劳务费损失、船舶租期损失、船次损失；“对船”作业的情况下会造成同组船舶无法作业，并由此造成巨额违约损失等。
（二）诉讼保全责任险所存在问题的对策建议
1．严查保险公司的承保资质。诉讼保全责任险是一种新兴险种，并不是每家保险公司都在做，也并不是只要资产量大的保险公司就得到了国家保监会的认证。目前，中国平安保险、中国人民财产保险股份有限公司和诚泰财产保险等公司已经开展该业务，并在保监会备案。显然，在该险种并未得到法院普遍认可的情况下，有意向承保的保险公司必须能够提供经行业主管部门认可的、能够办理该项险种的资质证明，不然将很难得到法院的认可，此外也可能因违反国家的强制性规定被归于无效。
2．依职权审查保单真实性。如前所述，法院并不考察保全申请人同保函出具人（保险人）的关系，但却有义务保证保单保函的有效性。诉讼保全属于司法中的程序性事项，如同房产担保需要在房地产管理部门做抵押登记、金钱担保需要打入法院指定的账户或做质押登记一样，法院有依职权审查担保物是否足值以及担保是否有效的义务。进一步说，保全申请人依诉讼保全责任险递交给法院的保单保函，其内容必须是保单保函出具人即保险人的真实意思表示。因此，建议保险公司在保单保函中或其后附加保函出具方的授权部门、地点、人员及联系方式等信息，而主审法官必须在“双人双证”条件下对保单保函的真实性进行核查。长远来看，法院与保险公司间应当建立保单保函核查的长效机制，共同构建线上核查平台，大幅度提高保单保函的审查效率。
3．强调保单的见索即付保函属性。关于见索即付保函，《国际商会见索即付保函统一规则》（ICCUniformRulesOnDemandGuarantees）为我们提供了成熟且有价值的参照：见索即付保函是指银行、保险公司或其他组织或者个人（担保人）以书面形式出具的任何保证、担保或其他的付款承诺，表示在提交符合保函条款的索赔书或保函中规定的其他文件时承担付款责任。其具有以下特点：独立性、不可撤销性、单据化及表面相符。本文所讲的依诉讼保全责任险而开具的保单保函生效后必须具有单证见索即付的特点，同银行独立保函类似，绝不允许保险公司撤销，在应用上独立于保险人与被保险人之间的合同，不因上述合同的无效、被撤销而改变，保险公司出具保函后必须承担保函项下的担保及保险责任。既然是保函，建议保单保函中酌情比照银行独立保函的形式，具备“本保单保函为独立保函，不可转让及撤销”等内容的表述。
4．明确诉讼保全责任险的保险责任及金额。参照《海事诉讼特别程序法》第二十条的规定⑦，同时也为适应司法实务的需要，诉讼保全责任险的保险责任应当界定为：在保险期间内，被保险人即保全申请人因错误保全行为致使保全被申请人及利害关系人遭受损失，保险人在保险合同约定的额度内代被保险人所承担的对被申请人及利害关系人的损害赔偿责任。对于损失具体数额的确定，保险公司目前均要求以法院的生效裁决作为索赔依据，即通过“保全纠纷之诉”对保全行为是否错误，以及被申请人损失的程度进行定性后方可赔偿⑧。按照我国海事诉讼法的规定，保险金额应当覆盖因错误保全所导致的一切损失，包括但不限于经法院判决赔偿的本金、利息、船员工资、伙食费、港杂费、看船费及合理的船期收益等损失。此外，海事诉讼的保全标的物有一定的特殊性，船舶、货物甚至空的集装箱都会产生靠泊、仓储或堆放等费用，从法院角度来看，必须根据时间的进度适当提高担保金。因此，在保单保函的设计上应留有余地，当出现“二次保险”、“追加保险”时，应当注意“一次保险”与“二次保险”之间的关系问题，选择后者在前者的保险范围外承担保险责任，还是采用后者覆盖前者的保险责任形式，保单保函中必须予以明确。笔者赞同第二种形式，实务中可以采用向法院递交“提高某某保函项下担保金额的函”等类似法律文件，以达到追加担保的效力。总之，法院在判断可接纳的保险金额时应秉承高度审慎的态度，若出现损失无法覆盖的情况，极易产生国家赔偿案件。
5．完善诉讼保全责任险的保险期间。所谓保险期间是指投保人或被保险人与保险人约定的保险责任的起止时间。对于诉讼保全责任险的起始日期，无论是“被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日”，还是“保险人同意承保之日”，两者都忽略了诉讼保全的司法程序性。基于诉讼保全的程序性特点，除了需要提供适当担保外，申请人还需要提供必要的主体证明、申请书、证据等诉讼材料，法院审查合格并予以立案后方能采取保全措施，而这一时间节点与“保全申请之日”及“保险人同意承保之日”显然不一定相同。此外，保全申请能否获批毕竟是法院依职权决定的司法行为，需要出具正式的裁定书，并不是说担保足额了申请就一定能够得到批准，实践中因其他缘由不予批准诉讼保全的案例也是存在的。若“保全申请之日”及“保险人同意承保之日”保险责任就开始了，而最终法院却未批准保全申请，保单保函的效力等问题显然背离了当事人的本意，诉讼保全责任险也将失去其存在的基础。因此，笔者建议各保险公司可将诉讼保全责任险的起始日期酌情界定为“被保险人向法院提出诉讼财产保全申请，并得到法院批准之日起”。若保全申请未得到法院的批准，那么投保人与保险人之间可参照保险法第五十四条的规定⑨，退还相应保险手续费即可。对于诉讼保全责任险的截止日期，中国人保将其界定为“保全损害之债诉讼时效届满时”。该种说法混淆了保险义务期间与保险权益主张期间的区别。前者属于实体性权利范畴，保险人对不在此期间内发生的保险事故不存在任何责任；后者属于程序性权利范畴，仅是在程序上对投保人或被保险人主张保险权利的期间进行限制，过期后投保人或被保险人丧失的仅是诉讼的胜诉权。此外，由于诉讼时效存在中止、中断事由，若以此为依据约定保险期间显然会带来保险期间的不确定性。再者，对于那些已经过法院判决生效的“保全纠纷案件”，实际上并不存在诉讼时效届满一说，因而这一界定本身存在诸多瑕疵，不宜采纳。另一种观点认为，法院及被保险人关注的是“保全纠纷案件”在判决保全申请方承担损害赔偿责任后能否切实得到执行，故可以将截止日期界定为“经法院判决由保险人或被保险人向保全被申请人承担的赔偿责任执行完毕之日止”。该种界定无限期地扩展了保险公司的担保期限，实务中保险公司很难接受，费率亦无法确定，从担保所要求时间的确定性上来看也存在障碍，故亦不宜采纳。实际上，在各大保险公司将“法院裁判文书”作为诉讼保全责任险索赔前提的背景下，保全损害之债是否存在及数额多少须经过法院的裁决。也就是说，作为诉讼保全责任险保险事故的保全损害事实在诉讼前就已经发生了，只要该事实发生在约定的保险期间内即可，至于司法程序会持续多长时间均对保险责任的承担不会有任何影响。因此，对于诉讼保全责任险保险期间截止日期可以约定为固定期限，如1年。这样做的好处在于，一方面容易确定保险费率，固定保险公司的责任范围；另一方面也与当下通用的第三者责任险等惯例相符。
四、结语
诉讼保全责任险在保险行业内及司法实务界均属于新兴事物，其产生与推广使得海事诉讼保全的申请人、被申请人及人民法院均能不同程度地受益，从该保险在保监会的备案以及地方的实践经验来看，将诉讼保全责任险引入海事诉讼程序的合法性、可行性毋庸置疑。具体操作层面，各海事法院应当要求承保诉讼保全责任险的保险公司提供相应资质证明；法官或司法辅助人员应当依职权对保单保函的真实性进行核查；保单保函的内容上必须具备“见索即付”等类似表述；保险责任及金额应当覆盖因诉讼保全错误所造成的一切损失；保险期间可根据需要约定为自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请，并得到法院批准之日起的固定期间。海事诉讼保全有其不同于普通民事诉讼的特点，引入诉讼保全责任险的担保形式能够进一步激发海事诉讼的活力，符合中共十报告所提出的“维护国家海洋权益，建设海洋强国”的战略需要。
[参考文献]
[1]司玉琢.海洋强国战略下中国海事司法的职能[J].中国海商法研究,2014,(3):10.
[2]王亚明.财产保全申请错误再探[J].法治研究,2014,(12):119.
〔关键词〕 保险人；被保险人；保险合同；保险标的
近几年来，保险公司诉讼方面的案件不断增加，案件涉及到的内容也不断趋于多样化，保险公司特别是基层公司为此投入了大量的人力物力，但在实际的判决中，由于受各种因素的，保险公司败诉的几率很大。如何采取有效措施避免败诉现象的发生，减少由此而产生的不必要的损失和影响，是保险业所面临的重要课题。本文就保险法律运用存在的有关问题及应对措施进行探讨、分析。
一、保险诉讼案件的类型
，在我国保险诉讼案件的表现形式多样化，归纳后主要体现为以下几个方面：
（一）由于承保质量不高，核保不严造成的诉讼
前几年，由于保险公司工作指导上的偏差，业务经营中重发展速度和业务规模的盲目扩展，忽视了业务质量管理和效益的提高，加之部分保险从业人员的业务水平和敬业精神不高，导致保险公司在保险纠纷案件中处于败诉地位，经济损失惨重，例如：
淮阳县水利局豫东彩色扩印中心一辆旧尼桑实际价值3万元以30万元投保，于95年8月24日突然着火报废，保险人以“被保险人投保时隐瞒被保险财产真实情况”为由拒赔，经法院一审、二审均败诉，总计给公司造成近35万元的经济损失。①
郸城物资公司泡沫鞋底厂，频临倒闭的私人，已停产半年，保险公司业务人员盲目承保，致使保户有机可乘，人为纵火，保险标的全损，一审判决我公司赔偿近73万元，经高院判决赔偿近26万元。②
以上两起案例中，如果保险人在承保前熟知保险条款，坚持验标承保，重视承保质量，严把“入口关”，保险人就不会在诉讼纠纷中处于不利地位。
（二）未履行告知义务或履行告知义务后无文字依据造成的诉讼
保险人熟知保险条款，在承保时有义务给被保险人解释保险条款。如果保险人未履行告知义务要承担保险责任，或者虽然对保险条款进行解释，但是没有书面的特约条款，也视为没有解释，仍然承担未履行告知义务。
舞阳公司承保的一辆实际价值为15万元（盗抢险金额15万元）的蓝鸟车丢失后，按条款规定应有20%的免赔，实赔12万元，但法院以“特约条款” 未履行告知义务为由，判决保险公司赔偿被保险人15万元。 ③
舞阳支公司正在诉讼的一起案例是，被保险人肇事逃逸被执法部门判决赔偿第三者损失后，向保险公司索赔，理由是投保后只得到保险卡而无保险单不了解条款，同时保险公司未履行明确告知义务，法院一审判决保险公司败诉。④
（三）由于拒赔案件处理不当、手续不全而造成的诉讼
保险公司在实际理赔中，对不属于保险责任的理赔案件进行拒赔处理，应当有足够的证据，证据必须是保险公司直接收取的书面证据，才有可能免除保险公司的责任，否则不能免除责任，例如：
南阳唐河支公司承保的一日野大客车，于1998年1月19日在沈丘车站因明火烘烤而发生火灾，当时被保险人口头报案称起火原因为明火烤着，保险公司工作人员在未得到任何文字依据的情况下，告知被保险人事故为除外责任，事后也未采取补救措施。半年之后，保户直接到法院起诉保险公司，起火原因改为他人放火，保险公司败诉后造成近10万元的经济损失。⑤
周口分公司承保周口市颖河商场的财产综合险，于2000年2月9日因室内水管冻裂造成部分库存商品被淹，当时同样是被保险人电话报案，因其不属于财产综合险的赔偿范围，业务人员也是口头答复为除外责任，后被保险人直接起诉到法院称是消防设施冻裂引起，保险公司败诉后赔偿保户近15万元。⑥
（四）特别约定不合理，合同终止后未收回有效单证而造成的诉讼
在实际的业务工作中，保险单中特别约定对缴费的约定不近合理，灵宝运输公司一大货车1998年5月2日承保时缴费2000元，特约栏内注明下余部分于5月25日前付清，否则保险合同终止，此车于1998年10月11日发生严重事故，后经法院判决以“特别约定不仅显示公平，而且保险人既没有书面通知被保险人解除保险合同，也没有及时收回所有有效保险凭证，有悖于保险法的规定”，判决保险公司赔偿被保险人近20万元。⑦
还有许许多多的保险纠纷案件，其结果都是保险公司败多胜少，这些案件的发生不但对保险公司造成了极大的经济损失，而且造成了极其恶劣的社会影响，给被保险人的感觉就是保险公司收保险费容易，真正出现保险事故索赔道路艰辛。
二、保险法律运用中存在的问题
从基层保险公司现状来看，保险法律运用工作不容乐观，主要存在以下几个方面的问题。
（一）法律专业人员少，借助社会法律人员多
基层公司基本上没有设置专门的法律工作岗位，没有配备专门的法律工作人员，相当多的公司没有聘请专门的法律顾问。一般都是收到法院的应诉通知书或协助执行通知书后，才临时委托律师，交由律师全权，由于大部分外聘律师对保险业务条款相对比较陌生，以至在法律诉讼中经常处于被动地位。
（二）依法办事少，法律风险存在多
1、有些基层公司法律地位不明，职责划分不清，越权经营，违规经营，带来法律隐患。
2、保险人员素质不高，人员管理不严，出现违法违规行为后，公司承担连带法律责任。
3、承保核保制度流于形式或把关不严，在合同中留下法律隐患。
4、现场查勘不及时，不按查勘实务操作，没有掌握第一手资料，一旦出现诉讼即因缺乏证据而陷入法律上的被动。
（三）主动起诉少，被动应诉多
从近几年来的保险业务诉讼来分析，除进出口货运险中对承运人追偿是保险公司主动起诉外，基本上没有保险公司主动起诉的。究其原因，除了基层公司不愿与保户打官司，担心打官司会影响与保户的关系这一因素外，主要还是基层公司不习惯，不熟悉如何运用法律手段维护保险人的利益。如保户拖欠保费问题，对恶意拖欠保费的保户，除一般性的上门或发函催讨外，基本没有诉诸法律来落实债权，入了账的形成呆账，不入账的责任期终后则不了了之。又如对愈来愈频繁的保险诈骗案，一般也是查证后拒赔了之，没有诉诸法律，使诈骗分子心存侥幸心理。
（四）胜诉少，败诉多
从保险诉讼案的结果来看，保险人无论是作为原告还是被告，都是胜诉少，败诉多。造成这种局面的原因有内外两个方面，从内部看，主要是保险条款订立不严谨，合同约定不规范，业务手续不健全，在法律上有漏洞。从外部来看，主要是一些法官过度使用法律上“保护弱者”原则，即“对于保险合同的条款，保险人与投保人，保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”⑧从一些判例来看，一些法官甚至不理会保险的法律原则，依据有利于被保险人的法律规定来判决。“逢案必输”这种现象给保险人的声誉带来非常不好的影响，应引起高度重视。对此问题，下文作针对性的论述。
（五）仲裁形式少，诉讼形式多
目前在保险合同中明确列明具有法律效力的仲裁条款仅有2000年7月执行的《机动车辆保险条款》，因而，实践中出现的保险合同纠纷，基本上都是通过诉讼方式解决的。而无论对于被保险人，还是保险人，解决保险合同纠纷，仲裁优于诉讼，这种有效解决保险合同纠纷的形式保险人恰恰没有。
三、产生诉讼案件败诉的原因
（一）保险合同签定的缺陷是产生诉讼案件败诉的根本原因
1、业务人员的业务素质不高、法律观念淡薄。基层公司的业务人员专门的业务培训特别是法律知识的培训机会很少，有的对业务知识一知半解，特别是对保险合同的签定没有上升到法律的角度，总认为是熟人、关系户，只讲关系，不讲法律，还存在替保户代签投保单、代签名的不合法律的现象。无保险事故、无保险纠纷还好，一旦出现纠纷，这就成为了“把柄”，在法庭上成为对保险人不利的证据。
2、特别约定不合理或没有得到充分的利用。特别约定内容是保险条款和附加条款之外，保险双方当事人必须履行的特约事项，它的效力优于保险条款，但约定的内容必须公平、合理，否则不如不约，特别是对分期缴费的约定，合同中是五花八门，格式不一。本属于保险人行使权利的最好手段，但在实际操作过程中却成为对方钳制保险人的把柄。
3、现有机动车辆保险条款的一些漏洞及《保险法》第四十九条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支出的必要的、合理的费用，由保险人承担”，显然这是对保险人不利的规定，也是造成保险公司败诉的一个原因，这方面的事例诸多见于报端。在实际操作中，经常出现被保险人隐瞒保险事实，从而造成保险人调查取证费用的增加，笔者认为对此项费用被保险人也应该承担。
4、业务手续不完善。在现行的投保单特别是机动车辆投保单中，没有印制条款，而且送达正式保单之后没有使用保险单签收单，被保险人对条款特别是除外责任和被保险人义务条款是否明白无误，保险人有没有履行告知义务，没有文字依据。往往在案件审理中，法院“以保险人没有履行明确告知义务”为由，判决保险公司败诉。
（二）执法机关和部门的偏差
有的法官在审理有关保险纠纷案件前，才到保险公司临时借来几本有关的书籍“临时抱佛脚”，在很大程度上会造成对保险法律的片面理解，在审理的过程中难免有失公平。
四、保险法律运用中存在问题的对策
（一） 加大对外宣传力度，营造出保险法律运用环境
1、认真履行保险合同告知义务，与保户面对面宣传，让保户熟知条款内容，知晓保险双方各自的权利和义务，自觉履行保险合同。
2、借助媒体，向社会公众广泛宣传，宣传《保险法》、《刑法》和有关保险法律法规，要选择典型的判例在媒体上宣传，引导社会舆论，同时对保险诈赔、骗赔案件进行公开曝光，使人们知道，诈骗是一种违法犯罪行为，情节严重的要追究刑事责任。
3、加强与法院、检察院、公安、交警、卫生、消防、路政等相关部门的公关宣传，努力营造良好的保险法律运用环境。
（二）加强知识培训，提高保险从业人员法律意识
经常性的对员工进行保险法规和有关民法、合同法等法律的和，把保险合同当作一份真正的合同来签订，教育职工认识到其在投保单、保险单的签字要负法律责任，并且从内控制度上强调职工要对其签订的合同负责。只有学法、知法、懂法，才能做到守法、用法。要加强保险从业人员法纪教育和职业道德教育，树立爱岗敬业意识和依法依规经营观念，组织开展经常性的法律知识培训和法律水平测试活动，通过学习培训，使全体从业人员既要守法经营，又能依法维权。
（三）严格执行内控制度，防范法律风险
1、要建立严格核保制度，严把入口关，防止“病从口入”，承保关口是第一道屏障，对保险合同要严格审查，杜绝留下法律风险。
2、要努力提高事故第一现场查勘率，认真调查事故经过，及时掌握事故现场痕迹物证和有关证据，争取在举证上的主动。
3、要建立法律责任追究制，对因制度坚持不严、业务手续不全、合同订立不严谨等原因引发的法律纠纷，最后造成公司损失的，要追究相关人员的责任。
（四）强化合同管理，完善合同手续
1、投保单和保险单的签订要完整，各种附件特别是附加条款一定要齐全。
2、用好用活特别约定，以特约缴费为例，对分期缴费的最好的约定方式是“先期缴费**元，剩余部分于*年*月*日前缴清，否则发生保险事故后按缴费比例赔付”，约定公平、合理。
3、设计保单签收单，明确双方的责、权、利，对双方应当明确的和已经明确的用文字的方式确定下来。
4、培养自己的保险法律专业人才。，保险公司内部既懂保险又懂法律的人才缺乏，而上律师和法官懂法律但对保险却知之不多。如果保险公司能培养此方面的人才，就可以在保险诉讼案件中多一分胜诉的把握。
（五）运用法律武器，维护自身合法权利
1、聘请公司法律顾问。在目前基层公司法律专门人才缺乏的情况下，聘请法律顾问是较为现实的选择，即聘请法律知识全面、执业资深且对保险诉讼有一定实战经验的律师担任公司法律顾问，其主要工作为：（1）对公司重大经营决策，重要规章制度制定提出法律意见；（2）参于重要合同的谈判、草拟或审查工作；（3）提供保险有关的法律咨询和法律宣传教育服务；（4）公司的诉讼和非诉讼活动，如：应诉答辩、调查取证、求偿等。法律顾问参与公司日常经营活动，有针对性地及时开展法律服务，可以保证公司经营活动依法进行，从而减少法律风险，避免和消除不必要的合同纠纷。
2、认真组织应诉。公司一旦签收法院应诉通知书后，应立即办理律师委托手续，同时，要协助律师做好以下工作：（1）组织相关人员案情，答辩状；（2）安排人员同律师一道做好调查取证工作；（3）配合律师抓住法院允许与主审法官接触的机会，宣传保险法律法规，及时沟通有关情况。
3、及时提出诉讼。我国实行二审终身制，对一审判决不服的案件要及时提起上诉，否则超过上诉期，只能通过申诉途径解决，行使权利要及时、合法。（1）取得代位追偿权的或协商代位求偿无果的要及时提起诉讼。保险公司赔偿后，涉及第三方责任的，除合同另有约定外，一般应通过诉讼方式予以追偿。这一做法在进出口货运险业务中要坚持，在国内业务中也不容忽视，2000年7月1日实施的《机动车辆保险条款》第22条规定，保险责任范围内的损失应由第三方负责赔偿的，被保险人应当向第三方索赔。如果第三方不予支付，被保险人应提起诉讼，经法院立案后，保险人根据被保险人提出的书面赔偿请求，应按照保险合同予以部分或全部赔偿，但被保险人必将向第三方追偿的权力部分或全部转让给保险人，并协助保险人向第三方追偿。根据这一规定，保险公司在开展机动车辆保险过程中，必须十分重视通过法律手段，落实代位求偿仅的问题；（2）对保险诈骗案件应通过司法部门提起公诉，充分发挥法律对保险诈骗分子的震慑作用，真正体现保险合同的对价原则。
4、推行仲裁方式。在解决保险合同纠纷的问题上，相对诉讼方式而言，仲裁方式更节省时间，减少费用，更能保护当事人双方的商业秘密，对双方当事人更有利，因此，基层公司应根据上级公司要求，推行仲裁方式来解决合同纠纷。
5、加强对诉讼案件的管理。因此类案件基本上都发生在基层，而基层公司职工的法律知识相对薄弱，受各种条件的限制，不可能为此耗费大量的人力物力。以省公司或市公司为单位应成立专门的科室或有科室负责此类案件的管理，诉讼前对案件做认真的分析、研究，对根本无法取胜的案件就想办法用调解的方式解决，不能一味的应诉，否则，不但败诉而且产生不良社会。
〔注 释〕
① 摘自人民财产保险股份有限公司河南分公司网站《保险案例分析》；
② 摘自中国人民财产保险股份有限公司河南分公司网站《保险案例分析》；
③ 本人参与应诉的保险纠纷案件；
④ 本人参与应诉的保险纠纷案件；
⑤ 摘自中国人民保险公司河南分公司《保险案例汇编》一书；
⑥ 摘自中国人民保险公司河南分公司《保险案例汇编》一书；
⑦ 摘自中国人民保险公司河南分公司《保险案例汇编》一书；
⑧ 摘自《中华人民共和国保险法》第三十条。
〔引用〕：
1、奚新国文《保险法律运用问题》，中国保险学会保险研究编辑部2001年第10期。
2、《保险论坛》中国人民财产保险股份有限公司河南省分公司内部网。
3、王卫国主编《商法》，中央广播电视大学出版社2001年3月出版。
4、吴弘主编《合同法》，中国政法大学出版社2002年1月出版。
在人身保险合同纠纷中，是否可根据“保险标的物所在地”的规定确定人民法院管辖的问题，一直存有不同的理解，我市两级法院在处理上也不尽相同。本案对“保险标的”与“保险标的物”进行了区别解释，即人的寿命和身体不是物，不能称作保险标的物，而只能是保险标的。因此，人身保险合同纠纷，应由被告住所地法院管辖。
[案情]
上诉人（原审被告）中国人寿保险股份有限公司*市分公司（以下简称人寿公司）。住所地：*市锦里东路52号。
负责人郎中伟，总经理。
被上诉人（原审原告）*，女，*年12月21日出生，汉族，住金堂县高板镇风林村6组。
被上诉人（原审原告）*，男，*年12月17日出生，汉族，住金堂县高板镇商业街42号。
被上诉人（原审原告）*，女，*年8月5日出生，汉族，住金堂县高板镇风林村6组。
*、*之父、*之夫*于*年7月28日为本人投保了人身意外伤害综合保险，保险金额为6万元。*于*年8月27日因伤口感染猪链球菌死亡，*于同年11月20日向人寿公司提出理赔申请，人寿公司以不属于意外保险范围为由拒绝赔付。*、*、*遂向*省金堂县人民法院提讼，要求人寿公司支付保险金6万元，并承担本案诉讼费。
人寿公司在答辩中对管辖权提出异议，认为该案不属于*省金堂县人民法院管辖，应由*市*区人民法院管辖。理由是：本案保险合同的标的是人身权，不能称作保险标的物，只有被告住所地法院才享有管辖权。
[裁定]
*省金堂县人民法院对被告提出的管辖权异议经审查认为：本案被告的住所地虽不在金堂县，但由于本案的诉讼标的是人身意外伤害保险合同，该合同的标的是人的生命健康权，而生命健康权的权利主体是具有物质化特点的人，故此类保险合同的标的物应当是被保险人，本案被保险人*住所地在*省金堂县，故依法享有对本案的管辖权，人寿公司提出的管辖权异议不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条、三十八条之规定，裁定驳回被告人寿公司的管辖权异议。
人寿公司不服一审裁定向本院提出上诉称：本案是人身保险合同纠纷，其标的是人的生命健康权，该项权利是人身权而不是物权，依法只能由被告住所地法院管辖。请求撤销一审裁定，将本案移送*市*区人民法院管辖。
本院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条的规定，因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。本案系人身保险合同纠纷。在人身保险合同关系中，作为保险对象的人的寿命和身体不是保险标的物。因此，本案应以被告住所地确定管辖。由于本案被告住所地在*市*区，故应由*市*区人民法院管辖。金堂县人民法院裁定对该案有管辖权不当，应予撤销。上诉人人寿公司的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条、第三十八条的规定，裁定撤销一审裁定，本案由*市*区人民法院管辖。
[论证]
人寿公司提出的管辖权异议是否成立，关键在于对“保险标的物”的界定。本案中，
一、二审法院的裁定引用了同样的法律条款，但裁定结果却大相径庭，原因在于对《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条规定的“保险标的物”存有不同的理解。
一、保险合同纠纷地域管辖的特殊性
确定地域管辖的标准主要有两个：一是法院辖区与当事人之间的关系；二是法院辖区与诉讼标的之间的关系。
关于保险合同纠纷案件的地域管辖，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条有明确的规定：因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。可见，由于保险合同纠纷的特殊性，民事诉讼法规定，除被告所在地外，此类案件可以由保险标的物所在地人民法院管辖，问题在于如何确定保险标的物的含义。
二、人身保险合同纠纷不应由保险标的物所在地法院管辖
依据《中华人民共和国保险法》第十二条第四款的规定，保险标的指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。根据保险标的的不同，保险合同分为财产保险合同与人身保险合同，前者是以财产及其有关利益为保险标的，后者是以人的寿命和身体为保险标的。
首先要明确的是“标的”与“标的物”概念。一般而言，标的系指法律关系双方当事人权利义务所共同指向的客体；标的物则是指客体赖以体现和存在的对象实体。长期以来，我国民法与民事诉讼理论与实务中对这两个概念实际上在同时使用，其含义区别并不完全清楚。但可以明确的是，人的寿命和身体并不属于物的范畴。我国民法通则相关条文中采用的是“标的”概念，其内容包括物、行为和具有财产内容的权利等；合同法同时使用了标的和标的物两个概念，但未作含义界定；从物权法第二条规定“物包括不动产和动产；法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”的内容看，人的寿命和身体显然不属于物的范畴；民事诉讼法没有采用“标的”概念，而采用“标的物”概念。因此，无论从法理角度还是实践角度，人的寿命和身体不属于“标的物”范畴。
其次，要进一步明确“保险标的”与“保险标的物”的区别。何谓保险标的物？有观点认为，保险法第十二条未区分保险标的和保险标的物，可将保险标的物统称保险标的。因此，人的寿命和身体是保险合同的标的，也是保险标的物。《中华人民共和国保险法》对“保险标的”作了明确界定，对“保险标的物”并未提及；《中华人民共和国民事诉讼法》虽提到了“保险标的物”，却未明确“保险标的物”的概念。我们认为，“保险标的”不同于“保险标的物”。保险标的物，是指保险合同中权利义务所共同指向的客体，保险合同约定的事故只有发生在这些客体上，保险人才产生赔偿或履约的义务，投保人也才能产生相应的权利。财产保险中的财产，即是保险标的物。而在人身保险中，人身虽是权利义务的客体和事故发生的本体，但由于人的寿命和身体都不属于物的范畴，不能称作保险标的物，而只能是保险标的。因此，在人身保险合同纠纷中，不存在由保险标的物所在地法院管辖的问题。对于保险合同纠纷管辖的这一特殊规定，仅适用于财产保险合同纠纷。
一、案例回顾
江苏省连云港市经济技术开发区罗盖特（中国）精细化工有限公司（以下称罗盖特公司）于2003年初承包了位于连云港开发区的一项工厂建筑工程。
为了建筑工程的安全，罗盖特公司在2003年4月1日，便就整个建筑工程向中国财保连云港支公司投保建筑工程一切险，期间为自2003年4月2日起至2005年4月30日止，保险金额为人民币892,580,197.53元。中国财保连云港支公司出具了编号为PQYL200332079700000001的保险单。
出于建筑工程的需要，于2003年11月25日罗盖特公司以CIF连云港285,650美元的价格向美国纽约特灵公司订购两台制冷器。规定特灵公司应于2004年4月12日前将货物运至连云港港口。
2004年2月24日货物由American Independent Line对货物付运，并签发了编号为AILW 4314734的提单。与此同时，特灵公司还向北美补偿保险公司就该批货物投保，保险金额314,215美元。于2004年2月24日，北美补偿保险公司向特灵公司签发编号为W000059385的特殊海运保险单，保单载明保险的范围为从“Seattle”到“Lianyungang Port”，采用仓至仓条款，并载明保单的有效期为自货物交付到保险单载明的目的地的最后仓库或15天期满（如果货物承保所至的目的地在港口范围以外，则为30天）为止。其中保险单左角有“INAMAR Ocean Marine Insurance an ACE USA Company”的字样。同时，保单还表明，保险时限从承保货物卸离海船完毕之日的午夜开始起算。保险责任为保险人对于外部因素引起的有形损失，承担一切险。并表明保险单所承保利益隶属于优先于该保险单的其他保险单所承保的范围，该公司只承担超过优先保险的金额”。
涉案货物于2004年3月25日运至目的港后，罗盖特公司委托连云港中远国际货运有限公司用卡车将装有货物的集装箱从码头运至位于连云港市经济技术开发区宋跳高新区振兴北路23号的工地。4月1日，在货物进入到达罗盖特公司工地时，集装箱发生倾倒，货物受损。
罗盖特公司于2006年3月31日向上海海事法院邮寄材料因纳玛保险有限公司，法院于同年4月7日立案受理，于2007年1月26日，罗盖特公司申请追加北美补偿保险公司（以下简称“北美公司”）为本案共同被告，要求因纳玛公司与北美公司承担连带赔偿责任，请求判令两被告连带赔偿货物损失314,215美元及利息损失，并承担案件诉讼费。据悉虽然承保期限已过，但于2007年2月12日，人保连云港分公司还是委托道富评估拍卖有限公司对涉案两个受损制冷器进行拍卖，拍卖价值为人民币620,000元，并于同年6月13日向人保连云港分公司支付了上述款项。在案件审理过程中，人保连云港分公司在其建筑工程一切险保险单项下已就涉案货损向原告支付了1,859,687.50元人民币。另外，在合同中双方并没有就合同的法律适用问题做出规定。
二、案例引发的问题
本案比较复杂，引发的有关国际贸易保险的问题比较多，典型问题有五个：
第一，此案应适用何种法律？在国际贸易争端的解决中，适用何种法律，直接关系到双方当事人的利益。一般情况下，双方当事人都要争取适用自己熟悉的本国法律作为解决争端的依据，以利于在诉讼中处于有利地位。本案中罗盖特公司和特灵公司并没有在合同中规定法律适用条款，而这种情况在国际贸易实践中又极为常见，这就需要贸易从业者了解法院适用法律的原则；
第二，一旦发生国际贸易纠纷，当事人在没有选择仲裁而协商又不成的情况下，一方当事人就要另一方当事人，如果被的当事人没有法律资格，法院将驳回当事人的诉讼。本案中就涉及到这个重要问题，罗盖特公司因纳玛保险公司与北美公司承担连带赔偿责任，因为因纳玛保险公司只是北美公司的公司，因此，因纳玛保险公司是否是适格的被告，将成为罗盖特公司首先面临的问题；
第三，如果货物发生货损，此损失只有发生在保险区间内，保险公司才承担货损保险责任。在此案中，罗盖特公司与保险人签订的保险合同的保险期间为从“Seattle”到“Lianyungang Port”，到底怎样理解“连云港”？海运提单所适用的“仓至仓”条款的具体含义如何？损失是否发生在保险区间内？都是本案面临的难题；
第四，诉讼失效决定着原告是否享有胜诉权的问题，如果诉讼时效已过，原告就得不到法律的救济。本案中罗盖特公司的是否在诉讼时效之内，正是本案争议的焦点问题之一；
第五，国际货物保险是当事人为了防止可能的风险和损失而向保险人投的保，但是，它具有补偿性的特点。本案中罗盖特就货物进行了双重投保，是否中国财保、因纳玛保险公司和北美公司都应该赔偿罗盖特公司，也是本案必须解决的重要问题之一。
三、案例中解决问题的几点启示
（一）当事人对法律的适用无规定时，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律
在国际贸易中，法律的适用十分重要。当事人双方在履行合同的过程中，由于情况复杂多变，最容易引争议，因此，交易的双方一般来讲在合同中都应该订有仲裁条款，以解决发生争议时的法律适用问题。在仲裁中，仲裁地的规定极其重要，这是因为仲裁地点与仲裁所适用的程序法以及合同所适用的实体法关系最为密切。按照各国仲裁的通用做法，凡属于程序方面的问题除非仲裁协议另有规定，一般都适用仲裁地的法律。如果双方当事人决定采用诉讼的方法来解决争议，也是如此。
在本案中，保险单项下纠纷涉及货物自美国西雅图至中国连云港的海上运输，具有涉外因素，罗盖特公司应与特灵公司就法律的适用作出具体规定，但是，双方在合同中并没有就此做出规定。依据纠纷解决的一般原则，应该适用诉讼地或仲裁地法律。当事人在此案的解决方式上选择了诉讼方式，故应采用我国法律作为解决争议的依据。
在国际贸易实践中，双方当事人一定要订立解决争议的条款，以防纠纷的出现。为了案件的迅速解决，双方当事人最好采用仲裁方式解决争议，在仲裁条款中最好以“中国国际贸易仲裁委员会”作为仲裁机构，以“中国法”作为解决争端的依据。当然，双方当事人还可以在仲裁条款中，选择其他仲裁机构作为仲裁机构，选用其他国家的法律作为解决争端的依据。
（二）诉讼当事人应当具备充当诉讼当事人的资格
在贸易案件发生后，一方当事人要想另一方当事人，另一方当事人必须具备充当诉讼当事人的资格。否则，他就没有参与诉讼的权利。
一般来讲，当事人要具备充当诉讼当事人的资格，需要具备三个条件：（1）诉讼权利能力，即具备依法能够享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的能力；（2）诉讼行为能力，即具备亲自进行诉讼活动，以自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的法律上的资格；（3）和诉讼标的物具有一定的法律利害关系。作为一个法人，他的诉讼权利能力和诉讼行为能力是同时取得和同时消灭的，自它依法成立时就开始取得诉讼权利能力和诉讼行为能力，也就是说只有依法成立的法人才具备诉讼权利能力和诉讼行为能力；至于一个法人和诉讼标的物有无利害关系，则以法院最后调查确定为准。
在本案中，罗盖特公司要想因纳玛保险公司与北美公司承担连带赔偿责任，首先要看这两个当事人是否具备充当被告的资格。
首先看纳玛保险公司，它只是北美补偿保险公司的分公司，分公司在各国的法律上均不具备法人资格，它不是法人，只是法人的分支机构，因此，它不具备诉讼权利能力和诉讼行为能力，它所实施的法律行为的后果均应该由其委托人承担。至于和诉讼标的物具有一定的法律利害关系，发货人特灵公司并没有向纳玛保险公司直接投保，纳玛保险公司和保险标的物也并没有直接的法律上的因果关系，正是因为保单的左角有其名称而卷入诉讼，因为其不是法人，我们也只能把它的行为当成行为，它本身对后果不承担责任，责任应当由被人北美公司承担。
至于北美补偿保险公司，它是依法成立的法人，自其成立时起，就具备法律上的诉讼权利能力和诉讼行为能力；它接受了特灵公司的投保，并且指示其分公司纳玛保险公司出具的保险单，和保险标的物有直接的法律因果关系，应当作为适格的被告。
在国际贸易中，不管我们签订何种合同，都要注意当事人的适格问题。国际货运中的货运人，保险中的保险商以及分公司等都不是适格主体。货运中我们最好直接和船公司签订运输合同，当委托货运人运输时，一定要订立书面合同，并直接将运费汇往船公司；在进口中，如果我们和对方订立的是CIF合同，我们一定要规定保单应由法人地位的保险公司出具，以避免将来索赔出现困难。
（三）对“仓至仓条款”应准确理解
“仓至仓条款”是货物运输保险条款中较为典型的条款，其英文为Warehouse to Warehouse简称W/W。其含义为保险人保险责任自货物从保险单载明的起运港（地）发货人的仓库或储存处开始运输时生效，到货物运达保险单载明目的港（地）收发人的最后仓库或被保险人用作分配、分派或非正常运输的其他储存处所为止。
“仓至仓条款”是运输货物保险中较为典型的条款，进出口公司要得到运输货物的保险赔偿，必须同时具备四个条件：第一，所发生的风险是在保险责任范围之内；第二，所遭受的损失与发生的风险之间具有直接的因果关系；第三，在保险标的遭受风险时，索赔人对其具备保险利益；第四，被保险货物遭损的时间和地点是在保险期间之内。这四个条件缺一不可。
本案中，北美补偿保险公司下属因纳玛保险公司向特灵公司签发编号为W000059385的特殊海运保险单，保单载明保险的范围就是采用的仓至仓条款保险条款。保险单载明的保险期限为货物交付到保险单载明的目的地的最后仓库或15天期满（如果货物承保所至的目的地在港口范围以外，则为30天），到目的港后的货物也在保单的保险期间。罗盖特公司也具有经特灵公司背书转让后的保险单下的保险利益，即与保单上载明的货物具有直接的利害关系。问题是此保单下的“仓至仓”应该怎么理解？损失与风险直接有无直接的因果关系？原保单载明的保险期间为从“Seattle”到“Lianyungang Port”，此处并未明确表明到底是到“连云港口”还是“连云港市”。根据各国《合同法》的一致解释，当事人对格式条款的解释发生争议时，应作出不利于提供格式合同一方的解释。本案中的保险单是由北美补偿保险公司的下属机构提供的，应当作出不利于北美补偿保险公司的解释，即应将“Lianyungang”解释为整个“连云港市”。也就是说，保险人的保险责任应是从“西雅图”至“连云港市”的任何指定地点。那么，货物从卸船后到连云港市经济技术开发区宋跳高新区振兴北路23号的工地之间的保险责任理所当然地应由北美补偿保险公司承担。根据我国保险条款陆运险条款的规定，货物在运往工地途中的遭受碰撞、出轨、倾覆或在驳运过程中发生任何事故均应由保险人承担损失。根据以上分析，罗盖特公司是有权要求北美公司承担赔偿责任的。
在国际贸易保险实践中，“仓至仓” 条款是最为常用的保险条款，为避免争执的发生，我们和客商在订立合同时，最好在合同中表明“仓至仓”的具体含义，即表明保险的起止地点。在出口合同中，最好表明起止地点为“XX港”至“XX港”，或“XX地”至“XX地”；在进口合同中，如果保险由出口人投保，最好表明起止地点为“XX港”至我方用于分配货物的具体储藏所。
（四）保险赔偿的诉讼时效为两年
一个诉讼当事人，要想对方当事人，还应当注意的时效问题。如果超过诉讼失效，法院将拒绝受理。
依照《中华人民共和国海商法》的规定，根据海上保险合同向保险人要求保险赔偿的请求权，时效期间为两年，自保险事故发生之日起计算。本案中罗盖特向上海海事法院邮寄材料因纳玛（INAMAR）保险有限公司的日期为2006年3月31日，于2007年1月26日申请追加北美公司为本案共同被告。应当以日期为诉讼时效的开始日期，补充材料的日期不应视为诉讼时效开始日。货损发生在2004年4月1日，此日期离2006年3月31日尚不足2年，并没有超过诉讼时效，故罗盖特公司行使权利在法定诉讼期间内，它应当享有案件的胜诉权。此处，从另一个侧面也表明了，法律选择的重要性，如果当事人选择了其他国家的法律，诉讼失效就应该遵循其他国家的法律规定，罗盖特公司就可能丧失胜诉权。
由此可以看出，诉讼时效在国际贸易中至关重要。我们一定要对诉讼时效给予足够的重视，否则就丧失了胜诉权。在国际贸易中，一旦我们和国外客商发生争议，要及时解决。在不得已仲裁或诉讼时，一定要注意我国的诉讼时效期间为二年，自保险事故发生之日起计算，并且要注意保存相关的证据材料。
（五）保险标的物不应该重复投保
从以上的分析可以看出，原告和北美公司之间的海上货物运输保险合同关系成立，涉案货损事故发生在保险人北美公司的保险责任期间，罗盖特公司确因货损事故遭受损失，其对北美公司的也未超过诉讼时效，故北美公司应负责赔偿罗盖特公司的全部损失。但是，案件的最终结果是罗盖特并未得到期望的赔偿。其原因就在于保险合同具有补偿性特征。
从理论上说，保险活动本身应该是非盈利性的。保险费的厘订取决于在一定期间、一定范围、一定个体的风险概率加上经营性费用；保险公司的盈利，应该来源于保险资金的运用。保险合同都应该属于补偿性合同，也就是说保险人所给付的保险金的目的在于补偿被保险人因保险事故发生所受实际损失。此损失一旦弥补，保险人则不再行负责赔偿。本案中，罗盖特已经从人保连云港分公司就其建筑工程一切险保险单项下获得了相应的补偿，就无权再要求北美补偿贸易公司另行赔偿。
合同的补偿性原则是国际贸易中许多人都容易忽视的原则。特别当货物要经过风险比较大的地区时，当事人容易出现在和不同的保险人经过磋商后，以低廉的保费就保险货物重复保险现象，期盼一旦出现所保风险就可以得到双倍甚至多倍赔偿，这是不现实的。如果多重投保的话，其结果也只能和罗盖特公司一样。
此案虽已经审结，但有许多国际货物保险问题确实值得深思，它的教训是值得国际贸易从业者吸取的。
参考文献：
[1]黄伟青.论国际海运货物保险的可保利益[J].海商法研究，2001（3）.
[2]石兴.保险产品设计原理与实务[M].中国金融出版社，2006年.
关键词：诉讼保险制度；制度移植；制度设计
接近正义是20世纪下半叶以来诉讼领域兴起的一股潮流，至今仍方兴未艾。针对不少公民因为无力支付诉讼费用而被阻挡于法院大门之外的现状，现代各国设立了各种援助制度，诉讼保险制度(legalexpensesinsurance)即为其中之一。那么，我国是否能够并且应当移植该项制度呢?若然，具体制度又该如何设计?本文拟对此作一研究，以求教于同行。
一、诉讼保险制度概述
诉讼保险是指投保人事先购买确定的诉讼险种，当其就承保范围内的事项与他人发生民事诉讼时，有权要求保险公司按照约定向被保险人支付一定诉讼费用的一项保险法律制度。诉讼保险制度最初产生于19世纪的法国，其雏形是1897年成立的“医疗纠纷基金”(SouMédical)，该组织要求其成员每天认捐一个“苏”(Sou，法国辅币名，相当于1/20法郎)，而认捐“苏“的行为相当于今天的购买诉讼保险行为，凡认捐的成员都可在日后与他人发生法律纠纷时，通过组织的力量获得法律帮助和经济援助。1917年法国鲁曼地区出现的“汽车运动保卫制度”(DéfenceAutomobileSportive)即是现代意义上的诉讼保险制度诞生的标志。随后，德国也设立了“德国汽车保险制度”(DeutscherAutomobileSchutz)，并将诉讼保险的范围逐步拓展到其他财产性民事纠纷领域。到目前为止，欧洲各国普遍建立了诉讼保险制度，并在巴黎设立了欧洲保险委员会，其成员国包括奥地利、比利时、法国、德国、丹麦、意大利、英国等。
诉讼保险在形式上可以分为三类，一是单独式(Stand-alones)，是指与其他保险类别没有联系而独立存在的诉讼保险；二是附加式(Adds-ons)，是指在其他险别上附加的诉讼保险，其投保对象主要是房地产和机动车诉讼；三是合作式(Cooperatives)，是指从事传统保险业务的保险公司与专营诉讼保险业务的保险公司合作开办的诉讼保险。
诉讼保险的保险范围通常包括法院费用和律师费用，并以后者居多。保险公司承担的诉讼风险包括合作风险(riskofcooperativeagreement)和异议风险(riskofdisagreement)。在合作风险中，诉讼风险主要是由诉讼进程时间不确定而产生的风险，在其承保范围内，将来可能发生的理赔金额是能够预测的，但在异议风险中，诉讼时间和诉讼费用都很难预测，其原因在于，投保异议风险的案件在发生时间上具有不确定性。例如，人们无法预测交通事故发生的确切时间，也很难预测为此进行民事诉讼所需的诉讼费用。正是由于异议风险的存在，才促使当事人希望通过诉讼保险方式来分散个体的诉讼风险负担，这也是诉讼保险制度得以产生和发展根本动因。
诉讼保险是一种将诉讼风险进行社会分散的法律制度，其主要适用对象是介于富人与穷人之间的中产阶层。有学者认为，当权利受到侵犯时，诉讼保险的被保险人提讼的倾向性大于未投保者，就此而言，诉讼保险具有促进潜在权利显现化、形式权利实质化，进而实现法的支配和法律平等的“公器”功能。此外，诉讼保险还具有副位功能，即通过向当事人介绍律师以及扩大有诉讼经济能力人的范围，以普及法律服务，进而促使律师业务更趋于合理化。
二、我国移植诉讼保险制度的分析
(一)经济分析。保险学中的风险是指损失发生及其程度的不确定性，其构成要素有风险因素、风险事故和风险损失，三者的关系是：风险因素(如火灾隐患)的客观存在导致了风险事故(如火灾)的产生，风险事故的产生引起了风险损失(如财产毁损)，风险则为三者的共同作用结果。面对诉讼风险，我们可以作如下解释：人们进行经济交往必然产生利益冲突，冲突的客观存在必然导致发生民事诉讼，诉讼费用作为一种经济损失随之产生。由此可见，诉讼费用风险在构成上完全具备可保风险的基本要素，从而对诉讼费用予以保险是可能的。
有风险就要进行管理。诉讼费用具有可保性并不意味着非保险诉讼费用风险就无法进行管理，这里还有一个最优选择问题。常见的风险管理方法有控制型(如回避、预防等)和财务型(如自留、转移等)两种，保险属于财务型手段。每一种风险管理手段均有其适用范围：当损失程度高但损失频率低时，可选用风险回避；当损失程度低且损失频率也低时，可选择风险自留和损失预防；当损失频率和损失程度都高时，就应选用风险转移和损失抑制了，此时，保险为最佳选择。
(二)法律分析。就诉讼费用导致的“权利贫困化”，学者们设想了各种解决方案，有的主张取消审判费用，完全由国家财政负担，是为取消主义；有的主张由国家对确有经济困难的人员实行司法救助，减免其审判费用，此为减免主义；还有的主张实行法律援助，减免当事人的律师费用。
先就取消主义来说，其理论基础是：解决纠纷、保护私权是国家的责任，现代国家又都是租税国家，故诉讼费用应当由国家财政负担。但是，制度构建往往是相关制度原理相互竞争的产物。就诉讼费用的负担在国家与当事人之间如何分配而言，还应当考虑国家财政负担、民事诉讼的性质和原理、防止当事人滥用诉讼权以及制裁民事违法行为等因素。就此，学者们多持受益者负担原则，即审判制度的维持不是完全依靠一般的公共税收，实行公共负担原则，而是要求当事人也负担一部分。由此可见，取消主义不可行。
再就减免主义而言，司法救助是对审判费用的负担在国家与当事人之间进行的调整，将本应由当事人负担的部分费用转由国家暂时或最终负担。但从上文可知，这种转移是有限度的。因此，减免主义亦有其局限性。
现代各国多将法律援助定位为国家责任，由此出发，法律援助只能是有限的。目前，我国的民事法律援助只能适用于我国公民，团体组织不能申请，但现实生活中并不乏经济困难而又亟需法律救济的团体组织。其次，申请人确因经济困难，无力支付律师费用时才能获得法律援助。最后，法律援助制度本身存在的一些缺陷也制约了其功能的有效发挥。例如，虽然从理念上说法律援助是公民的一项基本权利，但具体的制度构建和实践都抹上了浓厚的行政色彩，出现了强调国家利益和国家政策而忽视当事人权利的总体趋势，隔断了法律援助与保障当事人权利之间内在的固有的联系。因此，法律援助制度也有其不足。
司法救助和法律援助制度属于国家对公民实施的“他律性援助”，并且其主要适用于经济困难群体，中产者是被排除在外的，于是就可能导致中产者虽难以支付诉讼费用，但却无法获得援助，而成为真正的“权利贫困者”。而受制于国家财力等因素，诉讼免费主义也行不通。因此，有必要探索一种既不增加国家财政负担，又具有广泛适用面的新型制度。诉讼保险制度正是这样一种制度，它具有以商业活动为基础来达到公共目的的复合性格，为促进公益性调整与私益性调整相互结合提供了一个很好的切入口。
(三)其他条件分析。根据西方的实践经验，诉讼保险制度能否获得成功，主要取决于三个条件。一是保险公司在接受当事人投保前，应当对将来可能发生的诉讼费用数额进行准确预测；二是存在一定的保险市场份额和一定数量的保险公司；三是有一批符合资质的诉讼保险法律专家。先就条件一来说，根据我国现有法律法规，审判费用是较容易预测的。律师费用虽然具有一定的不确定性，但随着近年来各级司法行政部门和律协陆续出台律师收费指导性规定，并要求律师履行收费告知义务，目前律师费用大体上是可以预测的，现实中发生的律师费用纠纷，主要是律师未能善尽职责或未能履行费用告知义务所致。因此，诉讼费用是可以预测的。再就条件二而言，虽然我国至今还没有诉讼保险方面的法律法规，诉讼保险制度还缺乏法律支持；法律界和保险界对诉讼保险的学理研究也不够；许多公民的法律维权意识还不强，但是，这并不会妨碍诉讼保险市场的产生和发展。恰恰相反，法律规范和理论建树往往是在实践已经有了一定的发展以后才出现的。认为我国公民的维权意识不强可能影响诉讼保险市场的成长，则更是没有道理。目前，在沿海发达地区，尽管法官们普遍超负荷工作，案件积压仍较为严重，即使是在内地，案件也不在少数。传统无讼价值观对公民诉讼意识的影响并不像人们通常所认为的那样大，许多人在权利受到侵犯之后没有诉诸法院，往往是在利益权衡——尤其是对因司法腐败等因素可能导致司法救济低效甚至无效予以考虑之后作出的理性选择。至于诉讼保险还要求具有一定数量的符合资质条件的法律专家，这个问题的解决应该也是不难的，现有法律从业人员经过一定时间的培训就能胜任。
三、建构我国诉讼保险制度的具体设想
(一)模式之选择
国外的诉讼保险模式大致可以分为三类。一是市场模式。即公民根据自己的实际需要自由决定购买何类险种，并且可以在保险条款约定的法律服务费用的额度范围内自由选择律师，保险公司则根据事先商定的法律服务明细表约定的金额支付保险金。二为政府指导模式。其最大特点是由政府确定诉讼保险制度的具体内容，险种的设置及其收费标准以及市场化程度等均须经政府许可或确定。该模式主要适用于带有公益性质的诉讼，如劳动保护诉讼等。三是利益协同模式。其最大特点是将全面成功报酬制与保险制度有机结合起来，以促进律师业和保险业的利益最大化。在这种模式下，保险公司向被保险人理赔之后便取得了向律师收取一定费用的权利，诉讼保险制度依靠预收的保险费和律师业务的恢复额两部分资金进行运营。
上述三种模式各有优缺点。市场模式虽然具有保险关系各方权利义务明确的优点，但可能发生“市场失灵”现象；政府指导模式虽然能够发挥政府调整市场的作用，但可能影响保险公司的积极性；至于利益协同模式，虽然可以提高各方的积极性，但利益最大化的动机可能导致保险公司和律师过于追求商业利益从而损及接近正义目标的达成。本着扬长避短的原则，笔者以为，应当区别不同险种而采用不同的模式：对于非公益性的诉讼，可以采取市场化模式和利益协同模式；对于公益性较强的劳动保护和医疗诉讼等，可以考虑采取政府指导模式；而对于环境侵权和消费者权益保护诉讼等主体众多但利益分散的诉讼，可以采用利益协同模式。
(二)具体制度设计
1.保险责任范围和除外责任。总体而言，诉讼保险的责任范围包括当事人在诉讼中支出的各种费用，包括审判费用、当事人费用和人费用。但因战争、自然灾害等不可抗力因素产生的费用、因被保险人的不当行为而额外增加的费用以及权利义务关系明确、争议不大的简单案件的诉讼费用除外。
2.保险费率。保险费率的确定应当分别不同险种，根据各类险别的风险大小和损失率高低来确定，然后采用表定法综合每一被保险人的具体情况对基本费率进行修正。为了减少管理费用，在经营了一段时间之后，可以采取经验法，依据最近三年的平均保险费确定当年的保险费率。计算公式如下：M=(A-E)C/E
在上述公式中，A代表最近三年的平均损失，E代表适用的预期损失，C代表依据经验确定的可靠系数，M代表修正系数。
3.赔偿限额和免赔额。诉讼保险的承保对象为诉讼费用，其数额大小往往很难准确预测。因此，诉讼保险没有保险金额的规定，而是采用由保险双方约定赔偿限额的方式确定保险人的责任限额。赔偿限额的确定方式有三种，即每次赔偿限额、累计赔偿限额及每次赔偿限额和累计赔偿限额相结合。由于诉讼保险的保险标的一般较小，故而一般不宜对作为起赔点的免赔额进行规定。大型企业间的诉讼保险除外。
(三)法律规制措施
由于降低了当事人的诉讼成本，诉讼保险致使诉讼费用的预防和惩罚功能相对减弱。因此，便可能发生当事人滥权的现象，如缺乏准备、提出过高的诉讼请求、和解率下降以及上诉率升高等。因此，有必要采取措施进行规范。措施之一是由保险公司聘请法律专家为当事人提供法律咨询，帮助当事人评估诉讼成本和诉讼收益，以决定是否或提出多大的诉讼请求额等。措施之二是由保险公司对当事人的进行诉前审查，但审查标准不应过于严格，只要当事人的诉讼请求不是没有依据，均应允许其提讼。为了防止保险公司利用提供法律咨询和诉前审查侵犯当事人的合法权益，法律应当赋予当事人救济权利。对保险公司拒付保险金不服时，当事人可以自行委托律师对拒付理由进行调查直至提讼。
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“这是国家出台的首个专门用于保护中小投资者的法律性文件，此前投资者保护一直缺少法律支撑。”专注于证券中小投资者维权业务的北京盈科律师事务所合伙人臧小丽律师说。
监管机构在2013年明显加大了证券期货执法查处的力度，启动调查和移送公安机关同比大幅增长，对涉嫌未勤勉尽责的券商、会计师事务所、律师事务所等中介机构也被立案调查。同时，一些保护中小投资者的信号亦在被不断释放：2013年2月，由证监会批准成立的中证投资者发展中心有限责任公司挂牌成立；3月，万福生科欺诈案发，在行政监管压力下，其保荐机构平安证券后宣布斥资3亿元成立专项补偿基金，用于投资者赔偿。下半年，证监会主席肖钢通过撰文和包括《财经》年会在内的公开场合演讲的方式，多次表态将完善证券侵权的投资者赔偿制度。年底出台的“国九条”，亦着重强调了“健全中小投资者赔偿机制”和“完善投资者保护组织体系”。
臧小丽注意到，“国九条”的颁布方并非证监会，而是国务院办公厅，其实是将证监会的政策升级为国家法律规范。她认为，原因在于保护证券投资者，不单单是证监会一个部门的职责，从法律层面来看，它还涉及司法部门和立法部门。
在《证券法》修订或将被纳入2014年立法工作规划的背景下，“国九条”被业界视为风向标。
“证券侵权的投资者保护，目前最大的问题还不是立法，而是损害赔偿机制没有被诉讼有效激活。”中国政法大学教授方流芳对《财经》记者表示，解决思路可以借鉴美国公共执法（Public Enforcement）与私人执法（Private Enforcement）相结合的方式，在行政监管之外，通过激励律师、修法等方式最大限度地激活民事索赔，以巨额赔偿来抬高上市公司的造假成本。
作为长期与法院和中小投资者接触的一线从业人士，最让臧小丽感到掣肘的，正是在于已有的法律缺乏“牙齿”。
常见的证券侵权行为主要有三类：虚假陈述、内幕交易、操纵市场，目前仅虚假陈述在2003年出台了专门的司法解释，其余两类至今尚未出台司法解释，这也导致“自有《证券法》以来，还没有内幕交易和操纵市场案的投资者能通过打官司获赔”。 《证券法》局限
“中国《证券法》规定了诸多刑事责任条款，这在一部商事法律中是很少见的。”熟悉中国大陆证券法律的美国纽约州注册律师蔡文海说。
但实际上，证券欺诈的刑事定罪很少见，处罚也不重。1998年11月，在国内证券史上最严重的证券欺诈案之一的琼民源审判中，犯有提供虚假财务会计报告罪的琼民源原董事长马玉和仅获刑三年，因相同罪名，公司聘用会计班文昭获刑两年，缓刑两年。
横向对比来看，无论美国、英国、加拿大还是中国香港地区，因证券违规行为而被处以刑事处罚的例子都很少见。
不仅如此，法律赋予行政处罚的空间也并不大。“在虚假陈述案中，证监会动用那么大力量调查，对涉案上市公司顶格处罚也才60万元——因为《证券法》第一百九十三条规定，行政处罚的上限为60万元。”臧小丽说，相对于可能获得的巨额收益，上市公司的违规成本太低。
蔡文海提醒，更重要的是，《证券法》基本无助于挽回投资的损失。依据该法，证监会虽然拥有广泛权力，却无权责令违规者赔偿损失，也无权代替投资者提起索赔诉讼，投资者只能走民事诉讼途径。
但是，证券诉讼的一些重要问题，例如诉讼主体、时效、举证责任、抗辩事由、赔偿金计算方式，都暂付阙如。这使得股东利用一般的法律原则进行直接或者集团诉讼变得几乎没有现实可行性可言。
方流芳认为，监管机构执法和私人诉讼形成的组合拳能够比较有效地遏制市场欺诈，他特别提到美国由公共执法与私人执法配套的组合诉讼机制，“针对证券欺诈案，SEC往往率先发动调查并提讼，SEC的诉讼其实也为后续的投资人索赔诉讼扫清道路。在SEC的诉讼之后，随之而来的是由律师代表投资者发起的集团诉讼。”
蔡文海指出，私人提起的证券诉讼案件数目远远高于证券管理部门提起的数目，这使得美国上市公司及其管理层随时处于证券诉讼的威胁之中。
可能对投资者负损害赔偿责任的，不止是公司，还有董事、会计师和律师，当个人面对巨额赔偿风险，而无法转嫁这一风险时，行动多少会谨慎一些。方流芳说，“相比之下，中国《证券法》在这方面缺乏执行能力”。
据蔡文海的观察，此外，中国的特殊国情在于“政出多门”：调查证券欺诈一般由证监部门负责，但是如果发现有犯罪嫌疑，应当及时向公安机关移送。是否证券犯罪案件，则由检察院决定。这大大增加了公共执法的复杂性。
因此，相对于政府“挑大梁”的集权式执法体系，大众自发追索的分权式执法体制显得更为必要。“造假的目的是出于经济动因，让造假者把违法所得吐出来，这才是打在了七寸。”蔡说。 公益诉讼借鉴
美国证券欺诈索赔金额的巨大，与集团诉讼的机制密不可分。
方流芳认为，由于证券欺诈的受害者人数众多而较为分散，故索赔的集团诉讼往往由律师牵头发起。集团诉讼的不可能由律师与原告逐一签订协议，不是以委托授权方式进行，只能由原告以默示方式授权，即法庭的判决将对所有适格的原告产生法律效力，那些不愿意被代表的人可以退出集团诉讼。在此过程中，律师会垫付很多费用，其收益来源于巨额赔偿金的分成。
这种方式极大降低了受损者的诉讼门槛，巨额的赔偿对于律师和受损者以私人执法来惩罚造假亦是一种激励。
蔡文海说，这就类似国内《消费者权益保护法》中“双倍赔偿”的条款，让消费者对消费欺诈行为的投诉明显增多，甚至出现了职业“打假”者王海。
“不过在很多国家，集团诉讼也存在很大争议。中国台湾地区就没搞集团诉讼。”臧小丽介绍，《民事诉讼法》中规定了两种方式：单独和共同诉讼，并无集团诉讼。
在司法实践中，此类案件多为消费者权益或环境污染案件，出于对群体压力的担忧，法院并不愿意接受共同诉讼的方式，导致同一桩民事案件只能被拆分成若干单独的案件。在证券欺诈索赔领域同样如此。
臧小丽透露，这些案子除了原告的姓名和日期、金额以外，案情几乎没有任何区别，但不得不为此分别向法院缴纳诉讼费。相对于索赔金额，需要缴纳的诉讼费并不高，索赔100万元也才需缴1.38万元。律师费则会以风险的形式，若败诉不收诉讼费，若胜诉则在赔偿金额中依据合同获得一定比例提成。
国内的证券欺诈索赔同样以律师召集的形式进行，由于并无集团诉讼的“默认同意”原则，只能依赖于受损者在看到律师的征集信息后，主动与律师取得联系，办理委托手续。
在司法实践中，律师们的难处在于征集愿意授权参与诉讼的原告。目前的征集渠道多是律师们自己的个人博客、网站和媒体的宣传报道。有限的渠道只能让少数受损股东看到，大多数人明明具备索赔的资格，赢面也很大，却由于不知情或知情时已过诉讼时效而自动丧失诉讼权利。
“我们能征集到的，一般只占适格原告的10%，有时甚至低于5%。”臧小丽的一起针对廊坊发展（600149.SH）的索赔案，仅征集到66名适格原告，66份状纸索赔4553万元，通过调解最终获赔1300万元。大多数适格的原告因为错过诉讼而没能获赔。
她期待手握信息库和平台的相关方面能够参与适格原告的征集，如券商、证交所、法院等。在美国，类似集团诉讼的原告人数可以几十倍地扩大。
对此，上海新望闻达律师事务所高级合伙人宋一欣建议，可以考虑借鉴集团诉讼的某些长处，如通过法律形式要求涉案上市公司在收到诉状后若干日必须予以公告；假如被的是非上市公司的机构和个人，则由法院作出公告。在某案中确立诉讼代表人后，法院应当予以公告，凡是拥有权利且权益受损的投资者，都可以与诉讼代表人联系。法院在公告中可以明确规定权利范围、诉讼时效等的基本问题。
另外，应建立社会团体或机构参加诉讼制度，引进国外“诉讼担当”制度，建立投资者权益保护团体和机构，赋予其相应的诉讼权利，使之可直接为中小投资者的合法权益提讼。
2013年11月召开的上证法治论坛上，证监会主席肖钢也提出，在集团诉讼存在法律障碍的情况下，可以依据民事诉讼法的规定，由证券法明确规定可以提起公益诉讼的组织，以方便投资者保护机构通过公益诉讼的方式支持和帮助投资者获得民事赔偿。
证监会在投资人索赔上的监管力度也在加大。在万福生科案中，经行政调查后行政处罚，通过协商方式，对90%以上接受和解的适格投资者作出赔偿，总人数过万。而2013年2月，监管部门为了资者维权而成立的中证投资者发展中心，也有待法律授权。 呼唤司法解释
“我们现在只能接虚假陈述索赔的案子。”臧小丽介绍，证券法虽然规定对于虚假陈述、内幕交易和操纵市场三类行为要承担民事责任，但在司法实务领域，2002年以前一直未有相关立案。2001年9月，最高法院《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，规定对于内幕交易、欺诈、操纵市场等案件不予受理，理由是，受当时立法及司法条件的局限，尚不具备受理及审理这类案件的条件。
直至2003年1月，最高法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的司法解释，各级法院才开始对虚假陈述立案。业内人士分析，之所以让虚假陈述先行，是因为其因果关系、金额与时间点相对容易界定。
在2007年5月最高法院副院长奚晓明的讲话后，尘封多年的内幕交易、操纵市场民事赔偿解禁立案，但目前尚无一起案件实现成功索赔。
“比如索赔黄光裕案，就被法院判决驳回诉讼请求，原因是原告未能证明其损失与黄光裕夫妇存在因果关系。”臧小丽认为，背后深层次的原因在于证券法并未对适格原告的确认、归责原则的要求、因果关系的认定、证明责任的分配作出规定，也缺乏相应的司法解释。
她介绍，虚假陈述案件的司法解释有一条对维权者非常有利，即推定虚假陈述行为与股民损失存在因果关系，无需原告举证。但这一原则并未拓展到另两类证券侵权案，因为后两者并无司法解释。
肖钢建议，这次证券法修改，可以系统总结民事赔偿的实践经验，将一些成熟可行的制度规则和认定原则上升为法律的规范，建立基于同一侵权行为的裁判结果的普遍适用规则。
不过，即使是关于虚假陈述案件的司法解释，目前也已施行11年，存在修改空间。
以立案程序为例，前置条件过严：需获得证监会、财政部的行政处罚或已生效的法院刑事审判。近年来证监会每年立案调查110件左右，能够顺利作出行政处罚的平均不超过60件。每年平均移送涉刑案件30多件，最终不了了之的超过一半。
“如果证监会不结案，就永远没法索赔。”臧小丽认为，应取消或至少适度拓宽前置条件，以华锐风电为例，已两次接受证监会调查，并公告承认会计差错的，理应允许立案。
不仅如此，比如会计差错是否算虚假陈述，这一司法解释并未涉及，从而成为很多企业的挡箭牌。
关键词：保险公司；交通事故赔偿；第三方被告
中图分类号：D9 文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）06-0286-02
1 关于保险公司在道路交通事故赔偿案件中的诉讼地位问题的立法缺失与学术观点介绍
1.1 相关法律规定
2006年7月1日施行的《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称《交强险条例》）第31条规定：“保险公司可以向被保险人赔偿保险金，也可以直接向受害人赔偿保险金。”此条虽然规定了保险公司可以直接向受害人赔偿保险金，但并不表示受害人可以直接向保险公司申请赔偿，前者与后者是两个不同的意思，会导致不同程序的启动。而且《交强险条例》第18条也明确规定了：“被保险机动车发生道路交通事故的，由被保险人向保险公司申请赔偿保险金。”从本条的规定可以看出，保险赔偿金的申请主体仅限于被保险人，并不包括受害人。
以上几个条款均未对保险公司在道路交通事故赔偿案中的诉讼地位给予明确规定。由于无法可依，司法判决也就不一致。有学者提出：“在判决中，法院往往判保险公司直接对受害人承担赔偿责任；有的判保险公司与被保险人承担连带责任；也有少数驳回原告对保险公司的。”
1.2 学术观点介绍
关于保险公司在道路交通事故赔偿案件中的诉讼地位问题，学理上存在以下三种观点：
第一种，认为保险公司不应卷入交通事故损害赔偿诉讼，更不应直接对受害人承担赔偿责任。
第二种，认为保险公司是共同被告。这种观点又细分为两种，一是法定共同被告。二是任意共同被告。
第三种，认为保险公司在此类案件中应当是第三人。这又分为两种，一是有独立请求权第三人，二是无独立请求权第三人。
2 对保险公司在道路交通事故赔偿案件中诉讼地位的分析
第一，将保险公司作为共同被告是不合法也不合理的。首先，从合同法来看，《保险法》和《交强法》均明确规定了，保险合同的当事人为保险人与投保人。任何合同都必须符合相对性，除非是为第三人利益订立的合同。虽然交强险的受益人为第三人，但《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”，即只有当保险合同当事人双方明确约定了保险人直接向第三人履行债务时，第三人才被赋予了对保险人的直接请求权。其次，投保人与受害人之间和被保险人与保险公司之间为不同性质的法律关系，前者是侵权法律关系，后者是合同关系。最后，不符合共同被告的内涵。保险公司和被保险人不但不具有共同的诉讼义务，其诉讼利益还相反。让两个诉讼利益相反的主体成为诉讼中的同一方，是与法相悖的。
第二，保险公司既不是有独立请求权第三人，也不是无独立请求权第三人。投保人与受害人之间和被保险人与保险人之间是两个不同的诉讼标的，那么保险公司对受害人和被保险人（即原告和被告）之间所争议的诉讼标的（侵权法律关系）不具有独立的请求权；另外，有独立请求权的第三人是以本诉的原告和被告为被告，其诉讼地位相当于原告，而保险公司显然不是原告，当然也就不是有独立请求权第三人。
至于无独立请求权第三人，因为其不是完全独立的诉讼当事人，它常常辅助本诉的一方对抗另一方。显然，保险公司与受害人或者被保险人都没有能够融合的诉讼利益，硬要其辅助其中任何一方都是不可行的。而且，司法实践中不乏被告（即被保险人）要求追加保险公司为第三人的情形，在这种情况下，保险公司完全是作为被告的对立方被追加到诉讼中来的，这更加否定了保险公司与被告站在同一战线上的可能。
综上，笔者认为，保险公司应在必要时，以一种合理合法的方式被引入道路交通事故赔偿案件中，而这种方式就是第三方被告。
3 第三方被告的引入
3.1 第三方被告的概念和特征
本诉的被告基于认为第三人对本诉原告的诉讼请求负有责任，而要求其作为自己的被告参加诉讼，该第三人即是被引入的第三方被告。 这里有两个诉，一是原告对被告之诉，二是被告对第三方被告之诉。第三方被告实质上就是被告之被告。
英国海商法上早就存在着被告引入第三方的Impleader程序。《美国联邦民事诉讼规则》第14条也明确规定了被告引入第三当事人（即第三方被告）的诉讼程序。
第三方被告主要有以下特征：
第一，第三方被告的引入主体是本诉的被告。只有处于被告地位的当事人才能提起第三人诉讼。
第二，对于本诉的诉讼请求，第三方被告可能负有派生性的民事责任。派生性的民事责任，是指第三方被告可能负有的责任，是从原告对被告的诉讼请求中派生出来的，没有原告的诉讼请求，就不可能存在第三方被告的相应民事责任。但必须注意，第三方被告被引入诉讼时的派生责任是虚拟的，这种责任是否由虚转实，得视法院审理判决而定。只有在被告败诉，且败诉的原因（或原因之一）是第三方被告不适当履行义务的事实所致时，责任才会确定下来。
第三，把第三方被告引入本诉，是将两个独立的诉合并在一起。一个是原告与被告之间的本诉，另一个是本诉被告对第三方被告之诉。
3.2 将保险公司作为交通事故赔偿案件中第三方被告的优势
第一，符合交通事故赔偿之诉的特殊性。交通事故赔偿之诉既涉及到受害人与被保险人之间的关系，又涉及到被保险人与保险公司之间的关系，这分别构成了两个独立的诉。将保险公司作为第三方被告，就可以将两个独立的诉合并在一个诉讼程序中审理，既满足了被害人对被保险人的诉讼需求，又满足了被保险人对保险公司的追偿需求。
第二，有利于调查案件事实，回归案情真相，明确三方责任。这在上文已有论述，此处不再累述。
第三，赋予了被告是否引入第三方被告的选择权，有利于平衡原、被告之间的权利义务。当被告为行使其追偿权，认为有必要引入第三方被告时，可以向法院提出对保险公司的诉讼请求，经法院审查符合条件时（仅限于形式审查），则予以受理并通知第三方被告参加到本诉中，合并审理程序便启动并展开，反之则只审理本诉。之所以赋予被告这种选择权，是因为被告才是与保险公司具有直接合同关系的相对人，只有它才了解双方之间的权利义务及责任的分配。
第四，提高诉讼效率，使公正与效率的价值原则相平衡，也有利于避免产生相互矛盾的判决。第三方被告理论的基本目的就是追求效率，使有一定联系的两个独立的诉能够在同一个诉讼程序中得以解决，节约了司法成本，也避免了当事人因要参加不同的诉讼浪费更多的精力。同时，赋予了受害人（本诉原告）、被保险人（本诉被告）和保险公司（第三方被告）三方同等的当事人地位，使各方的权利义务相平衡，对三方当事人的合法权益均给予了充分保护，这体现了程序公正的价值理念，使效率与公正的价值原则相平衡。
综上，笔者认为，如果要将保险公司引入到交通事故赔偿之诉中，则应当将其置于第三方被告的诉讼地位，无论立法如何，学理的研究必须严谨，不能以立法的缺失来否认此类案件对第三方被告的合理适用。
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