发布时间:2023-07-06 16:21:24
序言:写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁,我们为您精选了8篇的法律责任构成要素样本,期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发,请尽情阅读。
「关键词:行政法律责任,法学研究方法,法律学,规范
一、语义分析:被泛化了的行政法律责任
从一般法理学(General jurisprudence)的角度看, 法律权利、法律行为和法律责任三者有机地构成了各种法律制度的本体要素,它们是对法律进行实证研究的重要范畴。以控制行政权力为基本功能的现代行政法亦以行政权力、行政行为和行政责任为基本结构,由此构成了“行政权力-公民权利”、“行政行为-行政程序”和“行政责任-行政救济”的基本范畴[1].对这些基本范畴的清晰诠释,是行政法学研究的根基和起点。然而,作为行政法基本范畴的行政法律责任概念,在中国大陆的行政法学研究中却是一个颇具歧义的概念。其主流观点认为,行政法律责任是指行政法律关系主体因违反行政法律规范所应承担或应负的法律上的不利后果,根据行政法律关系主体的分类,其中包括行政主体的责任、公务员或行政人的责任以及行政相对人的责任;与行政法控制行政权力的价值取向一致,学者大多将研究重点置于行政主体的责任,一般认为,行政法律责任是指行政主体因行政违法或行政不当,违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。这种意义上的行政法律责任不仅包括行政损害赔偿责任,在责任形式上,它几乎囊括了所有行政违法、行政不当及瑕疵导致的不利后果,行政行为的确认无效、撤销、变更均是重要的责任形式。更广义的行政法律责任甚至包括行政法律规范要求行政主体在具体的行政法律关系中履行和承担的义务,它包含了“岗位责任”和“行政责任”两个方面[2].这种责任观实际上将责任等同于义务,使责任概念的外延无限扩大,它更接近于大众语境中的责任涵义,例如,当人们说“政府负有保护公民合法财产权的责任”时,实际上是指政府具有某些义务。
在西方各国以及日本、我国台湾地区的行政法中,行政法上的责任与侵权法中责任是一致的,它的涵义仅局限于行政机关因其公务活动给公民合法权益造成的损害所承担的赔偿责任,域外的行政法学著述以及行政立法几乎不用“行政法律责任”这一称谓,而是具体化为“行政损害赔偿责任”、“政府侵权责任”、“国王责任”、“联邦责任”等3,它们分别是各国(地区)国家赔偿制度中的核心范畴。
与域外行政法上的“行政法律责任”相比,中国行政法上的责任是一个包罗万象、被泛化了的概念,其涵盖范围的扩张导致其精确程度的下降。在分析法学家看来,法律学的发达程度往往取决于其基本概念的精确程度,法律学研究应该从最基本的法律概念的正确分析着手,而后才能着手构建理论体系,阐释某些基本法理。4就作为法律学分支的行政法学而言,对行政法律责任这一基本概念在法解释学的意义上作出精确诠释是十分必要的。
“对一个概念下定义的任何企图,必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点”,5因此,语义分析是我们认识责任概念的起点。在现代汉语中,责任通常有两种涵义,一为“应尽的职责”,即“分内应做的事”;二为“应该承担的过失”。6在日常大众语境中,责任一词在三种意义上被使用,即“义务”、“过错、谴责”、“处罚、后果”。日常生活中责任一词的含义具有包容性,根据场合,“责任” 可能仅指“义务”或“谴责”或“后果”,也可能包括“义务”和“谴责”双重意义,甚至包括“义务”、“谴责”和“后果”三重意义。7由于责任一词在大众语境中的多义性,法律学规范语境中责任涵义的确定应以此为基础进行选择。现代汉语、日常生活中责任的部分含义-“分内应做的事”、“义务”已被法律学中的基本概念“义务”所吸收,因此,法律责任的涵义应建立在责任的“剩余”涵义-“应该承担的过失”、“过错、谴责”、“处罚、后果”上。否则,就可能导致法律学中的两大基本概念-“义务”和“责任”的混同,从而使精确的法律逻辑、法律推理失去根基。中国行政法上广义的责任概念正是简单地将大众语境中责任涵义等同于规范语境中责任涵义的结果,忽略了法律责任作为规范科学概念的本质。
确定法律责任概念的语义,只是对行政法律责任概念进行诠释的一个起点。通过前述分析,法律责任语义被确定在“应该承担的过失”、“过错、谴责”、“处罚、后果”之上。然而,这一分析结果仍然具有高度的不确定性,个中内含了错综复杂、相互勾连的事实与价值。如,“过错、谴责”就涉及到价值评价的问题,即应当以何种标准判断过错或进行谴责:“处罚、后果”则可能与法律上的强制这一事实要素相关;而“过错、谴责”又可能是“处罚、后果”的前提。法律责任概念语义的复杂性决定了它无法象“权利”、“义务”概念那样成为法律学上的“元概念”,易言之,法规范语境中的责任概念可能由一系列在逻辑上相互承接的权利义务关系构成,而不是象权利、义务概念那样由几个相对独立法律关系“元形式”(法律关系的最低公分母)构成。8那么,在法律学的语境下,我们应当怎样诠释行政法律责任概念的这些复杂的内在构成因素?这关系到法律学研究方法的思考。申言之,法律学意义上对基本概念的诠释路径甚至关涉到这样一个宏大的理论问题:法学作为一门规范性质的独立科学,其“自治”或“自主”的根基即本体的研究方法是什么?9
二、方法:诠释行政法律责任的三种路径
刑法学者冯军认为,任何一种责任制度,如果完善的话,都应当包括“义务指定”、“归责要素”和“负担形式”三方面的内容。10冯军对法律责任构成要素的界分以一种十分明快的方式道出了法律学研究方法的基本认知模式。这种认知模式以认识论上的界分事实与价值为前提。自从英国哲学家休莫提出事实与价值的二元界分命题从而开创人类认识论的新纪元以后,近代法学出现了二者在学说上被分开的趋势(以休莫、韦伯、凯尔森、拉德布鲁赫等的观点或立场为代表,尤其是新康德主义的所谓“方法二元论”)。而分析实证主义法学则在此基础上,进一步将法的构成要素界分为逻辑构成、价值和社会事实。责任制度中的“义务指定”主要指向责任规范的逻辑结构,即责任规范的适用以指定义务的违反为逻辑前提,并由此展开一系列在逻辑上相互承接的法律关系,责任在法的逻辑、形式意义上表现为特定的法律关系:“归责要素”指向责任规范中的价值评价,即应当以何种标准作出价值判断,使责任归属于违法义务的行为人,从而使责任制度获得正当性;而责任的“负担形式”则解决了在公权力的强制作用下以何种方式实现责任的问题,(如赔偿的方式、惩罚的方式),指向责任制度中的社会事实因素。这也为我们阐释行政法律责任提供了基本线索。
1、责任关系:行政法律责任的逻辑形式意义
对行政法律责任逻辑形式意义的探究须运用传统分析法学的研究路数。分析法学在剔除了法律中的价值因素后,认为法律学的核心研究对象是实证的法规范,法律学的基本任务就是为法律家在法律推理、适用的过程中提供基本的认知模式,因此,法学研究的要义首先在于对基本法律概念、法律规范的逻辑形式构造进行精确的界定。尽管传统分析法学对法律价值、社会事实因素的忽略遭到了后世学者的诟病,但它却为现代法律学研究方法提供了不可或缺的“合理内核”。在这种方法下,行政法律责任(而非道德上的责任、政治上的责任)的意义须从法律的形式意义上得以说明,行政法律责任的本质在于法律关系,这些相互链接的法律关系必须满足以下标准范式:1、在一个法律关系中,特定的行为违反了法律设定的义务,即侵犯了权利;2、有权利则必有救济,由于权利被侵犯,必然导致另一个救济权法律关系的展开,责任的实现依赖于这个救济权关系的实现。在剔除了价值、社会事实因素后,纯粹逻辑、形式意义上的行政法律责任的本质就是这个救济权法律关系,亦可称之为责任关系11.这为我们展示了行政法律责任规范的核心结构,也奠定了法教义学意义上对行政法律责任的认知范式,从而将行政法律责任从道德责任、社会责任中剥离出来,成为法律学的基本概念。
至此,我们可以对中国行政法上的责任概念进行某些反思。许多学者认为,行政行为的撤销、无效和变更都是行政主体的责任形式。在法的形式意义言之,行政行为的撤销、无效和变更所涉及的是行政行为效力要件的缺陷,这几种情形实际上是指行政主体通过行政法律行为所意欲创设的权利义务关系的失败,在行政行为的内容在事实上被实现以前,并未构成对相对人权利的侵害,因此无法导致一个救济权关系的展开。例如行政机关对行政相对人作出罚款5000元的处罚决定,实际上是通过一个行政处罚创设了行政主体和相对人之间的权利义务关系(行政主体有权要求行政相对人缴纳5000元罚款,行政相对人具有缴纳5000元罚款的义务),如果该行政处罚被撤销,则意味着行政主体创设的这一权利义务关系的失败,只要行政相对人未缴纳罚款或被强制执行,这个被撤销的行政行为并未构成对行政相对人权利的侵犯。行政行为的撤销、无效和变更实质上是对行政主体运用行政法律行为进行设权活动的矫正和纠错机制,它们本身并不是责任的形式。这一认识和侵权法上的责任理论是一致的,因为如果将其视为行政法律责任的形式,那么,一个民事法律行为的无效也必然产生民事法律责任,从而引起侵权法理论的混乱。这种做法也与将行政法律责任定位为行政主体承担的“不利后果”或“消极性后果”的概念自相矛盾,难道行政行为的撤销、无效和变更就一定对行政主体“不利”吗?基于法治的立场,我们可以说撤销或变更一个违法的行政行为是纠正了行政主体的错误,这无论对于行政主体、相对人或是社会来说都是大有裨益的。一个行政法律行为的效力要件是否具备,这是一个法律逻辑、形式层面的问题,它是“价值无涉”的;而“不利后果”或“消极性后果”则是一种价值评价。将这两者相混同用以阐释行政法律责任,在逻辑上是难以自洽的。
2、强制和责任方式:行政法律责任的社会事实因素
在逻辑形式意义上,行政法律责任的本质是行政法上的救济权关系,然而,逻辑并不是责任规范的全部,离开责任规范中的社会事实因素,我们将无法完整地解读行政法律责任概念。行政法上的救济权关系与民法上的救济权关系一样,可以通过多种方式实现,如行政主体可以和行政相对人协商解决行政侵权损害赔偿,从而使相对人的权利得到救济,行政相对人也可以通过行政赔偿诉讼实现救济。在法教义学的意义上,只有进入公力救济,在国家公权力的强制作用下保障救济权实现的行政救济法律关系才能被视为行政法律责任关系。这和较为成熟的民事责任理论是一致的。12这涉及到对行政法律责任制度中社会事实因素的诠释。行政法律责任制度中社会事实因素包括以下两个方面:
一是国家公权力的强制作用,公权力的强制作用并不意味着简单的强制执行,在大多数场合,它首先表现为一种潜在的影响和支配能力,强制执行这种迫不得已的制裁措施只是法律最后的选择。13例如,行政相对人提起行政赔偿诉讼,法院判决行政主体承担赔偿责任,由于司法权的强行介入,此时行政法上的救济权关系已转化为行政法律责任关系,如果被告自动履行了判决内容,公权力的强制作用仅仅表现为对被告的影响和支配力,如果被告拒绝履行判决,法院启动强制执行程序,公权力的强制作用才直接体现为制裁。需要指出的是,公权力的强制作用是社会生活中的一种实力装置-通过事实上的对人的心理施加压力、影响或者直接施以物理上的力发挥作用的机制,它并不是规范语境中的存在,因此,它属于法律制度中的社会事实因素。
二是责任方式,在公权力的强制作用下,责任人以何种方式实现责任的负担形式,这是法律责任制度中最为直观的事实表象。行政法律责任的责任方式和民事法律责任的责任方式基本一致,主要有停止侵害责任形式、恢复性责任形式和补救性责任形式构成。14而这些责任形式在实证法上又具体表现为赔偿、返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉等。
3、归责:行政法律责任的价值评价机制
上述研究路径在逻辑形式和社会事实层面上解决了行政法律责任规范的内在机理,但这仍然不是问题的全部,我们仍然必须面对“人们应当基于何种理由对自己的违法行为承担法律责任?”“国家公权力强制介入某个法律关系为被侵犯之权利提供救济的正当性、合理性是什么?”这些具有价值评价性质的根本问题。因此,为了求得对行政法律责任规范完整的认识,导入某种价值分析的路径是必要的。行政法律责任的价值因素集中体现在归责这一要素上。在较为成熟的大陆法系刑事责任理论中,“特定意义的刑事责任”研究是对责任中价值评价机制的阐释。“特定意义上的刑事责任”是指行为的有责性15,它是犯罪构成要件之一,在本质上,它是指法律基于特定的价值标准对实施侵害之行为以及支配该行为之主观心理状态所作的“道义非难”和“社会非难”。对这种评价机制中的价值标准的研究,就是刑事责任理论中“责任的根据”,这是对刑事责任价值本原的认识。当然,这种价值分析并不是哲学意义上追本溯源、形而上学般的追问,它必须立基于法规范的限制范围,以寻求价值标准的客观化。于是,刑法学导入“罪责”这一规范机制,从而使抽象的道义性、社会性非难转变为对行为人主观过错(故意、过失)的探究,实现了价值评价的客观化。在民事责任、行政法律责任中,与“罪责”相对应的概念是“归责”,“归责”实际上也是法律责任规范中价值评价的客观化机制,由此产生的是民法、行政法中的“过错责任”和“无过错责任”的归责方式。
在行政法律责任制度中,“过错责任”是其根本性的归责原则。“过错责任”的本质是一种道义性的价值评价,它是基于伦理的立场,对行为人的主观心理的否定评价。过错意味着行为人的自由意志选择了恶,因而具有道德上的可谴责性,行为人因过错致人损害而承担责任在道义上是正当的。随着侵权法理论的发展,现代行政法上的“过错责任”出现了“过错客观化”的趋势,从考察行为人主观的心理状态转向考察客观的行为状态,行为若不符合某种行为标准意味着对注意义务的违反,即可推定“过错”的存在。在各国行政法上,行政机关违反法定职责(我国行政法上的各类行政违法),均可作为判断过错的客观标准。
“无过错责任”是行政法律责任中的补充性归责原则。在各国实证法上,“无过错责任”具体表现为“危险责任”、“特别牺牲责任”等16,它们无不主张在责任的评价机制中,排除对“过错”的考虑,完全基于损害补偿等功利性因素进行归责。因此,以这种理论为根基的行政法律责任实质上是一种“社会责任论”,它所蕴含着的价值内涵可以归结为“利益均衡”,即在发生侵权损害的情况下,应当根据社会公共利益(或公共政策)权衡冲突双方的利益,以达到合理的损失分配。
三、思考:作为法律学分支的行政法学之研究方法
上述分析大致展示了规范语境中行政法律责任概念完整的构造,从中折射出作为规范科学的法律学研究方法的基本认知模式。笔者认为,西方法学与中国法学对行政法律责任认识的差异在本质上是研究方法的迥异。从总体而言,目前的中国行政法学对法学方法、法律方法的认识是混沌的,她还没有自觉地意识到作为规范科学的行政法学研究方法的一些基本特征。这一点在行政法律责任的阐释中尤其明显,一些学者往往将大众语境中的责任与规范语境下责任相混同,导致行政法上责任的外延无限扩大。上述分析也引发了一种关于行政法研究方法的思考,对于年轻的中国行政法学而言,这或许是十分必要的。
笔者认为,作为法律学分支的行政法学的研究方法,实际上是一种在通盘考虑法的各要素的前提下、逻辑中心主义的“综合的研究方法”。对这种研究方法的探究,又必须从构成它的“元方法”及其研究对象着手。
行政法学是以行政法现象作为研究对象的一门法律学。行政法现象由行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系组成。17从现象学的角度,还可对行政法现象作更为细密的分类,上述行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系与其他任何部门法现象一样,从本原上说,无不由价值、事实和逻辑三大要素组成,由此构成了行政法现象的“元要素”(也是其他部门法现象的“元要素”)。分别以这三个要素为主要研究对象的学科组成了法学所有的流派,并构成了完整的法学(行政法学)研究方法,成为法学研究方法的“元叙事形式”。法现象所包涵的价值因素是自然法学(或其他价值取向的法理学)赖以存在的基础;而广义的社会法学则以法现象的事实因素为研究对象,它包括法经济学、法社会学和历史法学等学科;法现象所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。对上述法学三大流派的理解,应从本体论(Ontology)和方法论(Methodology)两个层面着手。从研究方法的层面上看,分析实证方法、价值分析方法以及社会实证分析方法构成了完整的法学研究方法。
用分析实证的方法研究行政法学,应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范,运用以逻辑分析和语义分析为基础的系统而精密的法律分析方法,通过概念的分析与建构形成规则,通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。如果没有这一点,行政法学将不成其为法学,因为作为法学者和立法者,尽可能地将纷繁芜杂的社会现实概括至一个严谨的法律概念系统中,这是他们的天职,也是法治的要求。萨维尼指出:由一门严格的科学的方法所保障的确定性才能根除任意专断。以分析法学为主要方法的法律学作为一门科学的出现是法治的内在要求,其社会功能在于对专制权力的制衡。18在这个层面上可以说,分析实证方法是行政法学的本体研究方法,它使行政法学在知识上成为作为独立学科的法律学之分支成为可能。似乎是受到“重学轻术”或“褒学抑术”的古代学术传统的影响,当下中国的诸多行政法学者非常热衷于一些宏大叙事式的研究(比如,行政法的理论基础、行政法的范式转换、21世纪行政法的发展趋势等等),但在另一方面,作为行政法学根基和研究起点的一些基本概念(譬如,公权力、行政行为、行政法律关系、行政责任等等)却未在法解释学的意义上得到清晰的阐释。如果说民法学者王涌倡导的分析实证民法学可以使相对成熟的中国民法学获得反思能力,改变无批判地继受他国民法理论、并“纠缠在一些抽象的他国法律问题之中”的被动局面,从而可能给中国的民法学研究提供“一个关于法律分析的一般方法论基础”,19那么对于根基不深的中国行政法学而言,分析实证研究路径的引入则可能为中国的行政法学殿堂打下坚实的基础和起点,因为对行政法基本概念、基本规范的逻辑、形式分析正是传统的分析法学方法的“拿手好”。20世纪初美国分析法学家霍非尔德对权利概念精致的逻辑分析至今仍是一个被广泛运用的研究范式20,从中引出的“法律关系元形式”理论亦为中国行政法上一些聚讼纷纭的基本概念、基本规范提供了精致的分析框架。
(一)法律责任概述
1.“责任”一词在现代汉语中有双重含义:一是分内应做的事;二是没有做好分内应做的事而应承担的过失。前者表示积极方面,具有肯定性;后者则表示消极方面,具有否定性。两者也是相互联系的。哈特认为,责任至少应当包括:(1)角色责任;(2)因果责任;(3)应负责任;(4)能力责任。也就是说,责任范围是很大的。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。这种传统的法律责任概念只强调了责任的消极后果,使得“有限责任”、“证明责任”和责任制之“责任”等概念无法解释。经济法学者却认识到了这一问题,提出要考虑责任的积极功能,扩张责任的含义,如:有学者认为经济法责任的含义包括:角色责任、能力责任、公共责任、财产责任、组织责任、道德责任。
2.法律责任是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权力所产生的,由行为人承担的不利后果。法律责任的特点在于:(1)法律责任首先表示一种因违反法律上的义务(包括违约等)关系而形成的责任关系,它是以法律义务的存在为前提的;(2)法律责任还表示为一种责任方式,即承担不利后果;(3)法律责任具有内在逻辑性,即存在前因与后果的逻辑关系;(4)法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。
3.根据违法行为所违反的法律的性质,可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任和国家赔偿责任。
(1)民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果,它主要是一种民事救济手段,旨在使受害人,被侵犯的权益得以恢复。
(2)刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的,由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。
(3)行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。
(4)违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章,或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。
(5)国家赔偿责任是指在国家机关行使公权力时由于国家机关及其工作人员违法行使职权所引起的由国家作为承担主体的赔偿责任。
(二)对现有法律责任的分析
中国特色的社会主义法律体系划分为宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门;另一种说法是刑法,民法,行政法,诉讼法,国际法,经济法,环境法,军事法这部门法。那么,是否每一个法律部门都应该设定相应的法律责任呢?我们是否需要在现有民事责任、刑事责任、行政责任的基础上增加经济法责任、社会法责任或者环境法律责任呢?首先,违法经济法应该承担相应的法律责任这点是毋庸置疑的,并且,这种责任是具有独立性的。目前,关于经济法责任独立性的主要观点分为三类,即固有与援引说,综合责任说和彻底独立性说。经济法的责任形式我认为不应该是民法、刑法、行政法法律责任形式的简单综合,但是,仅基于此就设立一个经济法法律责任,这种观点是否妥当呢?这是令笔者感到疑惑的。
其次,我认为,将法律责任划分为民事责任、刑事责任、行政责任,是出于对违法行为或者不合法行为进行纠正时法律所代表的主体以及其法益目标两者进行衡量而产生的:民事责任是法律站在平等主体之间的立场上,其法益目标是维护公平、平等,因此大多为补偿性措施,比如恢复原状、赔偿损失、道歉等等;刑事责任我认为是法律以国家的名义,在强制力的保障下,法益目标是对公正、正义的追求,通过惩罚犯罪而达到预防犯罪,所以大多是惩罚性手段,比如罚金、有期徒刑等等;行政责任则是政府机关行使职权的行为,目的是政府管理职能的实现,所以一般是吊销营业执照、查封等行政行为。而经济法的法益目标是维护市场经济的正常运行,所代表的经济法主体是生产和再生产领域的消费者、经营者和管理者。
第三,违法行为所应承担的法律责任往往不是单一的,在接受刑事责任的惩罚的同时,还要承担民事上的赔偿责任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,违反经济法后,所承担的法律责任也应该是包括刑事、民事、行政责任在内的综合性责任。
二、经济法的法律责任必然存在
(一)经济法律责任的学界观点
国内学者对经济法责任的认识可谓是众说纷纭、莫衷一是。对其含义大致有法律后果说、应付代价说、强制义务说、义务后果双重说、后果义务措施说等。
在经济法责任的外延上,最为典型的是石少侠教授提出的将经济法责任与经济法规定的责任区别开来。依这种观点,经济法责任是作为一种独立的责任形式包含于经济法规定的责任形式种类之中,除了经济法责任之外,经济法规定的责任还包括民事责任、行政责任与刑事责任,他们相互之间互不包含,是完全并列的关系。与之针锋相对的,是认为“经济法责任是由经济法律法规所确认的各种责任形式的总称”的观点。在这种观点下,经济法责任将民事、行政以及刑事三种责任形式包含在内。
有人从保护经济法律关系的角度来看待经济法责任,认为经济法责任的实现是经济法律关系的保护方式.提出保护经济法律关系的方法包括经济制裁、经济行政制裁以及经济刑事制裁三种。这种观点强调了法律责任与法律制裁的
关键词:情谊行为;民事法律行为;区别
自古以来,中华民族就是礼仪之邦,中国人大都极其注重人情往来,所以情谊行为在我国是普遍存在的,日常生活中每天都会发生许多情谊行为,比如邀请朋友吃饭、帮忙取快递、搭载朋友上班等。这些无偿行为有时会产生一些利益纠葛,但笔者认为情谊行为的行为人并不需要担负法律后果,以免破坏社会生活规则。此时就需要能够准确的区分民事法律行为与情谊行为,防止因两者混淆而做出错误的判决。下面笔者以在安徽汉合律师事务所工作的经历对民事法律行为与情谊行为的区别进行论述。
一、民事法律行为与情谊行为的区别
分清民事法律行为与情谊行为,不仅有利于我们对法律行为的更深刻理解,还有利于区分各社会规范的管辖范围,避免将情谊道德的范围变得法律化,防止人们为避免承担责任而变得更为冷漠。
(一)民事法律行为的核心构成要素的区分
“意思表示”是民事法律行为核心构成要素,简单来说,就是表述出行为人的真实的内心想法,以便外界能清楚的理解。“意思表示”可以分为表示意思、行为意思、效果意思三个要素,分清意思表示,是区分民事法律行为和情谊行为最重要的一步。表示意思是指行为人清楚的明白自己表示出来的意思受法律约束,愿意对引起的后果承担法律责任,所以我们也可以将表示意思称为“表示意识”,重点在“意识”上面。比如甲在公路边对友人招手,出租车司机乙误以为是招车,因为甲并没有招车的意识,只是平常意义上的生活意思,所以没有构成表示意识。行为意思是指行为人是自主自由的表现出自己的意思,即无意识行为或在受强迫时表现出的意思不具有行为意思,例如精神病患者在患病期间的举动就不构成民事法律行为。效果意思是指行为人表示出的意思的内容,也可以理解为行为人欲实现的权利义务,比如行为人签合同时必须确保合同具有自己设定的权利义务。
(二)给付人是否具有受法律拘束的意思
民事法律行为与情谊行为的核心区别就是民事法律行为中当事人具有受法律拘束的意思,而情谊行为中当事人则没有这个意思。上文我们表明了表示意识是民事法律行为的构成要素之一,而表示意识表意为受法律拘束的意思,所以鉴于情谊行为中行为人并无受法律拘束的意思,行为人就不需要担负情谊行为产生的法律后果。给付人出于情谊产生的承诺和帮助都可以称之为情谊行为,比如司机搭载朋友回家、某人答应帮邻居接送孩子、一起搭乘地铁的人承诺到站提醒对方下车等,这些行为给付人都不具有承担义务的意思,处于法律约束范围之外。情谊行为中的确不具有法律上受拘束的意思,但是如果这项情谊行为的当事人具有受法律拘束的意思时,就将转化为法律行为,当事人需承担法律后果。综上所述,在分析民事法律行为和情谊行为的区别时,大多采用受法律拘束意思的标准进行区分。
(三)当事人是否具有缔结法律关系的意图
上文已经论述了可以根据受法律拘束意思的标准,区分民事法律行为与情谊行为,但这种方式仅限于纯粹情谊行为,而对于其他广义情谊行为如无偿合同(即情谊合同),其义务人通常承担的法律责任较低(或者说所受法律意义上的拘束程度较低),此时,英美合同法理论认为需要根据当事人是否缔结法律关系的意图来对民事法律行为与情谊行为进行区分。《合同法》第186条第一款中有规定:赠与合同中,在赠与财产的权利转移之前的任意时刻,赠与人都具有撤销权;然而《合同法》第186条第二款又规定,若是通过公证的赠与合同,赠与人将不再具有撤销权。经过公证,就明确表明赠与人具有缔结法律关系的意图。最早出现的缔结法律关系的意图并确认判例的是1919年的巴尔弗案,妻子状告丈夫没有实现定期支付生活费用的承诺,法官认为丈夫并无缔结法律关系的意图,所以并不构成法律行为。
二、民事法律行为与情谊行为的区分标准
通常比较难以确认行为人是否具有受法律约束的意思,所以一般民事法律行为和情谊行为比较难区分,下面将区分标准具体化,并对其中典型的几种进行论述。
(一)无偿性标准
作为情谊行为的典型特征,无偿性往往对民事法律行为与情谊行为进行区分,无偿性通常指行为人处于情谊而无偿进行某种行为,且并未收到受惠方付予的对价。在日常生活中,受惠人通常会出于“不好意思”而分担部分“成本”,但是这种部分成本分担行为并未构成情谊行为人行为的对价,所以这种分担行为不能改变情谊行为的本质,当事人之间的行为仍界定为情谊行为,而不是民事法律行为。其中最典型的例子是好意同乘案件:甲驾驶非营运车辆搭载朋友乙上班,受惠人乙分担一部分油费开支,这与谋利的有偿服务有本质区别,并不构成运输的对价,甲的行为仍属于情谊行为。但若是为了分摊运行成本费用,甲乙约定交替驾驶自己的车上下班,就属于有偿,构成民事法律行为。
(二)当事人身份标准
当事人身份标准是指当事人身份不同,行为时具有不一样的思维,比如鉴宝者注重物品的实际价值,而收藏家更注重物品的收藏价值。所以当事人身份标准也可以作为区分民事法律行为与情谊行为的衡量标准之一,尤其在商业行为中,当事人身份是判定是否为情谊行为的重要标准。比如当司机好心搭乘路人时,若司机驾驶的是经营性车辆且正在运营时,因为司机身份不同,就不能以无偿性标准来判定是情谊行为,而是构成无偿客运合同,受法律约束。又比如火车上乘客之间相互承诺到站时提醒对方属于情谊行为,而乘务员答应到站叫醒卧铺乘客却属于民事法律行为。简言之,行为性质会根据当事人身份的不同而受到不同的影响,区分民事法律行为与情谊行为时不可忽视当事人的身份问题。
(三)信赖利益标准
在情谊行为中如果存在信赖利益,可能会使得原本法外空间的行为受到法律的介入,使情谊行为的定性受到否定。在“指派司机帮忙案”中,被告原本好意无偿给原告指派司机,以帮助原告完成其负责的运输任务。由于受惠者明显信赖被告指派的司机,并甘愿冒着巨大的经济利益风险,这种时候就不再是纯粹的情谊行为了,被告应注意义务,谨慎指派司机,以及承担可能出现的后果。也就是说,如果行为人之间存在信赖利益时,则行为人之间存在民事法律关系。因此行为人之间的这种信赖利益也可以成为区分民事法律行为和情谊行为的一种标准。在英国也出现涉及信赖利益的案件,母亲承诺女儿若放弃丰厚的报酬和家庭并到英国学习,就承担女儿的学习生活费用,但之后却拒绝履行诺言。因为女儿对母亲产生合理的信赖利益才放弃巨大的利益,所以母亲的行为已经构成法律行为。
三、结语
助人为乐、乐善好施是中华民族的优良传统,在我国社会中,不求回报的情谊行为算是屡见不鲜,同时,因此而产生的法律纠纷也不少(俗称“好心办坏事”)。而情谊行为并不属于法律行为,也就谈不上“归责”问题,所以准确区分民事法律行为与情谊行为,有利于防止有心人钻法律的空子,减少纠纷,构建社会主义和谐社会。
作者:程秋生 单位:安徽汉合律师事务所
参考文献:
关键词:民事责任能力 概念分析 法律责任
从范畴类型而言,自然人民事责任能力应属于主体论范畴。但主体论范畴是对法律世界的实践丰_体和价值主体及其相互关系的认识和概括,既反映谁在从事法律活动,又说明谁是法律调整的受益者,似乎自然人民事责任能力又不完全是主体论范畴。这种落差绝非无意义或可以忽略的,相反,笔者认为,对这种差别的追根问底,也许可以找到自然人责任能力问题的所有答案。
一、民事责任能力的各种定义与评析
(一)民事责任能力的各种定义
目前,我国民法理论界远没就民事责任能力的概念达成共识。学者们’般将《民法通则》133条作为民事责任能力的法源性规定,在解释该条规定的基础上形成多种不同的学术观点,根据侧重点不同和出现时间先后,町分为:(1)广义民事行为能力说:(2)侵权行为能力说和不法行为能力说:(3)权利能力涵盖说;(4)客观能力说;(5)独立责任资格说。此外,还有意思能力说、识别能力说两种观点,但学者己对此达成共识,认为它们是认定民事责任能力的标准。
(二)对以各种定义的评析
整体而言,广义行为能力说,侵权行为能力说和不法行为能力说都是从民事行为能力方面展开的,争论的不过是立法技术上枝节问题。具体而广义行为能力说仅是学者理论上的一种概括,并不是要取消严格意义上的行为能力与责任能力概念的区分,当然,在立法技术上,这区分行为能力和责仟能力实有必要。①而且,事实上此说极易混同了民事责任能力与民事行为能力的概念,因此难说妥当。对此梁慧星教授指出,民事责任能力和民事行为能力两者虽有联系,但二者毕竟两种不同的资格。二者在目的、效力和性质方面存在明显区别。②侵权利行为能力说或不法行为能力说显然比广义行为能力说更科学。
“权利能力涵盖说”虽然在理论上实现了统一。但这种理论构建的意义是存疑的:它一方面同样无力解释立法中的若干例外规定,于司法实践的意义不大;另‘方面其论证过程中没有明晰民事义务与民事责任的界限,难说立论稳固;再者用民事权利能力这种民法学前提性范畴来界定民事责任能力,有解构般人格权概念的风险,照其思路,很可能出现立法上否定般人格权的概念。果真如此,这样的理论创新就得不偿失了。
客观能力说突破了从主体资格方向解释民事责任能力的局限,为认识民事责任能力提供了一条新思路,提示人们在研究民事责任能力问题应注意民事责任的财产客观性,不宜过于强调其人身性,把抽象的主观判断引向客观判断,把价值判断变为事实判断。应当承认,至少在方法论卜此说是有重要意义的。但”客观能力说”将民事责任能力的将主体资格物化为的自然人的财产:能力,显然混淆了民事责任和民事责任能力两个概念。
独立责任资格说没有用”能力”去界定”能力”,在逻辑上最为完整。遗憾的是,梁慧星教授不但没有在此概念的基础上展开,反而加了足以迷惑人多数人的后半句。所以一般认为,此说虽然强调民事责任能力的独立地位,对以意思能力和识别能力之判断标准提出正确的质疑。
到此,我们可以对以上争论进行梳理与简化:(1)学者们大致在两个层次论说民事责任能力,第一种是讨论所有自然人的民事责任能力,并在此基础上将限制行为能力人和无行为能办人的民事责任能力解释成为法律的例外规定,笔者将此称为广义的民事责任能力:第二种是直接讨论了限制行为能力和无行为能力人的民事责任能力,即直接用责任能力作为不承担民事责任的理由,对于完全行为能力人,他们认为是无意义的,因为所有人都有责任能力。(2)学者们认为:民事责任能力问题与民事行为能力问题紧密联系,因为只有先有民事行为才会有所谓的民事责任问题,但是立法上应分立而是整合存学者们有分歧。第一个问题实际上是学术研究的视角选择问题,如果交待清楚,自然不会产生异议,就研究视角的选择,本文是在广义民事责任能力问题上立论的;第二个问题实际上是立法技术问题,只需考证实在法规范就可得知答案,或者说这是个立法价值选择问题。
二、民事责任能力的逻辑分析
(一)民事责任能力的纵向逻辑关系
民事责任能力在纵向的逻辑构成大致为法律责任、民事责任、民事责任能力。法律责任概念在我国的法理学界仍有争议,但张文显教授的观点已被大多数学者接受。他认为,法律责任是”法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的,由于专门机关认定并归结于法律关系的有责主体的,带有直接强制性的义务,即由于违反第一性法定义务而招致的第二性法定义务。”③很明显,此概念更多是根据刑事责任和行政责任抽象而得出的。对此,有学者批评此说”有些笼统”,并进一步修正认为法律责任是”是指由于违背了具有法律意义的义务或基于特定的法律关系,有责主体应受谴责而必须承受的法律上的不利负担”。④至少对于民事责任而言,后者在表述上更精确。
依《民法通则》第106条规定,民事责任的来源方式三:其一,为违反合间或者不履行其他义务;其二,为凼过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的;其三,虽没有过错,但法律规定的。即,民事责任的来源可简称为违约、侵权和法律规定。而民事责任的本质,梁慧星教授概括为:(1)民事责任为法律关系的构成要素;(2)民事责任使民事权利具有法律上之力;(3)民事责任是连结民事权利与国家公权力之中介;(4)民事责任为一种特别债。
通过对民事责任能力的纵向逻辑分析,我们大致可以得出如下推论:(1)既然民事责任及法律责任都具有国家保证的强制性,那么,民事责任能力也应是法定的,属民法强行性规范要素之一。(2)既能民事责任及法律责任的目的在于保障权利,那么民事责任能力的目的也应是保障权利,加害人和被害人都应在被保护之列。(3)既然民事责任及法律责任是属于客观的制度事实,那么民事责任能力至少不能为一个抽象的主观标准,否则可能会导致民事责任形同虚设。
按照适用的范围,行政命令分为一般性命令和个别性命令。一般性命令通常以书面形式,行政规章、部门规章和其他规范性文件都属于典型的一般性命令;个别性命令通常以口头形式,行政首长或部门主管针对具体人员或具体事件作出的口头指示或安排,均属于典型的个别性命令。〔3〕本文遵照这种分类,具体讨论作为行政犯罪正当化事由的一般性命令和作为行政犯罪正当化事由的个别性命令的若干问题。
一、作为正当化事由的个别性命令
在国外,命令行为被刑法明确规定为正当化行为。例如,《日本刑法》第35条规定:“依照法令或正当业务所实施的行为,不予处罚。”在我国,虽然刑法对此没有明文规定,但理论界和司法实务部门也通常将其视为正当化行为。(例如,高铭暄、马克昌主编的《刑法学》教材就将其列为“其他排除犯罪”。)就行政犯罪的认定而言,有一个值得研究的问题,即违法的行政命令能否成为正当化事由。
行政命令在我国不同类型的行政犯罪构成中有不同的体现,大致可分为两类:一类犯罪的主体为行政相对人,刑法明文规定“拒绝执行行政命令”为其构成要素。例如,刑法第139条规定:“违反消防管理法规,经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行,造成严重后果的,对直接负责人员,处三年以下有期徒刑或者拘役……”,“拒绝执行消防监督机构关于改正措施的通知”这一“拒绝执行行政命令”的行为,同时还是消防责任事故罪成立的必备构成要素。类似的犯罪还有扰乱无线电通讯管理秩序罪(第288条)、非法采矿罪(第343条第1款),等等。另一类犯罪的主体是行政主体,刑法没有明文规定“拒绝执行行政命令”为其构成要素,但由于这类犯罪都是由于行政主体违法行政导致的,因此,当行政主体的该违法行政是由于执行上级命令时,能否免除自己的刑事责任?由于这两种类型在面对“违法的行政命令能否成为犯罪阻却事由”这一问题时涉及不同的问题,因此本文将二者予以分开讨论。
1.在“拒绝执行行政命令”为其构成要素的犯罪中,行政相对人能否拒绝执行违法的行政命令?由此导致法定的危害后果时,能否阻却刑事责任?例如,根据前述消防责任事故罪的法律规定,如果行为人在违反消防管理法规的前提下,认为消防监督机构提出的改正措施违法,从而拒绝执行,造成严重后果的,能否阻却刑事责任?笔者以为,如果行为人本身违反消防管理法规,而消防监督机构进而发给其《责令限期改正通知书》,通知其改正的,不论该《改正通知书》内容是否存在瑕疵,也不论该《改正通知书》是否违反法定程序,行政相对人都必须遵守,这是行政行为公定力的内在要求。也就是说,行政相对人不能以行政行为存在程序上或内容上的瑕疵为由拒绝执行。如果因拒绝执行而导致法定危害后果的,不能阻却行政相对人的刑事责任?但是,这并不意味着行政相对人对行政主体的行政行为一味地盲从。如果行政相对人本身不存在违法行为,而消防监督机构提出违法的改正建议的,行政相对人可以提出不同的意见,即使执行该违法建议造成法定危害后果的,也不承担刑事责任。
同样,根据我国刑法第288条关于扰乱无线电通讯管理秩序罪的规定,以及第343条第1款关于非法采矿罪的规定,行为人构成犯罪都是以其违反国家规定为前提的,因此,“经责令停止使用后拒不停止使用”或者“经责令停止开采后拒不停止开采”的,不管该行政命令是否违法,行为人都要执行,改正其违法行为。否则,因不改正造成法定危害后果的,不能以行政命令违法为由阻却其刑事责任。
2.当上级命令违法时,行政主体能否以执行上级命令为由,免除自己的刑事责任?公务人员在执行职务的过程中,既要遵守法律,又要服从上级的命令。因此,依法行政与服从命令通常被认为是公务人员的两种基本义务。在现代法治国家,这两项基本义务具有内在的统一性,因为上级命令的作出也不得违反法律,这是依法行政的内在要求。但是,等级制度的存在,使得命令的者与执行者产生分离,于是产生了这样一个矛盾:当上级命令违反法律时,执行人员是依法办事还是依照命令办事?换言之,因执行违法命令而构成犯罪时,公务人员能否以“上级命令”为理由来免责。
各国通常将执行合法的上级命令作为行为人免除刑事责任的法定事由。我国刑法没有对“法令行为”作出明文规定,因此,对该问题的研究对我国刑事立法的完善具有重要意义。从更深层面上讲,“公务人员能否执行违法命令”的问题实际上涉及到“执行命令”与“遵守法律”两项基本义务的关系问题。一方面,“行政命令”是行政权力的具体体现,而行政权力作为国家权力的一种,只不过是受(立法机关)委托的权力。因此,行政权力的行使必须以法律授予的范围为界。另一方面,现代社会是一个高速发展的社会,社会关系非常复杂,法律的滞后性使其无力适应社会生活的复杂多变。而行政命令的快速、高效特点则恰恰弥补了法律的不足。可见,法律为行政命令设定了边界,而行政命令弥补了法律的不足。因此,在不违反法律的条件下,允许行政机关根据法的一般原则或按公益需要,在法定职权范围内,根据当时、当地实际情况对法律内容进行细化〔4〕,成为世界各国处理二者关系的通行做法。
正因为如此,对于“公务人员能否执行违法命令”以及“因执行违法命令而构成犯罪时,公务人员能否以‘上级命令’为理由来免责”这类问题,各国立法没有简单地给予肯定或者否定,而是根据不同情况进行了区分。例如,1994年法国新刑法典规定:“完成合法当局指挥之行为的人,不负刑事责任,但此种行为明显非法者,不在此限。”而泰国刑法典第70条则将其分为三个层次:对执行合法命令的行为一律不予刑事评价;上级命令在客观上违法,但执行者在主观上阻却责任的,不予刑事处罚;执行者明知命令是违法的而予执行,应当负刑事责任。〔5〕我国2005年4月27日通过的《公务员法》第54条规定:“公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任;但是,公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。”
从上述各国的立法规定中不难看出,各国法律实际上已经赋予了公务人员对于上级命令的审查义务(权利)。关于下级公务员对上级命令是否具有违法性审查义务,理论界大致存在“绝对服从说”,“绝对不服从说”,“形式审查说”,“实质审查说”,“形式违法审查兼明显重大违法审查说”,“意见陈述说”等6种不同的见解。〔6〕而我国《公务员法》第54条规定可以视为第5、6种学说的综合。〔7〕笔者赞同我国《公务员法》第54条的现行立法,认为下级公务员对上级命令的审查范围,不仅包括形式,也应包括实质内容。但至于在多大程度上进行审查,则尚属一项难题。大多数国家主张对于明显违法的上级命令,下级人员执行的,不完全阻却刑事责任。但也有国家刑法典(如泰国)强调行为人的主观“明知”性。这便涉及“明知”违法与“明显”违法的关系。由于“明知”违法与“明显”违法的范围不完全一致,因而有必要分3种情况进行讨论:(1)命令本身违法不“明显”,但行为人“明知”命令违法;(2)命令本身“明显”违法,但行为人不“明知”命令违法;(3)命令本身“明显”违法,且行为人也“明知”命令违法。第(3)种情况下,公务人员执行命令的,不阻却刑事责任。对此,世界绝大多数国家刑法和刑法理论均予以承认。但对于第(1)和第(2)种情况下,公务人员执行命令的,是否阻却刑事责任,则值得讨论的。
笔者认为,第(1)种情况下,公务人员执行违法命令的,一般不承担刑事责任。因为命令本身违法不“明显”,即意味着行政命令本身涉嫌违反民法或者行政法,而不是违反刑法。这时,公务人员面临着是否服从涉嫌轻微违法命令的冲突。而在这种冲突中,“公务员和军人在涉及轻微违法时在服从方面的利益,优先于在避免不法方面的利益”,而“服从义务优先的可能的理由,是与促使立法者在轻微领域中,的确部分地承认违法命令也具有约束力的理由一样”。〔8〕也就是说,对于涉嫌轻微违法的事项,为了使保障公众利益的行政命令的贯彻不致受到阻碍,轻微违法的命令对下属同样具有约束力。因此,“服从义务优先”是有必要的。这种情况下,由于命令本身违法的轻微性,决定了公务人员虽然“明知”命令违法而执行的,仍然不构成犯罪。对于第(2)种情况,命令本身“明显”违法,即意味着命令本身的违法性比较严重,可能涉嫌违反刑法,构成犯罪。但由于行为人不“明知”命令违法,因而根据主客观相统一的定罪原则,公务人员不可能构成故意犯罪。至于是否构成过失犯罪,则不能一概而论,而应具体分析:如果行为人因存在重大过失,能预见到命令的违法性而没有预见的,应当承担过失责任;反之,如果没有预见的可能性,则不承担刑事责任。值得研究的是,上级命令不具有明显违法性,但下级人员执行时会带来过失犯罪的危险时,下级人员能否以上级命令违法作为犯罪阻却事由。
二、作为正当化事由的一般性命令
本部分内容涉及的问题是:(1)抽象的行政命令与法律不一致时,行政人员以此为由拒绝执行,是否承担法律责任。(2)行政人员因执行违法命令涉嫌犯罪时,司法机关能否判定抽象的行政命令不具有法律效力,直接认定行政人员构成犯罪。
2005年4月27日《中华人民共和国公务员法》的颁布,在一定程度上明确了第(1)个问题的解决方案。该法第54条规定:“公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。”但问题是,下级人员对于上级违法的抽象命令,能否与对具体的行政命令一样,具有审查其合法与否的权利。笔者以为,《公务员法》第54条规定的“决定”或者“命令”应从广义上理解,既包括具体的决定或者命令,也包括抽象的决定或命令。因为“在行政体制内部由下级负有执行任务的公务员对上级的抽象命令予以适当审查和纠正是一种行政救济途径的必要补充,而目前行政机关抽象命令的泛滥使得公务员对它的审查判断变得更为必要”〔9〕。但这并不意味着下级行政人员可以对任何层级的行政命令都具有违法审查权。对于行政规章而言,根据《立法法》等相关法律规定,只有同级人大常委会、上一级人民政府及国务院有权审查,一般行政人员只有审查建议权。也就是说,对于违法的上级抽象命令,下级人员只能向有关机关提出书面审查建议,如果建议机关不予答复或者给予否定的答复,下级人员就不得以上级命令违法为由拒绝服从,而应无条件服从。但是,因执行该违法命令而构成犯罪的,阻却刑事责任。
一、审计主体的机会主义行为
供给导向的审计理论以注册会计师的自利动机为出发点来解释注册会计师的执业行为。承认注册会计师存在自利动机,有利于进行审计制度的比较分析。由于注册会计师的行为决定于其自利的动机,因而往往限制他们提出公正的意见。调查结果表明:如果把被审企业与事务所中断业务视为一种更大的风险(Farme等人,1987),如果能因该项审计而收取更高的服务费用(Firth,1981;Gul,1991;Bartlett,1993),如果事务所之间的业务竞争更加激烈(Shockley,1981;Gul,1991;Lindsay,1992),如果能因被审企业接受审计咨询服务而产生更多的收入,审计人员就会更乐意去容忍财务报表中错弊的出现。为了防止客户的流失以及获取更多的审计收入,审计人员比预料中更乐于屈从于被审企业管理层的压力而允许财务报表中错弊的存在。屈从于对方管理层的压力自然会给注册会计师带来不利的法律责任风险。国外的实证研究显示:法律责任往往会带来高额损失并且严重地损害事务所的声誉(Palmrose,1998)。因此,由于受到被审企业管理层中断审计业务的威胁,审计人员将被迫在两种风险中谋求平衡。表现为:(1)如果他们不按被审企业的要求去做,则将不得不面对损失客户的风险,而这必将损害到事务所的利益。(2)相反,如果他们按被审企业的要求做了,那么由财务报表的错弊所引起的法律责任将给事务所造成更大程度的利益损失。结果,审计人员只能在这种情况下实现利益最大化,即当财务报表中的错弊所导致的法律责任风险较高时,他们就抵制源自被审企业的压力,力求防止错弊的出现;当法律责任风险较低时,他们就屈从于被审企业的要求,允许错弊存在,从而妨碍社会公众的利益。这就是审计主体的机会主义行为。
二、对审计主体机会主义行为的遏制
社会公众需要的是真实的会计信息,而客户提供的会计信息是否真实由注册会计师来鉴证。当财务报表中的错弊所导致的法律责任风险较低时,注册会计师屈从于被审企业的要求允许错弊的存在符合其自身利益的最大化,但却损害了社会公众的利益,从而注册会计师的个人利益与社会公众的利益发生了背离。当法律责任风险足够高时,抵制被审单位的压力、力求防止错弊会是注册会计师唯一理性的选择,从而注册会计师的个人利益与社会公众的利益将取得一致,这时,利己行为产生了利他的结果。因此,通过一定的制度安排来加大注册会计师的法律责任风险是适宜的。而且对于抑制会计信息失真的现象而言,其长期政策效应优于加重对提供虚假会计信息的企业的处罚。下文通过构建和讨论一个简化的客户和注册会计师的两人博弈模型来阐明这一道理。
博弈双方为客户和注册会计师。客户的策略空间为{会计信息失真(以下简称失真),会计信息真实(以下简称真实)},注册会计师的策略空间为{尽职,不尽职}。所谓尽职是指注册会计师实施了必要的审计程序,尽到了应有的合理职业谨慎并且不屈从于被审单位的压力。假设只要注册会计师尽职了,就能发现客户会计信息中的一切重大错弊,并发表恰当的审计意见。所谓不尽职是指注册会计师没有实施必要的审计程序,没有尽到应有的合理职业谨慎或者屈从了被审单位的压力。假设如果注册会计师不尽职,则会无条件认同客户的会计信息,发表无保留的审计意见。在此基础上,我们设定如下博弈规则:客户选择失真策略当然是为了获利,若注册会计师不尽职则客户有得益,设定为A;若注册会计师尽职,客户将受到国家有关监管部门及社会公众的惩处,得益为负,设定为-B。客户提供真实的会计信息是客户应尽的职责,不会有额外的收益或损失,故不论注册会计师采取何种策略,其得益均为0;同理,注册会计师“尽职”也是理所应当的,不会有额外的收益或损失,故不论客户采取何种策略,其得益均为0。当注册会计师的策略为不尽职,客户的策略为真实时,注册会计师因为节省了人力、物力、经费而且事实上不会因不尽职而导致不良后果受到惩罚,故有正的得益,设定为D;当注册会计师的策略为不尽职而客户的策略恰为失真时,则注册会计师应受到惩罚,设惩罚的数额为一常数C,受惩罚的可能性(法律责任风险)为X,则得益为-XC+(1-X)D。得益矩阵如图一所示:(图一见第12期杂志)
得益数组的第一个数字为客户的得益,第二个数字为注册会计师的得益。
先讨论一种极端的情况。当X足够小,以至-XC+(1-X)D≥0(X≤D/(C+D))时,存在纯策略纳什均衡{失真,不尽职},这种情况下,客户选择失真策略、注册会计师选择不尽职策略均是其最佳理性选择,以至会计信息严重失真。这正是我国当前会计市场的真实写照。当-XC+(1-X)D<0(X>D/(C+D))时,不存在纯策略纳什均衡,但混合策略纳什均衡是存在的。我们设这一混合策略纳什均衡为客户以概率Pa选择策略失真,以概率qa=1-Pa选择策略真实;注册会计师以概率Ps选择策略不尽职,以概率qs=1-Ps选择策略尽职。我们通过图解来进行推导(如图二、图三所示)(图二、图三见第12期杂志)。图二横轴反映客户选择失真策略的概率,它分布在0和1之间。纵轴则反映对应于客户选择失真策略的各个不同的概率,注册会计师选择“不尽职”策略的期望得益。容易证明,图二中D到-XC+(1-X)D的连线与横轴的交点对应的Pa*就是客户混合策略中选择失真策略的概率。而其选择真实策略的概率相应为1-Pa*。同样,图三中-B到A的连线与横轴的交点对应的Ps*就是注册会计师混合策略中选择不尽职策略的概率,而1-Ps*则是其选择尽职策略的概率(证明从略)。
如果为了保证会计信息的真实而加重对客户失真的处罚,会有什么样的结果呢?对客户失真的处罚加重意味着图二中-B下降到-B′,这样会使客户在注册会计师同样的混合策略(Ps*,1-Ps*)下,失真的期望得益变为负值(图三中E点的纵坐标值)。因此在短期中客户会停止失真,而这就会使注册会计师提高选择不尽职策略的概率(如图三中,注册会计师选择不尽职策略的概率从Ps*提高到Ps′)。这时客户选择失真策略的期望得益又为0,与选择真实策略的期望得益(恒为0)相等,因此他又会选择混合策略。而客户混合策略的概率分布是取决于注册会计师的期望得益,即取决于D和-XC+(1-X)D。因此只要D和-XC+(1-X)D不变,则Pa*也不会变,从而加重对客户失真的处罚虽然在短期中能抑制会计信息失真,但在长期中却只能使注册会计师更不尽职,会计信息失真的情况不会有什么改善。
我们反过来再分析一下加大注册会计师法律责任风险的政策效应。加大注册会计师法律责任风险意味着图二中-XC+(1-X)D减少至-X′C+(1-X′)D(X′大于X),此时在客户的混合策略(Pa*,1-Pa*)不变的情况下,注册会计师选择不尽职策略的期望得益为负值(图二中F点的纵坐标值)。因此注册会计师必须改换策略为尽职。这样客户首先会选择真实策略,而长期中仍然会选择混合策略,但不得不降低选择失真策略的概率,如图二所示Pa*降至Pa′。在Pa′水平上,注册会计师选择不尽职策略和尽职策略的期望得益(均为0)又相等了,注册会计师会再次选择混合策略,从而达到新的混合策略均衡。
以上博弈模型的构建和讨论得出的结论是:加重对客户提供虚假会计信息的处罚只能在短期内抑制会计信息失真,但从长期来看,只会使注册会计师更加不尽职,会计信息失真的状况不会有什么改善。而加大注册会计师法律责任风险短期中的效应是使注册会计师真正尽职,长期则起到了抑制会计信息失真的作用。显然后者的政策效应大大优于前者。
三、加大法律责任风险的具体措施
要加大注册会计师法律责任风险,首先应明确法律责任风险的主要影响因素。我们的研究表明,法律责任风险的几个主要影响因素是:被审计单位的经营风险,客户及其他利益相关者进行决策时对已审会计报表的依赖程度,客户及其他利益相关者的法律意识以及审计的法律环境。
1.对于“被审计单位的经营风险”这一影响因素,我们可以考虑使法律责任的时效期间保持足够长。时效期间越长,被审计单位的发展前景越难以把握,从而迫使注册会计师无法将被审计单位的经营风险评价为低水平。我国《民法通则》规定的诉讼时效较长,侵权行为在长达20年之内都可能被追究法律责任,显然对注册会计师有足够的威慑力。但遗憾的是我国当前的现实情况是注册会计师行政责任风险高于民事责任风险,而我国《行政处罚法》等法规将对注册会计师违法行为的惩戒时效定为两年。这客观上会给行政处罚的运用造成很大的限制,从而会使自利的注册会计师心存侥幸,只要未来两年之内被审计单位经营失败的可能性不大,则不妨“不尽职”。所以应该适当加长对违法行为的惩戒时效期间。
2.对于“客户及其他利益相关者进行决策时对已审会计报表的依赖程度”这一影响因素,我们的相关研究表明,迄今为止我国中、小社会投资者对已审会计报表的依赖程度确实普遍不高,从而导致注册会计师过失责任的构成要素之一“损害行为与损害事实之间的因素关系”难以成立,使得注册会计师容易藉此逃避民事赔偿责任。即便这种依赖程度高,在法律实务中要证明注册会计师损害行为与损害事实之间存在因果关系,也往往是非常困难的。因此,建议引入国外的信赖假定制度,即假定原告在进行投资决策时,已经信赖了被告提供的虚假陈述。
关键词:先行行为;不作为;危险状态
一、先行行为的概述
先行行为也称事前行为,指先于成为问题的法益侵害行为的行为,是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的。刑法学理论将先行行为归为不作为犯罪的作为义务来源之一。我国刑法典并没有对先行行为进行明确的规定,但是不可否认先行行为在研究不作为犯罪上的重要地位和作用。先行行为理念最早并非来源于刑法学的研究中,而是可以追溯到公元前286年古罗马制定的《阿奎利亚法》,该法中明确提出对于自己的积极行为开始后又中止,则应该为其中止后的消极行为所造成的损害承担责任。尽管这种规定主要是针对民事侵权行为,但是可以表明人们应该为自己的先行行为承担相应的责任的这种理念已经渊源已久。到1828年,德国学者斯鸠贝尔在《论数人共同犯罪》中从没有防止犯罪结果等于消极地参与犯罪这种不作为犯的观点出发,进一步论证在某些情况下,有些人会因为某种关系或者因为前行为,而负有法律上的作为义务。若是因为自己的行为将他人置于欠缺救,助即无法存活的状况时,就会构成杀人罪。该理论的提出打破了费尔巴哈关于义务来源仅包括法律与契约的论断,也开启了将先行行为置于不作为犯罪理论的框架中进行研究的浪潮。到19世纪中期,先行行为作为义务的来源在关于不作为因果关系的争论中逐渐得到刑法学界的广泛认可。而且,司法实践中法院的判例也逐渐开始支持该学说,最终于1884年10月21日被德国莱比锡法院通过判例确立了其作为义务来源的地位,并逐渐演变成一条基本原则,且在不纯正不作为犯的认定与处罚中发挥了巨大的作用。同时,也为作为义务发生根据的实质化探讨奠定了基础。虽然存在质疑的声音,但是先行行为已经奠定了其成为作为义务发生根据之一的地位,也普遍为各国学界及判例认可。
二、先行行为的构成
先行行为作为不作为犯罪的作为义务来源之一,其成立是有一定的条件的。其具体的行为在什么样的条件下才可以成为不作为犯的作为义务的来源,对于不作为犯罪的判断,不作为犯罪理论的完善具有举足轻重的作用。笔者将从以下几个方面对先行行为的构成要素进行阐述。
1.行为要素
要成立先行行为,首先,在客观上行为人必须实施了一定的行为。所谓行为,是指独立于人内心活动的动静和现象。如果没有客观行为的存在,仅仅停留在人抽象的思维想象之中,那么是不可能受到当前刑法的追究的。因为当前刑法不追究思想犯,就更不可能成为先行行为。若要受到法律的追究,必须是该行为使得法律所保护的某种法益受到危险。其次,先行行为必须是违反义务的行为,不是所有的行为都可以构成先行行为。先行行为作为不作为犯罪的作为义务来源之一,是因为其存在使受害人的法益受到损害,或者说加剧受害人的法益受到损害的危险。如果行为人的行为没有违反法律所要求的义务,是合法的行为,则该行为不属于先行行为。例如,一个成年人带着邻居家的小孩子去游泳,那么该成年人就对该小孩有保护义务,如果小孩子不识水性,生命受到威胁,该成人不进行救助则违反了救助义务,构成不作为犯罪而受到刑罚的追究。但是游泳池旁边的人即使能救助也没有救助也不会构成犯罪,因为他的不救助行为并没有违反法律所要求的义务,因此不构成犯罪。
2.危险状态要素
这里所说的危险状态是指由于行为人的行为导致的法律所保护的某种法益处于损害的危险状态,或者使得损害处于上升的趋势。从这一论述可知,符合这里的先行行为的危险状态必须具备以下要求:首先,危险必须是由行为人的行为导致。导致危险状态发生的原因可能是多方面的,但是行为人的行为必须是其主要原因。例如,上例中,成人带邻居家小孩去游泳,出现小孩在水中处于被淹死的危险,该危险的发生主要是因为行为人的先前行为——带小孩去游泳。如果危险状态的发生或损害的上升趋势不是由行为人的行为导致的,如游泳池旁边的路人甲、乙、丙与该危险的产生毫无关系,那么其行为自然不会构成我们这里所研究的先行行为,更不会受到法律的追究,顶多也只会受到道德的拷问。其次,危险必须是现实的。这里所说的现实性,主要是指先行行为所涵盖的危险必须是现实的紧迫性,也就是要求先行行为的行为与危险必须处于同一发展过程之中,并且是正在发生或者说根据客观规律发展。如果不被其他因素中断该危险状态,发展成为危险结果是一种必然趋势。如上例中,如果行为人不救助该小孩,也没有其他人进行救助,那么就会出现该小孩被淹死的结果;又如,一成人带生病未痊愈的小孩去人潮拥挤的商场逛街,在逛街过程中小孩子病情加重,呼吸困难,如果不立刻送去医院将有休克的危险。此时该成人带小孩逛街这一行为使得小孩的健康危险处于上升的趋势。如果该成人没有及时对该小孩进行救助,则应该成立不作为的故意杀人罪。最后,危险是法律禁止的。生活中各种已经发生或正在发生及其他潜在的危险无时不在无处不在,但并不是所有的危险都要进行法律归责。如成人教小孩子做饭,小孩子切菜时不小心切伤手指,此时这种危险结果是被法律所认可和接受的,当然该行为就不构成这里讨论的先行行为。
3.因果关系要素
哲学中讲到的因果关系指的是事物之间引起与被引起的关系,其中“引起”是原因,“被引起”是结果。而刑法中所说的因果关系是指“行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系,这时前者就是后者的原因”。通过这一定义可知,构成这里所说的先行行为的因果关系是指行为人先前实施的某一行为引起或者加剧了某一危险。如果不带小孩去游泳,小孩不会出现这种危险,如果小孩没有出现溺死的危险,行为人带小孩游泳一事也可能构成先行行为,从而成为不作为犯罪的作为义务的来源。不仅出现了某种危险状态,或者使某一危险状态处于上升的趋势,而且要求二者之间从刑法角度归属于引起与被引起的因果联系。如果没有行为人之前的行为那么不会出现危险状态的发生;如果危险状态没有发生,那么行为人之前的行为也不会受到法律的追究。但是需要强调的是,先行行为中的这种因果关系具有不确定性。即行为人先前的某一行为正如上文所述,先行行为的成立不仅要求实施了某一行为与危险状态之间虽然具有因果关联,但是并不一定就造成危险结果的发生。例如上述成人带邻居家小孩游泳一事,该成人带小孩游泳使得小孩出现溺死的危险,如果该成人采取了救助措施则小孩不会被淹死,没有采取任何救助措施则小孩被淹死。
三、几种特殊形态是否构成先行行为的思考
综上可知,成立先行行为必须符合以上三种要素。但是事实上仍然有些特殊情况需要特殊的辨析其是否属于先行行为的范围,从而构成不作为犯罪受到刑罚的追究。
1.关于不作为能否构成先行行为
在刑法学理论界,关于不作为能否构成先行行为主要有肯定说和否定说这两种观点。肯定说认为,作为和不作为作为客观行为,都会使法益陷入危险的状态,因此不作为当然可以构成先行行为。如张明楷教授认为,“行为人的行为方式被限定是不应该的,不作为也应被包括。只要行为产生了作为的义务,能够作为而不作为,纵然是不作为,但侵害了刑法所保护的法益,认定行为人构成先行行为之不作为犯罪是毋庸置疑的。”否定说则认为,作为和不作为不具有等价性,不作为不能构成先行行为。如学者兰宏认为,“不作为犯罪体现为行为人违反特定作为义务,而特定作为义务只有在因行为人的积极行为致有发生危害结果的危险时才能产生。”本人对不作为能否构成先行行为赞成肯定说。作为刑法所打击的犯罪行为,既包括作为也包括不作为,二者具有相同的地位。那么同样,作为先行行为的行为,如果具备上述所论述的构成要素,即行为要素、危险状态要素及行为与危险状态之间的因果关系要素,当然地可以构成先行行为。而且,对于危险状态的存在,我们并不需要考虑它是由哪种方式引起的,只要该行为引起了某种危险状态,就有义务防止危害结果的发生,没有必要进行进一步区分。
2.关于犯罪行为能否构成先行行为
在刑法学理论界,关于犯罪行为是否构成先行行为主要有三种观点,即肯定说、否定说和折中说。肯定说认为,先行行为应该包括犯罪行为。其理由主要有:“既然违法行为都可以是先行行为,否定犯罪行为是先行行为,于情理不合,也不利于司法实践。”否定说认为,先行行为不包括犯罪行为,如果是由犯罪行为导致的危险状态,则犯罪人没有救助义务。如台湾学者蔡墩铭认为,“无论是故意犯罪还是过失犯罪,都不负防止结果发生之义务。”折中说认为,对于犯罪行为是否能够构成先行行为应该具体问题具体分析。其具体的区分主要在于:“刑法没有就某种故意犯罪行为规定结果加重犯,也没有规定发生其他某种严重危害结果的情况下而成立其他性质的犯罪,就有可能产生不作为犯罪的作为义务。过失犯罪应与过失违法行为一样,成为作为义务的发生根据。”本人同意犯罪否定说的观点,即犯罪行为不能构成先行行为。诚然,犯罪行为的主观恶性和社会危害性都较违法行为大,既然违法行为都能构成先行行为,则犯罪行为当然地能够构成先行行为。但是,对于犯罪行为,刑法已经将其行为及随后的违反不作为义务这一活动作为一个整体进行了刑事评价并追究其刑事责任,如果再对产生该危险状态的行为评价为先行行为,显然会造成刑法上的重复评价,不符合罪责刑相一致的刑法原则。刑法中对于加重和减轻情节,已经纳入了定罪量刑的适用范围,另外增加一个犯罪行为作为线规定其为先行行为没有特别规定的意义。另外,针对故意犯罪而言,危险结果就是其主动积极行为的目的,使其对危险状态承担积极作为、减轻损害义务根本就不具期待可能性。折中虽然可以避免肯定说的不足,但是对于犯罪行为在什么情形下属于可以构成先行行为,什么情形下不构成先行行为并没有统一的标准。张明楷教授,主张将刑法条文中对结果加重犯的明确规定与否作为主要标准;另有学者主张,以行为人是否具有阻止损害后果发生的可能性角度入手,对哪种犯罪行为可以成为先行行为进行区分;还有学者主张,该基于刑法的原则进行,不能脱离刑法的内涵进行无规则的限定。显然这种众说纷纭、标准不一的状态不利于司法实践。因此,综上所述,从刑法基本原则和期待可能性角度以及有利于当前司法实践的角度来讲,否定说更为合理。
3.关于正当防卫能否构成先行行为
在刑法学理论界,关于正当防卫能否构成先行行为有肯定说和否定说这两种不同的观点。肯定说认为,正当防卫行为是刑法明文规定的具有违法阻却事由的合法行为,但这并不影响其产生作为义务的可能性,亦不妨碍正当防卫行为成为先行行为。其主要理由是,正当防卫是为了保护合法利益,既包括守法公民的,也包括犯罪嫌疑人和罪犯的合法权益。所以不能说其是犯罪嫌疑人或罪犯,就忽视了对其合法权益的保护。否定说认为,正当防卫是法律赋予公民的不可剥夺的权利,正当防卫行为合乎法律规定,是因为正当防卫之前有违反法律规定的侵害,正当防卫人为了保护国家、本人或他人的合法权益,不可能成为不作为犯罪的义务来源之一。本人认为,正当防卫不能构成先行行为。正当防卫是对不合乎法律的行为进行的自我救济,这种救济是法律赋予人们的权利。虽然正当防卫行为会使实施不法侵害的人陷于危险的状态,但是这种危险状态的发生源于该当事人本人最开始的危害行为。只要行为人的防卫行为在法律允许的范围内就不应该成为不作为犯罪的作为义务来源。另外,正当防卫是法律所赋予的行为人自我权利救济的手段,如果将其作为先行行为要求行为人对伤害自己权力之人履行积极的作为义务,缺少期待可能性。而且容易将行为人陷入自相矛盾的困境。本着履行合法权利却不得不冒着承担法律责任的风险,让行为人处于进退两难的境地,最多能够依靠行为人自身价值选择和道德修养予以进行。
作者:李晗 单位:中国青年政治学院法学院
参考文献:
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笔者认为,中国的隐私权也应属于“法的权利”,因为中国的民法还没有关于隐私权的规定,而最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第140规定:“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私,应当认定为侵害公民的名誉权的行为”。根据该解释,隐私权是以侵害名誉权来予以保护的。随着隐私权理论及立法的不断完善,隐私权通常被看作是自然人独自享有的,对其所有的私人态势和私人空间拥有绝对支配性的具体人格权。
从对隐私权有明确立法保护的国家来看,往往根据各类隐私的特点来确定具体的权利内容,对基因隐私权的内容参照这一划分方法可概括出三项权利:
第一,个人对自己基因隐私的知晓权。在许多国家的隐私权法律保护中都贯彻着这样一个原则,即每个人都有权知道自己的隐私,其中包括自己已经知道的和自己不曾或不能凭借自己的能力获得的隐私。在后一种情况下,相对的知道或凭借其能力能够知道的个人或组织成为义务主体,这些义务主体有如实告知本人相关信息的义务。就人类基因信息而言,个人要了解自己的基因状况必须要经过专门机构的检测才能获得。在这种情况下,主体所享有的知晓权的范围应有所延伸,具体表现为当有些人为了不影响自己的生活质量,不想过多地知道自己的未来,也有可能不愿意知道自己的基因信息时,民事法律有必要保证主体享有根据自己的意愿决定是否进行基因检测的权利,其他主体不得在本人不知道的情况下为一定的目的进行基因检测;当主体决定进行基因检测以后,检测机构即成为义务主体,负有应权利主体的要求如实向其告知基因信息的义务和为了保护主体的人格利益,避免因此而出现基因歧视的基因隐私保密义务。
第二,个人对基因隐私的保密权。它一方面表现为自然人对自己的基因隐私享有维护其不可侵犯性,在受到非法侵害时可以寻求法律保护的维护权;另一方面表现为自然人对于自己的基因资料进行保密,不为他人知晓的秘密权。人类基因工作草图公布致使“人类隐私的神圣护墙受到了威胁”,为避免因此造成的社会问题,避免对人们的人格利益的损害,应将基因信息的搜集和利用纳入法制化轨道。个人可对自己的基因隐私采取保密措施,使其处于隐蔽状态。未经本人同意,任何组织和个人不得强行搜集和非法利用,否则可以依法提讼。
第三,个人对基因隐私的支配权。即自然人对于自己的基因隐私按照自己的意愿进行支配的权利。基因隐私具有两面性,一方面基因隐私的不法披露可能会造成婚姻、生育、就业、医疗、保险等诸多方面的基因歧视,另一方面基因隐私的披露利用也许会给隐私权利主体带来各种机遇与利益。
总体而言,我国还没有针对个人隐私保护的法律,并且在其他的法律法规中的相关规定也很单薄,隐私权保护尤其是基因信息的隐私权保护,在我国法律界还是一个新的课题。
在民法上应当从哪些方面确认和保护个人基因信息的隐私?根据有关民法理论和各国实践,至少应包括以下几个方面内容:
(1)明确将人类的基因信息列入到民法保护的隐私范畴。在当今的权利话语体系下,个人隐私可被理解为对个人有限制的接近、个人不被打扰的权利和保留某些信息不对他人公开的权利。个人信息被认为是个人隐私。由于个人基因信息具有广泛用途并可能会带来可能的基因歧视,因此亦被认定为个人隐私。