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涉外民事案例分析赏析八篇

时间:2023-06-27 16:02:23

涉外民事案例分析

涉外民事案例分析第1篇

一、国际私法教学本土化的必要性

本土化的本意是将某一事物转换成符合本地特定要求的过程。国际私法教学本土化就是将国外先进的教学理念和教学实践,与我国国际私法教学特点和改革需要相结合,使其适应我国国际私法理论和实践发展的过程。国际私法教学本土化既是国际私法本土性的必然要求,也是教学改革的需要。

( 一) 教学本土化是国际私法本土性的必然要求

不同国家的法具有不同的法的特质,从法的意识到法的制度,无不打上民族的烙印,呈现内在联系的各种鲜明的个性,法律必然是民族精神的体现,它依赖并根植于民族的共同意识,这就是法的本土性。每个国家的法律都具有民族性,作为国家部门法的国际私法同样具有这种特性。尽管全球化趋势使国际私法的国际性增强,但作为调整国家涉外民事关系的部门法,其仍然主要表现为一个国家的国内法。我国的国际私法随着涉外民事关系的不断发展,经历从昔日的封闭、保守到开放、包容; 从传播西方国际私法理论和立法到建立具有中国特色的涉外民事法律体系。不可否认,我国的国际私法立法在很多方面借鉴和移植外国的立法经验。法律是实践性很强的科学,一项有生命力的法律制度,必须来源于社会实践,又服务于社会实践,并接受社会实践的检验。我们的借鉴和移植是建立在我国现有的法律资源基础上,体现我国的法律传统和法律文化,这就是国际私法的本土性。这种本土性要求改变传统教学中以讲授西方国际私法理论和在此基础上建立起的国际私法制度为主的教学内容,改变脱离本土的理论和制度灌输,讲授的内容应立足于将西方的国际私法理论和中国实际相结合,发展中国特色国际私法理论,注重学生对我国国际私法制度的理解和掌握,使学生学会运用所学更好地解释和解决我国涉外民事交往中产生的各种问题。只有实施国际私法教学内容本土化,才能有利于我国国际私法理论和实践的发展,更好地体现国际私法的本土性,促进涉外民事关系的发展。

( 二) 本土化是国际私法教学改革的需要

教育部根据《国家中长期教育改革和发展规划纲要( 2010 - 2020 年) 》,提出卓越法律人才教育培养计划。卓越法律人才教育培养计划是对我国经济发展中多元化法律人才需求的回应,把培养涉外法律人才作为培养应用型、复合型法律职业人才的突破口。涉外法律人才不仅要具有良好的法律素养,熟谙国际法和国内法,还要具备能够运用法律知识分析、解决复杂的国际性事务的实践能力。经济的发展既促进我国涉外民商事关系的发展,也产生更多需要法律调整的涉外民商事关系。特别是一带一路战略提出后,我国与沿线国家及其他相关国家之间的涉外民商事争端的解决及涉外民商事法律适用也会进一步增多,对涉外法律人才的需求会更加迫切。国际私法作为调整涉外民事关系,解决国际民商事法律冲突的法律,其地位更加凸显和重要。适应这种发展的需要,国际私法教学任务应是培养具有创新精神和实践能力的国际私法专门人才,即熟悉国际私法基本理论、制度和现行法律法规,具有发现问题和分析问题的科学研究能力,能够运用国际私法理论和知识解决涉外民商事交往中实践问题的国际私法人才。这种功能定位决定国际私法教学应注重实践能力的培养,为此要改变传统传授知识接受知识教学模式。近些年,在国际私法教学改革趋势下,有的教师将国外教学模式引进国际私法教学中,还有的学者借鉴国外教学模式提出3D 教学模式问题教学模式等,但无论哪种教学模式都要符合中国国情、教情,即所采用的教学模式要本土化。只有这样,才符合国际私法教学改革真正目的,也才能实现培养具有创新精神和实践能力的国际私法专门人才的目标。

二、国际私法教学本土化存在的问题

( 一) 教学内容缺少中国特色

教学内容是教师要传授给学生的知识和技能、灌输的思想和观点、培养的习惯和行为的总和。国际私法教学内容应是教师通过一定方式传授给学生的国际私法理论、各种制度以及各种观点等。教学内容的安排和设计对国际私法的教学效果非常重要,因为通过教学内容传授给学生的知识和技能直接关乎教学目的的实现。由于国际私法对我们来说是舶来品,无论是学科体系,还是各种理论学说都源自国外。尽管我国国际私法理论和实践已经有很大的发展,但仍然没能改变空降兵的本色。在教学内容方面仍然是主要介绍西方国际私法理论产生和发展,很少探讨中国国际私法理论的发展和完善; 探究外国法律适用制度多于对我国法律适用制度的分析和研究。

1. 国际私法教材的体系和内容不符合本土教学的实际

需要。教材是教学内容的载体,是发挥实际作用的教学内容,教材内容是教学内容的主要部分。我国的国际私法深受苏联的影响,从新中国成立到改革开放之前,国际私法教材主要以苏联隆茨教授主编的《国际私法》为蓝本,教材体系和内容几乎完全照抄照搬苏联。改革开放后,受国际私法统一化和欧美学者观点的影响,国际私法教材体系和内容不再拘泥于阐述冲突法理论和制度,还增加国际统一实体法部分,而其内容和国际经济法教材相关内容是重复的。这样的设计不但使教材内容过多,显得过于庞杂,而且从教学的实际需要角度缺乏科学性,无法在有限的课时里完成。另外,教材内容在冲突法基本制度、具体领域法律适用制度及国际民事诉讼和仲裁等部分,仍以外国立法、外国学者理论为主,对中国国际私法的立法和学者的理论观点涉及较少,基本处于介绍层面,缺乏深入的阐述。我国的《涉外民事关系法律适用法》已经颁布和实施,涉外民事法律适用规则得到完善。大部分教材对这些变化的体现主要是列举性的,没有进一步的解释和说明,使学生对本来就晦涩难懂的国际私法更加产生距离感,也很难让学生了解中国国际私法的发展趋势。

2. 教学内容缺乏对我国实践的关注

国际私法是理论性和实践性都很强的学科,抽象的理论要结合一定的实践才能真正理解。国际私法最与众不同的就是它主要通过冲突规范调整涉外民事关系,而冲突规范的特点是不直接规定当事人的权利和义务,只规定应适用何国法律,必须结合具体案情,才能知道权利义务内容,只有借助案例,才能真正理解法律适用规范是如何通过间接方式调整涉外民事关系的。发展中国家是在市场经济和社会的内生的法律秩序都极端欠缺的前提下开始法治进程的,法治的实现过程是一种移植和借鉴的变法过程,法律制度和法律教育在很大程度上是外加于社会的,法律教育在社会的法律实践还未充分发育的情况下就出现了,必然缺乏有力的社会实践作为支撑而不具有实践性。我国的国际私法无论是立法还是理论研究起步较晚,在设置国际私法课程时,我们并没有太多的国际私法实践,教学中没有太多的中国案例支撑,加之国际私法本来就是在西方特定历史条件下产生和发展起来的,许多法律适用制度和规则源自一些经典案例。教师在讲授国际私法理论时自然以介绍和分析外国经典案例为主,少有联系中国的国际私法实践。虽然我国涉外民事法律不断完善,既为我国审理涉外民事案件提供法律依据,也丰富涉外司法审判实践,但受传统思维的影响,教学内容对我国实践的关注仍然不够。

( 二) 教学模式和教学方法与本土融合不够

教学模式是在一定的教学思想或教学理论指导下建立起来的较为稳定的教学活动结构框架和活动程序,是与教育理念和教育思想相一致的。我国传统教育理念是共性教育,追求整齐划一,注重知识传授。教育思想受儒家教育思想影响,强调师道尊严,师生关系表现为教化与聆听。国际私法传统的教学模式是以教师为中心,学生只是被动的知识接受者。为了改变这种单一的教学模式,适应法律人才培养的需要,学者们提出一些改革教学模式的设想,如3D教学模式、问题教学模式、翻转课堂教学模式等。这些教学模式在很大程度上借鉴国外的经验,目的是要把传统的以教师为中心、只注重学生接受和记忆知识,转变为以学生为中心,培养学生解决问题和自主学习能力。但是,国外一些国家采取的教学模式有其特定的文化背景和具有本土特征的教育制度。以翻转课堂教学模式为例,该模式的本质是以学生为中心,由学生根据个人的实际情况安排学习,教师只是指导者和教学活动的设计者。美国秉承个性化教育理念和参与式民主教育思想,这种以学生为中心的教学模式在美国实施后取得非常好的教学效果。我国如果完全采取以学生为中心的教学模式,即便转变教育理念,也会由于法律文化、教育制度、教学资源、教学条件等原因造成水土不服而难以实施。国际私法教学模式的选择如果脱离本土实际情况,很难真正解决国际私法教学中存在的问题。

教学模式决定教学方法的选择。如果教学模式与本土融合不够,教学方法的选择也同样会存在是否适合本土的情__况。随着教学改革的不断深入,国际私法教学改革要求改变传统的灌输式讲授方法,采取有利于培养学生分析问题、解决问题能力的教学方法。案例教学法、诊所教学法、模拟法庭教学法等在高校的国际私法教学中得到应用,也取得比较好的教学效果。但总体来说,这种效果并不带有普遍性。教学方法要受到师资力量、学生的知识背景、教学资源等因素影响。有些教学方法在其他国家适用,但不一定适合我国实际情况,或者适合于其他部门法的教学却不适合国际私法。例如,诊所式教学法是兴起于美国的一种通过设立某种形式和内容的法律诊所,使学生通过真实的当事人和案件学习运用法律的教学方法,在国内一些高校的法学院已经得到适用。但这种方法如果在国际私法教学中采用,先不说师资力量、学生知识背景等影响因素,单就典型的适合学生处理的国际私法案源就会限制这种教学方法的适用。如果教学方法的选择缺乏本土资源的支持,是很难发挥作用的。

三、促进国际私法教学本土化的建议

( 一) 明确国际私法教学目的

教学目的是指教学过程结束时所要达到的结果或教学活动预期达到的结果。教学目的对整个教学活动起着统筹全局的作用,其发挥积极作用的前提条件是有合理性,并服从和服务于国家教育目的。教学目的既是教学过程的出发点又是归宿点,对教学内容、教学方法等起着重要的导向作用。要更好地促进国际私法教学本土化,就要首先明确国际私法教学目的。按照涉外法律人才培养目标的要求,涉外法律人才应具备的基本素质之一就是要熟悉和掌握中国的涉外法律,并能准确运用这些法律分析和解决对外交往与合作中各种复杂的具体问题。国际私法教学肩负着培养涉外法律人才的使命。笔者认为,国际私法教学目的是理解国际私法基本原理和各种学说,依据我国涉外民事法律和我国参加的国际条约及在各国实践中形成的国际惯例,从法律适用法理论、立法和司法实践等方面,使学生全面掌握我国各种涉外民事关系法律适用原则并能灵活运用,对国际民事交往中产生的问题,能够正确地分析、解决和应对。

( 二) 完善本土化教学内容设计

1. 调整教材体系和内容。目前,大部分国际私法教材的主要问题是体系比较庞大,内容多,不适应教学的实际需要,存在本土化不足问题。笔者认为,应按照教学内容本土化要求整合教材体系,不宜单独设置国际统一实体法部分,这部分内容可以通过国际经济法课程来学习。对法院来讲,是否受理某一涉外民事案件先要确定是否有管辖权,只有确定具有管辖权之后,才涉及法律适用及判决的承认与执行。在体系的安排上,可以借鉴由中国国际私法学会学者起草的《中国国际私法示范法》,按照一般民事案件受理和审理的程序,将国际私法教材体系分为五个部分,即概论、国际民事案件管辖权、法律冲突和冲突规范、国际民事关系的法律适用、国际民事司法协助。这样的设计更有利于学生对涉外民事法律冲突解决方法及程序的理解。

《涉外民事关系法律适用法》的颁布和实施及其他单行法规中的国际私法规则,已经使我国具有较为完善的国际私法体系,司法实践也积累法律适用的经验。教材内容有必要加强对中国国际私法理论、规则和实践的阐述和探讨。任何一个国家的法学理论学说都需要在本国的土壤里成长,经过不断完善用以指导本国的法律制度建设和司法活动。教材内容要改变传统的以西方国际私法理论和制度为主的状况,关注中国国际私法理论的发展。当然,这方面还需要学者们努力,不断创新,提出中国特色的国际私法理论。教材中除了有外国经典案例,还应有来源于中国的案例。运用本土案例,有助于增加学生对国际私法的感性认识,有利于提高学习兴趣,更容易学会如何运用国际私法原理解决司法实践中的问题。

2. 在教学中要不断充实中国实践发展内容。教学内容不仅指教材内容,还包括教学中教师传递给学生的教材以外的信息。《涉外民事关系法律适用法》颁布和实施的时间不长,在法律适用的实践中可能会遇到各种问题。国际私法教材内容不可能完全与司法实践发展同步,在法律的实际适用、适用的障碍、法律规定与现实的距离等方面,还需要教师在教学时将实践所出现的新问题融入到教学内容中,使学生能及时获取国际私法实践发展中新的信息和发展趋势。

( 三) 加强教学模式和教学方法与本土的融合

教学模式是基于一定教学理论而建立起的较为稳定的教学活动的框架和程序。作为结构框架,国际私法教学模式要从宏观上把握教学活动整体及各要素之间内部关系和功能,作为活动程序,则应具有有序性和可操作性。作为教学活动的基本结构,每个教师在教学中都会按照一定的教学模式进行教学,不同的是是否科学合理。现代教学模式发展趋势是由单一教学模式向多样化教学模式发展,由以教为主向重学为主的教学模式发展。我国国际私法传统单一的、只重教的模式已经不适应法学教育发展的需要,为此,一些高校借鉴国外的经验进行尝试。笔者认为,借鉴很有必要,但有两个方面需要注意: 一是不能忽略法律文化背景、教育制度以及教育资源、条件等方面的差异。法律是有民族性的,法学教育也同样带有民族烙印,教学模式的选择要考虑我国的文化背景和制度传统,否则就会由于盲目而流于形式。 二是不能片面否定传统教学模式。传统的以教师和课堂为中心的教学模式,是由我国的法律渊源、法律思维方式等诸多因素决定的。我国是以成文法为主的国家,需要教师通过课堂释义法律内容、原则及条文的含义,学生只有理解和掌握这些系统知识,才能形成运用法律解决问题的能力。笔者认为,考虑到我国现有的法律资源、条件和制度传统,国际私法教学模式应以教师和课堂为主,以其他教学模式为补充。教__师通过课堂讲授国际私法理论和制度,但不是传统的仅以教师为主体,而是将教师和学生共同作为教学主体。这种双主体教学模式强调让学生也参与到课堂教学中,通过一定方式调动学生主观能动性。例如,在分析案例时,可以先让学生发表观点,然后由教师点评; 或者由学生阐述对法条的理解,由教师加以纠正和指导。在基本教学模式基础上,根据实际情况和教学内容,可以采取其他教学模式作为补充。例如,可以针对国际私法热点问题或有争议问题采取讨论、对话、辩论模式,在这种模式下,学生成为课堂教学的中心,教师只起到引导和组织作用。这样既保证学生对国际私法知识的系统掌握,又能利用有限资源锻炼能力。

涉外民事案例分析第2篇

一、注册会计师审计失败法律责任现状

近年来,上市公司提供虚假会计信息、注册会计师出具不实审计报告的事件层出不穷,打击了公众对财务报表的信任,给投资者造成了严重的经济损失。中国证监会作为证券市场会计信息质量的监管者,每年都会依照相关法律法规对涉案的公司、会计师事务所和注册会计师做出行政处罚,然而这样的处罚对于庞大的造假市场来说显然只是冰山一角。笔者查阅了中国证监会网站上公开披露的2005年~2012年的处罚公告信息,获取了23个审计失败的案例,以这些案例为切入点,从行政处罚的角度对审计失败法律责任的现状进行分析。具体的案例统计情况见附录。

(一)处罚数据统计分析

(1)违规原因分析。为了说明审计失败原因,笔者对获取的23个审计失败的案例进行了分析,其违规情况分类如表1。

从上述案例统计中发现,违规原因总体来看都是有关注册会计师在审计时未能够勤勉尽责,在财务报告存在明显虚假陈述的情况下仍然出具了无保留意见的审计报告,误导了投资者,扰乱了证券市场的信息公开制度。但在具体原因上,不同违规行为的发生频率却相差较大。未对函证程序保持必要控制的情况占了全部案例的一半以上,其次是未对舞弊迹象追加必要的审计程序、未获取充分的审计证据,缺乏对关联方交易的关注也占了全部案例的22%。相反一些审计流程上的问题,如审计计划的制定、三级复核制度的执行等,却不是导致违法行为发生的主要原因。这说明在审计制度日益规范的背景下,注册会计师本身的专业胜任能力和职业谨慎程度是导致审计质量高低的主导因素,其专业判断能力、对舞弊事项的敏感程度直接影响了审计证据的获取和有关事项的确认。

(2)处罚依据分析。为了分析对审计失败案例的处罚情况,将其处罚依据列表2说明。

从表中可以看出,处罚的法律依据基本上是《股票发行与交易管理暂行条例》第35条、第37条以及《证券法》中的若干条款。这主要是因为会计师事务所和签字注册会计师的违法审计行为都是在中国证监会对上市公司信息披露违法案件的调查中获取的,中国证监会作为行政机关只能依照证券市场的有关法律法规做出行政处罚,而不能够对其可能要承担的民事、刑事责任进行认定,否则就构成越权。

(3)处罚类型分析。为了分析对审计失败案例的处罚情况,将其处罚类型列表3说明。

在分析过程中发现,无论对事务所还是对注册会计师的处罚都普遍采用了两种具体处罚相结合的方式,其中使用最多的是罚款和警告两种。在处罚对象上面,几乎都采用双罚制,既处罚承接业务的会计师事务所又处罚注册会计师。笔者认为在现行民事立法不要求注册会计师承担民事赔偿责任的情况下,应该要加大对注册会计师的行政罚款数额,以期通过经济惩罚的方式来震慑违法行为、约束注册会计师的执业行为、规范审计程序。

(4)涉案会计师事务所与涉案公司是否在同一地区。通过调查发现审计失败案例中有5家是涉案会计师事务所与涉案公司在同一地区,占比例22%。而有18家涉案会计师事务所与涉案公司不在同一个地区,占比例78%。有的学者曾指出“绝大多数涉案公司聘任的都是本地会计师事务所,且聘任期较长”,但从以上统计中得出的结论是会计师事务所与被审计单位在同一地区与其受到证监会处罚之间并没有必然的联系。相反,会计师事务所与涉案公司不在同一地区的案例占了全部案例的78%。有的公司可能基于外地的会计师事务所对公司在本地的业务不了解、审计成本较高等考虑,更愿意聘请外地的会计师事务所来审计。

(二)存在的问题 (1)《注册会计师法》规定的执法主体是省级以上人民政府财政部门,目前对于信息披露违规案件的查处也以中国证监会为主导,可见行政执法的级别比较高。笔者认为,执法级别过高会使上级部门对下面的违法行为难以及时察觉,也难以采取预防的措施。另一方面,如果当事人对处罚决定不服,要提起行政复议或者行者诉讼时,相应的管辖主体也将提高,从而会影响救济权利的行使。

(2)《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》中规定可以对注册会计师和会计师事务所处以罚款,但《中国注册会计师法》中仅规定可以对会计师事务所处于罚款,不包括注册会计师。这说明我国在注册会计师审计失败行政处罚方面的立法不统一,会带来法律法规适用上的冲突。另外,《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》仅在证券业务领域适用,有很大的局限性,反而把其他领域里注册会计师的行政处罚置于一个真空地带。

(3)大多数上市公司信息披露违规案件在证监会作出行政处罚后“没有下文了”,司法机关并没有对相关的会计师事务所和注册会计师提起刑事诉讼,利害关系人也没有因为虚假陈述造成了损失而提起民事诉讼,这反映了我国“重行政、轻民事刑事”的现状。要改变这样的现状一方面需要国家完善与审计相关的法律法规,使司法权、行政权的行使能够有法可依,另一方面也需要公众加强权利保护的意识,勇于通过诉讼的方式要求相关责任主体承担审计失败的法律责任,获得应有的赔偿。

二、注册会计师法律责任完善建议

(一)外部环境监管 (1)完善民事、刑事领域的法律。新施行的《规定》在审计执业准则的法律地位、诉讼当事人列置、归责原则、举证责任分配、连带责任和补充责任的承担、过失认定、减责免责事由等问题上作了明确的规定,为今后法院审理民事案件指明了方向。但仍存在一些问题有待完善,比如应当允许审计报告对使用范围的合理限制,以便更好地发挥审计报告的作用;应对利害关系人作善意、恶意的区分,明确恶意的利害关系人无权要求会计师事务所承担赔偿责任;应该将注册会计师本人纳入到审计失败民事责任的承担范围等。在刑事责任方面,现行规定也比较落后,最高法院应该尽快出台有关的司法解释,对刑法中构成重大过失的情形加以明确。

(2)成立专门的审计鉴定委员会。审计业务是专业性很强的业务,职业判断较为复杂。如第四部分所述,无论是刑事责任的认定还是民事责任的认定问题都涉及注册会计师主观过错的判断,虽然新《规定》将独立审计准则作为了认定的依据之一,但是衡量注册会计师的审计过程是否完全遵循了独立审计准则的要求还是超出了法官的能力范围,从而使注册会计师的法律责任无法得到有效地落实。因此,应该成立由注册会计师行业的专业人士组成的审计鉴定委员会,由该组织对案件中的技术性问题进行认定,其出具的鉴定意见将成为法官裁判的重要证据之一。在审计的鉴定方式上最好采用审计鉴定人名册制度和鉴定人三方选任制度,以保证鉴定人的独立性和公正性。

(3)加强行政规制。从第五部分的数据统计中可以发现,2005年至2012年的8年间中国证监会对会计师事务所和注册会计师的审计失败行为进行行政处罚的案件只有23件,可见目前我国在规范注册会计师审计执业行为上的执法力度还是不够的,需要加强。这一方面可以通过适当降低行政执法级别的方式,改变以中国证监会为主导的行政执法模式,从而方便各地对违法行为进行及时地查处。另一方面要协调好行政领域的法律法规,扩大行政罚款的适用范围,使行政罚款能够普遍适用于会计师事务所和注册会计师,以期通过经济处罚的方式对注册会计师的执业行为形成有效的规制。

(二)内部环境整治 (1)普遍推行合伙制的会计师事务所。从中国证监会作出的行政处罚中(具体见附录)可以发现,几乎所有的涉案公司都是有限公司形式的会计师事务所。有限责任制的弊端在于其注册资本往往较低,发生民事责任赔偿时又仅以公司的财产进行赔偿,违法成本过低必然容易导致相关注册会计师铤而走险,审计失败的可能性就越来越大。相反,在合伙制下,审计失败时不但会计师事务所需要承担民事赔偿责任,涉案的注册会计师也难逃其咎。这一制度可以很好地保证审计的诚信,增强注册会计师的风险意识和危机意识,使注册会计师获取的收入和承担的风险相匹配。因此,有关部门应该积极引导有限责任制的会计师事务所进行改制,尽快在全社会普及合伙制的会计师事务所。

(2)提高注册会计师的专业胜任能力和职业道德素质。前文对近几年注册会计师的违规原因进行了统计分析,发现注册会计师的专业胜任能力直接影响了其对上市公司财务舞弊的敏感程度,审计失败几乎都是因为注册会计师的专业胜任能力有问题而产生的,所以专业胜任能力的提升刻不容缓。

良好的职业道德是注册会计师能够客观、公正执业的内在动力,也是注册会计师行业能够繁荣发展的根本。良好的职业道德意味着注册会计师在工作中要保持很强的责任心,能够充分细致地执行各种审计程序、获取审计证据。因此,注册会计师协会应该要加强注册会计师的职业道德教育,同时建立起职业诚信档案,一旦发现有违法违规行为,将禁止有关注册会计师从事任何审计活动。

三、结论

注册会计师法律责任的发展是会计职业利益与社会公共利益之间不断博弈的结果,贯穿了公平与效率价值的衡量。一方面是审计活动存在固有的局限性,注册会计师在审计过程中需要不断融入自己的判断和取舍,而非机械化操作;另一方面是投资者对注册会计师出具的审计报告的信赖和需求与日俱增,如何平衡这两者确实是一个难题。但笔者认为,任何一种职业存在的最终目标一定是为社会服务的,都需要包括一定的义务和责任,因此本文针对完善注册会计师审计失败法律责任而提出的意见和建议更侧重于维护公共利益的角度。一方面希望国家能够通过完善相关立法来严厉查处违法行为,从而对注册会计师形成威慑,不让其存在可以逃脱法律制裁的侥幸心理;另一方面通过加强行业内部的监管和教育,让注册会计师能不断提高专业胜任能力、保持应有的职业谨慎,从而减少被追究法律责任的风险。由于知识和能力的限制,笔者没有对法律责任的完善作进一步的分析论证,希望在今后的学习中有机会进行更为深入和全面的研究。

参考文献:

涉外民事案例分析第3篇

近年来,随着我国民主宪政建设的深入发展,社会民众的宪法意识逐渐增强,许多广受关注的社会问题,如农民工权利的保护问题、受教育权的问题,等等,都被纳入宪法的视角进行讨论。而被称为“中国宪法诉讼第一案”的“齐玉苓案件”,更是引起了我国法学界的长期关注与讨论。“宪法的司法化”,这个被某些宪法学者质疑其学术严谨性的概念,一度成为全国媒体炒作的焦点。与此同时,宪法学界的同仁们也在积极引入案例分析、事例分析或者实例分析等教学方法,积极推进宪法的教学改革,使宪法学的教育一改往日“政治说教”的“枯燥平板”风格,吸引了广大学生的浓厚兴趣。本文拟对宪法事例的法理内涵进行初步分析,以探讨事例教学的内在原理,希望能够引起学界同仁的批评指正,促使这一新型教学方式更加规范化与科学化。

一、有关“宪法事例”及类似概念的诸种争http://议

在2006年6月,笔者有幸参加了由中国人民大学宪法与行政法治研究中心主办的“宪法学教学改革研讨会”,在会上聆听了韩大元教授等人对于宪法案例教学所发表的精辟见解。从与会各位宪法学同仁的观点来看,宪法教学中到底是是使用“案例”、“事例”,还是“判例”、“实例”或者“范例”,学者们之间似乎还存在着较大分歧。wWW.133229.Com在相关论述中,尤以韩大元教授与郑贤君教授的观点最富有典型性。韩大元教授认为:“宪法案例是指涉及到宪法问题并且对有关宪法问题存在分歧性认识的具体的宪法事实和宪法行为,宪法案件是涉及到宪法问题并存在分歧性认识的宪法事实和宪法行为提交宪法审判程序加以解决的具体事例。…而宪法事例是指涉及到宪法问题但是并不一定存在分歧性认识的宪法事实和宪法行为,也可根据宪法原理虚拟的一种事实状态。”而在郑贤君教授看来,在宪法学教育中,“实例’一词更能反映宪法学的教学需要和特质。‘判例’是法院做出的有关宪法案件的判决及其从中抽象出来的原则。在判例法国家和有些成文法国家,法院作出的判例起到补充成文宪法的作用,具有法律效力。我国没有真正意义上的司法审查,没有真正意义上的宪法判例。‘事例’是实践中发生的一些真实的事实,它们不是法院作出的,但其中蕴涵着宪法原理,可以在教学过程中以宪法原理为标准对这些事实进行分析、评判,并做出结论。‘范例’是教学过程中经常使用,但范例包括的范围很广,有些是真实的,有些则不是真实的,经常是为了说明一些原理而虚构出来的。‘实例’则是在对应宪法学原理的抽象性意义上而言的,用以概括宪法学教学中的有关实践内容的例子最为贴切。”她还认为,“实例”中的“实”与“名”相对应,包括判例和事例,实例教学的功能在于可以增进学生对宪法原理和宪法价值的认识能力和感受力。

笔者无意于质疑韩大元教授与郑贤君教授的相关观点。只是从本人有限的宪法教学经历而论,笔者更加倾向于使用“宪法事例”这一概念来指代这一种新型的宪法教学方式,原因在于:从法学教学方法来看,我们常说的“案例教学方法”,主要源自于美国哈佛大学法学院院长兰德尔,是指从司法判例中寻求裁判规则与法律原理,它是英美法系大学法律教育中的主要教学方法。故而,从法学教育的实践来看,“宪法案例”与“宪法判例”两个概念并无太大的区别。至于“宪法实例”,其范围不仅包括“司法案例”即“司法实例”,而且还包括其他的宪法实例,因宪法不同于其他法律部门,其实施不仅有赖于司法机关的保障,而且需要其他国家机关与全体公民积极履行宪法赋予的职权或者权利,共同捍卫宪法的至上权威。于是,其他机关履行宪法职能的行为、公民履行宪法权利、捍卫宪法权威的行为,都得以构成宪法上的“实例”。所以,宪法实倒的范围一般较“宪法案例”更为广泛。但是,宪法作为国家的根本大法,它不仅“是对历史各阶段的生活经验进行了批判性的总结”,而且更为重要的是,它作为规范政治和社会基本形态的基本法,“对于解决未来时代政治上与社会上的难题具有开具处方的意义”。宪法学教师在讲解宪法学原理的时候,不仅需要引证已经发生的宪法实例,而且有的时候需要“寂然凝虑,思接千载,悄焉动容,视通万里”(《文心雕龙·神思第二十六》),大胆预设可能发生的宪法事例。换言之,宪法规范的功能决不仅仅在于解决已经发生的各种争议,更在于“防患于未然”,防范未来社会可能会发生的各种问题。于是,虚构某种宪法实施状态或者对真实发生的宪法实例进行加工改造,以适应宪法教学的需要,就成为宪法教学中的一种必要措施。正是在这种意义上,笔者以为,“宪法事例”较“宪法实例”、“宪法案例”而言更加符合改进宪法教学的需要。

二、宪法事例的范围

虽然宪法事例教学方法已经在我国宪法教育中得到了普遍的应用,但是,我国学界对于我国是否存在真正的“宪法案例”等等问题,显然还存在着很多不同意见。笔者认为,撇开宪法理论上的诸多争议不论,就其法理内涵而言,宪法事例不仅包括宪法案例,而且可以包括存疑案例与涉宪事例。

第一,宪法事例包括宪法案例。宪法教学中涉及到外国宪法相关原理的介绍与讲解之时,宪法案例构成最重要的宪法事例。例如,在美国宪法史上,1801年“马伯里诉麦迪逊案件”涉及美国违宪审查制度的起源以及此种制度模式的正当性与合理性,而1954年“布朗诉教育委员会案”以及随后的1957年“小石城事件”涉及到种族歧视及宪法平等权问题,等等。这些案件都是可以直接应用于宪法教学中的重要案例。当然,外国的宪法案例散见于有关外国宪法的专著或译著之中,需要我国宪法学者长期关注与深入探讨,特别是对外国宪法学界对其本国的宪法案例有何种理论争议、持何种理论观点进行跟踪研究,方能览其全貌、得其精要。

第二,宪法事例包括存疑案例。我国是否存在真实意义上的宪法案例?我国宪法学界对此还存在不同观点。例如,郑贤君教授就认为:“特别是在实行司法审查的国家里,普通法院或者宪法法院以宪法规范作为依据审理案件构成法治国家法律实践和法律生活的一部分。这一实践活动提供了大量的实践例证,它既印证着宪法学理论,也是宪法学理论发展的活头源水,还为宪法学教学提供了大量可以引用的例证。由于我国缺乏违宪审查,这方面的例子自然匮乏几近于零。”而另一位宪法学者王禹先生则认为:“我国《宪法》序言规定,宪法是国家根本法,具有最高的法律效力,……当然包括了作为审判机关的法院,其审判活动以宪法为其根本准

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则,由此可以推断出法院应当有权援引宪法作出判决。”王禹先生还收集了三十多个在法律文书中援引了宪法的案例。其实,郑贤君教授与王禹先生的不同观点也体现了我国宪法学者在“宪法案例”概念上的重大分歧:在我国的人民代表大会的体制之下,人民法院是否具有违宪审查权抑或是否可能具有违宪审查权?宪法到底是纯粹的公法还是兼具有“公法”与“私法”的双重属性?我国是否存在实质意义上的“宪法案例”?从对“齐玉苓案件”的相关观点来看,我国宪法学界乃至整个法学界就存在许多不同观点。笔者以为,我国宪法学界所存在的这些理论争议是我国社会转型时期之特殊国情所致。由于宪法文本对相关问题规定不明,而拥有宪法解释权与违宪审查权的全国人大常委会对于相关争议亦从未明确表明其认识与态度,这是理论分歧长期存在而且不能得到解决的现实原因。换言之,在有权机关作出权威解释之前,这种理论争议是无法消除的。但是,这并不妨碍宪法教师在宪法教学中援引这些案例,并根据自身的理论观点进行讲解与评述。存疑案例的大量存在,或许是我国当前宪法事例教学中的一个典型特点;正是在这个问题上,体现并考量着我国宪法教师的理论素养与人文襟怀。

第三,宪法事例包括涉宪事例。如前文所云,宪法事例的范围虽然并不仅仅局限于宪法的司法实例或者司法判例,但是,从理论界与实务界所关注的重点来看,宪法事例主要是与一个国家的违宪审查制度紧密相关。或者说,最为典型的宪法事例,仍然是在各国违宪审查实践中所发生的重大案件。所以,在不同的违宪审查制度模式之下,其典型的宪法事例之范围也必然有所不同。例如,在法国的宪法委员会体制之下,宪法事例显然包括了有关总统选举、议员选举以及全民公决等行为之合宪性争议的事件;而在德国的宪法法院体制模式之下,只有对有关法律之合宪性争议的事件才属于典型的宪法事例;反之,在美国普通法院为主体的违宪审查制度模式之下,一切公权力机关涉及侵犯公民基本人权的案件(包括行政案件)均得属于宪法案件。我国的违宪审查制度尚在形成之中,学者们对于人民法院能否直接适用宪法规范审理案件还存在着诸多争议,所以到底哪些属于典型的宪法事例尚处于存疑状态。笔者以为,宪法教学中运用宪法事例的目的在于生动、明白地阐述相关宪法原理,而不一定在于阐释或者建构中国的违宪审查制度模式。故而,所有涉及宪法条款的案件,均可以成为宪法教学中的宪法事例,例如周伟教授所的“蒋韬诉中国人民银行成都分行案”、“张家祥等人诉峨眉山市峨眉山风景旅游管理委员会案”,等等。虽然这些案件都属于行政诉讼案件,但是都涉及到了有关宪法平等权问题,所以均可在宪法教学中,特别是在有关宪法平等权原理的讲解中加以应用。

三、宪法事例教学的方法与步骤

韩大元教授认为,宪法个案的具体分析步骤包括如下因素:阅读个案,把握论据,寻求条文,确定焦点,综合判断,最后是检验、发展宪法学原理。而郑贤君教授则认为,在宪法学教学过程中,应有针对性地结合相关的宪法概念和原理引用宪法实例进行讲解,并在此基础上分析、概括、提炼。这方面应分以下步骤:选择合适的实例,介绍实例事实,结合宪法概念、原理、规范对事实进行涵摄,得出结论或者发现宪法问题。这些方法无疑都是极富启发意义的。笔者认为,宪法事例教学一般应该包括如下几个步骤。

第一,寻找宪法事例 虽然韩大元教授认为可以将宪法案例作为课程的核心,围绕案例进行讨论分析,但是从宪法教学实践的一般情形而言,宪法事例的运用主要是为了说明宪法原理或者探讨宪法制度中所存在的各种问题。故而,在宪法教学中,通常是为了配合某些章节教学的需要,先去寻找与这些章节之宪法原理相对应的宪法事例。

第二,寻找宪法规范依据并进行规范分析我国台湾著名学者王泽鉴先生曾经介绍了所谓之“请求权基础”的分析方法。“请求权”是指要求特定人为特定行为(作为或不作为)的权利,而“请求权基础”(anspruehsgrundlage),是指得支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范,易言之,即谁得向谁,依何种法律规范主张何种权利。他认为这种方法能够“有助于培养法律人应具备的归纳、演绎以及来回穿梭于抽象规定与具体案例问的思考能力”。其实,寻求“请求权基础”的过程,也就是一个“找法”及进行法律解释的过程,它体现了法律学者尊重实在法规范的思维品格,不失为一种重要的法律思维训练方法。遗憾的是,由于我国宪法学在学科品格上先天不足,而现行的违宪审查机制与宪法司法适用实践又面临诸多问题,我国宪法学者在分析宪法事例的时候往往是长于原理阐述,短于规范分析。更有甚者,甚至无视现行宪法条款的基本文义,恣意拔高或者贬低我国宪法相关制度的宪政价值。如此讲解,当然无法收到宪法事例教学的良好效果,也不利于培养学生的正确的宪法思维。

第三,对于宪法事例进行评价在我国的宪法诉讼机制建立健全之前,权威宪法解释的缺失必然是宪法学者在寻求宪法事例之规范依据时无法回避的困境。故而,在宪法事例分析的过程中,宪法教师还需要依据我国宪法制度中所蕴含的价值准则,甚至借助于外国宪法案例及其所蕴含的通行的宪法规则、宪法原理对宪法事例进行评价,以培养学生正确的宪法价值观念。

涉外民事案例分析第4篇

关键词: 刑事诉讼法 特点 课堂教学 目标 方法

刑事诉讼法是一门实践性、应用性很强的学科,是高等学校法学专业学生的一门专业核心课程和必修课程,其在整个教学计划体系中占有举足轻重的地位。对于本课程的教学,应以课堂教学为中心,并根据其特点和内容采取不同的教学方法,做到重点突出,精讲多练,方法多样,粗细有别。

一、刑事诉讼法学科的自身特点

刑事诉讼法是研究刑事诉讼程序的法律学科,其教学除了象其他法学学科一样具有一定的理论性之外,还具有很强的实践性。另外,刑事诉讼法属于程序法,涉及到的是程序上的法律关系,而不象刑法、民法等涉及的是实体上的法律关系。但也正是由于此点,使得对刑事诉讼法的学习看似简单,实际上相对于实体法来讲更具有抽象性。特别是对于本科学生从中学直接到大学,缺乏社会阅历和经验,对诉讼程序更是缺乏直观性的认识,对刑事诉讼法的理解往往不如对刑法、民法等实体部门法理解的好。在对刑事诉讼法的教学和学习中,该学科还有一个非常重要的特点不容忽视。由于刑事诉讼法研究的主要内容是对犯罪如何追诉,其关乎着基本人权问题,所以,立法和司法都对刑事诉讼的程序进行了繁杂和精密的设计。这就导致了有关刑事诉讼的法律规定不只局限于中华人民共和国刑事诉讼法典中,还有大量的规定以最高法和最高检司法解释的形式存在,甚至司法解释的内容已经超过了刑事诉讼法典本身。因此,在刑事诉讼法的教学和学习中就不能只关注刑事诉讼法典,更多的还是要看司法解释。由于涉及规定众多,又很分散,这也在一定程度上加大了对刑事诉讼法进行教学和学习的难度。

二、刑事诉讼法课堂教学的主要目标

针对刑事诉讼法学科的自身特点,对于法学本科生刑事诉讼法的课堂教学主要是要达到以下目标:

(一)使学生掌握和了解刑事诉讼法基本理论,提高学生法学理论素养

刑事诉讼法课堂教学以刑事诉讼法典及刑事诉讼法学相关理论作为该门课程教学的最基本的内容。通过对诉讼基本理论的讲授,既可以为学生进一步学习具体诉讼制度打下坚实的理论基础,还可以提高学生的法学理论素养。与此同时,还可以有选择性地讲授教材提及的国外刑事诉讼基本理论和原则,拓宽学生的知识面,扩大视野。

(二)以素质教育为主,以培养学生分析、解决问题的能力为目的,使学生熟练掌握刑事诉讼具体制度和程序。刑事诉讼法是一门实践性很强的学科,具有很强的实务性,因此,在教学内容上,既要有基本原理的提示和讲解,更要有案例分析和讨论。在刑事诉讼法的课堂教学中,只有走一条理论与实践相结合、法条与案例相结合的道路,才能有效提高学生运用所学律知识分析和解决实践问题的能力。

(三)把刑事诉讼法教学和学生的就业、考研联系起来,有效地提升学生的应试能力。现今的司法考试、刑诉法方向的硕士研究生入学考试,甚至还有公务员考试,都会考察刑事诉讼法。对于司法考试,刑事诉讼法在其中占有较大的比重,因此,刑事诉讼法授课教师在教学中要注意按照司法考试的要求,有针对性地训练学生的答题能力。特别是对于司法考试考察法条细致的特点,在教学中要使学生关注知识的细节,关注法条的细微差别,使学生养成一个认真细致、严谨的做事习惯。当然,这样进行教学也对刑事诉讼法授课教师提出了更高的要求,不仅要研习教材,还要研究历年来司法考试刑事诉讼法试题。

对于硕士研究生入学考试,由于其对刑事诉讼法的考察偏重于理论,所以刑事诉讼法授课教师在教学中不仅要注重讲授法条,分析案例,还要有选择性地教授国内外的诉讼理论,介绍专业前沿问题。至于公务员考试,由于其对刑事诉讼法的考察比较简单,而且刑事诉讼法在其中所占比例通常很小,因此,对于涉及刑事诉讼法的有关公务员考试试题,授课教师只进行简要提示即可。

三、刑事诉讼法课堂教学的主要方法

(一)讲授法

讲授法可以说是所有法学学科教学中最基本的教学方法,对于刑事诉讼法教学亦是如此。讲授法有其自身的优点,比如法律知识的传授、法律思维方式的养成、分析和解决问题的能力主要是依靠讲授法完成的。但讲授法也存在弊端,就是容易使课堂教学演变成“填鸭式”或者“满堂灌”式的教学。所以,刑事诉讼法授课教师在课堂教学中不能只是自己单纯地讲授,要经常启发学生的思维,进行适当地提问。这样才能避免“填鸭式”、“满堂灌”式的教学,从而激发学生的学习兴趣,提高学生学习的自觉性、主观能动性,使学生理论学习不枯燥。

(二)案例分析法

所谓案例分析法,简单的说就是一种举出案例,让学生运用法学专业知识进行分析的教学的方法。在刑事诉讼法教学中,运用案例分析法,一方面可以克服传统的讲授法易带来的课堂气氛沉闷,学生思维不活跃等现象;另一方面,由于我国的法学教育是第一学历教育,所以学生在学习中主要学习的还是一些基础理论、基本概念和基本制度,而采用案例分析法,在教学中进行案例的穿插教学,则可以有效增进学生对基本知识的理解。在刑事诉讼法的教学过程中,案例的运用可以使学生综合素质和创新能力得到提高,毕业后也能迅速适应司法实践中的工作。但需要注意的是,由于刑事诉讼法是程序法,所以案例分析法在刑事诉讼法教学中的运用不同于在刑法、民法等实体法教学中的运用。最重要的区别体现在,刑事诉讼法的案例分析往往采用的是辨析程序对错、寻找程序错误的形式,其通常不会涉及到对实体法律关系的分析。

(三)比较法

比较法是指通过对比、分析,找出研究对象的相同点和不同点的一种认识事物的基本方法。在刑事诉讼法课堂教学中,最常用的比较就是对我国的刑事、民事、行政三大诉讼法进行的横向比较。因为三大诉讼法都是程序法,在一些基本原则、具体制度和程序上具有相同、相通性。所以,在法学的部门法体系中,刑事诉讼法与民事诉讼法、行政诉讼法最具可比性。此外,还经常运用比较法教学的,就是以96年刑事诉讼法修订为界,对新、旧刑事诉讼法进行的比较。至于中外刑事诉讼法的比较,由于受限于国外刑事诉讼法课程的开设时间,所以,此类比较在中国刑事诉讼法的教学中并不经常用到。

(四)图表法

图表法是将教材有关知识经过整理、总结,制成各种图表,用于课堂教学的一种教学方法。此种方法在刑事诉讼法课堂教学中,主要运用于对具体制度的讲授。如,对刑事诉讼的期间进行总结时,为了方便学生记忆,也常采用此方法。

参考文献

【1】梁 静:《刑事诉讼法多元化教学模式探析》,河南省政法管理干部学院学报,2010年第3期

涉外民事案例分析第5篇

关键词:最密切联系原则冲突法补充性原则

所谓最密切联系原则,又称最强联系原则,最有意义联系原则,就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时,不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律,而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素,找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。

一、我国冲突法及其原则

在国内和国外,冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围,学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定,大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范,是指由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范,因此,它又叫法律适用规范或法律选择规范。

冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门,它源于14世纪意大利的“法则区别说”,在此后的四五百年时间里,产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善,这些学说有些已被摒弃了,有些则作为法律适用的原则被固定下来,用来解决涉外民事案件。

我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支,必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定,又将指导冲突法的实施。其原则有:

(一)国家原则

我国冲突法充分体现了国家原则。首先,我国冲突法的制定与适用体现了国家原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家独立和完整的情况下的自主立法,没有任何外来势力的干扰和影响。其次,我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度,我国冲突法也采用了这一制度。

(二)平等互利原则

首先,平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范,除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外,大多为双边冲突规范,都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法,体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次,平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如,对于涉外合同的法律适用,我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律,但这种选择不是当事人哪一方的独断选择,而应是当事人通过平等协商。

(三)国际条约优先原则

我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的,按条约、协定办理。”后来,《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知,“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。

(四)国际惯例补缺原则

鉴于我国的冲突规范不多,缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少,我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”这表明,我国法院在处理涉外民事案件时,如在法律适用问题上,我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定,可以借用国际惯例来处理案件。

除了以上基本原则外,我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则,认识不一,主要有以下几种观点:(1)方法说一,认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说,认为该原则是进行法律选择的基本原则,涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则,只有在当事人没有明示或默认的法律选择时,法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则,对准据法的选择起指导性作用。

正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位,不仅仅是一个理论问题,而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为,最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则,它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则,即仅次于传统的冲突规范。

二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位

冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则,是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位,夸大了该原则的作用。

1.该原则只适用于准据法的选择过程,并没有贯穿于冲突法的始终。

2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家相抵触,而不被法院地国采用。在这种情况下,要求法院仍然适用这一外国法是不可能的,一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中,法院遇到这种情况,都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家原则的。它总是要让位于国家原则,而不可能与国家等原则一起成为冲突法的基本原则。

3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地,均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法,但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现,因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件,对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨,扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素,而不可能均为最密切联系地。由此可以看出,最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。

之所以说最密切联系原则在我国冲突法中是一个补充性原则,是因为:一方面它在调整涉外民事法律关系中起着重要的作用,另一方面又有着自身不可克服的局限性,不能与传统的冲突规范相提并论。

首先,最密切联系原则适用面广,可以弥补法律规定的不足。

采用最密切联系原则可以避免传统冲突法中往往只对某种法律关系只规定一个固定联结点去指引准据法的弊端,使法院能根据具体情况,决定采用某一最适合于案件的法律。这一原则有三个明显的特点:灵活性、预见性与准确性。由于该原则具有这些特点,其最先在合同和侵权领域内提出,但其作用显然已超出合同和侵权领域,同样适用于涉外民事关系的其他领域。我国《民法通则》对涉外民事关系的许多问题未作规定,如涉外动产物权、涉外遗嘱继承、涉外夫妻关系、父母子女关系等问题的法律适用。造成这种状况的原因是立法时受到许多客观条件的限制,如没有足够的实践经验,某些条文规定的条件还不成熟,某些问题的认识未达成统一等。就目前的条件下,即使修改《民法通则》后,同样不可能将涉外民事领域里的所有问题都加以明文规定。涉外民事关系是一种超越一国范围的、具有多侧面和多层次特点的特殊的社会关系,其法律适用涉及面广,性质复杂。如何解决法律未明文规定而实践中已发生的涉外民事关系的法律适用问题,已经成为司法实践中的一个难题传统冲突规范解决这一问题时,往往适用法院的法,这样难免使一些案件的解决有失公正,如果将最密切联系原则作为法律适用的一个补充性原则,规定法律无明文规定时,依与案件有最密切联系的国家的法律,这个难题就可以迎刃而解。我国冲突法立法起步较晚,应该借鉴国外先进的经验,明确最密切联系原则在我国冲突法中的地位,使我国的冲突法更具先进性、科学性,使涉外案件的审理裁决更为公正、合理。

其次,由于最密切联系原则本身固有的缺陷,它只能做为一条补充性原则。

最密切联系原则作为一条灵活的法律选择原则,它的作用是明显的,然而由于它本身没有提供必要的严密而精确的分析方法,就使得它的应用在很大程度上依赖法官的分析和判断。这种做法潜在的弊端是,在具体执行过程中缺乏精确性,无法排除法官的地域偏见,法官的自由裁量权过大。尤其是我国现有立法没有对它加以必要的限制,更使司法实践的统一性受到很大的影响。需要明确的是,在处理涉外民事案件的法律适用问题上,传统的冲突规范代表着国际私法追求稳定性、明确性的目的,它在冲突法中的地位是不容置疑的;而最密切联系原则代表着灵活性,只有配合、补充传统的冲突规范才能发挥更大的作用,而无法取代它。

为了使冲突规范变得更加灵活而又不失法律选择上的相对稳定性,许多国家在立法时,一方面将最密切联系原则作为总的指导原则,在制定冲突规范时,尽可能选用那些最能体现密切联系的联结点,同时又规定仅在立法上指定的联结点不存在时,才允许法官依此原则去选择法律,以适当限制法官的自由裁量权,这种做法增强了传统冲突法在调整涉外民事关系领域的活力,提高了法律的可预见性和稳定性。:

通过以上对最密切联系原则的分析,使我们能够辩证地认识它与传统冲突规范的关系,正确理解它在我国冲突法中的地位,既不可将它的作用过份夸大,也不可无视它的作用,它应该是而且只能是法律适用的补充性原则。

三、最密切联系原则在我国的应用

我国的国际私法虽然起步较晚,但在其发展过程中吸收了一些国际上的先进成果,最密切联系原则就是其中一例,我国在这一原则的采纳和应用上有这样一些特点:

(一)范围广

除将之应用于合同领域之外,在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定以及抚养关系等方面都应用这一原则。

(二)规定性和法官自由裁的灵活性相结

涉外民事案例分析第6篇

关键词:宏观经济学;外招生;案例

中图分类号:G642.41 文献标志码:A 文章编号:1674-9324(2017)08-0221-03

一、引言

随着我国高等教育的逐步际化,教育水平与世界先进水平的差距不断缩小,越来越多的外籍和港澳台籍学生进入中国大陆求学,而扩大来华留学生规模也是我国高等教育发展的目标之一。本文将这批学生称为“外招生”。外招生与大陆学生具有不同的文化背景和知识结构,在接受具有中国大陆发展和文化背景的知识时,常常存在不同程度困惑,有的学生甚至在理解上存在一定的难度。为了满足这部分学生的学习需求,有必要精选一些与外招生知识背景相符合的案例作为教学素材,从而提高学生的解读能力,提高教学质量。以暨南大学为例,其作为国务院侨办主管的一所高等学校,每年均吸引大批外籍和港澳台籍学生前来求学,其中香港和澳门籍学生占了外招生的主要部分。而港澳籍学生的背景也存在差异,一部分是香港土生土长的居民,一部分是定居香港不久的具有大陆背景的学生。前者对香港的社会和文化比较了解,而后者则对大陆的实际情况比较了解。因此,学生的异质性很高,这对案例的选择提出了更高的要求。本文以本科教学中的《宏观经济学》为例,阐述在面向外招生的经济学教学中,案例选择的基本思路并举例加以阐述。

二、面向港澳籍外招生教学案例的选择思路

在很多高校中,具有大陆背景的外籍生或港澳台籍生,和在境外土生土长的外籍生或港澳台籍生共同构成外招生这一群体,他们的知识结构和背景差异性很大。于是,案例的选择是否能满足这些异质性程度高的外招生群体的学习需求变得十分重要。以暨南大学为例,该校的外招生主要来自于港澳地区,同样的,这些外招生有的具有大陆背景,有的没有。因此,精选具有港澳社会发展背景、又与中国大陆发展有关的学习案例,将能满足这一群体中不同个体在基本学习需求上的差异性,有助于这部分外招生理解相关知识理论。

目前,很多国内高校在本科宏观经济学课程的教学中使用的教材是N・格里高利・曼昆(N・Gregory Mankiw)所著的《宏观经济学》(以下简称“曼昆教材”)。该教材大部分采用的是美国本土或者具有跨国性质的案例,较少涉及中国案例。在引入这样的教材后,有必要进行一些本土化改造。案例的选择便是其中重要的部分。而由于“一国两制”的背景下,港澳籍学生与大陆学生的教育背景、知识结构甚至价值观有一定的差异,因此,若能选择一些既与大陆发展有关,又具有港澳背景的案例作为教学素材进行分析,相信将能很好地提高教学质量。笔者认为,这样的案例选择思路可以遵循以下两点展开。

第一,以大陆与港澳两地经济、文化交往衔接的领域为切入点,就相关的事件、政策的发生和实施改造为案例进行分析。由于这样的案例涉及两地交往,因此具有两地背景的不同学生均对相关事件有一定的了解,能提高学生的理解度。另外,由于两地的交往涉及“一国两制”下的相关安排,这些事件很难在西方经典教科书中找到解答。通过对这些经济现象的剖析及与经典经济理论的比较,可加深学生对经济学基本理论、规律和行为的认识。第二,选择港澳地区存在而大陆地区并不普遍的事件,将其改造成案例进行分析。西方教材中很多经济学理论的阐述是基于西方经济运作模式进行的,我国大陆地区虽然同属市场经济制度,但与西方仍然存在差别。在“一国两制”下,港澳地区保持资本主义制度,其市场经济的运作模式较为接近欧美等地的模式,较容易在西方引进的教材中找到解释。因此,以港澳地区发生的经济事件为基础改造成案例进行分析,可以加深学生对基本经济学理论的理解。基于以上两个原则,在下一部分,我们选择“香港移民条件”、“香港‘优才’计划”和“澳门政府‘现金分享计划’”为例进行说明。

三、案例举例

按照上部分所阐述的思路,我们选择三个案例来简要阐述一下分析要点,他们分别涉及可贷资金市场理论、国民收入分配理论和凯恩斯交叉理论。

1.案例:香港投资移民条件。在知识点“可贷资金市场”的学习中,香港投资移民条件中关于获准投资资产类别的改变提供了一个很好的学习视角。在2010年以前,拟投资移民者获准投资的香港资产包括房地产和金融资产。前者包括香港的商业、工业或住宅物业,包括土地和楼花;后者所指定的金融资产包括股票、债券、存款证、后偿债项,以及合资格的集体投资计划(即单位信托基金或互惠基金)。但自2010年起,香港投资移民门槛由650万元港元增至1000万港元。同时,房地产暂停列为计划下的获许投资资产类别。对于这一改变,可以通过可贷资金市场原理进行分析。

在可贷资金市场中,供给为储蓄(S),需求为投资(I)。假定其他条件不变,外来的资金注入香港资本市场,将使得储蓄增加,从而利率(i)下降。降低的资金借贷成本促进了投资,从而有利于经济,这就是投资移民政策的主要目的。这种情况即图1中的(a)。然而,若允许资本进入房地产市场,则可能出现图1中(b)的情况。此时,虽然储蓄增加到S2,但是也增加了对房地产的投资需求,鉴于房地产业在香港的重要地位,总投资也增加。若I1增加至I2,利率的下降幅度大大小于(a)所示的水平,而仅位于i3的水平。进一步,若投资增长至I3,利率不但没有下降,反而增加至i4。此时,可贷资金市场变得更为紧张,资金借贷困难,不利于生产的扩大。2010年的政策改变,其原因属于(b)所示的情况。

该案例的背景事件是“投资移民”,而很多新定居于港澳的学生是随着父母的投资移民进入香港的,因此,这些学生对该政策比较熟悉。同时,投资移民也引起香港本地居民的关注。因此,该案例能同时吸引两类港澳生的关注,符合我们所述的案例选择原则。另外,香港是世界金融中心,以香港资本市场作为背景进行案例改造分析,也具有一定的代表性。通过该案例分析,学生对可贷资金市场的理解进一步加深,同时,有助于学生区分经济学理论中的“储蓄”、“投资”和现实生活中老百姓所指的“储蓄”和“投资”的区别。

2.案例:香港“优才计划”。香港“优才计划”旨在吸引香港境外优秀人才前往香港定居或获得香港雇主的聘任,提升香港竞争力。但是在香港地区内,有不少声音批评该计划导致外地人员与本地人员“抢饭碗”,挤压本地人员福利。

这一争论可从国民收入分配理论中获得解答。在完全竞争、厂商利润最大化条件下,均衡时要素报酬等于其边际产出。因此,实际工资,即实际劳动力报酬等于劳动边际产出。在边际产出递减规律下,劳动力L越大,实际工资越低。“抢饭碗”的理据就在于此。见图2中的(a),当劳动力L1增长至L2,虽然产出可以从Y1增长至Y2,但是B点的斜率(边际产出)小于A点,即劳动的实际工资下降。在这一案例中,需要教导学生了解“保持其他条件不变”的含义,以及“沿着曲线的变动”和“曲线本身的变动”之间的区别。对于前者,意味着同质劳动力的投入,在不改变生产函数的条件下,劳动力的增加导致边际产出下降。但是实际上,“优才计划”的目的可用(b)来解释。该计划是想引入香港的稀缺人才,使生产函数F1改变为F2。并且在任何L的水平,劳动的边际产出均上升。通俗而言,即人才的引进提高了劳动生产率,使得同样的投入获得更多的产出,从而让全体劳动力拥有者获益。见(b),稀缺人才的引入使得产出曲线变动,由F1(K,L)变为F2(K,L)。那么在更多的劳动力水平L2上,产出更高。C点的边际产出高于B点,也可能高于A点。

香港作为大陆和国际社会的桥梁,一直以来都吸引大陆人才进入香港。实际上,“优才计划”实施以来,获得其资格进入香港的大部分是大陆籍人士。因此,具有大陆背景的学生愿意关注此政策。同时,由于该政策也引致香港本地人员的担忧,土生土长的香港籍学生也愿意关注此政策。符合我们所述的案例选择原则。通过该案例,学生可以学习到以下知识点:内生变量引起的沿着曲线的变动,和外生变量引起的曲线本身的变动;劳动边际产出递减的适用条件等。

3.案例:澳门政府“现金分享计划”。澳门特区政府自2008年起,每年均向永久居民和非永久居民派发不同数额的现金,以分享经济发展的成果。该计划受到许多市民的欢迎,但也引来批评。其中的一个质疑在于:“现金分享计划”无助于澳门长期经济发展,无法提高其竞争力。该政策的理论基础即为典型的凯恩斯主义中的财政刺激政策分析。在凯恩斯交叉理论中,均衡时有:Y=C(Y-T)+I+G。但是,学生普遍误认为“现金分享计划”即为政府支出G的提高。其实,“现金分享”属于转移支付(Tr)的范畴,即Y=C(Y-T+Tr)+I+G,效果相当于减税(T下降)。

对于该计划的质疑,可以使用边际消费倾向的改变来解释。也就是说,Tr的增加或者说T的减少,也可能同时减少了边际消费倾向:C'(・),使得乘数变小。如果对其进行拓展分析,可以进行“现金分享计划”和消费券效应的比较分析。我们知道,有的地区为了刺激低迷的经济,政府向居民派发消费券,例如旅游券等。当居民在进行此类消费时,消费券可以当现金使用。消费券效应与“现金分享计划”不同,假定居民使用了消费券,并且其他条件不变,我们可以将此时的均衡改写为Y=C(Y-T)+C+I+G。C即为居民使用消费券的支出,由此,消费券效应相当于政府购买的乘数效应。

澳门政府“现金分享计划”实施已经多年,成为一个比较规律性的政策,类似的事件在大陆地区比较少见。因此,该案例能够用于理解相关理论,弥补缺乏大陆背景案例的缺点,符合案例选择原则。通过该案例分析,可以使得学生加深对乘数的理解,以及转移支付、政府购买、税收等不同概念之间的差异。

四、总结

随着越来越多的外籍学生和港澳台籍学生进入中国大陆留学,面向这些外招生教学中的案例选择变得重要。本文以暨南大学港澳籍学生为例,说明这些外招生群体内部在对中国大陆的认识上存在较大的异质性。榱寺足这种异质性对学习的需求,案例的选择应该以两地交流频繁的领域为切入点,或者选择港澳地区市场经济条件下较为普遍而大陆缺乏的有关事件或政策进行改造分析,从而提高异质性外招生群体对基本知识的理解。本文通过“香港移民条件”、“香港‘优才’计划”和“澳门政府‘现金分享计划’”为例对案例的选择和分析要点进行了阐述。

参考文献:

[1]Mankiw N. G.,Macroeconomics,9th edition,New York:Worth Publishers,2016.

[2]安然,张仕海.亚洲来华留学生教育需求调查分析[J].高教探索,2008,(3):103-108.

[3]丁笑炯.来华留学生需要什么样的教育――基于上海市四所高校的数据[J].高等教育研究,2010,31(6):38-43.

涉外民事案例分析第7篇

[关键词]网络反腐信息;官方回应;回应机制创新

中图分类号:D630.9文献标识码:A文章编号:1008410X(2017)01006105

网络监督作为信息化时代一种较为有效的反腐方式,因其反映民众反腐诉求等方面的功能以及主体广泛、高效便捷等优势,成为我国反腐败的一大利器。当前,中国社会进入转型期,社会利益格局的平衡正在被打破,改革进程中的矛盾与冲突不断加剧,反腐倡廉形势依然严峻。与此相对应,民众对于权力的监督与制约的积极性也大大提升,对于海量的网络反腐信息,政府回应的及时性和有效性就起了关键性作用。面对网络反腐中错综复杂的信息,官方如果不及时有效地回应,就会失去官民互动的契机,进而失去民众的信任与支持。反之,政府如果能主动、客观地回应网络上出现的举报腐败的线索,就有助于提升民众参与反腐的积极性,对于政府公信力的提升大有裨益。如今,面对网络舆论的“井喷”,官方不能采取等待、拖延等手段,而如何才能对网络反腐信息做出及时、合理的回应,满足公众不断攀升的反腐需求,就成了一个十分重大的课题。

本研究中根据民众对官方做出回应的满意程度和官方回应的及时性、准确性等标准,把我国目前的网络反腐信息官方回应概括为不回应、被动回应、主动回应三种类型。(1)不回应,即官方对于网络曝光的反腐事件出于种种考虑不进行相关的解释,更没有相关的缓解事态的行动,漠视民众,放任舆论发展。(2)被动回应,即政府对于网络反腐事件迫于舆论压力而又不能放任事态继续发展下去之时应民意的要求所做出的回应。(3)主动回应,即网络反腐事件被媒体首次曝光之时,政府主动意识到问题所在,主动征询民意,对网络民意进行有效的疏导与沟通,短期内采取积极有效的措施进行的回应。

一、数据来源和研究方法

笔者整合了从2010年到2016年的500个网络反腐案例,建立了W络反腐案例库。其中的网络反腐案例有两个主要来源:一部分源自于网络媒体的新闻报道;另一部分来自于微博和论坛、贴吧等网友活跃度较高的媒体平台。由于研究所需案例分布的分散性、时间跨度的长期性以及案例涉及内容的复杂性都增加了案例获得和筛选的难度,所以本文运用跨案例聚类分析法对筛选的案例加以分析,从案例所涉及的官员级别、涉腐领域上进行了严格的控制,以保证研究的有效性。

为考察官方采取的回应措施、首次回应的时间和回应频率、回应策略等问题,本文选取了案例库中的100个代表性案例进行相关的分析。所选取的100个网络反腐案件脉络清晰,官方回应信息完整,保证了研究的完整性与可信性。本文立足于网络反腐案例库,从主体和客体两个维度对相关网络反腐事件中的官方回应进行相应的梳理。客体因素包含中央反腐力度、舆论压力,主体因素包括政府透明度和官员影响力。

本文定量分析选取的因变量是官方回应的及时性(因为回应的时间是一个可量化的指标,可以用准确的数字进行精确的衡量)。不过,目前学界还没有涉及官方回应时限的相关标准,有学者基于系统动力学建模得出,舆情热度在第3天或第4天达到最大值,继而开始衰减,到第10天趋于平稳[1]。借鉴以往研究成果结论,以3日为标准,超过3日的官方回应为“回应不及时”,否则为“回应及时”。表1为在100个案例中选取的7个典型案例的官方回应情况。

本研究中的自变量包括三个方面。第一,中央反腐力度。 十之后,党中央高度重视党风廉政建设,因此,以“十”为界限,把中央反腐力度设置为二分变量,十后中央更加注重反腐倡廉,反腐力度加大。第二,政府透明度。该指标的测量主要参考《2015年法治蓝皮书:中国政府透明度指数报告》中的政府透明度指数,对2015年度省级政府的整体政府透明度进行评估,其中根据指数是否超过50进行相应的划分。第三,涉案官员影响力。本指标参考其他学者关于官员影响力的划分,分成涉案官员职位是否为党政正职领导以及涉案官员的行政级别两个子指标,进行相应的编码。其中涉案官员的职位又以处级为界将职位分为处级以上、处级及以下两个部分。变量编码情况详见表2,Logistic 回归结果见表3。

表1典型案例的官方回应情况

典型案例首次回应回应时滞回应次数交通厅副厅长违纪案2014-08-284天8次供水公司经理受贿案2014-11-123天4次“红地毯书记”案2014-11-158天7次海洋局副局长情妇案2014-11-074天3次公安“小官大腐”案 2015-03-271天4次办公室副主任腐化案2015-07-263天5次电台副台长奖金案2015-09-2610天4次

表2变量赋值与描述统计

变量变量描述赋值均值因变量:官方回应回应是否及时及时=1 ,不及时=0自变量:中央反腐力度反腐力度强弱十之后=1,十之前=0政府透明度透明度是否高于50高于50=1,低于50=0涉案官员职位是否为正职领导是=1,不是=0涉案官员级别官员的行政级别处级及以下=1,处级及以上=0

十以来官方在回应网络反腐信息方面取得了一定的成绩。例如,十以后网络反腐信息的官方回应更加及时。这表明党中央铁腕治腐收到了良好的效果,地方官员在面对网络上曝光的反腐败案件时也特别关注,因而官方回应的及时性也有了显著提升。

表3Logistic回归结果

变量系数标准误Wald显著水平Exp(B)常量-0.6131.2250.2500.0150.542中央反腐力度1.5780.9070.4080.0014.852涉案官员职位-1.5620.9242.7260.0590.217涉案官员级别1.0961.2335.780.0122.992地方政府透明度0.0320.8743.8110.0381.033卡方值=29.432(p

二、网络反腐信息官方回应中的问题

(一)官方回应的主动性仍然不高

官方回应的责任主体不明确以及政府公职人员民本理念的缺乏直接导致了回应主动性不高。官方回应的责任主体不明确,政府各部门才会推诿扯皮、各自为政。公民本位思想的淡漠,直接造成了官方回应缺乏积极性。如果事件并不触及本部门的核心利益,官方可能会采取回避或敷衍的态度,掩盖事情真相,误导公众,希望大事化小,小事化了。

(二)缺少与民众的互动,回应模式化,大多仍流于形式

很多地方政府已习惯一厢情愿地解决问题,在面对较大的舆论压力时往往惧怕事件朝不受自身控制的方向发展,采取例如恐吓、威胁甚至暴力等过激和短见的方式进行被动回应,这对于政府的形象无疑是巨大的损害。而缺少官民互动,政府关起门来进行决策,直接导致了回应的模式化。政府忽略了一个事实:官方回应的好坏在内容而不在形式,官方应该抱着为民众负责和为民众服务的态度,还原事件真相,给民众一个满意的答复。但现实中官方回应流于形式的情况并不少见,大部分官员都是回复得十分恳切,但在舆论压力减小之后又不作为,想大事化小、小事化了。事后,一些地方以“事件仍在调查中”、“不方便回应”、“不太清楚”这样的借口搪塞民众。更为严重的是,官方往往屏蔽某些棘手的、民众诉求较大的信息,采取漠视、回避、放任的态度,忽略公众舆情,直接选择不与民众进行互动。这一做法可能会更加激发网民的“斗志”,网民往往“越挫越勇”,希望政府给一个说法。倘若陷入上述境地,就会形成可怕的恶性循环,政府将陷入被动,处置不力甚至可能引发大规模。

(三)政府出于多种利益的考虑,导致回应时滞

通过对100个案例进行的统计分析,网络反腐事件从网络热议到官方回应往往有一定的时间间隔。这其中很大一部分原因是政府隐瞒事情真相,出于各种利益的考虑,担心过早回应事态会不受自身控制,进而不在第一时间将信息公之于众,让虚假信息通过网络媒体肆意传播,最终造成的恶果就是民众在第一时间接收的是错误信息,这对于政府而言无异于舍本逐末。而网络反腐事件又不同于其他的网络舆情事件,涉案官员或与在职的其他官员有千丝万缕的联系,有的涉案官员身居要职,官方往往出于多种利益的考虑不会在第一时间将信息公开,而是经过多方考量,r机成熟后,才会对网络上的反腐信息进行回应,这就导致了较长时间的回应时滞。

数据表明,官方对涉及高级别官员的网络反腐信息回应较慢。处级及处级以下官员腐败行为的官方回应及时性要比处级以上的官员高199%。这可能是因为处级及处级以上(尤其是厅级及以上)高层官员腐败行为牵涉更多不为民众所知的利益,对社会舆论造成的冲击和影响也更大,纪委以及党委在调查涉案官员案件的过程中,必须得到更高级别官员的授权,这不可避免地会造成回应的延迟。

(四)官方回应的效率不高

官方要及时回应公众的舆论,网络纷繁复杂的信息往往又使得官方无所适从。在“不能不回应”和“不能随便回应”之间来回徘徊,官方回应的效率也就不能不受到影响。

网络反腐是一把双刃剑,在反映民意、发挥舆论监督以及主体广泛、高效便捷优势的同时,还有可能沦为恶意诽谤、打击报复官员的工具和手段。由于网络强大的舆论压力和某些素质较低网民的不理性,一些与现实不符的谣言也会通过网络疯传,造成恶劣的影响。这就给官方回应造成相当大的困难,必须首先辨别和区分网络舆情的真实与否,即使信息是假的,通过网络的聚焦和放大作用,政府也不得不积极面对、出面辟谣,缓解舆论压力。

(五)官方回应机制不健全

当前我国官方回应制度化程度较低,“政府及部门领导人的思想意志往往是官方回应的关键动力”[2]。个案化的处置办法缺乏明晰的标准,虽能暂时摆平,但无法形成官方回应的长效机制,也无法成为推动制度变迁和社会变迁的力量[3]。由于相关问责制度的缺失,官方回应常常因责任主体的责任心缺乏而效率低下,并且我国政府的官方回应机制非常重要的一个缺陷是缺少相应的反馈机制,其后果就是不能及时根据官方回应的具体情况得到反馈结果而修正后续的官方回应,直接导致了官方回应信息的混乱和失真。

研究还发现,部门正职涉案官员回应及时性较差。从涉案官员级别上看,政府部门正职的官方回应及时性要低得多。官员级别越高,调查的难度越大,官员隐藏自身腐败证据的能力越强,纪委监察机关调查起来的难度会大增,进而影响官方回应的及时性。

(六)政府透明度与官方回应的及时性存在微弱的正相关关系

统计分析得知,官方回应的提升与政府整体的透明度并不存在直接的关系。官方回应作为政府透明度的一个间接指标,若想提升官方回应的效果,必须从微观的执行层面切入,重点关注官方回应的程序执行问题。

三、网络反腐信息官方回应的对策建议

(一)明确官方回应的责任主体,建立回应问责制

我国网络反腐信息的官方回应存在的诸多弊端,在很大程度上与回应的责任主体不明确有关。在应对网络反腐事件中,政府部门因为相关责任主体规避责任,不及时回应,导致网络舆论朝着不利的方向发展,再加上网络舆论变幻莫测,政府稍有疏忽,网络舆论便会在社会上产生巨大的影响。在涉案的网络反腐事件中,相关涉案人员所在的部门可以回应,涉案人员的直属领导可以回应,当地的纪检监察机关也有责任回应。回应主体的不明确会直接导致回应的混乱,由此必然使政府的公信力大打折扣。一方面,要明确各级纪检监察机关是涉腐网络信息的官方回应主体。对于网络上出现的线索比较明确的涉腐信息,各级纪检监察机关必须第一时间进行核查并做出准确、有效的回应。另一方面,应当建立回应问责制。当网络反腐舆情发生时,无论该舆情在网上流传的是事实或是谣言,有关责任主体都应该履行职责,积极做出回应。各级政府以及主管部门都必须明确回应网络反腐舆论的相关责任人。为了强化责任主体回应网络反腐舆论的责任意识,建立舆情回应问责机制,禁止把本级应该解决的问题推给下级,或把本单位应该解决的问题推向其他单位,坚持责任落实到人,迅速传递相关涉腐信息。对于因逃避责任、回应不及时而产生负面影响和严重后果的,启动问责程序,追究有关当事人的责任。

(二)采取灵活高效的回应方式

政府的回应方式单一、回应模式化成为官方回应中的一大顽疾,因而采取灵活高效的回应方式就显得尤为重要。首先,官方要做到及时回应。鉴于网络反腐的特殊性,官方最好在第一时间进行回应。这就要求官方必须快速了解事态的发展情况、洞悉先机,以前瞻性为标准来制定决策和解决问题,尽最大可能避免谣言的传播。其次,官方要注重柔性回应。政府在处置网络反腐事件时除了注重依法回应、依规回应外,还要注意回应方式的柔性化,如果政府采取强硬的回应策略或者漠视公众舆论,将对政府的形象造成极大的损害。只有柔性处置网络反腐舆情才会逐渐消退,使政府在公众心目中建立起一种亲切的形象。最后,官方要注重互动回应。政府应加强与公民、媒体的互动。在网络舆情面前,应重视与公民、媒体进行公平、平等的沟通。

(三)加快回应载体建设

在当前的信息时代,官方要在网络反腐中取得主动,就要加快回应载体建设,加强政府对网络反腐舆情的有效引导,建立起完善的网络反腐舆情监测系统,其中最紧迫的是要建立网络反腐舆情监督队伍和快捷的官方回应平台。我国政府尤其是基层政府由于缺乏网络舆情危机意识,往往忽略对网络舆情监督队伍的建设和发展。网络舆情监督就是有专人负责网络监测工作,能够对网络反腐舆情进行快速的分析和评价。此外,应该进一步加强政府门户网站、论坛、贴吧在内的回应载体的发展,加强与网民、媒体的互动,对网民及媒体的质疑及时做出正面回应。在回应载体建立的同时还要注意回应载体的维护工作,因为公共平台不可避免地会出现负面的网络舆情,相关部门要及时出手干预,确保网络平台健康发展。

(四)创新官方回应机制

各级政府必须大力推行官方回应方面的相关制度建设,包括政府信息公开制度、网络舆情监测制度、协调沟通机制等。首先,官方要建立高效的网络反腐舆情预警机制。预警机制主要包括应急预案、及时危机事件信息、密切跟踪事态发展等环节,官方应针对不同程度的网络反腐事件,制定详尽的预警处置方案,一旦危机出现,可以进行及时和准确的回应。此外,官方人员必须具备过硬的公关能力、扎实的网络情问题研究与分析能力,快速对网络反腐舆情进行分析和判断,进而提出有针对性的建议。其次,要建立健全以纪检监察机关为核心的协调沟通机制。网络反腐事件的官方回应会涉及政府很多部门,倘若政府各部门协调沟通机制不健全,会导致官方回应的信息失真,长此以往,势必影响政府公信力。因此,要建立纪检监察机关与其他单位之间的横向信息沟通机制。要明确要求其他单位在获得相关的涉腐信息后,第一时间向当地纪检监察机关通报,确保信息及时有效地传达到纪检监察机关手中。然而仅有横向的沟通机制远远不够,很多贪腐官员的级别和职位较高,回应某些特殊官员的涉腐信息还需要不同层级的纪检监察机关进行配合。因此,各级纪检监察机关内部也要建立起畅通的纵向涉腐网络信息沟通机制,只有各级纪检监察机关相互配合、相互协作,才能尽快对网络反腐舆情做出回应,赢得民众的信任与支持。最后,官方应重视回应反馈评估机制建设。网络反腐案件往往因为涉腐官员盘根错节的利益网而变得十分复杂。为此,官方要树立“多次回应”理念,加强反馈机制建设,根据回应的效果进行反馈评估,对于民众不满意的回应,应及时进行二次回应,不断地进行“回应-反馈-再回应-再反馈”,直至满足民众反腐诉求。

参考文献:

[1]张一文,齐佳音,马君.网络舆情与非常规突发事件作用机制――基于系统动力学建模分析[J].情报杂志,2010,(9).

[2]李严昌.当代中国官方回应过程:动力与特征[J].中国特色社会主义研究,2012,(4).

涉外民事案例分析第8篇

一、大学生犯罪特点

(一)犯罪类型:大学生犯罪涉及的罪名十分单一,从目前统计情况看,仅涉及盗窃和故意伤害这两种罪名,笔者在调查前主观认为应存在的高智商犯罪没有一例;涉案大学生男女比例为7:1,男大学生主要涉嫌故意伤害罪,女大学生无一例外全部是涉嫌盗窃罪;

(二)涉案金额(后果):涉嫌盗窃罪的大学生们下手的目标都是移动性强的个人物品,如移动电话、信用卡、随身听等,且涉案金额都比较小,多数都在千元左右,仅有一例涉案金额为七千元(审查结果为不);而故意伤害罪的犯罪情节最高是“轻伤偏重”,绝大多数为轻伤;

(三)侵害客体:大学生犯罪侵害的客体多是同学,越熟悉的人越容易成为被侵害对象,如同宿舍同学。不认识的人被侵害权益的仅有两例(故意伤害罪一例、盗窃罪一例);

(四)强制措施:大学生犯罪以取保候审为主要强制措施,且被取保人一般能遵守法律,仅有一例因传唤不到而改变强制措施的;

(五)处理结果:处罚一般都较轻。不案件占15%,其余均判处有期徒刑三年以下刑罚;在审理程序上一般适用简易程序。

(六)人员成分:在涉案大学生中,以民办高校的本专科、高等院校成人教育学院的本专科和公立高等院校的专科为主。在笔者收集的案例中尚未出现公立高等院校本科学生犯罪的情况。

(七)年龄结构:以本科一、二年级和专科一年级的学生为主。本科三、四年级学生犯罪的情况没有出现一例。

(八)户籍特征:以外地来京上学的大学生为主。仅有两例本地学生犯罪案例。

(九)犯罪主观故意:这些大学生主观恶性比较小,没有顽抗情绪,全部都能如实供述自己所犯罪行,且口供十分稳定,从侦查阶段到庭审阶段,均未出现翻供现象。

二、大学生犯罪原因分析

1、大学生法律意识普遍淡漠。

就我国目前的教育体系来看,重心仍然在于学历教育,而非素质教育。虽然几经呼吁这种“重学历、轻素质”的情况有所改观,但还远远没有达到理想状况。在中小学的课本当中没有关于普法教育的内容,就算是在大学,也仅仅是在大学一年级时开一门必修课“法律基础理论”。在这种教育制度下,从学生到家长都只注重分数,而忽略素质教育,守法的概念也就十分淡漠了。

2、社会大环境和学校小环境的影响。

大学生们虽然已经属于法律意义上的成年人,但由于绝大多数属于自幼上学、很少接触社会,其心理状态还没有达到成年人的成熟度,周围的环境对他们影响不容忽视。

从社会大环境来看,学生们从小接触最多的就是电视和书报杂志。一些港台不良影视作品和杂志从视觉和心灵上冲击着学生们的人生观、道德观,潜移默化地影响着学生们的一言一行。某些长期浸淫其中的学生在脱离中学的“高压管理”进入较为自由的大学后,思想放松,有可能会走上歧途。虽然绝大多数犯罪的大学生案发后都后悔不已,但已无济于事。

从学校小环境来看,在犯罪大学生所属的学校中,民办大学占了相当大的比重,位居第二的是成人教育学院。不可否认,某些民办大学为吸纳高考落榜学生和低分学生作出了积极的贡献,成人教育学院也为社会上希望继续进修的人员提供了机会,但二者注重经济效益、实行松散管理的办学模式也为当地的社会治安埋下了隐患,更不利于大学生的成长。

3、犯罪大学生心理原因分析

(1)侥幸心理、冲动心理作祟。大学生犯罪当中,蓄谋犯罪的几乎没有,多是冲动型犯罪,即临时起意。犯盗窃罪的大学生多存在贪慕虚荣,贪图享乐思想。在侥幸心理的驱使下,鬼使神差般地将他人物品“顺手牵羊”,仅有一例是出于好奇、刺激的心理去偷窃;犯故意伤害罪的大学生多是头脑发热、一时冲动,待到把人打伤后又追悔不已。

(2)受心理失衡感、失落感的影响。在笔者收集的案例中,犯罪主体全部是大学一、二年级(包括大专)的学生,尤以外地学生居多。外地大学生初来北京求学,远离家乡和亲人,周围环境变动很大,心理处于学生向成人过渡的转型期;再加上自己囊中羞涩,心理易产生失衡或彷徨,孤独感也油然而生。自制能力差或是思想一贯懒散的学生这时如果没有人从旁开导,容易走上歧途。

4、诱使大学生犯罪的“导火索”分析

诱使大学生犯罪的直接原因,也就是诱使犯罪的导火索是被害人自身防范意识不强,给思想不良大学生以可乘之机。在盗窃案例中,被盗物品多是由被害人随手放置在暴露于公共视线之内的地方,引发了思想不良的大学生顺手牵羊;故意伤害案例中,被害人对有暴力倾向(或醉酒)的大学生缺乏防范意识,不懂得适时避让,以退为进,结果造成自身不必要的伤害。

三、承办人在办理大学生案件中应注意的问题

1、承办人在办理大学生犯罪案件中,应以挽救为主,以攻心为上,针对个案制定案件审查方案,对不同性质的大学生犯罪要采取不同策略。对一贯表现良好仅是一时糊涂的大学生,要给予其适当安慰,鼓励其继续学业(或是继续学习);对于确属主观恶性较大、劣迹斑斑的个别“害群之马”,承办人员也应注意将其与一般刑事犯罪分子区分,仔细审查后作出适当的结论。

2、承办人员应及时与学校、家庭沟通,深挖犯罪大学生的思想根源,不能草草结案了之。大学时代是一个学生心理从幼稚走向成熟的转折期,很容易受到外界因素的影响。如果我们在办案中忽略了对犯罪大学生身边环境的了解,就不可能做好大学生犯罪预防工作。承办人员应以检察建议的形式督促学校(以民办学校为主)健全规章制度,树立良好的校风,尤其做好新生入校后的入学引导工作,加强大学生日常法律基础教育,加大对大学生的管理力度,使学校在教育产业化的基础上,最大限度完成经济效益和社会效果相统一。