发布时间：2023-06-25 16:11:14
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[关键词]税收协定争端；仲裁；法律属性
相互协商程序(mutual agreement procedure，简称map)一直是国际税收条约中广泛援引的争端解决方式。近年来，随着国际税收实践日益复杂化，map的缺陷和不足已严重影响了税收协定争议的有效解决。作为一种完善措施，美、德等国开始在与别国签订的税收协定中引入仲裁机制，欧盟(eu)、国际商会(icc)、国际财政协会(ifa)等国际组织还制定了税收争议仲裁示范条款。作为全球最有影响的两大税收协定范本之一，经合组织(oecd)《关于对所得和财产征税的协定范本》在2008年7月通过的修订案中，也增加了税收争议仲裁条款。从目前各国和国际组织所拟定的仲裁方案来看，国际社会对税收争议仲裁的认识不尽一致，有些方案已完全背离了仲裁的本质属性。尽管税收协定争议有其特殊性，但作为一种争议解决方式，税收争议仲裁的具体规则应最大限度地体现其本质属性。因此，对税收协定争议仲裁的法律属性进行探讨，不仅有利于澄清当前存在的一些模糊认识，而且对于规范税收争议仲裁，保障其有效解决税收协定纠纷具有重要意义。
在探讨其法律属性之前，有必要先对本文所讨论的税收协定争议仲裁的范围加以限定。国际税收协定争议极具复杂性，它既可能在国家与国家之间发生，也可能在国家与他国国民之间发生。实务中，发生在国家与国家之间的税收协定争议并不多见，本文所讨论的主要是后者，即国家与私人之间的争议；这里所说的税收协定争议仲裁是指针对一国与他国国民之间在税收协定的解释或履行过程中发生的纠纷提起的仲裁。
从仲裁本身的法律特征出发，结合税收争议解决的特殊性，笔者认为对税收争议仲裁法律属性的探讨应包括以下四个方面的内容。
一、仲裁的强制性与非强制性问题
在现有的相关论著中，学者们往往将税收争议仲裁分为自愿仲裁和强制仲裁。所谓自愿仲裁是指必须经过缔约国双方主管机关同意才能启动仲裁；而强制仲裁则是指只要经过一段时间的协商后仍然存在未决事项，如果纳税人申请，就必须启动仲裁程序来对这些事项进行裁决，无须取得缔约国主管机关的同意。笔者认为这种划分具有一定的误导性。仲裁都是以“自愿”为基础的，不存在强制仲裁。
仲裁是双方当事人依据争议发生前或争议发生后所达成的仲裁协议，自愿将争议交付给独立的第三方，由其按照一定程序进行审理并做出对争议双方都有约束力的裁决的一种非司法程序。这一定义表明，当事人意思自治或者说“自愿”是仲裁的基础，只有经过当事人协商一致接受仲裁作为争端解决方式，仲裁才有可能进行。可见，所有的仲裁都是自愿的，这种自愿通过双方之间的仲裁协议得以体现。
在普通民商事仲裁中，仲裁的“自愿性”很好理解，因为争端双方当事人即为签订仲裁协议的双方。但在税收协定争议中则不然，仲裁协议作为税收协定的一个条款，是在缔约国双方之间达成的，而实际发生纠纷往往是一缔约国和另一缔约国的国民之间，表面上看，争端双方当事人之间并不存在仲裁协议。但仔细分析后不难发现，税收争议仲裁的“自愿”属性并没有因此而改变，仍是以缔约方的自愿同意为前提的。不论是学者们所称的“自愿仲裁”还是“强制仲裁”，都存在一个前提，即缔约国之间在税收协定中已包含了仲裁条款，该条款足以表明仲裁合意的存在；也就是说，这里的仲裁仍然是以自愿为基础的。诚然，这种仲裁合意是在缔约国之间达成的，纳税人不是该合意的一方，但纳税人可以借助“仲裁第三人”理论或者通过其他机制安排得以实质性参与到仲裁程序中去或者成为仲裁的一方当事人。本文接下来将详细阐释这一问题。由此可见，仲裁的自愿属性没有动摇，强制仲裁是不存在的。
二、纳税人在仲裁程序中的地位问题
契约性是仲裁的本质属性之一，而仲裁契约性最主要的表现形式就是仲裁基于当事人之间的仲裁协议而发生，若无当事人的仲裁协议，则就没有仲裁。按照这一理论，在税收协定争议仲裁中，由于仲裁协议是在协定缔约国之间签订的，虽然纳税人是实际争议的当事人之一，但不是仲裁协议的一方，所以就不能参与到仲裁程序中，更不得享有提起仲裁的权力。问题在于，纳税人作为税收争议中最具有利益相关性的主体，如果被排除在仲裁程序之外，将使得有效解决争议的目标难以实现，毕竟纳税人不仅掌握着争议有关的大量证据，而且裁决的结果直接关乎到纳税人的切身利益，裁决的执行也离不开纳税人。可以说，纳税人的缺失将使税收协定争议仲裁的实践意义大打折扣；如何从理论和实践上确立纳税人在仲裁中的地位，关系到税收争议仲裁的生命线。笔者认为，“仲裁第三人”理论以及icsid的仲裁实践可以为这一问题的解决提供理论和实践支持。
按照一般理解，“仲裁第三人”是指仲裁程序开始后，与仲裁案件处理结果有实体法上的牵连关系而主动介入或者被动加入到仲裁程序中的非原仲裁协议当事人。它包括三种类型：第一，仲裁协议的第三人。即非仲裁协议的签订者，由于某种原因的出现，接受了仲裁协议一方当事人权利义务的转移，由案外人变为当事人直接提起或者被提起仲裁。第二，裁决执行中的第三人。即仲裁裁决做出后，裁决执行过程中涉及到其利益的非仲裁当事人。第三，仲裁程序进行中的第三人，即作为非仲裁程序的当事人，本人申请参加，或者被仲裁当事人要求追加到，或者被仲裁庭通知加入到已经开始的仲裁程序中的人。ⅲ目前关于“仲裁第三人”理论还存在一些争论，争论的根源就在于担心该理论会冲击仲裁的“契约性”这一根本属性。尽管争论还在继续，但已经有一些国家在立法和实践中明确接受或采纳这一理论。例如，荷兰于1986年生效的《民事诉讼法》第1045条就规定了三种第三人参加仲裁的情况：一是第三人与仲裁程序的结果有利害关系的，可以自行申请并经仲裁庭同意，参与仲裁；二是一方当事人向第三人索赔，可以申请第三人参与仲裁；三是第三人根据与仲裁协议当事人之间的书面协议，可以参与仲裁。可见，“仲裁第三人”已不再仅仅作为一种理论观点，而是正在从理论走向立法与实践。按照这一制度，税收协定争议中的纳税人就有可能作为仲裁协议第三人直接提起或被提起仲裁，或者作为仲裁程序进行中的第三人实质性地参与仲裁。
如果说“仲裁第三人”为纳税人参与仲裁程序提供了理论支持，那么“解决投资争议国际中心”(icsid)投资争议仲裁则是为此提供了实践范例。为了解决一缔约国与他缔约国国民间的投资争议，1965年在世界银行的倡导下，一些国家缔结了《解决国家与他国国民之间投资争议公约》，并于次年依据该公约设立了icsid。很显然，该公约也是在缔约国之间签订的，作为投资者的缔约国国民不是公约的一方，无权直接据此公约将投资争议提交仲裁，这与税收协定争议极具相似性。但icsid通过其独特的机制解决了这一问题。即一方面要求缔约国以加入和批准公约的形式接受投资争议仲裁，另一方面要求特定争议的双方当事人必须书面同意将争议提交icsid管辖。也就是说，在投资争议仲裁中，双方当事人的仲裁合意包括两个层面的内容，一是投资东道国和投资者母国均为icsid公约的缔约国，两个国家在加入该公约时即表明接受了该公约所规定的仲裁制度；二是投资争议双方(即某缔约国和另一缔约国国民)就特定争议提交仲裁的书面申请。如此一来，作为投资争议方的国民参与公约规定的仲裁程序就不存在任何理论障碍了。借用此思路，在税收协定中规定仲裁作为争端解决方式，同时规定仲裁的启动以双方的合意为前提，这样就可以保证纳税人作为仲裁一方当事人完整地参与到仲裁程序中去。
可见，完全从仲裁的“契约性”出发将纳税人排除在仲裁程序之外是不合理的，纳税人充分参与仲裁程序，不仅具有现实的必要性，而且在理论和实践中都具有可行性。
三、裁决的效力问题
仲裁裁决的效力主要是指它对于提交仲裁案件的既判力。一裁终局是仲裁的重要特征之一，仲裁庭一旦做出裁决，即对双方当事人产生约束力，即使当事人对裁决不服，除非具备法定的可撤销或不予执行的理由，否则不得通过申诉或上诉等方式变更裁决。仲裁裁决的这一终局效力在有关国际公约和各国的仲裁法中都得到体现，例如，作为当代有关承认和执行外国仲裁裁决的一项最全面、最重要的普遍性国际公约，《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》(《纽约公约》)第三条规定：各缔约国应该承认仲裁裁决具有约束力，并按照裁决需其承认或执行的地方的程序规则及本公约规定的条件予以执行。
在税收协定争议仲裁中，仲裁的效力取决于对税收协定仲裁本身的定位。之所以这样说，是因为税收仲裁是作为map程序的完善措施提出来的，其是否具有与map相平行的独立地位，目前尚存争论。著名的国际税法专家、oecd税收政策高级顾问hugh j.ault教授曾撰文指出，仲裁只是map的延伸，或者说是该map框架下的辅措施，而不是独立于map的选择性措施。结合欧盟和oecd的仲裁方案可以看出，该主张反映了目前的主流观点。据此，税收仲裁仅是map框架的组成部分，税收仲裁裁决有别于我们通常所说的仲裁裁决，它作为map的产物，不具有终局效力和强制约束力。也有人认为，应充分发挥仲裁的优势，将其作为一种独立的争端解决方式，而不只是map的组成部分，此时的税收仲裁是真正的仲裁，仲裁裁决具有终局效力，国际财政协会(ifa)拟定的税收争议仲裁示范条款就体现了这一主张，它在赋予仲裁独立性的同时，规定了仲裁裁决的终局效力。
笔者认为，从仲裁的特性和优势出发，将仲裁作为一种独立的争端解决方式更有利于解决税收争议，因此从其法律属性上来讲，税收仲裁裁决应该具有终局效力。目前绝大多数国家和欧盟、oecd等国际组织都只是将仲裁作为map的组成部分，主张裁决不具有终局效力，主要是担心第三方仲裁会冲击本国的税收主权。我们应看到，现在的这种主流做法只是税收争议仲裁发展过程中的一个阶段性现象，随着国际税收实践和仲裁制度本身的进一步发展，税收争议仲裁必将同投资争议仲裁一样，成为一种独立的争端解决方式，仲裁裁决因而也具有终局效力。
四、监督机制问题
尽管仲裁作为与诉讼相平行的一种争端解决法律途径，独立性是其重要特性之一，仲裁过程不受司法干预，但各国普遍认为，适度的司法监督是保障仲裁正常发挥作用所必需的。司法监督可以在不同阶段实施，但最核心的是裁决的承认和执行，目前对仲裁的司法监督实际上是通过有关国家的国内法院对仲裁裁决的司法审查来实施的。根据各国国内立法以及相关国际条约的规定，仲裁裁决在特定情况下可以由裁决做出地法院撤销或者由被申请执行的法院拒绝承认或执行。实践证明，这种由国内法院对仲裁行使司法审查的做法，虽然在确保仲裁的公正性和维护有关国家的公共秩序方面起到了重要作用，但同时，这种做法也时常被有些国家异化为本国保护主义的手段，通过司法审查来拒绝承认或执行对本国当事人不利的裁决。为了防止这种异化，美国等国开始探索对仲裁的司法监督机制进行改革，这种探索首先是针对国际投资争议仲裁，主张在这类仲裁中建立国际上诉机制，将司法监督权收归国际上诉机构统一行使，并确立统一的司法审查标准，以保证仲裁的独立性以及对相关条约解释的一致性。这一主张在美国新近签订的一些条约中已付诸实践，并为其他一些国家所效仿。根据icsid秘书处的统计，截至2005年中期，已有20多个国家签署了包含建立仲裁上诉机制条款的投资条约。
与建立国际上诉机制相类似，icsid的相关规定也可视为对传统司法审查制度的突破。根据《解决国家与他国国民之间投资争议公约》第52条的规定，如果仲裁过程中存在仲裁庭组成不当、越权仲裁等程序性瑕疵时，任何一方均可要求成立专门委员会撤消仲裁裁决，而不是向国内法院提出请求。
在税收争议仲裁中，到底通过何种方式来实施司法监督也一直是理论界关注的一个焦点问题。目前国外很多学者主张仿效icsid的做法，以oecd财政事务委员会为平台，组成专门委员会，统一行使税收协定争议仲裁的司法监督权，以确保税收争议仲裁的独立性和可信度。笔者认为这一主张目前还不具有可行性。首先，国际税收不具有国际投资那样的多边条约基础。在投资领域，icsid是根据《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端的公约》成立的一个具有国际法主体地位的、独立的、专门解决东道国政府和外国投资者之间投资争端的国际性机构，其成立和运作具有多边条约基础，而在国际税收领域，目前尚没有这样一个多边条约，更不用说根据此类条约而成立的争端解决机构。其次，oced主要是由发达国家组成的政府间国际组织，以其作为司法监督机构很难为广大发展中国家所认可和接受。再次，在当前各国对仲裁作为税收争议解决方式尚且存有疑虑的情况下，以统一监督的方式取代各国国内的司法监督，只会进一步增加各国对仲裁方式的担忧，从而排斥税收争议仲裁。
论文摘要：文章在分析英汉法律术语特征的基础上，提出要实现法律术语翻译的准确性，译文必须符合法律术语的特征和目标文本的语言习惯，并且在法律内涵上和原文保持一致，使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。
在原始社会中，社会组织的基本单位是氏族，而调整社会关系的主要规范是风俗和习惯。但是随着生产力的发展，私有制产生，阶级出现，于是作为统治阶级的国家就逐渐形成了，作为国家实现其职能的手段和工具的法律也就相伴而生了。法律作为治理社会的有效方法和机制之一，在社会历史发展中扮演了重要的角色。法律是人类社会阶段性的政治制度、人类的精神高度、财富分配形态和方式、生产发展水平的体现。
法律翻译由来已久，尤其是近几年，随着中国法制化进程加快，对外交往范围的扩大，对外法律文化交流的增多，我国每年都有大量的法律文献被译成外文。入世将我国纳入国际一体化的大环境中，由于我国法律制度还没有完全与国际接轨，为了更好的参与到国际社会的政治经济活动中，我国开始也加快了向国际发达国家学习的步伐。这就要求大量翻译外国的法律、法规，以便于学习借鉴。但是受法律翻译人员专业水平和翻译态度的影响，我国法律文件的翻译质量不容乐观。有些法律法规的翻译，在词汇层面并没有尽最大的可能体现出法律文体同其他文体的差异，不符合法律词汇特征的翻译随处可见。为了提高法律翻译的质量，有必要在了解法律术语的特征的基础上探讨其翻译的出路。
一、法律术语的特征分析
法律英语的专门术语是用来准确表达特有的法律概念的专门用语。法律术语为法学专业领域内的交流提供方便。由于法律工作自身的庄严性，使法律工作中的专门化的行业语一律具有科学技术语的精密、明确、语义单一等特点。法律语言专业词汇数量大，应用范围广，总的来说法律术语具有以下特征。
1.法律术语词义的单一性。法律语言的准确性是无庸置疑的，这既是立法的基本要求，也是法律条文得以实施与操作的前提，法律英语语言也同样具有这种准确性。法律术语最突出的特点是词义单一而固定，每个专业术语所表示的都是一个特定的法律概念，在使用时其他任何词语都不能代替。法律英语的每一个专业词汇都有自己特定的法律含义，绝对不能随意更改，绝非普通意义的词汇所能代替。另外，一个词可能有多种意思，但作为术语，只能作特定理解。
2.法律术语词义的相对模糊性。在现实中，法律语言总是存在相对的模糊性。有限的法律规范是不可能穷尽所有的社会现象和关系的，同时，在法律活动中，由于人们的概念、认知背景、推理方法和对语言的使用和理解的不同，都会导致法律语言的模糊性，以此来使立法和法律的适用留有一定的余地。因此有些法律词汇只能在一定的前提条件下才能适用。而离开特定的语境和条件，就会产生歧义。法律模糊语言包括：模糊附加词即附加在意义明确的表达形式之前后，可使本来意义明确的大概念变模糊的词，如about，or so；模糊词语，即有些词和表达形式本身就是模糊的，如reasonable，good；模糊蕴涵，即有的词概念清晰确含有模糊意义，如night在英国法律中指“日落后一小时至日出前一小时”，但是各地所处时区不一样，实际上还是难以把握。
3.法律术语的对义性。词语的对义性是指词语的意义互相矛盾、互相对立，即词语所表示的概念在逻辑上具有一种矛盾或对立的关系。如“一般”与“特殊”、“上面”与“下面”等。在民族共同语中，这类意义相反或对应的词，属于反义词的范畴。在法律语言中，我们称之为对义词。之所以这样称呼，是因为法律工作必须借助一组表示矛盾、对立的事物或表示对立的法律行为的词语来表示各种互相对立的法律关系。在法律专业术语中，这一点英语和汉语有一致性。例如：plaintiff原告与defendant被告，right权力与obligation义务等等。法律专业术语这类对义现象是由法律工作本身的性质所赋予的。因为法律工作的对象往往是利害关系互相对立的两个方面：如刑事案件中的行为人和受害人，民事案件中的原告和被告，经济合同中的甲方和乙方等。这就决定了法律专业术语不可避免的存在大量的对义词。
4.法律术语的严谨性。法律词汇具有明显的保守特征。由于法律英语的用词正式，语义严谨，法律英语词汇保留了大量的古英语和中古英语词汇，这也是法律英语词汇庄重肃穆的标志之一，只不过这些词汇很久以来已经脱离了普通用法的意义。在各种法律文献中，最常见的古体词如aforesaid如前所述，hereinafter在下文，hereunder在…以下等常出现在法律条文中，它们能使语言精练，直观，而现代英语的其他领域中，这类“文言文”用语已逐渐减少。古词汇的使用大大增强了法律英语的正式性和严肃性，能避免重复，使句子结构紧凑精炼，并且使得法律英语与日常英语在词汇方面轻易区别开来。法律语言有时采用几个同义词或者近义词连用来表达统一的法律概念。这种表达的目的是使法律概念更加严密，表述更加准确，尽最大可能地避免歧义和疏漏。
众所周知法律术语的翻译是法律翻译的一个极为重要的方面。法律翻译涉及到两个学科领域：法学和语言学。法学这个具有极强的专业性的领域要求其文本的翻译者通晓原语言和目标语的不同的法律制度，了解由此而产生的法律概念的差异。在语言表述方面，由于法律文体明显区别于其他文体，法律文本的语言表述必须表现其特殊性，这就要求译者认真研究法律术语的语言特征，在翻译实践的过程中采用有效的方法提高翻译质量。作为法律翻译实践的重要组成部分，法律术语的翻译必须考虑到在语言风格、法律制度、法律文化的框架下形成的差异，寻求搭建这些差异的桥梁和通道，使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。每个国家或地区法律有其自身的术语和潜在的概念结构，本身的分类规则，法律渊源及社会经济原则。每个法律体系本身有其表达概念的词汇，不同类别的规则，及解释规则的方法。法律翻译中术语的翻译具有特别重要的意义。术语翻译的好坏、准确与否常常关系到翻译质量的好坏。法律术语翻译准确，即使在其他方面如文法上存在一定的问题，也许还过得去，不至于引起太大的误解；而如果术语的翻译错了，就可能造成误解，甚至酿成纠纷。在翻译过程中，译者可能只注意到术语其中的某个含义，忽略了其他含义，或是只注意到其常用含义，忽略了其在特殊语境中所具有的特殊含义，或者是由于选择用词时把握不准确而造成了失误。因此，提高法律术语的翻译质量还有需要更多的研究和探索。
由于法律语言的专业性和特殊性，其他语体的翻译研究成果并不完全适用于法律翻译。法律翻译需要适合其自身专业特点的理论来指导实践。和其他文体的翻译一样，法律翻译的基本要求也是“准确”，但是对“准确”度的要求更高。法律翻译中的“准确”是指尽最大可能地再现原文本的所有法律信息，译文所传递的法律信息没有遗漏、添加和歧义，客观上不令译文读者产生误解和困惑，并且保持法律文本的语言特点。但是任何法律翻译都面临由于不同法律制度所产生的法律概念的差异，这使得译文准确地反映原法律文本的信息并非易事，如果译者在法律术语翻译中充分考虑以下几个原则，就可以使译文最大程度和原文保持一致。
二、法律术语翻译的原则
1.法律术语翻译的公正性。法律的最重要准则是公正性，因此法律翻译也必须体现这一原则。法律英语是以英语共同语为基础，在立法和司法等活动中形成和使用的具有法律专业特点的语言。因此，在法律英语中不仅有众多的具有法律专门意义的特殊词汇，而且由于规定人们权利和义务的法律、法令或契约等法律文书所表述的内容必须准确、严密、客观和规范，不容许丝毫的引伸、推理或抒发和表达感情，在翻译实践中译者必须考虑其属于法律范畴的义项。因此译文的语言必须反映出目标语中法律语言的特点。英语和汉语是两种不同的语言，但在句子结构上毕竟还有相同点，大体上都具有是“主、谓、宾”的基本框架。只要英语句子可以按其原有的成分排列顺序转换成结构大体相同的汉语句子，翻译时就应当照办，而不能随意偏离翻译的基本原则，把翻译当作释义。例如一些法规将“但是”翻译成“but”或者“however”，这样的翻译不符合法律英语的特点，应该改译成更符合法律英语语体的“provided that”。另外，有些日常用语在法律语境下失去了原来的民族共同语义项，甚至与民族共同语义项大相径庭。
2.法律术语翻译的一致性。译文在词汇的选择和表达形式上都必须符合目标语言的表达习惯，译文只有符合目标语法律语言的词汇特征，才能在目标语的读者面前像原文本的读者一样保持法律的庄严和权威性。对于英文原法律文本中的同义词或近义词连用形式的翻译，由于英汉语言的区别，并不是每一个在意义上有细微差别的英语同义词或近义词都有相应的汉语对等词汇，因此，并没有必要把原文中的每一个同义词和近义词都翻译出来。法律语言间词语使用的一致性，必须由使用法律语言的双方认可，而且不像日常生活或自然科学中词语的使用容易达到相同的理解。总的来说，人们并不需要追求完全等同的词语，应该基于法律体系的框架寻找近似的词语，这需要翻译者做出词语合适性的至关重要的判断。并不是所有的法律用语都能根据字面意义直接翻译成目标语，如果贸然直译原法律文本中的词汇，而译文表达的法律概念却在目标法律体系中根本不存在，或者恰巧和目标法律体系的某个法律表达吻合但却表述完全不同的法律概念，则不可避免地会造成目标法律文本读者对译文产生困惑和误解。解决这类问题的出路在于认真理解原法律文本术语内在的法律含义，用目标文本中带有相同法律含义的法律术语翻译。
3.法律术语翻译的创新性。由于法律制度的不同和社会科学及自然科学的发展，新的事物的产生要求用新的法律术语来表达。在汹涌的全球化和新的科学技术的影响下，原有的常规字词已经不能确切表达许多最新发生的社会法律现象，因而法律英语中生成大量新的词汇。新词的形成可归纳为以下几种形式：复合法、派生法、字义转换、文法功能引申、缩略法、造新词等。新词的制造大部分出于新闻媒体记者的生花妙笔，少部分则出自学者专家的巧思，通过社会大众的广泛接受，正式成为“新词”。对于发展的事物，可以采用已有的民族共同语但给其赋予新的法律含义，如“计划生育”、“引渡”等；对于由于法律文化的差异而产生的新的法律概念可以借用外来语。但是创造新的法律术语必须谨慎，最好由法律翻译权威机构制定统一的标准，以使新的法律术语的表达统一而规范。
三、法律术语翻译的方法
专门的法律术语是法律英语中最重要的一部分，因此精确的翻译法律术语是必需的。首先，正确理解原词在上下文中的确切意义。专门术语的作用在于以最简洁的词或词组叙述一项普遍接受的复杂的法律概念、学说，或法则，使法律工作者能用较简洁的语言相互交流沟通，因此词的内在意义通常要比起外在形式复杂得多。译者如果单就字面意义直译，或望文生义，就无法将词的真正含义正确完整的表达出来。而且，词的意义常随上下文而变动。其次，尽量寻求在本国法律中与原词对等或接近对等的专门术语。英语和汉语中的法律术语都各有其特定的法律上的意义与效果，不可随便改变形式。为了达到法律上的效果对等，译者应尽量寻求在本国法律中与词源对等或接近对等的正式用语而不是任意自创新词，以免误导读者，引起歧义或解释上的争议。同时，由于法律制度的差异，英美法中许多术语所指涉的概念、原理或规范在本国制度中是完全不存在的，因此也无对等或接近的对等语，遇到此种情形，译者不妨通过对原词的意义与内涵作正确理解后将之译为非法律专业用语的中性词以免发生混淆。与此同时，英美法中有许多术语，虽有特定的意思，却无明确的定义，其适用范围也无清晰的界定，因而其确切含义不明确。法律及合同中的含混词目的在于保持条文执行或履行时的灵活性。日后如果发生争执，其最终解释权属于法院，译者无权对此作任何解释或澄清。因此，译者在法律功能对等的前提下，对含混词应采取的翻译策略是以模糊对模糊。相反的，对于含义明确的原词则应确切翻译，以免造成不应有的模糊。总之，要实现法律术语翻译的准确性，译文必须符合法律术语的特征和目标文本的语言习惯，并且在法律内涵上和原文保持一致，使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。
参考文献：
1.赵宝河.法律语言的语言特征［J］.池州师专学报，2005（2）
2.熊松.英语法律文书的文体特征及翻译要领［J］.贵州民族学院学报，2005（3）
一、我国关于域名争议中“恶意行为”的现行规范
现行《中国互联网信息中心域名争议解决办法》第八条规定了支持投诉人将争议域名转移至其名下或者将争议域名注销之请求的充分必要条件：“符合下列条件的，投诉应当得到支持：(一)被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志相同，或者具有足以导致混淆的近似性；(二)被投诉的域名持有人对域名或者其主要部分不享有合法权益；(三)被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意。”也就是说，上述三个条件必须同时满足时投诉才得以成立，缺一不可。换言之，域名争议解决属于“相同或混淆性近似”、“无合法权益”、“具有恶意”的“三要件说”；“具有恶意”成为支持转移或者注销争议域名之投诉请求的必须要件之一。
我国现行域名争议解决规则第九条进一步明确了注册或者使用域名的“行为构成恶意”的各种情形：(一)注册或受让域名的目的是为了向作为民事权益所有人的投诉人或其竞争对手出售、出租或者以其他方式转让该域名，以获取不正当利益；(二)多次将他人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志；(三)注册或者受让域名是为了损害投诉人的声誉，破坏投诉人正常的业务活动，或者混淆与投诉人之间的区别，误导公众；(四)其他恶意的情形。也就是说，符合上述任何一种情形即构成了“具有恶意”的行为。
由于对究竟是否“具有恶意”在实践中往往难以认定。所以，在2006年3月17日施行的《中国互联网信息中心域名争议解决办法》中增加了关于相关的第十条：被投诉人在接到争议解决机构送达的投诉书之前具有下列情形之一的，表明其对该域名享有合法权益：(一)被投诉人在提供商品或服务的过程中已善意地使用该域名或与该域名相对应的名称；(二)被投诉人虽未获得商品商标或有关服务商标，但所持有的域名已经获得一定的知名度；(三)被投诉人合理地使用或非商业性地合法使用该域名，不存在为获取商业利益而误导消费者的意图。
二、域名争议解决中“恶意行为”的举证不易和认定困难
根据《中国互联网信息中心域名争议解决办法》第九条的规定和分析我国域名争议解决的实际案例，可以归纳出主要有下列九种构成“恶意行为”的情况：
1、为向包括投诉人的竞争对手出售、出租或转让而抢注域名；
2、为向包括投诉人的竞争对手出售、出租或转让而受让域名；
3、多次将他人享有合法权益的名称或者标志抢注域名；
4、为损害投诉人声誉抢注域名；
5、为破坏投诉人正常业务活动抢注域名；
6、为混淆与投诉人之间的区别，误导公众而抢注域名；
7、抢注域名后不投入使用而“消极持有”；
8、明知是他人的知名名称或者标志仍然将其抢注为自己的域名；
9、应知是他人的知名名称或者标志仍然将其抢注为自己的域名。
除了上述九种较明确或者较典型的恶意行为外，当然还存在着“其他恶意的情形”。而上述九种“具有恶意”行为中，在同一争议案件中也可能会同时出现多种恶意行为。
根据“谁主张，谁举证”的一般原则，投诉人对其指控被投诉人具有上述一种或者数种恶意行为应当承担举证责任。但是，投诉人往往举证不易。首先，对有一些恶意行为，例如要证明“为向包括投诉人的竞争对手出售、出租或转让而抢注或者受让域名”的举证委实不容易，一些研究文章甚至于个别案例裁决别强调“出售”并不当然构成“恶意”，投诉人仅有不特定的出售或出售意向的证据，仍属举证不足，因为据以尚不能证明被投诉人注册域名就是“为向包括投诉人的竞争对手出售、出租或转让而抢注域名”。又如，要证明被投诉人的确是“为损害投诉人声誉抢注域名”，或者“为破坏投诉人正常业务活动抢注域名”，或者“为混淆与投诉人之间的区别”的举证难度都很大。
更严重的问题是域名争议解决的专家组难以认定被投诉人是否的确存在着“具有恶意”的行为。首先，域名争议解决是在区区几十天的较短期间内必须作出裁决，时间上不允许专家组对即使十分复杂的案件之解决假以时日。其次，当事人举证的所有证据几乎都是复印件，专家组无法核对原件以进一步确认其真伪。更重要的是，域名争议解决采取的是“书面审”，没有当事人的当庭述辩和当面质证的程序保障。所以，仅仅通过为期短促、举证模糊并且没有当庭审理的域名争议解决程序环节，要对证据去伪存真，要公正、公平地作出被投诉人的注册争议域名是否属于恶意行为，是困难的，据以裁决也是不慎重的。但最主要的还是，域名争议解决中根本可以无视被投诉人注册争议域名的行为是否“具有恶意”。
三、域名争议解决制度规范中应当剔去“具有恶意”要件
假如域名争议解决一定要以“认定被投诉人的行为是否属于恶意”作为前提条件与前置程序，那时被投诉人行为是否属于恶意之认定就首当其冲，势在必行。但是域名争议解决其实并不需要以“认定被投诉人的行为是否属于恶意”为前置；上述域名争议解决的“三要件”完全可以删去“具有恶意”的第三要件，保留“相同或混淆近似”和“无合法权益”两要件足矣。
如前所述，我国现行《域名争议解决办法》第八条规定了支持投诉人将争议域名转移至其名下或者将争议域名注销之请求的充分必要条件是：(一)被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志相同，或者具有足以导致混淆的近似性；(二)被投诉的域名持有人对域名或者其主要部分不享有合法权益；(三)被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意。而我国现行《域名争议解决办法》第十四条则规定了域名争议解决的可能结果：专家组根据投诉人和被投诉人提供的证据及争议涉及的事实，对争议进行裁决。专家组认定投诉成立的，应当裁决注销已经注册的域名，或者裁决将注册域名转移给投诉人。专家组认定投诉不成立的，应当裁决驳回投诉。第十六条又规定了域名争议解决裁决作出后的执行情况：“争议解决机构裁决注销域名或者裁决将域名转移给投诉人的，自裁决公布之日起满10日的，域名注册服务机构予以执行。但被投诉人自裁决公布之日起10日内提供有效证据证明有管辖权的司法机关或者仲裁机构已经受理相关争议的，争议解决机构的裁决暂停执行。对于暂停执行的争议解决机构的裁决，域名注册服务机构视情况作如下处理：(一)有证据表明，争议双方已经达成和解的，执行和解协议；(二)有证据表明，有关起诉或者仲裁申请已经被驳回或者撤回的，执行争议解决机构的裁决；(三)有关司法机关或者仲裁机构作出裁判，且已发生法律效力的，执行该裁判。
综上所述，域名争议解决制度及其程序，只是解决争议的域名最后花落谁家？只是涉及争议域名的归属之争。现行域名争议解决的“相同或混淆性近似”、“无合法权益”的“三要件”并非必要；而“相同或混淆性近似”、“无合法权益”的“二要件”就足够满足域名争议解决的法律需求。
通常在民事纠纷的处理、包括民事诉讼和民商事仲裁中，“具有恶意”是针对民事侵权行为之经济赔偿的衡量要件，尽管我国迄今仍然徘徊不前在“填平补齐”的补偿性赔偿原则的“历史平台”，没有与时俱进到惩罚性赔偿原则的“时代高原”；但是否具有恶意仍然是民事纠纷中赔偿数额高低的一项重要因素。然而，在域名争议解决制度的设立和推进，至今只是解决争议的域名最后花落谁家？只是涉及争议域名的归属之争；域名争议解决程序毫不涉及其间可能发生的民事侵权赔偿责任(其间可能发生的民事侵权赔偿责任当事人可以依法另行提起诉讼或者仲裁等)。所以，在仅仅解决争议域名之归属的域名争议解决程序中，考虑“相同或混淆性近似”和“无合法权益”之前两个要件完全可以满足了。
“相同或混淆性近似”要件即被投诉人注册的争议域名与投诉人在前已享有合法民事权益的中外文文字是否属于“相同或混淆性近似”，在此情况下，如果没有例外情况，被投诉人的域名抢注一般会构成对投诉人在前已享有的合法民事权益的民事侵权或者不正当竞争。当然也有例外，这就是不满足“无合法权益”要件。即使投诉人在前已享有相应合法民事权益，但被投诉人根据法律规定或者合同约定，对争议域名或者其主要部分也享有合法权益，例如或者是依法各有其权，或者是相应权利限制，等等。因为各有其权，互不侵犯，“大路通天，各走一边”。
关键词：城市化；征收；土地权益；失地农民
中图分类号：DF452 文献标识码：A 文章编号：1003―7217(2007)05―0121―04
一、农村土地征收引发的问题
农村土地征收造成了两大矛盾：一是人地关系高度紧张，二是加剧了城乡分割对立的严重性。因此，城市化进程的土地征收深深影响了农民对未来生活的预期，从总体来看，当前农民对未来生活预期的前景比较暗淡，信心不够。
1．农村土地征收与对失地农民的补偿。现行的补偿原则规定，只按被征收土地的原有用途进行补偿，只对农民原来在这块土地上从事农业时的收益进行补偿，而与这块土地的未来用途和地价升值毫无关系。一方面，几乎所有的农民都认为补偿费太低，每人拿到手的几万元乃至十几万元作为农民失去生产资料后一切支出的来源，按当地城市的生活水准来支付衣食住行以及子女就学、医疗保健、养老等生活支出是明显不够的；另一方面，政府给予农民的货币补偿数额与政府将土地进行拍卖的价格差额巨大，其土地拍卖价格达到每亩几十万或上百万甚至更高，引起了失地农民的强烈不满。
2．农村土地征收与失地农民的再就业。虽说征地补偿能暂时缓解失去土地给农民带来的压力，但是有限的补偿费用终究不能给失地农民带来长期的生活保障，农民只有再就业才能根本改变失地后出现的困境，如何安置失地农民是关系到城市化建设能否获得一个稳定环境的根本所在。很多村民家里仅剩的几亩耕地被征收之后，没有找到固定的工作，主要是做家务，偶尔打打零工。过去有计划的用工方式逐渐被市场化的用工方式所替代，政府无法采取就业安置的办法，把农民“塞进”企业，许多失地农民因征地从农业转产后，只能从事一些技术要求不高的体力劳动。随着经济发展，劳动力市场逐步由单纯的体力型向专业型、技能型转变，素质较低的失地农民的就业就显得更为艰难。
3．农村土地征收与失地农民的社会保障。众所周知，我国长期以来实行城乡二元结构，对农村的教育、医疗、社会保障等问题本就缺乏规定和保护，因此土地是农民最稳定的保障。在征地引发的一系列矛盾中，政府、开发商、农民三者间，农民处于弱势地位，由于现行土地补偿标准偏低，补偿费仅能维持一段时间的基本生活，农民得到的征地补偿远小于足以解决失地后的长远生计问题。土地被征收后，农民失去了最稳定的经济来源，对其生活冲击较大，再加上城市生活成本提高，尤其是那些长期以种植业为主的农民，年龄大、没有非农就业的技术，再就业困难，势必成为城市化征地进程中最大的受冲击者。
二、农村土地征收困境的根源
1．对物权保护的轻视和对失地农民土地权益的法律保护研究不足。中国是一个封建影响至深的国家，在封建传统影响下的法律文化的一个重要特征就是不关注对私权的保护，从而导致在征收实践中，片面强调作为征收者的国家利益(实际上是征收执行人或土地需求人的利益)，结果导致忽视被征收者利益的现象频繁发生。我国征地政策体现的是农民利益要服从国家利益，以农业的巨额地租来保护工业，牺牲农村发展城市，最终出现了这样的局面：一部分人迅速走向现代化，而大多数人却与现代化无缘；失地农民无家可归涌入城市，更成为城市边缘异样的风景。失去土地的农民并不能像城市居民一样享受各种社会保障，因此，征地的结果使农民丧失的不仅仅是当期农业收益，还有未来的生存保障。
2．征地范围过宽。公共利益作为用来衡量国家是否滥用征地权的标尺，对其合理而明晰的界定是一国征地法治化的重要保证。但与国外成熟做法不同的是，我国《宪法》和相关法律包括刚颁布的《物权法》都未对公共利益作出明确的界定，这就造成了所谓的公益要件虚置。从现行的法律规定可以看出，在我国，把一切被征收的土地称为“国家建设用地”。由于法律本身对征地的公共利益界定不明，对公共利益的解释变成了职能部门和主要行政领导自由裁量的权力，这就为政府征地权的滥用打开了缺口。由于土地征收权几乎没有任何限制，导致土地征收目的的异常扩大化。某些个人或者集团，为了商业利益，纷纷加入了征地的行列，捞取不法利益。有些地方政府把公共利益当作一个大箩筐，什么东西都往里面塞，打着“公共利益”的旗号干着剥夺农民土地的事实。这正应了民间流传的“政府出章子，开发商赚票子，老百姓哭鼻子”的顺口溜。
3．政府行使征地权缺乏限制和监督。我国《宪法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用。”这种只管授权，不管限权的宪法规范，是计划经济体制及其观念的产物[引。对征地权行使缺乏具体明确的法律依据和限制，具体表现在：一是对具体行使征地权的主体范围缺乏明确规定和限制，二是对征地的行政自由裁量权缺乏限制和监督，三是征地程序规范存在欠缺。征地与否、怎样征、征哪里、怎样补偿等等完全由政府单方面决定，作为被征收对象的农民没有一点发言权，只有被动的接受，这就导致不少地方政府在征地时违规操作、暗箱操作。可以说政府行使征地权，垄断一级市场，实在是一种有法律保障、独家垄断、获取经营性土地暴利、又能搞政绩的好生意，就是违法也敢干。
4．土地征收补偿不合理。我国宪法中没有规定对土地征收的补偿条款是其条文结构上的一大缺陷。而现代财产权宪法保障规范体系中的三层结构：不可侵犯条款、制约条款、补偿条款，是长期以来私有财产宪法保障的历史积淀，反映了人们对私有财产认识和保护的深化，缺少了其中任何一部分，这个逻辑链条就会被打断，从而不完整。新颁布的《物权法》规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”但即使是这样的规定也仅仅是宣示性质的，如何衡量“足额”，这还有待进一步的司法解释。实际上，现行的补偿标准，属于市场外的产物，完全是政府行为的结果，有损于农民的利益。
5．对被征地农民的补偿不到位。因为土地权利归属不明确，关于补偿费用途的模糊性就变得非常大。该项费用归属于原土地的使用者――农民，还是归属于村集体?从失去土地使用权的农民来看，土地的补偿费本应该归农民。但是《(土地管理法)实施条例》第26条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有。”因此，土地征收法律关系的一方主体在我国为村集体，土地征收补偿费归集体所有。而“农村集体经济组织所有”这一主体概念较模糊，我国现有镇、村、组三级经济组织，农村集体经济组织到底是村民小组、村委会还是乡镇政府?所有权主
体的多极性和不确定性造成了农村集体土地所有权主体的虚位，农民的土地利益被虚化，集体土地人人所有，却人人无权。在发放补偿金的时候，乡镇政府、村委会以及村民小组相互争当所有权主体，通过各种名义克扣征地款，有些地方甚至存在村干部凭借权力分割征地款项，最后真正到被征地农民手中的补偿费寥寥无几。
6．争端解决机制不合理。由于我国没有建立起完善的征地纠纷解决机制，许多纠纷产生后没有及时得到解决，人们的诉愿长期被压制，导致上访事件激增，群体性上访不断，影响社会的稳定与和谐，也与法治政府的要求相悖。这其中一个重要的原因就是法律规定不具体，可操作性不强。对征地纠纷的解决，根据现行《土地管理法》的规定，征收各方不能对征地补偿标准达成一致意见的，由征收部门裁定，而且该裁定为终局裁定，相对人不能向人民法院。因此，只有在对补偿标准有异议时才能提出行政裁决，而对征地范围、征地安置补偿、征地程序、征地执行、征地费用分配等发生争议时没有提供有效的解决途径。这种制度安排，双方的权益严重不平衡，极易造成对被征收人利益的损害。即使是对补偿标准争议，解决争议的程序公正性也值得怀疑。因为各级政府都参与了征地收益的利益分配，由争议主体一方兼利益分享者一方来裁决其与第一方的争议显然不妥。
三、失地农民土地权益的法律保护对策、
征收私人土地，西方国家一般都视之为国家对私人财产权最为重大的限制之一。为此，各国和地区一般都在宪法上规定了私有财产的不可侵犯性，施以宪法上的约束。实际上，从来没有哪个制度否认过政府的征收权，重要的是对土地征收的法律限制。如果农民失地又失业，这势必严重威胁国家经济发展和社会稳定，因此，解决城市化问题首先要解决农民土地权益问题。
1．突破产权困境。目前，我国农民对承包所得土地，实际已经具有了物权含义上的使用权。从现代产权理论来看，以所有权为基础的农村土地财产权利是可以分割的，土地使用权作为“权力束”的部分，是可以独立存在的。新型的农村集体土地产权制度应当具备以下四个方面的特点：一是常态下农民的土地私权利应该服从于政府为公共目的行使土地征收的公权力；二是当经营性单位为非公益目的滥用国家土地征收权时，农民的土地私权利应该有权对抗这种公权力的行使；三是即使存在特殊情况，即当经营性单位获准进行非公益目的征收农民土地时，农民应该有权选择以市场方式来公平地兑现其土地私权利的价值；四是应该赋予农民真正的土地财产权，明确界定农民土地使用权的物权性质，确保占有、使用、收益和处置四权统一，使农民在征地中能真正实现土地财产权的价值。
2．缩小征地范围。为严格控制征地范围，必须对公共利益的概念和内容作严格的界定。就文字表达上看，发达国家对这个问题的规定也是相当笼统和原则的，但各个国家的社会背景截然不同：在发达国家权利与权力的关系是权力受权利限制，权力为权利服务；而在我国政府权力没有受到必要的制约，法律也没有对政府的权力边界作出合理的限定。因此，在充分吸取各国界定公共利益的经验和结合我国实际情况的基础上，我国的公共利益的界定应具开放性特征，吸收概括式与列举式两种方式的优点，在对公共利益的概念与内涵作出一般性规定的同时，在法律上对哪些是属于公共利益范围内的项目作出明确具体的列举。这样既具有足够的灵活性，同时又能对公共利益的边界进行相应的限制。从而保证公共利益不至于成为任何征收行为获得合法性的形式上的标签，确保土地征收权只能为公共利益的需要而行使。对确属公共利益范畴的事项而法律又没明确规定的，可由立法机构以单行法规或立法解释的方式予以补充，以此来纠正法律滞后于社会发展的弊端。
3．完善补偿和安置。首先，应大大提高补偿标准。在征地补偿内容上，除了补偿土地价值、劳动力安置、青苗损失外，还要增加农民在土地承包期内正常收益权损失、土地的潜在收益损失、相邻土地的损害、土地增值的价格损失以及农民因失去土地的各项间接损失等项目。作为生产资料的补偿，不仅要使农民能够解决目前的生活，还要确保农民在失去土地后有能力再创业。其次，按照市场经济要求改革和完善安置措施，根据“土地换保障”的思路，构建以实施社会保险安置为重点与安置形式多样化结合的失地农民安置新模式。应改变一次性货币安置的办法，把失地农民纳入城市社保体系的社会安全网，使农民享受医疗、养老保险，享受最低生活保障。对被征收土地农民的安置，区别不同区域、不同经济发展水平、不同年龄段农业人口，建立以市场为导向的多种途径安置，建立复合式征地安置模式或对征地安置补偿费的分配考虑综合捆绑使用。
4．明确补偿主体。在目前农村土地制度的框架内，为了确实保障农民的土地权益，应当考虑在农村征地过程中，增加土地权益的直接承受者作为土地使用权人参与到征地谈判中来，让农民直接行使自己的财产权利。在具体操作上，应允许农民选派代表参与谈判，这种代表的性质是农民个体作为土地使用权人的代表，而不是农村集体经济组织作为土地所有权人的代表。
5．规范土地征收程序。在征地的实际操作中，为保证农民集体土地所有者的合法权益，要规范集体土地征收的法定程序，遵守物权变更的公示原则。相关法律、法规对土地征收的主体、客体、对象、条件、方式、范围、具体步骤等，要有明确、具体的规定，并以此约束公共权力，规范政府行为，限制集体经济组织以各种形式侵蚀农民的土地补偿费用。征收是国家强制性的移转公民财产的所有权，导致公民财产永久性的移转，是对公民财产权的重大限制，所以，征收的过程应当公开、透明。因此，必须变事后公告为事前公告，让农民可以直接发表自己的意见，主张自己的权益，并对征地行为进行监督。政府制定或适用征地补偿标准都必须尊重农民，听取农民的意见。拟定安置补偿协议必须与农民或农民代表展开直接的面对面的谈判，将有关征地补偿标准公示，供公众查阅，从而避免政府单方行动而把农民排除在程序之外。
6．完善征地纠纷解决机制。“无救济即无权利”，对权利进行强有力的保障是靠通畅而足够的救济途径来实现的。建立有效的监督和公平的裁决机制是保障征收公正合法的必要条件，这样，异议权、申诉权、诉讼权就显得非常重要。为公正地解决征地纠纷，必须建立公正完善征地纠纷解决机制。
(1)扩大争议案件的受理范围。除了补偿标准纠纷，还存有很多其他的土地纠纷。为更加全面的保护当事人的土地权益，化解矛盾，对其他纠纷如征地范围纠纷、征地安置补偿纠纷、征地程序纠纷、征地执行纠纷等均应纳入受理范围之列，都可以申请裁决或者提讼。
(2)建立征地司法审查机制。征地争议由政府裁决，通过行政渠道解决纠纷，有助于提高争议解决的效率。但不能仅将行政裁决作为唯一的解决纠纷渠道，应拓宽解纷路径，建立多元化的纠纷解决机制。如果人民法院能够明确将土地征收案件引入司法审查的范围，提供司法救济，将会有利于促进公众对司法正义的认同，促进司法改革。考虑到我国的实际情况，在行政救济与司法救济的关系模式上，可以实行行政救济是司法救济的必经前置程序，只有先经行政裁决后，对裁决不满的，才能向法院提请行政诉讼，否则，不能直接。通过赋予被征地农民以提起民事诉讼的权利，使被征地农民获得充分的救济。这样，便能有效地减少对政府在征地过程中的双重角色所产生的不公正猜测和在一定程度上破除地方保护主义现象，如此也才能符合现代法治社会“司法最终裁决”的原则。
中国政法大学政治与公共管理学院 北京海淀 100088
[摘要]在柏拉图的对话录中，有三篇是主要谈论政治哲学的，而且很明显这三篇有着不同的气质和倾向，对法律的不同态度就是其中一个非常重要的方面。在《理想国》中，法律只是一种无能的意见，因为对于了解真正知识并且掌握绝对权力的哲学王来说，法律只会束缚哲学王的手脚。因此，法律免不了被排除在理想国之外的命运。但在《政治家》和《法律篇》中，法律却被视作是一条将其晚期国家理论串连起来的金质纽带，并且重回了政治舞台的中央，而这对柏拉图来说，实际上为了恢复法律在希腊政治理想中所占据的地位。
[
关键词 ]柏拉图；法律；《理想国》；《政治家》；《法律篇》
一、引言
柏拉图是古希腊最杰出的思想家之一，也是西方文化传统当之无愧的奠墓人之一，其重要性，从怀特海曾说过的一句大家已经耳熟能详的名言中，就可以体现出来，他认为，“关于全部西方哲学传统的普遍特征，可以最稳妥地概括为：全部西方哲学传统都是对柏拉图的一系列注脚”1。因此，要理解和读懂西方政治思想，柏拉图是个绝对绕不过去的槛。但是柏拉图著作中所阐述的一系列理论，尤其是其有关于政治学的理论，对于熟习了自由主义观念的现代人来讲，往往会感觉到陌生与费解，因为柏拉图政治理论的出发点，与现代人谈论政治话题、陈述政治理论的出发点是截然不同的，而且还是因为柏拉图理论自身所存在的复杂性和矛盾性。柏拉图在不同时期的不同著作中所表现出来的基本态度和所提出的一些命题，存在着明显的不一致的情况。因此，要比较深刻地理解柏拉图的政治哲学，就必须认真处理其政治哲学理论中的不一致之处。而本文主要从法律这一个角度来展开论述。
首先，在《理想国》中，法律乃是一个略而不论的问题，柏拉图根本就不打算要在其构建的理想王国中为法律留出一个位置。然而这样一种对法律的处理方法，与希腊政治理想中的公民自治观念和法律下的自由观念，是显然相悖的。这不免让后世的柏拉图的研究者感到诧异与惊奇：为什么一个在希腊城邦的典范雅典土生土长的而且对政治事务极富洞察力和对政治理论极富穿透力的伟大思想家，居然会对希腊人十分珍视的政治理想和政治信念如此地视而不见呢？
然而，当我们把目光转向柏拉图的《政治家》和《法律篇》时，我们又更加疑惑了，因为在这两部著作中柏拉图把法律提到了一个至高无上的位置，并认为法律乃是一根将其国家理论串联起来的金质纽带，而这明显与其在《理想国》中对法律的蔑视态度是截然相反的。为什么会这样呢？为什们曾经对作为无能意见的法律满怀不屑的柏拉图到后来竟会把法律提到一个如此至高无上的位置？对以上疑问的回答，就构成了本文的主要内容。
二、《理想国》与作为无能意见的法律
在柏拉图三篇主要讨论政治哲学问题的对话录中，《理想国》是最能够表达柏拉图对政治的一般认识的著作，也是最能够与其哲学理论一脉相承的著作，可以说《理想国》就是柏拉图的“哲学理论在政治领域的运用”2。就《理想国》一书的意图而言，乃是要构建一个完美的理想国家的“样板”，或者换一种说法，乃是要以一种极端化的并且十分简洁的逻辑推理方式来揭示作为国家这样的一个实体所应该具有的本质原则和标准。3而且，柏拉图认为，通过这些“样板”及其所体现的“标准”，就可以“判断我们的幸福或不幸，以及我们的幸福或不幸的程度”。4因此，柏拉图所希望揭示的是关于城邦的一般性的科学，而非对某个特定城邦的具体认识。
在柏拉图以这种极端化的逻辑推理方式构建起来的理想国家模型中，有一个比较重要的方面，那就是柏拉图对法律的问题采取了略而不论的态度。从《理想国》中柏拉图所设计的苏格拉底与智者们的一些对话，就可以很明显地看出他对法律的蔑视态度。比如，柏拉图认为，国家没有必要制定繁琐冗杂的法律，“因为，仅仅订成条款写在纸上，这种法律是得不到遵守的，也是不会持久的”5。柏拉图还强调，“真正的立法家不应当把力气花在法律和宪法方面做这一类的事情，不论是在政治秩序不好的国家还是在政治秩序良好的国家；因为在政治秩序良好的国家里法律和宪法是无济于事的，而在秩序良好的国家里法律和宪法有的不难设计出来，有的则可以从前人的法律条例中很方便地引申出来。”6所以，柏拉图假借苏格拉底之口，对那种试图通过制定或修改法律来杜绝各种社会弊端的做法表示极力的反对，认为主张这种做法的人“总希望找到一个办法来杜绝商业上的以及我刚才所说的那些其他方面的弊端”，然而“他们不明白，他们这样做其实等于在砍九头蛇的脑袋”。7在柏拉图看来，法律属于“约定”8的范畴，源出于习惯和惯例，是从一个个先例中逐渐积累起来的经验的产物，而习惯、惯例、经验等一切属于约定范畴的东西，却都只不过是一些残缺不全的、甚至是虚幻和错误的无能意见而已。因此，在柏拉图看来，法律也不过只是一些无用的意见，法律的目的“仅仅在于提供一种最不拙劣的能够的与一般情势相适应的规则而已”，所以，法律显然不能帮助国家的统治者达到国家的理想状态。9
然而，柏拉图在《理想国》中对法律所采取的蔑视态度并视其为无能意见而将其从理想国中清除出去的做法，却构成了对城邦政治理想和信念的一种完全否定，而且也是对城邦自由公民身份的政治理想的一种完全否定，因为城邦的政治理想与这样一种信念密切相关，即真正的自由与尊严只有在人们都服从法律的前提下才能实现。
关于城邦的政治理想，萨拜因有过非常精彩描述。他认为，“城邦是一个共同体，而在这个共同体中，它的成员过着一种和谐的共同生活；在这个共同体中，尽可能多的公民被允许积极参与公共活动，而不会因为地位或财富的差别而受到歧视；在这个共同体中，每个公民的才能都能够找到一种自然的、自发的和愉快的展示平台。”10对于公民来说，自由则意味着他能够自由地理解、自由地辩论和自由地贡献。但是要保证自由公民政治理想的实现，就必须排除和拒绝专断意志的存在，因为一旦一个人或者某一些人的专断意志处于统治地位，其他人就可能被迫放弃自己的意志，而这样一种情况下，将毫无自由与尊严可言。因此，要保障公民的自由与尊严，就必须保证公民个人意志不会受到他人专断意志的支配，而要做到这一点，只能依靠公正无私的法律，也就是说，真正的自由只可能是法律之下的自由。
既然在城邦的政治理想中法律乃是一个非常重要且关键的因素，那么，人们绝对难以想象，像柏拉图这样一个在古希腊城邦的典范雅典土生土长的而且对政治事务极富洞察力和对政治理论极富穿透力的伟大思想家，居然会对法律这一在城邦政治理想中极其重要的因素没有任何察觉；人们也绝对难以相信，柏拉图在《理想国》中对法律所采取的蔑视态度并视其为无能意见而将其从理想国中清除出去的做法，是因为柏拉图未认识到城邦政治理想中法律的重要性而造成的。事实上，柏拉图在其另一部晚期著作《法律篇》中，一改以前对法律的蔑视态度，并且让法律回归到了政治舞台的中央。因此，本文认为柏拉图对法律的这样一种处理方式必定有其他可能的理由。而且这个可能的理由，与其政治理论的哲学基础和逻辑推论方式是密切相关的。正如萨拜因所言，“柏拉图对法律问题采取略而不论的做法，乃是完全合乎逻辑的，因为如果柏拉图的前提是正确的，那么他的论证过程就是无可辩驳的。”11因此，下文主要从柏拉图理想国家理论的基本信念出发，来理解柏拉图在《理想国》中对法律所采取的基本态度。
在柏拉图一生中，他对政治本身一直怀抱有始终不渝的信念，这一信念就是他从其恩师苏格拉底那里习得的“美德即知识”的命题。“美德即知识”这一命题，构成了柏拉图整个政治理论的起点，也是支撑其理想国家理论的最根本的基础。12这一基本信念，意味着这样一种内涵，即“无论是对个人还是对国家来说，客观上都可能存在着一种善的生活或一种美好的生活；这样一种善的生活可以作为研究的对象，并且可以通过有条理的认知过程得到定义，因而也可以运用智性的方法加以探究”，或者说，“存在着一种应该予以了解的客观的善，而且这种善实际上也是能够经由理性的或者合乎逻辑的研究——而不是经由直觉、臆断或者运气——而为人们所知道的”，而且这样一种客观的善或者善的生活，乃是人们所应当实现和追求的。13
既然如此，那么人们就应该去尽最大的努力去实现和追求他们应当实现和追求的善的生活，而要做到这些，就必须要首先知道什么是善的生活。但是，这种善本身或者善的生活，并不是每个人都能掌握和了解的，因为这样一种客观的善，必须要经由一种的理性的研究方式才能为人所知，然而这理性的研究方式，一般只有真正的具有高超智慧的人才能把握，而一般的大众是无法掌握这种方法的，因为大众本身就是个大诡辩家，他们会为了一点蝇头小利违背自己的原则和信念而把整个社会风气搞得乌烟瘴气，而且大众非常缺乏一种自我审查和自我约束的能力，不懂得真正的知识与表象和各种无能的意见之间的区别。但是对于掌握了真正智慧的人来说，也就是懂得真正的正确哲学的哲学王，则不一样，因为哲学王“在接受从分的知识训练之后，能够在根本上养成一种对善生活的深刻认识，因而随时准备对真善与伪善以及达至真善的适当手段与不适当手段”。14
因此，在柏拉图看来，治理国家应该是一门依靠精准知识的艺术，而只有真正的哲学王才能掌握这样的艺术。顺着这一逻辑下去，就得出了一个显而易见的结论，那就是，知道善的人应当在国家中拥有决定性的权力，因为只有这样的哲学王才能按照关于善的真正知识去正当地使用权力。从中可以看出，柏拉图对知识与权力相结合的合理性和可能性深信不疑，他认为“除非真正的哲学家获得政治权力，或者出于某种神迹，政治家成了真正的哲学家，否则人类就不会有好日子过”。15但是在柏拉图看来，哲学王用于来治理国家的关于善的真实知识，与那种在现实城邦治理中非常重要的但却没有经过理性审视的属于约定范畴的法律，是绝对不同的。在柏拉图看来，法律只是一种最不拙劣的能够与一般情势相适应的规则而已，它不能涵盖社会生活的一切方面，“法律从来不能签署一条对所有人具有约束力的命令，这条命令能使每个人出于最佳状态，也不能精确地规定社会每一成员在任何时刻都知道什么是好的，怎样做是正确的”16，也就是说，法律仅仅在于保证一种能够为社会中大多数人所接受和适应的一般化的最不坏的生活与秩序，它对于实现一种绝对的善的生活是无能为力的，因为法律源出于习惯和惯例，而且是从一个个无法追溯其源头的先例中逐渐积累起来的经常的产物，它与那种经由理性方式洞见自然或本性而产生的智慧与真知是绝对不同的。
因此，在柏拉图所构建的理想国中掌握了绝对权力的哲学王，是绝对不可能依据法律来去实施统治和治理国家的，因为这样的法律是不能帮助人们达至善的生活的。倘若允许法律在已经出现哲学王的国家中存在的话，那么法律规则只会起到束缚哲学王手脚的作用，让哲学王按照僵化的法律去治理国家，就好比要强迫一个有经验的医生从医学教科书的处方中去抄袭药方。对于已经掌握了一种经由理性方式洞见自然或本性而产生的智慧与真知的哲学王来说，是不可能因为法律的主张而放弃己见的，法律对这样的哲学王而言，不过是一个蹩脚的工具而已。
三、《政治家》、《法律篇》与作为金质纽带的法律
如上文所述，在《理想国》中，柏拉图把法律当作无能的意见而排除在其理想国家理论之外，而且这完全是其政治理论的哲学基础所导致的逻辑后果，因为如果统治者只是依凭他们卓越的真知而掌握权力的话，那么含混的法律规则的存在只会束缚哲学王的手脚。然而，在其另外两部比较晚期的讨论政治问题的作品即《政治家》和《法律篇》中，柏拉图却一改其对法律的蔑视态度，不仅重新审视了法律的重要性，而且还概述了一个法律至上的法治国家——这意味着无论是统治者还是臣民都必须同样遵守法律。在《政治家》中，柏拉图认为在法治社会中，法律应当是绝对的、至高无上的，没有法律，人类“就和最野蛮的动物没有任何区别”了，“任何公民都不能冒险去做任何违反法律的事，如果他敢这样做，那么他会被处死或受到最严厉的惩罚”，即便是明智者，也必须无一例外地遵守法律，尽管法律的正义和智慧不及他的正义和智慧，他还是必须服从和遵守法律，禁止任何个人或团队有任何违反法律和法规的行为，法律对所有的人具有普遍适用性。17在《法律篇》中，柏拉图进一步阐述了他对法律的这一全新态度和看法，而且他还把法律看作是一根非常重要的金质纽带。柏拉图认为，“我们每个人都是诸神制作的木偶”，我们身体的内在状态“就像牵引木偶的绳子，被它们拉着活动”，但“它们之间是相互对立的，把我们拉向不同的方面”，然而事实上我们“必须服从某一种拉力，但同时也要抗拒其他所有绳子所起的作用”，也就是说，必须服从国家公法的纽带，亦即金质和神圣的纽带，这根纽带是柔韧的和始终不变的，因为它是黄金制成的，因此，我们“必须始终与法合作，只要它的制定是高尚的”。18
从这些引文可以看出，柏拉图晚期的国家理论乃是用那根金质的法律纽带串连起来的，也就是说，柏拉图在《法律篇》中所概述的国家乃是一种法律至上的统治。在此处，我们不得不提出一个疑问：为什么曾在《理想国》中对法律那么不屑一顾的柏拉图会在其晚期著作中要重新审视法律，而且还赋予其至高无上的地位呢？为什么柏拉图的政治理论形态从早期到晚期会发生那么剧烈的改变：从哲学王的统治到法律至上的统治？
其实，对于这一问题，柏拉图已经隐约地做出了一些回答。尽管《政治家》和《法律篇》的目的是要描述一个法律至上的国家，但是柏拉图仍然认为这样的法律至上的统治只是一个次优的国家，而真正最好的统治乃是他在《理想国》中所描述的“真正的哲学家”的统治，而且一旦这样的“理想的统治者在世上出现，那么我们仍旧应当拥戴他的统治，而他也会把时间用于治理这个真正的共同体”，在那里我们会“有最严格的公正和最完善的幸福”。19然而，倘若这样真正的哲学王的统治要在实际的政治生活中得以实现，那就必须有一个必要的条件：掌握真正知识与智慧的哲学家能够在现实生活中出现。而对于这一点，柏拉图却表示了怀疑，甚至就否定了在政治现实中这样的哲学家出现的可能。他认为，“与蜂群产生蜂王那样的自然过程不同，国王并不会以这种自然的方式在城邦中产生——他的身体和心灵都格外卓越，马上就能掌握各种事物。因此，人们只好聚集起来，制定成文的法律，尽快追踪那正在逝去的真正的政制。”20
而且，即使是有“明智者”存在，21法律也是必要的，因为明智者不可能每一个时间都给予个别的指示，因此他“必须要一些比较普通的指示”，以适合所有普通人的一般利益。而且他们不可能总守在无数愚人的身边，告诉每个人应该怎样做。所有的法律对于真正的哲学王来说都是蹩脚的工具，但在现实政治治理中，法律却是必不可少的替代物。22当柏拉图在《政治家》和《法律篇》中从政治现实角度来考虑政治问题时，他就不得不需要面对和处理许多在《理想国》中被简单化或者没得到认真考虑的复杂问题，而要使这些问题得到一个恰当的处理，法律却是必不可少的。正如上文所讲的，法律乃是经验积累的产物：它经由一个判例摸索前进，并使它的规则适合于处理各种新出现的案例。虽然从科学和技艺的角度来说，法律与那种经由理性的科学方式而得出的智慧十分不同，而且会被人们当成可笑的东西而加以排斥，但是它并非绝对的无用，相反在其中隐含着理性所不及的智慧。这种智慧对于达到和实现绝对完善的政治秩序也许是无能为力的，但它却能够保证一种能够为社会中大多数人所能接受和适应的一般化的最不坏的生活与秩序，而这一点在实际的政治实践中却是非常重要的。
因此，在柏拉图晚期的政治理论中，法律重回了政治的舞台，并且确立了法律至高无上的这一个根本原则。在《法律篇》中，法律取代了理性，走上了政治的最高位。
四、结语
在柏拉图主要讨论政治哲学的三篇对话录中，明显呈现出了一些不同的气质：《理想国》是要以一种无所顾忌的思辨方式来建构一个绝对的理想国家，而《政治家》《法律篇》则是要一种更加直接而现实的方式来直面各种政治现实。
在《理想国》中，柏拉图是要描述一个完善的理想国家，但是这个理想国家在现实的政治实践中是几乎没有实现的希望的，而且这一点柏拉图自己也承认。然而这并不影响《理想国》成为伟大的经典，《理想国》的成功之处就在于它不能实现，因为人类历史是不断传承的，而一代又一代的后人会在这一理想的驱动和诱惑下不断向这一理想逼近。《理想国》的目的并不是要描述既存的国家，而是要发现这些既存国家所有的根本性的实质和原则。但是柏拉图却采取一种完全理性化的科学方式来完成这一任务。而这样一种方式，导致了柏拉图认为统治者与被统治者之间的关系乃是有知识的人与没有知识的愚者之间的关系，而统治者正是凭借其“真知灼见”而赢得其绝对的政治权力的。相应地，法律就必然会被排除在国家之外，因为由经验和习惯逐渐发展起来的法律绝对不是统治者所掌握的那种知识。然而把法律从国家之中排除出去，却与希腊的政治理想是相违背的，因为只有公正无私的法律才能保证公民的自由与尊严。
而当柏拉图在《政治家》和《法律篇》中谈论各种现实的政治问题时，他又不得不把法律请回到政治舞台的中央，因为在真正的哲学家不可得的情况下，只有法律才能应对和处理各种复杂的现实问题并且保障一个虽然不会是最好却也不会是最坏的秩序。但是当他把法律召回到政治舞台时，却不能对其做出有力的正当性证明，因为在他的哲学理论，是绝对不可能为法律找到一个合适的位置的。所以，对柏拉图而言，他对法律的全新态度只是一种信念而已。23只有到了其学生亚里士多德那里，才较为合适地论证了法律的合理性与正当性。
作者简介
罗轶轩（1989.02--），男，汉族，江西南昌人，博士，中国政法大学政治与公共管理学院，主要研究方向：西方政治思想。
注释
1艾尔弗雷德·诺思·怀特海：《过程与实在》，杨富斌译，中国城市出版社，2003年，第70页。
2唐士其：《西方政治思想史》，北京大学出版社，2008年，第65页。
3尽管柏拉图的《理想国》所包含的主题十分丰富，但其中所阐释的政治理论却具有“高度的一致性”和“颇为简洁的逻辑结构”。《理想国》中的政治理论可以“被归纳为几个命题，而所有这些命题不仅有一个单一的观点所支配，而且也可以用一种抽象的推理方式被严谨地推论出来”。参见乔治·萨拜因：《政治学说史（上卷）》，邓正来译，上海人民出版社，2008年，第73页。
4柏拉图著：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆，2010年，第213页。
5同上，第140页。
6同上，第143页。
7总主编徐大同、主编王乐理：《西方政治思想史（第一卷）》，天津人民出版社，2005年，第196页。
8涉及约定这一概念，就有必要对古希腊哲学中关于自然与约定对勘的问题进行一下说明。当古希腊哲人的研究方向由物理世界转向人类世界时，古希腊人逐渐发现了人之习俗的多样性和易变性，而这些多样和易变的习俗被认为是属于“约定”的范畴。而且希腊哲人们认为，在这些多样化的约定背后存在着一个最根本的决定一切的东西，那就是“自然”。但对于“自然”这一概念本身的内涵，智者派与苏格拉底显然有不同的看法，而柏拉图明显是赞成并且发展苏格拉底的观点，认为自然乃是人类和世界中所固有的一种正义和正当的法则，而且是可以经由理性的或符合逻辑的研究而为人们所知道的。参见厄奈斯特·巴克：《希腊政治理论——柏拉图及其前人》，卢华萍译，吉林人民出版社，2003年，第77-130页。
9乔治·萨拜因：《政治学说史（上卷）》，第99-100页。
10同上，第43页。
11同上，第99页。
12唐士其：《西方政治思想史》，第64-65页。
13乔治·萨拜因：《政治学说史（上卷）》，第68-74页。
14同上，第70页。
15柏拉图：《第七封信》，载《柏拉图全卷（第四卷）》，王晓朝译，人民出版社，2003年，第80页。
16柏拉图：《政治家篇》，载《柏拉图全卷（第三卷）》，王晓朝译，人民出版社，2003年，第145-146页。
17总主编徐大同、主编王乐理：《西方政治思想史（第一卷）》，天津人民出版社，2005年，第216-217页。.
18柏拉图：《法律篇》，载《柏拉图全卷（第三卷）》，王晓朝译，人民出版社，2003年，第390-391页。
19柏拉图：《政治家篇》，第157页。
20同上，第157页。
21这里的“明智者”，与柏拉图所推崇的理想状态下的掌握真知的完善的哲学王是不一样的。这个“明智者”，是指在现实中能后出现的并且受着人性种种限制的聪明人。
(一)家务服务业的特点
从2010年国际劳工大会第99届会议决定“将‘家庭工人体面劳动’的项目列入大会第100届例会的议程，进行第二次讨论，以便通过一项全面的标准”以来，家务服务员的劳动权益在全世界范围内受到特别关注。在一些发展中国家，家务服务员在就业中的比例高达10%[1]。根据《中国家政工体面劳动和促进就业——基本情况》的介绍，据不完全统计，至2010年，我国家政从业人员已经达到了1600万—2000万，有家庭服务企业60多万家，占世界家庭服务队伍的近20%[2]。随着社会的老龄化、职业女性数目的日益增加，家庭服务需求不断增长。家庭服务成为人们生活中必不可少的组成部分，家庭服务工作为满足人民群众日益增长的生活服务需求，解决家庭小型化、人口老龄化带来的社会问题具有重要意义。家庭服务工作在经济和整个社会中的重要性还在于它允许家庭成员从事工作并兼顾其个人、家庭和职业生涯进而对创造财富做出了贡献。家务服务业也是一个重要的就业来源，具有创造更多工作岗位和商业机会的巨大潜力。中华全国总工会已经制定规划，2011—2015年期间，每年培训20万名家政工，并帮助其中80%以上的人员实现稳定就业[3]。
家务服务是典型非正规经济，且在非正规经济中占主导地位。一般情形下，非正规经济工作的人比在正规经济工作的人挣的钱更少，贫穷与非正规经济常常连在一起[4]。家庭服务工作还别于其他类别的非正规经济工作，因为雇主雇佣家务服务员不是为了增加其商业利润，而是为了在家中帮忙，常在孤立的个人家中完成。家务工作的特点包括：工作场所是私人家庭，具有私人性;目的是为了保持雇主家的舒适和家庭人员的享受，工作内容具有模糊性;雇佣关系的隐蔽性等[5]。尽管其对国民经济和社会有贡献，但家务工作是最不稳定、低报酬和没有保护的就业形式之一。
(二)家务服务员权益保护的现状
家务服务业的从业人员在国际公约中的称谓是家庭工人，但由于我国“工人”与劳动法上的“劳动者”同义，家务服务业的从业人员尚未纳入劳动法调整，不属于劳动法上的劳动者。虽然家务服务人员从业情况复杂，从最终工作的内容和性质入手，本文将所有的家务服务业从业人员统一称为家务服务员。根据家务服务员与家政公司或雇主的关系，家务服务员可分为员工型家务服务员、中介型家务服务员和自雇型家务服务员。在现有的法律制度下，仅员工型家务服务员与家政公司建立了劳动关系而且比例很低。中介型家务服务员和自雇型家务服务员属于与家庭直接建立家庭服务关系的家务服务员，不受劳动法律的调整。自雇型家务服务员和中介型家务服务员占绝对主体地位。根据家务服务员是否居住在雇主家庭，家务服务员分为住家型服务员和非住家型家务服务员。
据国际劳工组织第100次劳工大会的相关报告可以了解到，世界范围内家务服务员的权益保护普遍有待提高。“他们属于类似于其他任何工人，又不同于其他工人的工人。”全世界的许多家务服务员或是被排除在国家劳动法以外，或是在松散管理的条件下从事工作。即使提供了法律保护的情况，但往往很少被人了解或得不到落实。家务服务员处于隐蔽和不光彩的工作和生活状况，而且处在管理机制的影响范围之外，从而容易受到虐待。许多家务服务员处于过度劳动、报酬不足和没有保护的状况。在美国，有学者基于家务服务员这种工作环境低下，整体被剥削的状态，称其为“现代奴隶”[6]。
目前我国家政服务业的从业人员有两大来源：由农村迁移到城市的劳动力和国有企业下岗职工，此外还有少部分毕业于职业学校家政专业的学生和高等院校的毕业生[7]。家务服务员权益状况为：工作时间长、权利意识淡薄、缺乏正规培训、工资水平偏低、相较于雇主和家政公司处于弱势地位等[8]，具有易受伤害的特征。以深圳家务服务员群体为例，深圳家务服务员群体特征为女性化、外来化、年轻化、文化贫困者。家务服务员有整体工资收入低、侵害家务服务员权益的违法行为广泛存在、住家型家政工人易受伤害的可能性更大、易被强迫劳动、家务服务员的隐私权容易受到侵害等特征[9]。这些弱者亟待劳动法律提供倾斜保护。
二、家务服务员不是我国劳动法律保护的对象
(一)法律障碍——家务服务员被排除适用劳动法律
从《劳动法》到《社会保险法》，家务服务员均不是我国劳动法律调整的对象。1994年7月颁布的《劳动法》对雇主和家务服务员之间的关系不予调整。1994年9月，劳动部制定的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二条直接指明，家庭保姆不适用《劳动法》。1995年劳动部实施意见“适用范围”第四条规定，家庭保姆不适用劳动法。2007年7月，最高人民法院制定的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》，在第七条中规定了六项不属于劳动争议的情形，家庭或者个人与家务服务员间的纠纷仍在其中。2007年6月《劳动合同法》依然不调整雇主和家政工之间的法律关系。
依照2011年《社会保险法》第二条之规定，国家建立工伤保险制度，在工伤情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利主体是公民，似乎家政服务员的工伤保险权利可纳入其调整范围。但该法第三十三条又规定，“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费”，其权利主体仅限于职工。即我国工伤保险的权益主体是建立了劳动关系的劳动者。另外，虽然该法规定全日制工作人员等灵活就业人员可以个人名义参加基本养老保险、基本医疗保险，家务服务员也可以作为灵活就业人员自己缴费参加基本养老保险、基本医疗保险。但这两种保险实为所有公民的基本生活保障，与劳动者权益保护没有直接的关系。而工伤保险以劳动关系为前提，属于劳动者基本权益保障，社会保险法未将该项权利赋予灵活就业人员，家务服务员也无参加工伤保险的途径。从上述法律规定可以看到，我国现行劳动法律法规不对员工型家务服务员以外的从业者提供任何劳动法律保护。
(二)学理障碍——是否由劳动法调整的四个考量因素
任何法律都有自己独特的调整对象和范围。很长时间以来，家务服务员的权益保护未纳入劳动法学的研究视野。在我国的劳动学说上，除史尚宽先生的 著作提到“家内营业者及其类似受雇者视同受雇人。另外，收容受雇人于家庭之内，对于其起居之场所设备、饮食等须加以注意，履行保护义务”[10]外，再没有为家庭工人提供劳动保护的学说主张。应当注意的是，由于社会条件的限制，史尚宽先生所指家庭雇佣实为工厂雇佣的变异，是工厂劳动在家庭完成而已，与本文所指的家务劳动相去甚远。在家务劳动日益重要，从业规模越来越壮大的当下，家务服务员权益是否纳入劳动法体系的保护仍然存在很多争议。
1．劳动法调整对象与调整范围的差距
我国劳动法调整对象的通说是“劳动关系说”。“法律正是通过影响人们的行为实现对社会关系的调整。就劳动法而言，其调整对象同样是也只能是劳动行为;并且，凡是劳动行为都应当且只能由劳动法来调整。”[11]理解劳动法上的劳动关系，其重点在于如何理解“劳动”。著名的法学家史尚宽先生专门界定了“劳动”必须具备的要件：“广义的劳动，谓人间之有意识的且有一定目的之肉体的或精神的操作，然在劳动法上之劳动，则须具备下列之要件。(1)为法律的义务之履行;(2)为基于契约的关系(而民法上基于夫妇关系及亲子关系之劳动非劳动法上之劳动);(3)为有偿的;(4)为有职业的;(5)为在于从属关系。依上列要件可知劳动法上劳动为基于契约上义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动。”[12]其中，从属性和有偿性是该劳动最为重要的判断指标。而家务服务员工作明显具有劳动的从属性与有偿性的特征，劳动法将该种劳动行为排除在外的理由为何?
(1)劳动法调整的领域。
劳动法是在人类社会完成工业革命，进入资本主义社会后，国家为约束和制止资本家对劳动者肆意地压迫和蹂躏产生的。随着工厂劳动的普及而使雇佣关系成为一类普遍的社会现象，从1802年英国《学徒健康和道德法》为标志的“工厂立法”始，劳动法调整的领域主要是经济领域。现代产业社会中的劳动关系是以市场经济的社会化生产为背景的以雇佣劳动为特征的劳动关系。在这一劳动关系中，劳动者是与生产资料的所有者相对应并受雇于所有者的直接生产者[13]。而家务服务员被雇佣的直接目的不是为了生产，不直接参与生产过程，其雇主也不是生产资料的所有者或资本家，两者之间经济力量的悬殊亦明显较小，表面上具有家务服务员保护无须劳动法介入的假象。但是家务服务员的弱者地位仍然明显，随着历史进程的变化，劳动法调整的领域及劳动者所处的领域是否应当仅仅固化在经济领域，不为获取剩余价值或者直接获取剩余价值的劳动领域应否受到劳动法律的调整成为人们争论的问题。将家务服务这种非正规经济纳入劳动法调整，是劳动法调整领域从经济领域延伸至非经济领域的巨大变革。社会连带主义法学代表人物狄骥认为，私有财产也不是权利，而只是客观的法律地位，资本家和工人都按照分工不同担当不同的社会职能，并共同尽社会连带关系的义务[14]。家庭服务是经济“车轮的油”，在这种非正规经济中，家庭雇主与家务服务员之间也处在不同的社会职能分工中，家务服务业的劳动者的劳动权利不因其所处的领域不同而被排除。从社会连带关系的视角，家务服务员的工作和生活“生态”直接关系家庭雇主利益的实现，家务服务员的劳动权益保障，包括提供债权报酬以外的保障，也是家庭雇主利益的必要保障。
(2)劳动关系的主体定位。
各国法律对劳动关系的主体定位有所不同，劳动法的调整范围也各不相同。资本主义国家以产业关系中的雇主和雇员为基本劳动关系，我国则是用人单位与劳动者之间的劳动关系。家庭雇主与家务服务员之间的劳动关系相异于这两类主体之间的关系。首先，家务服务员与家庭雇主之间的关系不同于产业关系中的雇主和雇员的关系。产业关系存在于产业经济中，在劳动法与商法、民法的共同调整下，雇员享有的是劳权，雇主享有经营权和产权。雇主对雇员的生活和实现再生产的负担是以获取剩余价值为目的，而家务劳动仅能提供生活的便利。其次，家务服务员与家庭雇主之间的关系不同于用人单位和劳动者之间的关系。自然人组成的家庭在我国劳动法上不具备用工主体资格。这意味着与家庭直接建立家务服务关系的家务服务员不属于劳动法上的劳动者，被排除在劳动关系主体之外。这两种主体范围实质是限制劳动法调整领域的结果。在非经济领域的蓬勃发展时代，这两种主体论都面临着巨大的挑战。劳动法所调整的从属且有偿的劳动关系与劳动法调整的主体范围之间出现了广与窄的差异。
2．劳动关系从属性与合同意思自由的融合
民事法律关系与劳动法律关系最大的区别之一，即在于劳动法律关系通过法律和集体合同等方式限制雇主的权利与行为自由而赋予劳动者特殊保护。与依法律的规定进行实务判断不同，合理地区分劳动关系与民事关系的界限，特别是确立劳动关系的标准尤为重要。由于个案判断的司法特点，英美法系的区分技术可以提供一些借鉴，如美国在区分劳动关系与独立的合同关系时，考虑的九大因素，包括：控制的范围、是否是特定的职业、是否需要雇主的指令、该职业是否需要技能、雇主是否需要提供工作场所和工具，工作的市场、按时计酬还是按工作计酬、该工作是否是雇主固定业务的组成部分、双方是否认为他们之间是雇佣关系、是否是商业领域等[15]。综合这些因素，从属性或雇主的控制权仍然是最重要的因素。在家务服务行业，一方面，报酬的最终支付者是家庭雇主，家务服务员在工作时间、工作地点、工作任务上均受到家庭雇主的指派、管理和监督，具有明显的从属性或处于被控制的地位。另一方面，家务劳动的特殊工作地点、工作目的也要求家庭雇主享有更大的自由，包括招聘和解雇自由。特别是当家务服务员的工作是照顾老人、小孩等与人相处、打交道的工作时，情感上的依存性不能接受强制的关系维持。这两个方面的特点决定了家务劳动者权益的保护既无法照搬原有的劳动法律制度，也不能当然地交由私法主体自由决定。而是需要重新配置从属性导致的法律强制与特殊劳动必须赋予的意思自由，这是一项比较困难且复杂的工作。
3．公平就业与就业影响之间的博弈
确保家务服务员享有同等的经济和社会权利，对所有的劳动者进行统一的法律保护，是达到公平就业最好的手段。多年来，家务服务 员在没有任何福利保护的情况下工作，成为虐待和歧视的牺牲品以及被剥夺了其劳动权。假如目前的情况持续下去，家务服务员则将开始寻求其他工作，从而会对那些在自己的家中得到护理的具有特殊需求的人员造成不利影响。然而，将家务服务员的权益全部适用现行劳动法的规定，并不能真正实现对家务服务员的劳动保护。一是雇主的特殊性——家庭雇主是否足以承担与其他雇主同样的责任。在家庭服务领域，雇主不是资本家，绝大多数是以工资作为生活基础的普通老百姓，很多甚至是身体病弱等弱势族群，难以负担等同于劳动市场的管理者责任。不切实际地将责任加诸如残障者及照护家庭之成员，其结果是导致需求者对家务处理方式的调整，减少对家务服务的需求。与经济生产不同，家务需求是一种弹性需求，而这种弹性需求的较少结果与经济萧条的结果一致，将导致劳雇双方均受到伤害。二是家庭雇佣的特殊性——经济成本与生活便利的博弈状态。与产业雇佣不同，资本家是用资本获取更大的利益，资本具有天生的逐利性，购买劳动力是获取剩余价值的前提;而雇主雇佣家务服务员是出于他们所带来的方便，过多的成本支出可能会驱逐便利的需求，因而减少这一部门中的就业。以新西兰为例，由于家政工人的弱势地位以及其在社会生活中的重要性，每一次家政工人的立法改革都会触动新西兰人敏感的神经：他们既主张对处于弱势地位的家政工人提供劳动保护，又担心过高的劳动保护会推高家政服务的成本进而会影响日常生活的舒适和方便[16]。
4．隐私保护与劳动监察之间的冲突
家务服务员与家庭雇主之间存在明显的从属性，如果不是家务服务员的人格独立因素，甚至很难将其与旧社会的主仆关系划清界限。权利社会的权利意识对家务服务员维护自身的合法权益产生了非常积极的作用，家务服务员的平等人格和工作关系区别于仆人的人格从属关系和绝对服从地位。但是这并不意味着平等的人格关系就促成两者的关系更加和谐。与产业关系下的劳资冲突相比，家务服务员与家庭雇主之间的冲突还存在隐私这一特殊因素。首先，隐私保护与就业歧视。出于对雇主的隐私保护，雇主在选择求职者进入自己的私人家庭时，具有更大的决定权，一般会基于性别、宗教信仰、身体状况、政治观点、婚姻状况和年龄因素进行考虑。其次，隐私保护导致劳动监察的困难。鉴于尊重雇主的隐私权和家务服务员的安全和保护权之间的矛盾，进入一个私人家庭对其生活和工作条件进行检查是困难的。考虑到它们无法像对公司那样对家庭和雇主进行监督，一些政府早已对家务服务员规则的实施保留了意见。在美国，家务服务员不能享有绝大多数劳动者所享有的基本劳动保护。美国在1938年到1974年间，家务服务员被排除在公平劳动标准保护之外，很大的原因是，家务服务员需要在家庭工作，地点是私密空间，涉及雇主的隐私，所以不是政府调整的对象[17]。
三、家务服务员权益保护之现行方案与不足
(一)家务服务员的权益保护模式与思路
在现行制度框架下，家务服务员的权益保护模式主要包括三种：(1)以促进就业为主要目标的地方立法模式，包括2001年深圳市人大颁布的《深圳经济特区家务服务业条例》、2002年长春市政府的《家务服务业管理暂行办法》和2009年郑州市政府的《郑州市家务服务业管理办法》；(2)“家政服务合约”之民事法律关系处理模式，以《广州市家政服务合同》为代表；(3)家政行业协会自律性规范模式，以《中国家务服务业协会管理规范》、《北京家务服务业行业公约》、《江苏省家庭服务行业管理规定(试行)》为代表。该三种保护模式其实代表了调整家庭雇主与家务服务员关系的两种思路：一是发展和规范家政服务业，增加员工制家政公司的比例，提高受劳动法保护的劳动者的比例;二是将家务服务员与家庭雇主之间的关系强制地确定为服务合同关系，即劳务关系定性，通过民事法律关系进行调整。
(二)家务服务员权益保护现行方案之不足
1．员工型家务服务员的发展障碍和制度困境
在现行劳动法调整方式下，增加员工型家务服务员的比例，是提高家务服务员受到劳动法保护比例较具可操作性的方式，也是很多地方政府努力的方向。然而这种思路关注的主要目标是促进就业，重点均放在解决失业问题上，将重心集中在“家务服务业的经营和管理”方面，上述第一种地方立法模式与第三种行业性规范模式均是从家政公司的利益保护角度出发，未关注家务服务员的社会保险权利和劳动权益保护的现实需求。
同时，全面发展员工制家政公司仍不能有效保护家务服务员的劳动权益。首先，员工与非员工身份差异必然导致家务服务员之间的不平等待遇。从现实情形看，员工制家政公司不是家政服务业的主流，也不是家政服务业的常态。家务服务业的行业特点，如灵活性强、技术要求不高、流动性大等，决定了这是一个无法通过公司制管理提供所有家政服务的行业，总会存在一部分，甚至是绝大部分提供劳动的家务服务员无法得到劳动法的保护。如现行地方立法的相关规定均未涉及家政工人直接与家庭相关自然人签订家政服务合同的情形就是较好的例证。这种发展员工制方式必然导致从事完全相同工作的家务服务员依照与家政公司的关系不同而适用不同的法律关系。其次，这种员工制的管理仍然不能解决雇主与用人单位相分离所导致劳动者权益易受伤害的特点。事实上，员工制家务服务员受到管理、指令、监督、服从的主体主要是家庭雇主，报酬的最终支付人也是家庭雇主。在家庭雇主和家务服务员之间增加家政企业这一主体，是在现行法律框架下的权宜之举，既不能有利于实现公平，也不能提高经济效益。将两方关系变为三方关系，在承认自然人为劳动法上雇主的国家，这是一种典型的劳动派遣形式，是各国法律全面控制和竭力约束的用工形式。劳动者权益保护的责任应放在实际的雇主而不是在与家务服务员发生互动的劳务中间人身上。因为跨地域处理劳务纠纷的复杂性，外籍家务服务员通过派遣公司的方式能较好地保障其劳动权益。但是这一方式并不宜推广到国内的家务服务，这会导致原本简单的劳动关系复杂化。再次，在现行法律框架下，员工制家务服务员即使获得劳动者的主体资格和社会保险的权益，但根植于家务服务特殊性而所需要的特殊劳动基准、劳动条件的保护，仍然无法通过现行劳 动法体系得以实现。
2．民法调整方式保护家务服务员权益之不足
通过自由平等的劳动条件谈判，用平等的民法调整经济上地位不平等的雇主与雇员，雇员由此获得利益的机会是很少的。不使用劳动法律关系调整具有明显劳动特征的家庭服务，就如19世纪末德国在制定、颁布民法典时，虽然学界和社会已经注意到工厂雇工需要特殊保护的现实需求，而立法并没有反映这一趋势和社会呼声。基尔克称《德国民法典》第616—618条为“一滴社会之油”。而杜茨认为，劳动合同不是传统意义上的关于给付和对等给付的债权合同，相反它是一种带有很强人身权色彩的，关系到雇员生存基础的法律关系[18]。民法是天生的平等派，而劳动法是为了倾斜保护劳动者的权益，是天然的不平等派，是劳动者权益的最佳保护屏障。将家务服务员的权益保护交由民法调整，如同工厂雇佣未进入劳动法调整时代，劳动者没有得到劳动法的特殊保护一样，家务服务员的从属性不能得到有效地规制，加剧了家务服务员的弱势地位，也加剧了实质意义上的劳动者之间的保护严重失衡，特别是在现行法律框架下，家务服务员内部，员工制家务服务员与非员工制家务服务员之间社会保险权益保护的不平衡。
四、各国劳动法律赋予家务服务员权益的不同内容
在2010年之前，世界上不用劳动法对家务服务员进行调整的国家占大多数，特别广泛被运用于发展中国家。在这些国家，立法事实上将家政工人视同为民事法上的劳务提供人，其相关权利义务均主要按照民事法律基本原则和理念配置。例如，《柬埔寨劳动法》第1条之e项规定：该法律不适用家政和家务仆从，除非在本法中有明确的规定。家政工人或仆从适用团结权相关规定。巴林1976年劳动法(第2条)将家务服务员以及类似的从业人员排除在该法之外。这种排除性法律规定是因为将家务工作视为私人性质。新西兰虽然将家务服务员视为雇主允许其缴纳工伤保险，但该事故赔偿机制是社会福利网的组成部分，而不是保险机制的组成部分，是工伤与非工伤一体化照顾的结果。由于家政服务行业在新西兰很大程度上是一个私人问题[19]，除最低工资外的其他劳动基准一般不适用于家务服务员，故不宜将其视为劳动法律调整家务服务员权益的国家。美国家务服务员被迫生活在很糟糕的生活条件下，很大部分是由于对家务服务员排除公平劳动标准法(FLSA)规定的联邦工资和工时等制度的适用。但也有不少国家对家务服务员给予劳动法保护①，特别是国际劳工组织致力于制定家政工人公约并在很多国家产生了极大的号召力之后。虽然对家务服务员的劳动法保护意味着承认家务服务员的劳动法主体地位，但形式不同，赋予的权利内容也各不相同。对家务服务员的劳动法调整包括两种模式：专门法模式和劳动法保护模式。其中劳动法保护模式又可细分为普适性的劳动基本法保护，将原有的劳动法律通过解释或修改适用于家政工人、劳动法专章模式、劳动法律排除某些条款的适用及劳动行政部门决定模式[20]。
(一)注重个别劳权与劳动基准
个别劳权包括劳动者的劳动就业权、报酬权、休息休假权、社会保险权、劳动安全卫生权、职业培训权等[21]劳动者个人所享有的权利，主要通过国家制定强制劳动基准的方式予以实现。印度于2008年颁布了《家政工人(注册、社会保险和福利)法》，该法主要目的在于规范妇女和其他年轻家政工人的工资报酬、工作条件、防止剥削和人口拐卖。印度的一些邦政府采取了为家务服务员确定最低工资的一些措施，并将社会保障扩展到未组织起来的部门;突尼斯将社会保障的覆盖面扩展到家务服务员;阿尔及利亚法律为家庭工人提假、医疗保险和其他保护;2003年加纳《劳动法案》(第651号法案)对家务服务员的工作条件给予了特别关注，涵盖了他们的报酬、工时、产假、雇佣合同的正规化以及其他事项。2007年《家庭暴力法案》保护家庭工人免遭虐待、恐吓和骚扰;摩洛哥改善家务服务员的工作条件的立法法案，确定权利和保护的一种最低限度的“社会标准”，界定了根据一种家务工作关系应从事的任务：包括工资在内的雇佣待遇条件和可能的惩处。这些国家通过劳动基准对家务服务员的权益进行保障的范围主要是：最低工资、加班工资、社会保险、工时等亟待解决的问题，因其工作的特殊性，在经济领域劳动者所享有的劳动基准有所保留。
(二)强调集体劳权
集体劳权以“劳工三权”为代表，包括团结权、集体谈判权与集体争议权等劳动者个人及所组成之集体所享有之权利[22]。由于家务服务员工作的松散和孤立，家庭服务员的集体劳权更加不易实现。随着社会利益的多元化，仅仅依靠政府采取强制控制，往往不能很好地解决问题。在谈判机制成熟的国家，社会对话是一种更有效果和效率的方式。家务服务员的集体劳权为争取劳动权益保护起到了极为重要的作用，政府立法对其集体劳权的保护特别重视。例如，南非工会呼吁家政工注意自己的权利；法国与瑞士根据家庭工人的一项集体协议为家务服务员争取劳动权益，“从事一个家庭的家务或管理性质的任何人员，无论是全日制或非全日制，被认为是一名雇员”；乌拉圭2006年便开始进行审议和改革劳动法和工人权利，强调社会对话的重要性，特别是结社自由和集体谈判②；津巴布韦家务服务员目前享有与其他工人相同的权利，而且成立了为他们利益服务的经注册的工会。
(三)劳动基准与集体劳动权利的全面保护
在很多国家对家务服务员的个体劳权因种种特殊性予以例外和限制规定，而集体劳权极大地依赖成熟的社会对话机制的情形下，家务服务员得到全面劳动保护是最能体现公平保护也是最难实现的目标。1998年的巴西宪法将基本保障扩大到家务服务员。除其他条款外，家务服务员有权享有一种最低工资，带酬周休以及产假和父亲假。最近，巴西立法使家务服务员享有更多的津贴，包括带酬国家和宗教的节假日，30天的带酬年休假以及5个月的产假。除了在严格界定的条件下，还禁止从薪金中扣除以食宿为形式的实物成本。该法律还对工时和定期检查做了规定，这些进展是通过广泛的社会对话实现的，包括全国家务服务员联合会的积极参与;阿根廷的新法案包括承认他们的结社自由和集体谈判权、其他工作中的基本原则和权利、产假、医疗保险、休息时间和享有体面工资权;美国纽约州2010年6月1日通过的A01470A号《家政 工人权利保护法》。该法案目的和理念是在纽约州为家政工人提供与其他工人同样的权利保护。具体而言，该法律废除了家政工人被排除在最低工资和加班工资之外的法律规定，明确规定家政工人享有每周一天休息权和集体谈判权，该法还要求劳动部门研究家政工人集体谈判问题，建立跨机构联合工作制度，帮助家政工人和其雇主依法办事。国际劳工组织第189号劳工公约也为家庭工人提供由个体劳权和集体劳权组成的全面劳动权益保护，包括核心劳动权利和基本就业标准及结社自由和集体谈判权利。
五、劳动法调整形式和内容的多元化
家务服务工作在不引人注目的非正规经济中运行，家务服务员被排除在劳动法规调整对象之外，使得从事这类劳动的人虽然劳动却仍然贫困，即便“弱者”仍然不能享有基本的劳动权益。法谚云：“破法律实要法律。”改变当前家务服务员的权益保护的脆弱状态，改善家务服务员的工作和生活条件，应当重新定位劳动法所调整的劳动关系的范围，构建多元的调整方式，制定专门的家务服务员劳动权益法。
(一)劳动关系判断标准：从主体论向行为论转变
我国劳动法调整的对象以“劳动关系说”[23]为通说。但是劳动关系究竟是什么，如何判断，并没有统一的标准。但劳动关系只能发生在劳动者与用人单位之间的特征，限定了劳动关系的范围，最后劳动关系的判断标准就成为一种典型的“主体论”。在从计划经济向市场经济转轨的过程中，统一主体的“主体论”改变了同一用人单位将劳动者分为三六九等，在不同用人单位实行不同的法律制度发挥了巨大的作用，实现了对劳动法上主体一视同仁，进行统一的法律调整。但是随着社会劳动的不断分化和延伸，主体论将一些具有劳动关系实质却不符合双方主体要求的对象排除在劳动法的调整范围之外，遇到越来越多的质疑。在社会学意义上，凡是参与实际的社会生产劳动过程的人，不区分劳动内容、劳动对象、劳动方式、劳动性质等，都可以称为劳动者。按这种理解，工人、农民、经营者、管理者、官员、企业主均是劳动者。在劳动法学上，劳动者是“基于契约上之义务在从属的关系所为职业上有偿的劳动”[24]的人。根据这一单方标准，家务服务员无疑是一个典型的劳动者。我国的用人单位这一主体规定非常特殊，在主体的限定上完全排斥自然人作为劳动者的相对人。而考虑的用人单位这另一主体要素，劳动者的性质无疑产生了巨大的变化，未依附于某一用人单位的家务服务员，不再是受劳动法调整的劳动者。如何给予“劳动者”的身份和待遇并纳入劳动法的范畴，是问题之根本。依靠简单的主体限缩或扩张无法实现该目的，毕竟正是因为主体论的逻辑推演导致了家务服务员的权益保护被排除在劳动法之外。劳动关系的实质特征是“在一定时间内一个人提供服务或受另一个人领导并因此而获得报酬”[25]。这也是为什么史尚宽先生对劳动者的定义是“服劳动法上劳动之人”的原因，其逻辑原点仍然在“劳动”行为上。跳出原来“主体论”的思维，将其纳入劳动法调整的理论依据应当是确定劳动关系的“行为论”标准，一切符合劳动或劳动行为的活动均由劳动法调整。
(二)法律调整方式：从一元化向多元化转变
法律既是特定社会环境的产物，又在特定的社会环境中施行。劳动关系形式的多元化、新型化要求法律的调整方式也应当打破单一的格局。在范围上，从调整正规经济领域的劳动者到同时调整非正规经济部门的劳动者;在方式上，从给予所有劳动主体同等的保护到对不同的劳动主体给予不同的劳动保护。要么受劳动法调整，要么排除在劳动法律调整之外，这种全有全无的模式对不同劳动者的不同劳动权益需求未作出立法上的回应，且这种硬性的“一刀切”不能照顾到劳动的不同特点而给予符合实际、可以实施的保护。在将现行劳动法律作为“劳动基本法”的基础上，根据特殊劳动的不同特点给予不同的保护内容和方式，才能确保每类劳动者都得到最佳的保护。比如在德国，在对非全日制工作的一般规则下，制定有专门的《老年非全日制工作法》，减轻实践中老年人因提前退休带来的养老和失业保险负担[26]。又如，国际劳工组织分特定部门和行业制定公约或建议书，如建筑业、港口、装卸业、海上作业、矿山业[27]的专门公约和建议书。我国现行劳动法调整的对象主要是工厂的普通工人，即便是对于在单位就业的公司白领、退休返聘人员，都不能起到很好的调整效果。对于单位外就业的自雇型就业、自主就业人员强行地纳入基本劳动法律调整，其效果自是不难预料。另外，针对实习学生、学徒也应当制定专门的劳动保护法。在现行劳动法律作为劳动基本法的前提下，对劳动内容和劳动基准完全不同的特殊领域，制定专门的劳动保护法作为法律体系的补充，方能实现立体的劳动法律对不同劳动者进行全面的保护。
(三)立法：制定家务服务员劳动权益法
制定家务服务员劳动权益法，不是对现行劳动基本法完全照搬，而是在能实现家务服务员与其他劳动者公平保护、同等对待的不做规定，如组织、参与工会、平等就业、职业安全和卫生保护、最低工资等。而应特别规定家务服务员的劳动保护与现行劳动基本法律的不同之处：1．特殊的劳动基准规则。包括家务服务员工作时间、休息休假、加班工资、解雇保护、免遭虐待和骚扰及强迫劳动、政府的职业培训职责、劳动监察程序等。其中，家务服务员劳动时间不能与现行劳动法规定每周不超过40小时持平，特别是立法面临着差别规定造成不公平待遇的挑战。国际劳工组织2006年的海事劳工公约表明，衡量特殊工人类别的工作时间可以有一定的调整，如通过规定最长工作时间和最短休息时间的方式。又比如要充分考虑家务劳动监察的特殊性。家务工作场所为家庭这一特殊性，为劳动监察程序与家庭个人隐私的保护之间的平衡提出了更高的要求。规定一些前置程序，如家庭劳动合同实行登记备案制度对劳动监察是非常有益的。2．特殊的劳动保险规则。工伤保险的交付对象、交付方式、交付主体、交付程序、工伤赔付程序、补偿内容均要做一定的调整。3．特殊的集体劳权规则。由于家务服务员工作场所的分散和雇主力量分散导致双方的结社权及谈判自由均不易实现。目前，一些地方 组织了家务服务员行业工会，但并未组织雇主协会，工会起到的是与社会对话的作用，而不是劳动者工会和雇主团体之间的协商、谈判。所以，家庭雇主联合的有效性和必要性在家务服务立法中需要特别考量。
注释：
①请参见国际劳工局：“家庭工人的体面劳动报告四”，ILC．100/IV/1，各国法律的保护内容重点部分，如未特别注明，所采国家立法例均参考该资料。
论文关键词 判决书 法律论证 法律权威
一、法律论证的一般原理
法律论证是指的通过一定的理由来为某种法律主张、陈述和判断的正确性与正当性进行辩护。在审判活动中,我们需要对法律推理的大前提和小前提同时进行论证,但是由于法律的根本特征在于其具有规范性,法律事实不同于经验事实也是由于法律的规范性所致。所以,在法律论证过程中,最根本的就是要论证作为法律推理大前提的法律规范是否具有正当性。
法律论证具有一下两个最为显着的特征:
第一,法律论证的本质在于它是一种似真论证。传统观点认为,法律论证一般分为演绎论证和归纳论证两种。但是,随着案件情况的多元化,非形式逻辑学派否定上述划分,而是将法律论证在前者的划分基础上再加上一种,即溯因论证,也称回溯论证。这种划分形式受到越来越多的认同,认为在这三种论证类型中,根据严格程度的不同,依次从高到低的将演绎论证、归纳论证、溯因论证进行排列,并且它们的基本思想也从前提与结论的严格关系逐渐到松散关系,也就是前提真而结论绝对真前提真结论可能真前提是似真结论也似真。从其本质上来说,法律论证既不符合演绎论证,也不符合归纳论证,它是一种似真论证。当然,我们并不否认演绎推理的有效和归纳推理的强度在法律论证中的作用,但归根结底,法律论证是一种似真论证。
第二,法律论证具有可变动性。法律论证由法律问题和事实问题两部分组成。在具体的审判活动中,由于案件性质不同,在需要认定事实和适用法律上也有所不同,所以法律论证的内容及关键点就存在差异性。随着证据采信数量与事实认定的变动,论证的结论可能会发生变动。有时即便事实已经很清楚,但在适用法条时仍会无法得出论证结论的情况。
当今社会是一个民主的社会,任何专制行为都是为人们所反对的,我们只能在理性中说服并征服别人。因此,只有对法律论证加以重视,对裁判的论证方式加以熟练掌握,才能更好的增强判决公信力,使法律的权威能够真正得以树立,使法律得到更为普遍的遵守。
二、判决文书中运用法律论证的必要性
法院的判决书是对案件审判的详细记录与判断的逻辑说理,是公平与正义的载体,它保证了审判过程及其结果具有客观性和公正性。
(一)运用法律论证可以保证判决书的正当性
“判决的意义既然在于对特定冲突做法律上的解决从而相应地对公共利益加以保障,那么,为了使判决真正地解决冲突,就必须要求判决具有合法性与合理性。”判决书是否能让当事人信服,就在于它是否具有正当性。所谓的正当性即是法律的解释和裁判的依据是否合理,这就必须通过论证,证明判决书中的裁判依据是合法合理的,使当人事自愿接受裁判文书,并自觉地履行相关义务,同时也能让社会大众普遍接受。
(二)运用法律论证是树立法律权威,彰显司法公正的重要途径
法律生命就在于法律权威。法律权威的树立,不仅需要国家强制力的保证,还需要公众的自愿接受,也就是司法裁判的公平与正义,也就是社会公众对判决书的信服。法官之所以对司法裁判进行法律论证,其目的就在于把法律的公平与正义向当事人和社会公众进行展示,它为当事人了解司法活动提供了一个窗口。只有通过对裁判事实进行法律论证说理,才能更好地让当事人感受到法律和司法裁判的公平与正义。如果法官没有对案件事实和法律条文之间的内在联系进行说明,那么当事人又如何能对判决书信服,又如何能彰显法律权威和司法公正。当裁法律脱离了靠说理这条路来要求人们服从时,法律就沦为了专制工具,司法的公平与正义将无安身之地,人们心中法律信仰也将难以形成。
(三)运用法律论证是对公众司法知情权的保障
在法治社会里,公民对司法知情权的行使不仅要使判决书向社会公开,更为重要的是要知悉法院判决书的裁判理由,也就是要使判决理由和论证过程向当事人和社会公开。当事人向人民法院起诉就在于要获得一个公正的判决结果。而结果是否公正就在于判决理由是否公正,即就是意味着要判决理由是否正当,这样才能使当事人有充分的理由信服,使判决结果得到很好的遵循。放眼当今各国,法律论证已是裁判中不可缺少的过程,是法官的义务,也是当事人的权利。
(四)运用法律论证是法律适用内在要求,并限制法官的自由裁量权
“司法裁判的任务有时就可能特别要求那些宪法性秩序所固有的,但尚未在成文法律文本上得到表达或只有不完整表述的价值立场,应当通过某种评价行为加以澄清,并在实际的判决中得以实现。在此过程中,法官必须防止恣意专断;其判决必须以理性论证为依据。”若果没有法律论证,仅凭法律条文判案,普通公民是看不出案件事实与法律条文之间的联系的,是不能让当事人信服的。此外,法官对法律的适用,就意味着法官存在裁判的自由裁量权。法律论证的存在,就要求法官把自己裁量的过程与理由展现给当事人和社会公众,说明其裁判是是合法且正当的,从而就限制了法官的自由裁量权。
三、我国裁判文书中法律论证的现状及其完善建议
(一)我国判决书中运用法律论证时存在的问题
第一,说理不充分。就我国目前的判决书来说,基本上没有说理或者说理不充分。对于案件事实的确认,只用格式化的语言带过,即用“上述事实,有证据在案”或者“上述事实,证据确凿”等话语。对证据的采信与否,法官也没有给出过多的采信或不采信的理由,对证据的认定过程不予展示,只用修辞性的语言带过。对于法律的适用也是直接引用法律条文,不给出理由。这种模糊的判决方式给司法效果带来弊处,会为枉法裁判提供保护,有蒙蔽当事人的嫌疑。
第二,说理不具体。所谓的说理不具体,其就是指的说理没有针对性,而说理的针对性就是指的在以事实为根据的条件下,对当事人的争议焦点和相关诉讼请求,以及法院对此的相关看法进行说了明论证的一种观点或看法。但在法院的实践当中,判决书的实际说理操作存在很多问题,如对不需要说理的地方侃侃而谈,对需要说理的却是简明扼要、一笔带过。对于一些当人事比较在意部分,没有说清楚相关问题之间的内在关系。
第三,说理不周延。所谓说理不周延就是说理没有逻辑性。论证过程就是一个严密的逻辑过程,即不得违反同一律、矛盾律和排中律。同一律要求法官的分析与判断要前后一致,不能随便转移话题,也不能把相关的法律关系和证据的认定程序相混淆,要使实际论证的内容与需要论证的内容同一。此外,矛盾律要求法官在论证时不能前后矛盾,即对于案件事实、法律适用、证据认定不能同时判断为真。排中律也要求法官判决观点要明确,不能含糊不清、模棱两可。
第四,说理不完善。说理不完善是指的法官在诉讼过程中,没有对影响当事人实体权利或程序权利的措施和裁判给予充分说明的诉讼活动。只有对完整的诉讼过程进行真是的描述和详细的说理,才能证明法官对事实判断和法律判断的合理正当性,才会使当事人在司法权威和法律信仰下信服判决书,实现当事人对法律适用、证据认定、判决结果的司法知情权。
(二)判决书中完善法律论证的建议
判决书不仅是公民司法知情权的体现,也代表着法律权威。它是判决公正的载体,裁判说理的公正性就在于法律论证。
1.论证要以事实认定和法律适用为基点
司法裁判过程是法官进行事实认定与法律适用的一个说理过程。判决结果表明了事实认定过程与法律适用过程是合乎逻辑的,是裁判公正的体现。在审判过程中,法官以认定事实和适用法律为核心进行审判,判决书自然要以这两点为基点展开论证说理。事实的认定包括:首先,对证据的采信论证说理。事实认定要以证据为基础,证据的采信与否直接关系到当事人诉讼的结果。其次,对举证责任的分配论证说理。在案件审理时,需要由法官通过举证责任及其分配规范来确定由谁承担败诉的风险。
2.论证务必做到逻辑性与针对性相统一
判决理由的阐述是审严格缜密的法律与事实推理过程。证据认定、事实认定与法律适用三者之间是相互统一,前后一致的。强化说理的逻辑性包括:第一,说理论证时要遵从三段论的基本范式,不得违反基本的逻辑规律,即遵循同一律、矛盾律和排中律,使法官的分析与判断前后一致,实际论证的内容与需要论证的内容完全同一且前后一致。第二,法官论证的核心应该放在双方当事人所争议的焦点上,也就是双方之间相互对立的主张与陈述。它既是诉讼中需要当事人证明的对象,又是法官论证说理的核心和关键。此外,对于不是当事人争议的焦点和非案件审理重点的部分可以简单说理,或是一笔带过。
3.判决书的论证说理不仅要依法说理,更要注重其合理性
现代法治国家,法官对法律的创造性具有浓厚的兴趣。把对案件的审判与法律原则、道德准则、法律规则与公共政策相柔和,把其放在一个大整体的背景下讨论,让判决结果既符合法理,又符合情理。换句话说,法官以案情为根据,将当事人的法律行为与法学原理、社会道德规范相结合进行理性的分析,使判决书既合乎法律要求,又具有相当的人情味。
非形式逻辑在实践中体现为用日常生活中的自然语言来加以论证，而形式逻辑的论证则用的是人工的数学语言。形式逻辑侧重研究论证的有效性，而非形式逻辑则侧重研究论证的合理性。早在两千多年以前，逻辑学就与法律结下了不解之缘。古希腊的第一批逻辑学家就是律师。19世纪以前，在逻辑学的教学中就一直延续着一种所谓大逻辑的传统。亚里士多德一直重视关于论证的研究，所以其《工具论》和《修辞学》的研究对象就都是对运用自然语言作论证的分析与评价。亚里士多德还对运用自然语言作论证提出了三种评价方法，即分析方法、论证方法和修辞方法。在亚里士多德那里，论辩理论与形式逻辑是受到同等重视的。但是，自19世纪中期数理逻辑兴起以后，现代逻辑就统治了对逻辑学的研究，人工语言也完全取代了自然语言。但这种过度形式化的逻辑与人们的思维是严重脱节的，所以它就不能满足论证实践的需要，尤其是法律实践中论证的需要。20世纪中后期，为了解决这个问题，非形式逻辑便应运而生了。佩雷尔曼认为，“形式逻辑是关于演绎和强制的论证，非形式逻辑是关于说服的论证。法律逻辑是一种启发性的逻辑，而形式逻辑则是证明的逻辑”。非形式逻辑运动的兴起既是因应法律实践需要的一种创新，也是对逻辑学研究传统的回归。非形式逻辑拒绝为逻辑而逻辑，它使法律逻辑学因而能面向真实的法律实践，所以就具有重要的现实意义。
二、法律逻辑学教学应实现形式逻辑与非形式逻辑的互补
关于逻辑学的定义，以下几种观点具有代表性。1）逻辑学是关于思维形式和思维规律的科学；2）逻辑学是研究推理的有效性的科学；3）逻辑学是研究区别正确推理与不正确推理方法与原理的科学；4）逻辑学是研究区分好论证与坏论证的方法与原则的科学。从法律专业教学要求的角度出发，笔者认为，前述第四种关于逻辑学概念的表述更为可取。逻辑学作为法学体系中的一个工具性的学科，其中的非形式逻辑不仅是法律逻辑学中的一个分支，并且是法律逻辑学中的一个重点。因此，那种认为非形式逻辑不是逻辑的观点是不成立的，凡是以思维的基本形式及其规律为研究对象的理论都属于逻辑学的理论。在法律论证中，一直存在着两种逻辑方法：一是形式符号的方法，二是论辩的方法。前者强调的是其论证的正确性、可控性和确定性；后者则强调意见冲突、选择评价和理性抉择。实际上，法律论证是非形式的，法律逻辑学的使命就是要为这种非形式论证的有效性确立起一种理性的标准。这样，与其说非形式逻辑研究的兴起是对形式逻辑的“去形式化”，还不如说非形式逻辑是把形式逻辑能把握的逻辑法则用另一种形式运用于实际论证的过程之中而已。历史地看，逻辑学一直在关心论证和推理。但自100多年前开始，它开始转向专注于数学。在整个20世纪，逻辑学中“哲学性的成分渐渐地变得越来越少，而技术上却越来越精致”。逻辑语言因此也在高度技术化，也完成了它从自然语言到人工语言的巨变。然而，法律实践是一个非常复杂的过程，法律思维必须面对的恰恰正是这种复杂性，所以企图人为地用某种形式之义的思维方式或处理方式将之消除是不可能的。另外，事实上，包括一些数学家在内，任何人都是不可能放弃其母语的，而在法律逻辑学教学中教师脱离自然语言与符号泛化也是使学生产生不满的原因之一。作为逻辑学中的一个分支学科，在法律逻辑学教学中也要求学生应掌握其中的符号技术和工具的使用方法。但是，在将其应用于法律实际的论证时，却会困难重重，因为学生在耗费了大量的时间和精力去学习其中的符号化的语言后，却无法在实践中得到验证。人工语言中的逻辑形式与自然语言中的语句有明显的区别，以数学形式出现的学生在日常生活中不讲或不愿讲、不能讲的语言，会让他们觉得法律逻辑不是关于推理和论证的。学生要求理论与实际相结合，要求能学一门真正的关于推理和论证的课程。形式逻辑明显地解决不了这个问题。在教学过程中，笔者曾屡次听到过学生的抱怨，即抽象的逻辑演算对他们认识现实生活中的法律问题没有帮助。前提的可接受性、前提与结论的相关性及结论的可接受性等，这些法律论证过程中的问题，形式逻辑几乎都不能给出回答或无法对之有回答。形式化的现代逻辑在特定的领域中很有价值，但它不适合法律领域。随着逻辑学在形式化的道路上越走越远，它也就越来越脱离我们的生活，以至于会使学生谈逻辑而“色变”。法律逻辑学作为一个应用性学科，必须立足于实践，必须能发挥它的推理和论证的功能。法律逻辑学作为一门“临床”逻辑学，如果将之建立在一种“纯粹”逻辑的基础之上，那么它就会失去应用价值。波斯纳曾说：“法律总是吸引并奖励那些善于运用非形式逻辑的人们而不是形式逻辑——数理逻辑和谓词演算之类的；那是吸引另一类人的逻辑。”
三、法律逻辑学教学应强调法律论证的合理性
逻辑学首先是一门形式科学，它首先关心的是推理形式的有效性。但是，将形式逻辑中的数学式的推演方法应用于法律实践有根本上的局限性。人们无法通过逻辑性的演绎来得到具有强制力的自证性的结论。法律逻辑学应以法律论证的实践为导向，否则就只能是一种“大众逻辑”或“普通逻辑”。法律推理的重要特征是其“似真性”，即法律推理不是演绎推理，而是似真推理，是根据不完全的前提所进行的可修正和可废止的推理。“随着举证事实数量的增加，推理中得出的结论就可能被改写、被证伪、被废止”。在法律实践中，面对某个被演绎出的有效的论证，具备理性思维品格的人对之都必须予以承认。承认了前提，就要接受结论；如果承认了前提却拒绝接受结论，那就必然使当事者陷入一种自相矛盾的状态中。尤其在民商法领域，对证据的要求是要以其“盖然性占优势”，而并不提出必然性的要求。即使在刑法实践中，对证据的要求也是正确性与可靠性，远不是逻辑学所要求的有效性。在法律实践中，有效的逻辑推理可能产生的条件及其适用范围是十分有限的。三段论是以真前提为前提的，但“真”在衡量是否存在谬误时却并不是一个有用的标准，对“真”的终极确立是不可能的。法律对话中的参与者必须先接受某些承诺，必须以这些已被接受的承诺而非命题的真伪来展开对话，这种承诺是不适合用“真”或“假”来评判的。况且，法律规范本身也只有有效与无效之分，而无所谓“真假”之别。在法律实践中，人们更关心的不是某种论证或推理在逻辑关系上是否严格而有效，而是其前提能否对其结论提供足够的支持。法律思维要同时关心思维的形式和内容，但形式逻辑只涉及前提和结论之间的关系，对可接受性却缺少关注。法律论证的合理性除了形式上的标准以外，还要求要有相应的实质上的标准。法律逻辑不仅应有推理形式上的有效性，并且还应有推理前提的真实性和可信性。
四、法律逻辑学教学应关注法律逻辑的终极目标
1832年，奥斯丁在其《法理学问题》一书中明确提出了“法律命令”的概念，把确定性视为法律的生命，认为司法的作用仅仅在于运用逻辑推理中的三段论方法将法律适用于案件。然而，随着逻辑学和论证理论的发展，作为形式逻辑核心的三段论遭到了空前的批判。论者认为，虽然运用形式逻辑进行推理能保证其结论的确定性，但作为演绎推理的法律却并不具有严格的明确性、一致性和完备性。法律规则有其“开放结构”，所以在适用过程中总会出现立法者不曾预见或不可能预见到的情形。因此，我们可以说，“这种严格性和确定性是以空洞性为代价而实现的”。“就其本性来说，形式逻辑没有能力来处理人们的日常思维中所涉及的这类问题”。并且，演绎推理是以其前提的真实和充分为条件的，但在法律论证的实践中，前提不够真实和充分的状况是无法回避的。这样，削足适履式的法律逻辑学教学的结果，就极可能造成学习者日后在运用该法律理论时对相关事实或法律规范的扭曲。另外，衡量法律论证的成功与否，主要并不是基于逻辑形式做出的评价。一个法律论证，其逻辑形式有效，能被目标听众所接受，并能使论辩中的意见分歧得以消除，这自然是它要追求的目标。但是，实践中经常会出现的一种情形则是，虽然其论证也完全符合形式逻辑中的关于有效性的要求，但目标听众对之却不接受。反之，另一种常见的情况则是，虽然其论证的逻辑形式是无效的，但目标听众对之却能接受，并且也能使论辩中的意见分歧得以消除、纷争得以平息。因此，虽然形式逻辑中的规则是不能违背的，但在逻辑的法则之外，我们还需要对法律论证的特殊形式与具体运用作研究。这样的法律逻辑学的教学才能真正适应法律实践的需要。
