目录：一、概论
二、冲突规范的特点
三、冲突规范的结构
四、冲突规范的类型
五、冲突规范的缺陷
六、结束语
关键词： 冲突法 冲突规范 连结点 系属公式
正文：
一、概论
“冲突法”名称始于17世纪，从19世纪30年代以后，冲突法在有的著作中又被称为国际私法。19世纪末以后，通过条约统一规定调整涉外民商事法律关系的实体规范，出现了“统一实体规范”。有些学者认为国际私法除了冲突法外，还包含统一实体规范，但另一些学者仍主张国际私法仅指冲突法。可见冲突法在国际私法中的重要地位（当然现在已经没有必要争论统一实体规范是不是国际私法了），那么什么是冲突法呢？
冲突法是解决不同国家或地区之间民商事法律冲突问题的法律规范。因此，我们有必要谈一下冲突法和冲突规范的关系。“冲突法”有两层含义，其一是指一种法学理论而言，是法学的一个学科，严格来讲应该是“冲突法学”；其二是指冲突法规范本身，是法律的一个部门， 本文中“冲突法”就是“冲突规范”的意思。
冲突规范（conflict rules）又称法律适用规范（rules of application of law），法律选择规范（choice of law rules），有的国际条约中称“国际私法规范”（rules of private international law），它是由国内法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。例如：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第144条：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”就是一条典型的冲突规范。而被冲突规范援用来具体确定涉外民商事法律关系的当事人的权利义务的法律，被称为法律关系准据法（lex causae 或applicable law）
二、冲突规范的特点
冲突规范作为国际私法的法律适用规范，具有其自身独特不同，下面我们简要地论述一下冲突规范的特点：
1、从冲突规范内容和作用看，冲突规范并不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务，不能直接够成当事人作为或不作为的准则，因而对涉外民商事法律关系仅起间接调整的作用。由于冲突规范是一种法律适用规范，它仅指明某一种涉外民商事法律关系应如何适用法律，因而有别于能直接确定当事人权利义务的实体规范。就其调整作用来说，它必须与经过它援引的某一特定国家的实体规范结合起来，才能发挥法律规范调整当事人权利义务的作用，因而只是间接调整的作用。
2、从冲突规范的性质看，冲突规范是一种不同于实体规范也不同于程序规范的特殊类型的法律适用规范。尽管冲突规范不直接确定当事人的权利义务，不是实体规范，而是通过指定适用何种法律调整涉外民事法律关系，但它终究在本质上同以诉讼关系为调整对象的程序不同。所以冲突规范也不是程序规范。就其性质上讲，它是指明某种法律关系应如何适用法的法律规范。
3、从冲突规范的结构来看，冲突规范具有非常特殊的法律规范结构。一般法规包括假定、处理、制裁三部分，而冲突规范则由“范围”、“系属”、“关联词”三部分组成。
三、冲突规范的结构
冲突规范本身具有很特殊的结构，它由范围、系属和关联词三部分构成。下面简要论述一下冲突规范的三部分结构。
（一）范围（categories），又称连结对象（object of comrection），是冲突规范所调整的法律关系或所要解决的法律问题，一般指冲突规范前面的部分。例如：“不动产依不动产所在地法”中“不动产”法律关系和“侵权依侵权所在地法”中的“侵权”法律关系都是冲突规范的范围。由于作为国际私法调整对象的涉外民商事法律关系是一种广义的民商事法律关系，故冲突规范“范围”种类繁多，其中最常见的有合同关系、侵权关系、行为关系、所有权关系、婚姻家庭关系、继承关系等。
（二）系属，是指明冲突规范所涉及法律关系应适用的法律。它一般是冲突规范后面的部分。例如：“不动产所有权，适用不动产所在地法律”中系属是不动产所在地法律；“侵权依侵权行为地法”中系属是侵权行为地法。
因为范围不是一般的民商事法律关系，而是一种涉外的特殊民商事法律关系。所以，与此相适应，系属也有它特定的含义，是针对上述特殊性，在内国法与有关外国法相冲突的情况下，从法律适用上对范围中的涉外民商事法律关系指出一个应适用的法律。而这个适用法律的指定，在规范形态上一般是通过一定的标志来实现的。
在国际私法术语中就把这个标志称为“连结点”（point of contact）或“连结因素”（connecting factor）。 具体而言，连结点是指冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应适用什么法律的根据。例如：1898年《日本法例》第16条规定：“离婚依其原因事实发生时丈夫之本国法。”这条冲突规范，就是依离婚原因或事实发生时丈夫之国籍作为确定适用法律的根据的。
在冲突规范中，连结点的法律意义表现在两个方面：第一，从形式上看，连结点起着一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用；第二，从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系。
为了更好的理解连结点，我们对连结点作一简要分类：首先，连结点可以分为客观连结点和主观连结点。前者是指客观实在的标志，主要有国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等；后者是指“当事人的合意”或“当事人的选择”，这一连结点的主要作为确定适用于合同关系的准据法的根据。其次，连结点还可分为静态连结点（constant point of contact）和动态连结点（variable point of contact）。前者指固定不变的连结点，主要是不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地，合同缔结地，法人登记地，侵权行为地等，由于其不变，故便于确定涉外民商事法律关系应适用的法律。动态连结点是指可变的连结点，如国籍，住所，居所，营业地，动产所在地等，一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能的条件。
在长期的实践中，双边冲突规范的系属逐渐固定起来，形成了国际私法中的系属公式。所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的原则公式化而成为固定的系属，使它适合解决同类性质法律关系的冲突问题。常见的系属公式主要有以下几类：
（1）属人法（lex personalis），这是指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式，主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。
随着国际交往的发展，一些国家的立法以及国际条约开始把当事人的惯常居所地也作为其属人法，大有取代住所地的趋势。其实，采用国籍作为连结点的国家有一些在近年也以出现松动迹象，开始在某些方面兼用或改用住所地法或惯常居住地法，以使立法更符合实际需要，也可以说这是属人法方面本国法原则与住所地法原则的一种调和。
（2）物之所在地法（lex rei setae或lex loci situs），这是作为民事法律关系客体的物在空间上所位于的国家的法律，常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。
（3）行为地法（lex loci actus），指作出某种民事法律行为时的所在地法律，它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，起初主要用于确定行为方式的有效性，后来也用来解决行为内容方面的法律冲突。
（4）法院地法（lex fori），指受理民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。
（5）当事人合意选择的法律（lex voluntatis），指双方当事人协商同意将其适用民事关系的法律，即“意思自治”原则，基本上用于解决涉外合同的法律适用问题。但近些年来这一系属公式在侵权、继承等领域也被采用。
（6）最密切联系地法，指与涉外民事关系有最密切联系的国家（或地区）的法律，是近几十年发展起来的一个系属公式，在合同领域采用比较多，一些国家把它用于侵权行为和家庭关系等方面。
（三）关联词，它从语法结构上将“范围”和“系属”联系起来。有的学者认为冲突规范只含范围和系属两部分。“但是关联词是冲突规范的一个重要组成部分，如果没有它，范围和系属只不过是毫无联系的两个概念，当它将两者联系起来时，冲突规范才成其为冲突规范。例如，《民法通则》第144条规定：‘不动产所有权，适用不动产所在地法律。’中的‘适用’就是关联词。”
四、冲突规范的类型
在一个冲突规范中，一般只给“范围”一个“系属”，也就是只规定一个连结点，但同时规定几个系属即几个连结点的情况也属常见。按系属中连结点的不同规定，可把冲突规范分为四种：
（一）单边冲突规范。这一类型冲突规范，其系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。（1）直接指明只适用内国法。例如，《中华人民共和国合同法》第126条规定：“……在中华人民共和国境内旅履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源的合同，适用中华人民共和国的法律。”（2）直接指明只适用外国法。例如，1926年的英国《（非婚生子女）准正法》第8条规定：“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法。”
虽然单边冲突规范在适用上比较简单，但法律适用上的灵活性较差，随着国家之间交往越来越密切，国际私法立法的进步，各国已越来越少地采用单边冲突规范。
（二）双边冲突规范。这一类型的冲突规范，其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。例如，我国《民法通则》规定的“不动产所有权，适用不动产所在地法律”就是一条双边冲突规范。根据它提供的以不动产为导向的法律适用原则，结合不动产位于何国这一实际情况，就可以推定应该适用的法律。
双边冲突规范所指的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，它体现了内外国法律的平等对待，符合国际私法的发展方向，因此，它是最常见的一类冲突规范，下面将述及的选择型冲突规范和重叠型冲突规范，实际上是由双边冲突规范演变或派生出来的。
（三）选择型冲突规范。这类冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律但实际上只能选择其中的一种。根据选择方式又可再分为两种：（1）无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择。就是说选择不附加条件。例如，1978年的《奥地利联邦国际私法法规》第16条第2款规定：“在国外缔结的婚姻，其方式依许婚各方的属人法；但已符合婚姻缔结地法关于方式的规定者亦属有效。”（2）有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律处于不同的地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律。就是说选择是有条件的，即必须按顺序选用。
（四）重叠型冲突规范。这一类型的冲突规范，其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。例如，1902年于海牙订立的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突规范》第2条第1款规定：“离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。”这表明，是否准许当事人提出的离婚请求，必须通过重叠适用夫妻本国法和法院地法来确定。
将冲突规范分为上述四种类型，只是比较常见的分类。从另外的角度，还有再做其他分类的。
五、冲突规范的缺陷
冲突规范是国际私法最重要的内容之一，客观正确的认识它的作用，对进一步理解冲突规范具有极其重要的意义。虽然冲突规范的作用是巨大的，但它也有其自身无法克服的缺陷：
1、与实体法相比较，冲突规范只是起到间接调整的作用，不能直接构成当事人作为或不作为的准则，使当事人很难据之预见法律关系的后果，故而缺乏实体规范那样的预见性和明确性。
2、由于冲突规范只是作出立法管辖权上的选择，即通过连结点对有关涉外民事法律关系指定一个特定国家具有立法管辖权，而不问该管辖权国家有无调整该法律关系的法律及其具体内容如何，因此，有时会缺乏合理性或针对性。
3、受国家主权观念、案件审理结果与法院地国的利害关系以及法律适用上的司法便利等因素的影响，在长期冲突法实践中，逐渐形成了与冲突规范适用相联系的一整套法律制度，如反致、公共秩序保留、限制法律规避等，从各个不同的侧面限制或削弱了冲突规范的效力，因而又使冲突规范缺少法律规范应具有的稳定性。
以上冲突规范的缺陷是冲突规范本身性质和特点决定的，因此，人们也一直在寻求解决的办法，以期促进国际私法和冲突规范的发展。
六、结束语
近一、二十年来，在冲突规范立法方面出现了新的趋势。主要表现在：（1）新的冲突规范立法大都采用双边冲突规范。例如，1896年《德国民法实行法》所采用的冲突规范多为单边冲突规范，而1986年《德国国际私法法规》则大量采用双边冲突规范。（2）在许多新的冲突规范立法中，采用选择适用的冲突规范大量增加。由于选择型冲突规范对同一涉外民商事法律关系允许在几个可适用的法律中进行选择，从而有利于保证涉外民商事法律关系的稳定。
总之，冲突规范是国际私法的重要组成部分，在国际私法中具有无可比拟的地位和作用，虽然它也不可避免地存在一定的缺陷，但我们始终相信冲突规范在国际私法的发展中有着不可限量的广阔前景。我国也应当加强国际私法方面冲突规范的立法，促进我国国际私法的不断进步和发展。
参考书目：
余先予主编：《冲突法》，上海财经大学出版社1999年版
赵相林主编：《国际私法》，中国政法大学出版社2002年修订版
韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1983年版
「关键词法律规范，法律规则，冲突规范
一、引言
冲突法的理论应该是建立在法理学理论的基础上的。对冲突法的界定离不开对其法理学基础的探讨。但是冲突法理论和传统法理学理论却互不相容。
冲突法理论认为，冲突规范是一种特殊性的法律规范。它具有特殊的逻辑结构，包括“范围”和“系数”两部分。同时，它既不是实体规范，也不是程序规范。它是一种间接的规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。
而传统法理学理论却认为，法律规范的逻辑结构应该包括适用范围、行为模式和法律后果三部分。法律规范可以划分成实体规范和程序规范两大类。法律规范的特点是具有明确性和预见性。可见，冲突法理论与传统法理学理论处处相左。冲突法理论虽然把冲突法界定为一种法律规范，但是它的特征却没有一样是符合一般的法律规范的特征的。
造成这种不相容现象的原因一方面是由于冲突法理论界对法理学挖掘不够，另一方面也是由于传统法理学相对于其他法学学科发展的相对滞后。冲突规范不符合一般法律规范的特征这个矛盾就是由于我国法理学界对法律规范和法律规则这两个概念不加区分，认为法律规范等同于法律规则而造成的。
因此，对法律规范和法律规则这两个概念进行区分对于认识冲突法，乃至认识整个法学体系都是具有重要意义的
二、法律规范
探讨法律规范的本质含义及包含的要素，必须先从社会与社会规范的关系谈起。
人类社会的产生和发展客观上要求有一定社会规范的存在。人们总是希望相互之间存在一种互惠关系：每个人作出根据某种理由被认为有害于社会的行为，并且作出根据某种理由被认为有利于社会的行为。因此，客观上需要人们依照一定的行为模式行事。
可是，如果只提出某种行为模式而不提供动因，可能不会有人遵守。动因就是指在遵守时赋予某种利益，在违反时施以某种惩罚。深信某种动因的存在是人们遵从某种行为模式的必要条件。信仰宗教的人认为他的行为会导致来世的赏罚；遵守道德的人认为他的行为会引起社会上的正面与负面的评价。正是因为宗教和道德不仅为人们提供了行为模式，而且还提供了遵守的动因，所以它们才成为约束人们行为的社会规范。可见，人类社会之依赖于社会规范，不单单在于它提供了行为模式，还在于它提供了遵守行为模式的某种动因。
行为模式和动因构成社会规范的有机组成部分，两者缺一不可。行为模式为人的行为提供范本，使人的行为有章可循。动因是这一规范效力的源泉，为人们遵守行为模式提供动力。只有在这一动力的驱使下，人们才会遵照规定的行为模式去行为。
但是也有观点认为，社会规范仅仅是指某种行为模式；社会规范是调整人与人之间相互关系的行为规则，即规定应该做什么和不应该做什么的规则①；动因可以放在规范以外的范畴去讨论。然而，我们看到，人们对于生活中的各种社会规范，都是作为行为模式及其动因的统一体来看待的。在人们看来，从事某种行为必然伴随着从事这种行为的理由；一种行为模式能够取得人们的服从，必然伴随着它的动因。而且，如果仅仅从行为模式的角度去理解社会规范，忽略动因的因素，就根本无法认识法律规范与宗教规范、道德规范的区别。法律规范与其他社会规范的区别在于：首先，法律规范明确地规定了行为的后果。而道德对行为后果的规定却是模糊的。法律上规定杀人者抵命。而在道德上杀人的后果又是什么呢？没有人能肯定；其次，法律还为这种后果的发生提供了一定的社会基础。宗教虽然明确地规定了行为的后果，但是却没有为这种后果的发生提供社会基础。虽然《圣经》里规定犯下某种罪行的人要下地狱，但是人间却只有监狱，没有地狱。可见，只有从动因的角度分析，才能正确地认识法律规范与其他社会规范的分别。如果社会规范仅仅是指行为模式，那么就不会有法律、道德、宗教规范的分别了。
法律规范的动因由法律后果和社会基础两部分构成。这里的社会基础也可以理解为法律的效力范围。法律后果产生的社会基础是指法律规范在多大范围内能够得到人们的遵从。这其实是指法律在多大范围的时间，空间，和人群中是具有效力的，即法律规范的效力范围。
法律规范的效力范围往往容易和法律规则所描述的“适用范围”混同。 “适用范围” 是法律规则对法律规范效力范围的描述。它有时候并不能反映真正的效力范围。例如已经被废止的法律虽然也规定有“适用范围”，但是它实际上已经不发生效力了。总之，“适用范围”是一种主观规定，而效力范围是一种客观存在。两者不可混同。效力范围是法律规范的必备要素。正如凯尔森所说：“与法律的约束力或效力内在地联系着的，……是法律作为规范的性质。”①可见，具有一定的效力范围是法律规范作为一种社会规范的属性，是它与法律规则的本质区别。
因此，法律规范是指在一定范围内有效力的将某种后果赋予某种行为的社会规范。法律规范包括行为模式、法律后果、效力范围。三部分缺一不可。冲突法显然不具有行为模式和法律后果这两个部分，所以，它不是法律规范。
三、法律规则
既然冲突法不属于法律规范的范畴，那么它就仅仅是法律条文中对法律规范“支离破碎”的描述。冲突法与规定在法规、法典中的其他法律规则一样，是对法律规范某一要素的描述。这些描述法律规范的法律条文或者习惯法规则被统称为法律规则。
法律规则的概念在我国法理学界鲜有讨论，多数学者认为法律规则和法律规范是一个概念。造成这种混淆的一个主要原因是：人们习惯用静态的方法描述法律规范。而描述的方法往往被误解为是与法律规范等同的东西。对于一个法律规范，立法者在法典中一般先是描述人的行为模式，然后表明遵守或违背这些行为模式的后果，通常还在法典的开始处规定法典里所有条款的适用范围。除了法典之外，法官对习惯法规范的发现和认可也是通过这样的静态的描述。这种对法律规范的静态描述就是法律规则。
法律规则同法律规范是完全不同的两个概念。法律规则只是对行为模式、法律后果以及效力范围的描述。立法者的职能是制定法律规范并通过颁布法典即制定法律规则让人民知晓。法律适用者的宗旨是通过这些法律规则的描述来适用法律规范解决争议。法院适用的也是法律规范。法律规则仅仅由于具有描述意义而被法院用来做“参考”（Reference），读者在英美法系的文章中会经常看到法院“参考”某一法律规则来作出判决，用“参考”而不用“适用”一词这一现象也说明了法律规则的描述意义。法律规范如果被废止，法院便不会再去适用，人们也不会再去遵守，尽管描述它的法律规则在形式上并没有发生变化。例如改朝换代之后，前朝的法律已经全部失去效力了，只留下几部法典供后人在博物馆里瞻仰。因此，法律规范和法律规则这两个概念是能够严格区分的。正如凯尔森所说： “法律创制权威所制定的法律规范是规定性的（prescriptive），法律科学所陈述的法律规则却是叙述性的（descriptive）。”①两者不可混同。
四、冲突法是描述法律规范效力范围的法律规则
冲突法其实就是关于“适用范围”的法律规则。与小说对事件的描写相似，“适用范围”包括时间，地点，人物，行为四个要素。所不同的是，小说里所描写的人的行为是特定的。故事是发生在特定的时间，特定的地点，特定的人物，和特定的行为。而“适用范围”是抽象的，它所规定的是一定范围的时间，一定范围的地点，一定范围的人物，一定范围的行为。人的行为如果同时在这四个范围内发生便要受到法律规范的约束。例如某人的行为如果是在中国领土上施行的、具有刑事责任能力的人做出的、其行为构成刑事犯罪，并且是在刑法生效之后发生的，那么，刑法就对这一行为发生效力，并将一定的法律后果赋予行为人。那么前述刑法的属地、属人、属事、属时范围就是法律规范的效力范围。法律规则对其的描述就是“适用范围”。
冲突规则里的“范围”和“系属”其实就是对“适用范围”的规定。冲突规则的“范围”是指所要调整得民商事关系或所要解决的法律问题。这其实是规定了所要适用的法律规范的属事范围和属人范围等。例如有冲突法规定“中国人和外国人的婚姻效力适用婚姻缔结地法。”其中“中国人和外国人的婚姻效力问题” 就属于“范围”的部分，中国人和外国人是属人范围，婚姻效力问题是属事范围。而“系属”是规定冲突规范所应适用的法律规则。冲突法就是指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。①这其实就是对某一法律规范的效力范围的描述。例如上面那条冲突法就规定了“婚姻缔结地法”的属人范围和属事范围。它其实与“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”②这条法律规则没有任何本质的不同。两者都是为某一法律规范设定一定的适用范围。因此，冲突法是描述法律规范效力范围的法律规则，也就是关于“适用范围”的规则。 “范围”和“系属”这两个概念是没有必要采用的。它们非但没有使冲突法的本质明晰化，反而造成了不必要的混淆。
在法理学界未对法律规范和法律规则作出区分之前，冲突法一直被误解为一类法律规范。学界还因此发明了许多“特殊”的概念来解释它的“特殊结构”，但是始终不能使之与法理学关于法律规范的理论真正的融为一体。其症结也就在于它根本不具有法律规范的属性。本文就通过对法理学理论的重新发掘，试图区分法律规范与法律规则这两个概念，以便使冲突法理论与法理学理论相吻合。
参考书目
1. [奥] 汉斯·凯尔森著：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版。
2. [德] 迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，法律出版社2001年版。
3. 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年。
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5. CMV. Clarkson，Jonathan Hill， Jaffey on the Conflict of Laws ， Butterworths， 2002.
6. R.H. Graveson， Conflict of Laws Private International Law， Sweet 1974.
我们目前正处于民法法典化的过程之中,而民法法典化必须对民法的要素有完整准确的理解和恰当科学的把握。唯其如此,才能从抽象而宏观的层面上保证民法法典化的质量。那么,构成民法的要素都有哪些呢?这需要从法理学的理论出发来作答。法律要素乃与法律体系相对而言。借用体系和要素这样的系统论范畴来说明法律现象,不仅有着理论上的解析作用,而且能够使得我们对法律的认识更清晰、更具体、更丰富。在西方法学史上,分析法学派曾把法律要素归结为单一的“命令”。这种“命令”模式对法律体系的解释很不恰当。针对此错误,有法学家将法律要素多元化,而分别提出了“律令-技术-理想”模式和“规则-原则-政策”模式。①借鉴这些研究成果,并结合国内外的法律实践,我国法理学界一般认为,法律要素包括法律规范、法律原则和法律概念,并且法律规范占绝大多数。据此,民法的要素就包括民法规范、民法原则和民法概念。在民法的这三大要素中,民法原则乃民法的灵魂,民法概念乃民法的基石,而民法规范乃民法的主体。既然民法规范乃民法的主体,那么,在目前民法法典化这个大背景之下,探讨民法规范的界定问题,分析民法规范的逻辑结构问题,对于提高我国未来民法典的科学性,无疑是有着积极意义的。需要特别说明的是,为突出法理学原理对于部门法学的指导作用,本文的论述始终遵循从法理学的一般原理到民法学的具体问题这一思维路径。
二、民法规范的界定
界定民法规范的基础和前提乃在于对其功能和作用以及它与相近概念的关系的深入思考。分析法学巨匠凯尔森教授有言:“我们对自己智力工作中那些拟用作工具的术语可以随意地界定,问题只在于它们是否符合我们意欲达到的理论目的。”②因此,确定法律规范的科学涵义,就将引发这样的思考:作为基本的法律概念,法律规范乃是根据需要“建构”而成,而此处所谓“需要”,即指我们确立一个概念的目的。显而易见,这与我们对“既定”概念的通常处理方式有着截然的不同。这里需要克服一个认识上的误区,即突破对概念的实体论理解,而代之以功能论。对概念的实体论理解实质上是一种反映论的思维方式,这种思维方式虽有其用武之地,但并不适于法律规范这类概念的界定。概念的本质问题乃是贯穿于哲学史古今的一个大课题,其突出表现当推中世纪唯实论和唯名论的争执。唯实论认为,“在人类思想的世界和外部现实的世界之间存在着一种严格的对应。”③而唯名论则认为,“概念只是一种名称,也即称谓,而这些称谓在客观自然界并没有直接的、忠实的复本和对应物”。①
概念的实体论理解与唯实论的思想相互一致,而唯实论的传统则构成了西方哲学史上的主线,由古希腊的柏拉图至德国古典哲学的集大成者黑格尔而登峰造极。按照该派的观点,概念是本原和实体,有固定的所指和确定的涵义。概念的功能论理解则与唯名论的根本主张一致,认为概念并非抽象的实体,其确切涵义只有在使用的过程中在具体的语境中才能确定。可以看出,概念的功能论理解比实体论理解更为灵活。维特根斯坦曾明言:“一个词的意义就是它在语言中的使用。”②这一思想在新分析法学的倡导者哈特那里得到了重视。在指出通常的定义模式并不适合于法律领域之后,哈特阐发了源自边沁的思想:“我们绝不能把这些词拆开而孤立地去看,而应将它们放回到它们在其中扮演独特角色的句子中去,从而进行整体的衡量。”③这一思想自19世纪中叶实证主义兴起,特别是自20世纪分析哲学成为西方哲学的主导特征以来,已获普遍认同。法律术语的意义取决于这些术语被使用的语境、使用这些术语的人以及使用这些术语的目的。因此,在研究法律概念时,不应问该概念的本质是什么,而应问该概念的功能是什么。④以概念的功能论理解为基础,我们才能对法律规范这个概念进行建构。据此,本文对民法规范作如此界定:所谓民法规范,系指作为民法基本要素、具有严密逻辑结构并且能够发挥民法调整功能的最小单元。
关于这个界定,需要作三点说明。其一,民法规范在整个民法中占有最大比重,是构成民法的主要要素,这可从绝大多数法律均以权利义务性规定为其主要内容这一点而得到证明,因为“是否授予权利或设定义务是检验一个法条是不是法律规范的标准。”⑤其二,民法的根本功能在于调整市民社会,而民法规范作为民法的主要构成要素当仁不让地承担着这一功能。其三,民法规范之所以必须是“最小单元”,原因在于确立概念的目的就是用它方便地建构或有效地解释整个知识或文本体系。因此,研究者就必然要寻求各种意义上的“最小单元”,这正如生物学将“细胞”、马克思的政治经济学将“商品”作为其相关研究的“最小单元”一样。综合此处的三点,我们可以说,民法规范就是关于民事权利义务关系的最小的独立完整的表述。
我国法理学界对法律规范已有不少研究成果。张文显教授认为,法律规范作为构成法律的主要要素乃是规定法律上的权利、义务、责任的准则和标准,⑥或者是赋予某种事实状态以法律意义的指示和规定。⑦孙笑侠教授将法律规范界定为通过法律条文表达的、由条件假设和后果归结两项要素构成的具有严密逻辑结构的行为规则。⑧刘星教授则将法律规范表述为“规定法律上的权利、义务、职责的准则,或者赋予某种事实状态以法律意义的指示”。⑨这些就是目前国内有代表性的几部法理学教材对法律规范的界定。它们的共同点在于都强调法律规范是关于法律上权利和义务的规定,都强调法律规范有着严密的逻辑结构,尽管具体表述不尽相同。不过,这些界定均忽视了法律规范的“最小单元”性质,而正是这种忽视造成了目前法律规范逻辑结构理论的普遍误差。本文认为,从功能要求上说,法律规范乃是构成法律的细胞,故而“最小单元”就是其题中应有之意。
三、民法规范的逻辑结构
关于法律规范的逻辑结构,目前法理学界有三种观点。第一种是传统三要素说,认为法律规范由假定、处理和制裁三部分组成;10第二种是两要素说,认为法律规范由行为模式和法律后果构成;11第三种是新兴三要素说,认为法律规范由条件、行为模式和法律后果构成。12本文认为,这三种关于法律规范逻辑结构的观点都存在着缺陷。为叙述简洁,有必要明了这三种观点相互之间的关系。一方面,第三种观点实际上包括了第一种观点,因为前者的“条件”就是后者的“假定”,前者的“行为模式”就是后者的“处理”,而前者的“法律后果”则不仅包括了后者的“制裁”,而且还多出了“肯定性法律后果”这一内容;另一方面,第二种观点实际上与第三种观点相同,因为前者的“行为模式”本身就包含了后者的“条件”和“行为模式”。①这样一来,目前法理学界关于法律规范逻辑结构的这三种观点,尽管其外表有些许差异,但其本质却实属相同。简而言之,它们都认为“法律规范=条件(即假定)+行为模式(即处理)+法律后果(包含制裁和肯定性法律后果)”。那么,这个公式所代表的观点都有哪些不科学之处呢?
首先,并不是每一个法律规范都有“法律后果”这一部分。法律规范可以分为授权性法律规范和义务性法律规范。义务性法律规范可能需要法律后果,但授权性法律规范绝对不需要法律后果。“授权性规范是指示人们可以自己作为、不作为或可以要求别人作为、不作为的规则。……授权性规范的特点是为权利主体提供一定的选择自由,对权利主体来说不具有强制性,它既不强令权利人作为,也不强令权利人不作为,相反,它为行为人的作为、不作为提供了一个自由选择的空间。”②由此可见,授权性规范既不包含制裁这种否定性后果,也不包含奖励这种肯定性后果。例如《婚姻法》第11条规定:“因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”据此授权性规范,因胁迫而结婚的人可以申请撤销该婚姻,也可以不申请撤销该婚姻,而不管该人如何行为,法律都既不会奖励该人,也不会制裁该人。
其次,即使对于那些具有法律后果的法律规范,将“法律后果”和“行为模式”并列起来也违反了形式逻辑。法律后果包括了否定性法律后果,也包括了肯定性法律后果。不管是哪一种法律后果,都会导致法律权利义务的产生,因而都是行为模式。也就是说,“法律后果”和“行为模式”实质上是同一个东西,都是有关法律权利义务的规定。既然两者规定的内容相同,那么,对它们两者赋予不同的名称并将它们并列起来合适吗?有必要指出,这种将“法律后果”和“行为模式”并列起来的做法,实质上就是要求法律规范必须具有对责任的规定,而这正是奥斯丁法律“命令说”的翻版。奥斯丁认为,“不完善的法律,例如没有制裁规定的法律,是有缺陷的,是不具有命令特点的法律。”③奥斯丁分析法学的“命令说”对法律的理解不仅为自然法传统所不能接受,也为奥斯丁之后的法律实证主义所批判,足见强调责任性规定为法律规范逻辑结构的必要组成部分的观点非常片面。
最后,法律规范的逻辑结构不等于法律规范之间的逻辑关系。法律规范的逻辑结构属于事物自身的结构问题,而法律规范之间的逻辑关系则属于事物之间的关系问题。上述关于法律规范逻辑结构的公式可以这样来表达:如果A(即条件或称假定),那么B(即行为模式或称处理);而如果非A,那么C(即制裁)。在这里,作为制裁的C,其实也是一种处理,只不过是否定意义的处理罢了,因为制裁的结果必然会产生义务,即第二性义务。④这样一来,我们本欲分析“一个”法律规范的逻辑结构,但却在实际上谈论着“两个”法律规范,从而揭示出了目前法理学界关于法律规范逻辑结构的那些观点的本质缺陷:它们原来是在谈论“两个”法律规范之间的逻辑关系问题,而并不是在谈论某“一个”法律规范本身的逻辑结构问题。
试举例说明。《公司法》第172条规定:“公司除法定的会计账簿外,不得另立会计账簿。对公司资产,不得以任何个人名义开立账户存储。”同法第202条规定:“公司违反本法规定,在法定的会计账簿以外另立会计账簿的,由县级以上人民政府财政部门责令改正,处以五万元以上五十万元以下的罚款。”这里,两个法条代表了两个各自独立的法律规范,因为每个法条都是一个关于法律权利义务关系的最小的独立完整的表述。但是,上述公式所代表的观点却认为前条(第172条)包含了“条件(即假定)”和“行为模式(即处理)”,而后条(第202条)就是“法律后果(即制裁这种否定性法律后果)”,从而认为这两个法条合起来才构成一个法律规范。这表明,传统的三要素说本质上不是在谈论“一个”法律规范本身的逻辑结构,而是在谈论“两个”法律规范之间的逻辑关系。
造成这种误差的根源在于忽视了法律规范的“最小单元”性质,从而错误地把相互关联的两个法律规范当成了一个法律规范。忽视了法律规范的“最小单元”性质,我们对法律规范的逻辑结构的分析就可能无限制地扩展下去,进入法律规范间关系的分析领域,而有关联关系的法律规范不仅可能存在于同一个规范性法律文件中,而且还可能存在于多个不同的规范性法律文件中,以致于这种分析完全可能“跨文本”。
在法律规范的逻辑结构这个问题上,学界混淆了整个法律体系和作为整个法律体系的元素的部门法这两者之间的科学区分,同时对民法刑法和私法公法不加分别,并且从义务本位出发观察问题,从而把一个本来简单的问题人为地复杂化了。综上关于法律规范逻辑结构的见解,在民法规范的逻辑结构这个问题上,本文的观点是:民法规范就是一个关于民事权利义务关系的最小的独立完整的表述,它只包含“假定”和“处理”两个部分。在这里,“假定”就是对民事权利义务关系产生条件的预设,它与上述学界观点中的“条件”等同;“处理”就是对特定预设情况下的民事权利义务关系的具体规定,它不但涵盖了上述学界观点中的“行为模式”,而且也涵盖了上述学界观点中的“法律后果”,从而包括了上述学界观点中的“制裁”。
对民法规范的逻辑结构作这种理解,不仅在法理学上有如上根据,而且在作为部门法学的民法学上也有根据。将此逻辑结构和民事法律关系的理论相比照,我们会很容易地发现,“假定”就是对民事法律事实的概括,而“处理”就是民事法律关系本身。这里的“处理”既包括调整性法律关系,如人格权法律关系和所有权法律关系,也包括保护性法律关系,如侵权责任发生时,责任人和权利受侵人之间的法律关系。显而易见,按照对民法规范逻辑结构的这种理解,在我国未来民法典中,侵权法无法独立于债法。①
四、代结论:民法规范与民法条文的关系
关键词：诉讼参与人；诉讼；社会规范；功能；态度
诉讼的社会规范，是指现实存在的所有与诉讼参与人的诉讼地位、诉讼权利义务、诉讼活动有关联的社会规范。这些规范既是诉讼参与人在诉讼过程中应当熟悉、适应、尊重和遵守的，也是应当灵活、恰当和正确地加以运用的，正确地认识和理解这些社会规范的内涵和功能，比较好地运用这些社会规范，对于诉讼参与人顺利地从事侦查、检察、审判、辩护、等诉讼活动是很有帮助的。
一、社会规范的种类
从实际情况来看，与诉讼参与人的诉讼活动有比较紧密联系的社会规范主要包括：法律规范、道德规范和其他社会规范。
(一)法律规范。法律规范，是指由具有法律、法规制定权、解释权的机关或者组织，按照一定的程序所制定并在一定区域内公开实施的规范。法律规范是与诉讼参与人的诉讼活动关系最为密切的社会规范，既是诉讼参与人判断自己所从事的诉讼活动的性质和效力度量衡，也是从事具体诉讼活动的行为准则，同时还是诉讼活动的工具，无论是什么人，只要参与诉讼，都必须严格遵守法律和法规等法律规范的规定，坚持做到行律于法。
与诉讼活动有联系的法律规范具有以下三个方面的特征：
1．从它的性质来说，主要有：一是制定的限定性，只能够由具有立法权、立法解释权和司法解释权的机关或者组织制定；二是程序性，其设定、修改、补充、废止等都要按照比较严格的程序进行；三是公开性，法律规范必须公开实施；四是广泛性，法律规范的内容和精神应当反映社会各界及广大民众的意愿，调整的对象不能够只是适用于特定的事或者特定的人，适用的区域一般也比较宽；五是贯彻的强制性，法律规范的贯彻需要公民、法人和其他组织的自觉，但这绝对不能够否定法律所具有的、可以强制加以贯彻的属性。
2．从它的作用来看，主要有：一是需要性，包括政府需要、社会需要和民众需要；二是合理性，即法律规范的内容应当具有人性和理性，应当符合人文要求；三是实用性，即法律规范应当是有用、可用、能用、管用和好用的。
3．从它的类别来看，主要有：一是行为之法律规范；二是确认之法律规范。前者是指诉讼参与人在从事侦查、检察、审判、和辩护活动时所应当遵守和适用的法律规范，这些法律规范一般都是以程序法作为其主要的表现形式，例如，公安人员、检察人员、律师和审判人员在行使侦查、检察、审判和辩护权利的时候，所应当遵守的法律规范主要就是刑事诉讼法律规范；后者是诉讼参与人自行确认、作出某种判断或者要求其他机构及其工作人员确认某种事实、权利和义务及作出某种决定之时所应当遵守和适用的法律规范，这些法律规范通常都是以实体法作为其主要的表现形式。例如，检察人员认为犯罪嫌疑人、被告人的行为涉嫌犯罪、或者构成犯罪，进而要求法院予以定罪量刑；律师作为犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，要求检察机关、审判机关确认犯罪嫌疑人、被告人所从事的行为不构成犯罪或者不应当予以刑罚的，所适用的法律规范主要就是刑法。如果某一部法律中，既有行为之法律规范的规定，又有确认之法律规范的内容的，当然也是诉讼参与人所要遵守和适用的法律规范。
正如人人有别的道理一样，与诉讼参与人活动有联系的各种法律规范的效力也是各不相同的，按照其效力的高低来划分，可以分为下列几种：
1．根本法，包括宪法和宪法性文件，如《中华人民共和国宪法》和全国人大所作出的各种宪法修正案，它们是由全国人民代表大会制定和修改的。
2．基本法，又称为部门法，如《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》等，它们由全国人民代表大会制定，但修改或者补充可以由全国人民代表大会常务委员会负责。
3．单行法，它是指由全国人民代表大会常务委员会根据《宪法》以及基本法的规定所制定的专门性法律，如《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国律师法》等。
4．行政法，它是指由国务院所制定的法律，如《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》等。
5．地方性法规，它是指由省一级的人民代表大会或者常务委员会所制定的规范，如广西壮族自治区人大常委会于1996年3月1日所颁布实施的《广西壮族自治区建设工程质量管理条例》等。
此外，由国务院各部、委、办、局所制定的行政规章等，也属于这一层次的法律规范。
6．其他具有法律规范性质的规范，例如，由有关部门或者某些地区所制定的、在本区域内实施的规范，如省一级人民政府所在地的市的人大、政府所制定和颁布实施的规范等。
在我国，除了上述法律规范之外，与诉讼参与人的诉讼活动有联系的法律规范和实际上起到法律规范作用的社会规范还有：
1．立法解释，即由制定法律规范的机构就它所制定的规范所作出的解释。
2．司法解释，一般是指由最高人民法院在执行法律过程中发现问题之后，为了规范全国法院的审判活动而作出的解释。
从理论上来说，进行司法解释的原因有四点：一是现有的法律规范不够明确、具体；二是地方各级法院对于法律规范的内容的理解出现了分歧；三是由于形势的变化，原来立法的时候所考虑的一些因素已经发生了变化；四是解释者得到了立法机关的授权。在我国，从实际情况来看，这是“最高”的法律规范。
3．检察解释，是指由最高人民检察院对有关法律所作出的解释，这些解释虽然对法院审判影响不大，但对于包括律师等还没有被认为是刑事诉讼主体的参与人而言，却具有不可挑战性。
(二)道德规范。道德规范，是指由一定的组织和行业加以制定、确认，或者自然形成的社会规范。社会公共道德也是与律师的执业活动具有密切关系的社会规范。道德规范与法律规范有所不同：首先，如果说法律规范是通过调整人的言语和行为来达到提高人的思想水平和道德观念的话；那么。道德规范则是通过约束人的思想水平和道德观念来达到促使人自觉地做或者不做某种活动。其次，如果说法律规范的贯彻所仰仗的是外在的强力(通常所说的国家强制力)的话；那么，道德规范的贯彻则主要是基于人的良知和自觉，是带着轻松和愉快的心情去遵守和维护的。再次，如果说法律规范调整和约束的重心是人的言语和行为的话，那么，道德规范调整和约束的却是人的思想和心灵。所以，道德规范具有法律规范所没有的许多优点，同样是诉讼参与人在进行诉讼活动的时候所要遵守的社会规范。
历史经验和现实生活告诉人们：正确地理解道德内省、法律外束的辩证关系和各自的作用，对国家管理是十分重要的，法律规范在治国安邦中虽然具有不可替代的重要作用，但法律规范却不是万能的，从调整的范围来看，并非所有的社会关系或者活动都由法律规范进行调整，法律规范不可能全部取代其他社会规范的功能；从实际情况来看，无法可依的时期早已过去，制定、修改、解释法律的工作固然必要和重要，但培养立法、执法和解释法律规范的机构及其工作人员的法律观(尊重法律、维护法律、善待法律、忠诚法律的观念，具体表现是：依法立法、依法司法和依法解释法律)和道德观(具体表现是：以良心和良知为内心动力，按照公平、公正和正义的要求去执行法律和解释法律)的工作更显得必要和重要，从某种意义上说，在当代的中国司法环境中，最为缺乏的不是法律规范，而是一大批具有法律观和道德观的执法机构及其执法人员。今天，之所以出现了不少侵犯或者损害国家、集体和公民合法权利的冤假错案，就是因为有一些执法机构或者部分执法人员缺乏法律观和道德观，如果古人关于“有法不依，甚于无法”的警示依然管用的话，还应当加上另一条警告——不尊重、滥用和曲解法律将会导致全社会对法律产生信任危机，并最终导致依法治国的方略落空。
同志在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告中关于治国要坚持“依法治国和以德治国相辅相成”的提法，是很有现实意义的。这是因为：第一，中国的历史告诉我们，治国既需要法律手段，也需要道德手段，忽略法律规范或者将法律规范作为道德规范的辅助手段(董仲舒倡导的“德主刑辅”)，将会导致人治的泛滥，对治国是不利的；但现实也告诉我们，忽略道德规范或者把道德规范从治国方略的手段中抹去，同样不利于治国，如果没有良好的道德规范来约束执法机构及其工作人员的话，也一样会出现以法治的名义而实行人治，从对社会的危害性以及公众的感受来说，这种人治比因为无法可依而出现的人治的危害更大，假如将法律规范形容为一辆概念车，将道德规范形容为驾驶员的话，当概念车由具有高素质(高超的驾驶技术和良好的驾驶员道德)的驾驶员是驾驶的话，就会成为公路上的一道靓丽的风景，反之，如果交由低素质(特别是缺乏驾驶员道德)的驾驶员来驾驶的话，就会成为公路杀手。所以，法律规范(良法)与善良的道德规范(善德)在治国安邦的过程中并不相互排斥，而是可以互为促进和补充的，执法机构和执法人员在具有法律观的同时，还具有道德观的话，严格执法的自觉性和准确性将会得到加强。法律的威望就会提升，法律的作用就会最大限度地得到体现，依法治国的方略就会更加深入人心。否定法律规范与道德规范之间可以相互促进的辩证关系是错误的，认为法律规范可以代替道德规范的作用是片面的。第二，法律规范与道德规范的功能是有区别的，在法制社会中，法律规范和道德规范就像人的左右手，都不应当缺少，它们各自的作用是不可替代的，法律规范的作用就在于其能够有效地律行(人们的言语和行为)，但缺陷却是无法有效地治心(人们的思想和心灵)，现实生活中，许多组织或者个人对一些法律规范抱批评态度，但又不得不屈服于法律规范所固有的强制力，而道德规范恰好能够有效地克服法律规范所存在的这些缺陷，因为道德规范具有感化人的思想和心灵作用，能够促成人们达到心行一致的境界，如果将法律规范比喻为人的言语和行为的向导的话，那么，道德规范则属于人的思想和心灵的向导，前者只能够引导执法人员走过一段短暂的道路，而后者却可以引导执法人员走完自己的人生之路。正如康德曾说过的那样：这个世界有两样东西让我敬畏：一是我们头顶灿烂的星空，另一个就是我们人类内心崇高的道德法庭。当道德成为了我们内心的法律，每一个人都自觉接受道德法庭的审判时，道德与法律终将合二为一，社会也就实现了其公平正义的目标。从道德规范的来源来看，可以将道德规范分为两种：一是既定的道德规范；另一种是自然的道德规范。1．既定的道德规范。．它是指由某些组织、行业对国家、行业、民众的道德状况进行综合评估之后所制定的道德规范。主要有：(1)国家道德规范，它是由国家提倡并加以贯彻实施的道德规范，例如，中华人民共和国《公民道德建设实施纲要》。(2)地方道德规范，它是由各地方提倡加以贯彻实施的道德规范。(3)部门道德规范，它是指由各个政府工作部门提倡并加以实施的道德规范，公、检、法、司等司法部门都制定有适合工作特点的道德。这种道德规范一般都是为了加强机关与人民群众的联系，树立勤政为民、执法为民的良好形象。(4)行业道德规范，它是由一些行业管理和服务机构所提倡实施的道德规范。例如，由中华律师协会修定的《律师职业道德和执业纪律规范》等。
2．自然的道德规范。它是指得到了社会各界普遍公认的、善良的风俗习惯和道德评判标准。道德是一种社会现象，它是处在动态和发展之中的事物，受到时间、地点、社会政治经济和文化发展的影响比较大，不可能都以既定的形式表现出来。有一些现象，在以前曾经被认为是“不雅”或者“辱德”之事，现在却成了光明正大和必须去做的事。例如，律师在参与诉讼之前或者诉讼过程当中与委托人、当事人谈工作报酬的事情，在离我们还不是很远的日子里，律师都在国办的律师事务所中执业，律师不怕多干活，但却非常忌讳与委托人洽谈收费的事情，因为这种事情很容易被管理部门和其他人视为“唯利是图”的小人，这些工作一般都是能推则推，但现在的情况却发生了巨大的变化，律师要么在合作律师事务所中执业，要么是在合伙律师事务所中执业，律师已经不再忌讳与委托人洽谈费用问题。当然，律师收取工作报酬除了要遵守有关法律法规之外，也要遵守道德规范，既要遵守既定的道德规范，也要尊重和自律于自然的道德标准和道德习惯。
(三)其他社会规范。其他社会规范，是指诉讼参与人在进行诉讼活动时，所要遵守的、法律和道德规范之外的其他规范。其他规范同样是诉讼参与人应当加以遵守的规范。地球在太阳的照射之下，一样有阳光照不着的地方，同样道理，法律规范和道德规范虽然体系庞大、内容广泛，但也一样会有它们无法调整或者调整不了的思想和行为，这就是为什么在法律规范和道德规范颁布实施之后，仍然会有一些执法机构根据自己对于法律规范的认识和理解，对有关法律规范和道德规范的执行问题作出解释或者规定的原因，如果这些解释或者规定与诉讼参与人的诉讼活动有关，对其中的一些诉讼参与人的诉讼活动就具有约束力。一直以来，地方上一些执法机构所作出的一些规定或者解释，对于公、检、法等强力部门的影响力和约束力不大，但对于律师等诉讼参与人而言，就有很大的影响力和约束力。例如，一些公安机关对于会见犯罪嫌疑人、被告人专门作出的一些限制性规定，对于公安、检察、法院的办案人员来说，影响不大，但对于担任辩护人的律师而言，就不得不遵守。尽管这些解释或者规定从法学理论上来说不仅没有强制力，甚至是不合理、不公平、无效或者非法的，但从实际情况来看却是无法律之名，却有法律之实的规范，也是律师等诉讼参与人在进行诉讼时不得不服从和遵守的规范。
诉讼参与人所从事的诉讼活动，从本质上来说，属于严肃的法律活动，应当遵守和适用的主要是法律规范，这是“以法律为准绳”的司法原则的要求，但这并不是说在进行诉讼活动时就可以将其他社会规范完全排除在外。例如，对于涉及到工程项目设计和施工技术问题的纠纷，在进行有关的设计问题或者施工技术问题的鉴定时，所应当适用的就不是诉讼法律规范，更不是道德规范，而是其他有关的规范，因为在法律规范和道德规范中根本找不出能够解决这些需要进行鉴定的问题的具体标准和方法。此时，只能够根据某些行业或者设计、施工企业自行制定的有关工程设计规范和施工规范去进行鉴定。
总而言之，在现代社会里，与诉讼参与人的诉讼活动有直接或者间接关系的社会规范是很多的。其中，具有法律性质的社会规范只是这些规范中很少的一部分，更多的是道德规范和其他社会规范。诉讼参与人仅仅熟识法律规范和掌握法律规范的基本精神是不够的，还应当熟悉道德规范和其他社会规范。特别是公、检、法的办案人员和律师，在进行诉讼的过程中，不应该把自己作为单纯的法律人(从事法律工作者)，而应该把自己变成法律与道德的混合体，既要做一个好的法律人，也要做一个好的道德人。尽量在严肃执法、彰显法律威严的过程当中，宣传和弘扬善良的道德风尚，做到法律与道德的结合。所以，一切与诉讼活动有关法律、法规、道德伦理要求、经济规律和制度等，都属于诉讼参与人应当遵守的社会规范。
二、社会规范的功能
社会规范的功能是多方面的，不同性质的社会规范的功能是不相同的，对于诉讼参与人而言，它是指社会规范对诉讼参与人的诉讼活动所产生的影响和作用，主要有：
(一)评判功能。社会规范为诉讼参与人从事诉讼活动提供了一套完整和精确的度量衡，这套度量衡既可以成为诉讼参与人对自己所从事的诉讼活动进行客观评判的标准，从而使诉讼参与人能够做到有的放矢和对症下药，能够有针对性地确定自己的诉讼事项和诉讼内容，能够有选择性地采用正确和恰当的诉讼办法和措施，能够帮助诉讼参与人在提高诉讼效率的同时，减少或者降低诉讼成本；也可以成为诉讼参与人对自己的诉讼活动的质量和效力进行客观评判的标准，从而使诉讼参与人明白自己能够做什么或者应当去做什么，能够保证诉讼活动的准确性。
(二)准据功能。不同性质的社会规范的存在，为诉讼参与人从事诉讼活动和分析判断问题提供了准则和依据。例如，刑事诉讼法为了顺利地处理刑事案件而规定的一系列严肃、科学和有序的程序，为公安、检察、法院和辩护人从事侦查、检察、审判和辩护等诉讼活动提供了具体的活动准则；又如，刑法关于犯罪构成条件、犯罪情节和量刑幅度的规定。为公安人员、检察人员、法官和律师分析、判断犯罪嫌疑人、被告人的犯罪性质、情节以及可能受到的刑罚种类和幅度等提供了统一的依据。
(三)工具功能。社会规范是中性的，并不属于特定的诉讼主体，并不为特定的单位、群体或者个人所专用，具有工具的性质，无论被谁所使用都能够发挥其工具的作用。从实践来看，社会规范的工具功能主要有两个方面：
1．攻击和防御(进攻和防守)。诉讼参与人在不同场合下扮演着主动进攻或者积极防守的角色，有一点是共同的，那就是都要把社会规范作为自己的工具，要么将之作为攻击的武器，要么把它作为防御的武器。例如，在自诉案件中，律师既可以接受受害人的委托作为自诉人的诉讼人，也可以接受被告人的委托作为被告人的辩护人，都可以将刑事诉讼法和刑法作为自己开展或者辩护活动的工具。当律师作为自诉人的诉讼人时，刑事诉讼法和刑法可以成为发动攻击(控告或者控诉)的武器，律师可以运用刑法的某些规定，主张被告人构成犯罪和应当受到刑罚，可以运用刑事诉讼法的某些规定，主张被告人应当受到的刑事审判等；而当律师作为被告人的辩护人时，刑事诉讼法和刑法也可能被用来作为防御(进行抗辩)的武器，律师可以运用刑法的某些规定主张被告人不构成犯罪或者罪轻、可以免于刑罚，可以运用刑事诉讼法的某些规定主张自诉人的自诉不符合条件、要求人民法院不受理自诉人的等。
2．协调和平衡。诉讼过程中，经常出现调解、和解或者撤诉的现象，之所以会出现当事人同意调解、和解和合作愉快的局面，除了司法人员、委托人、律师等诉讼参与人以及其他单位的努力之外，另一个因素就是社会规范本身所具有法律理念(公平、公正、正义)和道德理念(良心、良知、与人为善等)对委托人、律师等诉讼参与人的行为和思想发挥了协调和平衡的作用。
三、对社会规范的态度
对于所存在的、与执业活动有关的社会规范，诉讼参与人应当抱的态度就是：
(一)从认识论的角度来说。由于诉讼参与人一般情况下不是社会规范的设定者，而是遵守这些社会规范的义务人。所以，对于客观存在的、与执业活动有关的各种社会规范，诉讼参与人应当抱着面对现实的态度。这就要求诉讼参与人应当做到：第一，熟悉社会规范，即要全面、客观、正确地认识和理解社会规范的种类、性质、功能、基本内容和要求；第二，适应社会规范，即诉讼参与人要学会适应已经存在的各种社会规范，哪怕这些规范中还存在着某些不合理、不完善甚至是霸道的内容，在存在这些问题的社会规范没有废止、修正之前，只能够边适应和边呼吁；第三，尊重和遵守社会规范，作为客观存在的现象，社会规范或多或少地具有必要性、合理性和合法性，甚至具有强制性，诉讼参与人如果想使自己所从事的诉讼活动能够得到司法机关和社会的认同、如果想要维护自己的合法权益，就要尊重和遵守已经存在的社会规范。
论文关键词 技术标准 技术法规 法律规范
一、技术标准的含义
在我国，关于技术标准的含义主要有以下几种代表性说法：
1.gb39351—83《标准化基本术语第一部分》，将标准定义为：“对重复性事物和概念所作的统一规定。它以科学技术和实践经验的综合成果为基础，经有关方面协商一致，由主管机构批准，以特定形式，作为共同遵守的准则和依据。”
2.《标准化和有关领域的通用术语第1部分：基本术语》（gb/t3935.1—1996）：“标准是指为在一定的范围内获得最佳秩序，对活动或其结果规定共同的和重复使用的规则、导则或特性的文件。该文件经协商一致制定并经一个公认机构的批准。标准应以科学、技术和经验的综合成果为基础，以促进最佳社会效益为目的。”
3.gb—t20000.1—2002《标准化工作指南第1部分通用词汇》：
标准是指：“为了在一定的范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件。（注：标准宜以科学、技术和经验的综合成果为基础，以促进最佳的共同效益为目的）
另外该指南还指出定义了“可公开获得的标准”，即：“作为标准，它们可以公开获得，以及必要时可通过修正或修订以保持与最新技术水平同步，所以，国际标准、区域标准、国家标准、行业标准和地方标准可视为公认的技术规则。
二、技术标准与技术法规、强制性标准
wto《技术性贸易壁垒协议》将技术性贸易壁垒分为技术法规、技术标准和合格评定程序。
（一）技术法规
技术法规是规定强制执行的产品特性或其相关工艺和生产方法，包括可适用的管理规定在内的文件，如有关产品、工艺或生产方法的专门术语、符号、包装、标志或标签要求。
（二）技术标准
技术标准是经公认机构批准的、规定非强制执行的、供通用或反复使用的产品或相关工艺和生产方法的规则、指南或特性的文件。可见技术法规与技术标准性质不同，其关键区别是前者具强制性，而后者是非强制性的。
iso/iec导则第2部分（1996年版）强制性标准一词首次出现是在该导则第11章“法规中的标准引用”的第11.4条，其含义是“借助于法律或在法规中专门引用而强制性地应用标准”。这表明，国际上的标准具有的强制作用来源于法律规定或法规引用，不是标准本身。
但是，1988年《中华人民共和国标准化法》第七条规定：“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。这就表明了强制性标准在强制性方面就等同于技术法规。只是在效力位阶上尚未达到法规的地位，而仅仅是一种规范性文件。但是这并不影响其法律规范的性质。
省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准，在本行政区域内是强制性标准。对于强制性标准的效力，该法第十四条规定：“强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。并且该法第四章规定了相应的法律责任，例如该法第二十条规定：“生产、销售、进口不符合强制性标准的产品的，由法律、行政法规规定的行政主管部门依法处理，法律、行政法规未作规定的，由工商行政管理部门没收产品和违法所得，并处罚款；造成严重后果构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。”由此可见我国的技术标准与国际上技术标准的定义不同，并不排除技术标准的强制性，及以国家公权力强制某些生产经营活动符合一定的技术要求。2002年的《关于加强强制性标准管理的若干规定》进一步将强制性标准或强制条文的内容限定在下列范围：（1）有关国家安全的技术要求；（2）保护人体健康和人身财产安全的要求；（3）产品及产品生产、储运和使用中的安全、卫生、环境保护等技术要求；（4）工程建设的质量、安全、卫生、环境保护要求及国家需要控制的工程建设的其他要求；（5）污染物排放限值和环境质量要求；（6）保护动植物生命安全和健康的要求；（7）防止欺骗、保护消费者利益的要求；（8）维护国家经济秩序的重要产品的技术要求。该规定进一步明确了强制性标准的适用范围。因此不能简单地用国际上有关技术标准的规定套用我国的技术标准，否认技术标准实际上发挥的规范作用，尤其是强制性标准具有的强制力。
三、技术标准的性质
在我国通说认为法律规范由国家机关制定或认可、由国家强制力保证其实施的一般行为规则。规范一般可分为技术规范和社会规范两大类。法律规范是社会规范的一种。在当前技术发展极端复杂的情况下，没有技术规范就不可能进行生产，违反技术规范就可能造成严重的后果，如导致生产者残废或死亡，引起爆炸、火灾和其他灾害等。因此，国家往往把遵守技术规范确定为法律义务，从而成为法律规范。对违反技术规范造成的严重危害，要求承担法律责任。技术规范与作为社会规范之一的法律规范既有区别又有密切的关系，法律规范可以规定有关人员负有遵守和执行技术规范的义务，并确定违反技术规范的法律责任，技术规范则成为法律规范所规定的义务的具体内容。
基于以上理论基础，可以看出强制性标准完全具有法律规范的特征，是一种法律规范。但是有学者主要从法律规范的形式要件上质疑强制性技术标准的法律规范属性。有学者指出：“法律规范所以区别于其他的社会规范，并不仅在于强制力的性质和程度、制定和实施方式、国家参与性方面，更在于其组成结构的独特性。法律规范总是通过一定的结构表现出来，符合结构的一切特点。当然法律规范的结构从不同的角度又可以作出不同的分类，从法律的语言表现角度，存在法律规范文法结构；从法律体系角度，存在法律规范系统结构；从法律规范的组成要素的关系的角度，存在法律规范的逻辑结构。其中法律规范的逻辑结构则是我们研究的重点。”关于法律规范的逻辑结构，主要有两种观点，其中第一种是“三要素说”，该学说认为，法律规范结构由假定、处理和制裁三大要素组。第二种是“两要素说”，认为法律规范由行为模式和法律后果两大要素组成。虽然学说存在差异，但是它们都强调了法律规范的整体性，即均应当包括一定的制裁因素或者法律后果在里面，也就是说没规定法律后果的某些规范或者要求并不是法律规范，法律规范的后果是能够在法律上成立，也就是能够由强制力保证相关要求的实施，对违反者施加不利的后果。鉴于此，有学者认为技术标准并不能构成法律规范，因为在相关的技术标准文本中并未规定法律后果。“从标准的外在名称、形式、结构和内容，以及制定和颁布程序来看，它都不符合法律规范的外形。”
但是，一个不可争辩的事实是，强制性标准的法律后果已经被兜底性地规定在1988年《标准化法》之中，其第四章规定了相关的法律责任。例如第二十条规定：“生产、销售、进口不符合强制性标准的产品的，由法律、行政法规规定的行政主管部门依法处理，法律、行政法规未作规定的，由工商行政管理部门没收产品和违法所得，并处罚款；造成严重后果构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。”又如第二十一条规定：“已经授予认证证书的产品不符合国家标准或者行业标准而使用认证标志出厂销售的，由标准化行政主管部门责令停止销售，并处罚款；情节严重的，由认证部门撤销其认证证书。”另外，在《产品质量法》、《合同法》、以及《刑法》中在认定不合格产品时都援引了国家标准或者行业标准。由此可见，强制性国家标准已经成为我国法律体系不可或缺的一部分，已经成为立法、司法、执法以及守法活动的重要指导。判断强制性标准是不是法律规范不能局限于具体的标准行文本身，而应当将其放到整个技术标准法律体系之中进行判断。法律规范并不要求具体的规范表述中直接涵盖所有的要素，而是可以隐含某些要素，或者援引其它法律规范进行补充，最明显的例子就是刑法中往往存在空白刑事规范，即相关的构成要件需要援引其它法律规范的刑法规范。“与完备刑法规范相比较而言，空白刑法规范最显著的特征即表现为存在较大规范弹性，其构成要件的完备需要援引具体的非刑事部门法律法规内容进行规范要素判断，才能在具体个案中实现构成要件明确性。”
对技术标准法律规范性质的另一种质疑来源于技术标准所规制的对象。例如，有学者指出“……从本质上讲，标准和法律是两种性质不同的规范。标准只是一种规定事或物的技术特性或特征的技术规范，是调整人和自然之间关系的技术规则，而法律是以权利义务为内容的调整人和人之间关系的社会规则；标准是针对‘事或物’的规则，而法律是调整人的行为关系的准则；标准具有技术性、科学性、合理性和可实践性，而法律则具有人为性、规范性、正当性和强制性。”但是，应当注意的的是，规定的事或物的特征必定是认为的事或者物，而决不能是自然或其规律，而在规定这些事或者物的技术特征时必然会影响到与此事或者物有关的人的权利和义务。正如物权法的调整客体虽然是物，但是最终调整的还是人与人之间的关系。所以，从标准所规制的对象的角度并不能否定强制性技术标准的法律规范属性。技术标准与一般行为规范的重要区别在于，他将人们的某种行为方式或者结果予以量化来规范人们的行为。
论文关键词 技术标准 技术法规 法律规范
一、技术标准的含义
在我国，关于技术标准的含义主要有以下几种代表性说法：
1.gb39351—83《标准化基本术语第一部分》，将标准定义为：“对重复性事物和概念所作的统一规定。它以科学技术和实践经验的综合成果为基础，经有关方面协商一致，由主管机构批准，以特定形式，作为共同遵守的准则和依据。”
2.《标准化和有关领域的通用术语第1部分：基本术语》（gb/t3935.1—1996）：“标准是指为在一定的范围内获得最佳秩序，对活动或其结果规定共同的和重复使用的规则、导则或特性的文件。该文件经协商一致制定并经一个公认机构的批准。标准应以科学、技术和经验的综合成果为基础，以促进最佳社会效益为目的。”
3.gb—t20000.1—2002《标准化工作指南第1部分通用词汇》：
标准是指：“为了在一定的范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件。（注：标准宜以科学、技术和经验的综合成果为基础，以促进最佳的共同效益为目的）
另外该指南还指出定义了“可公开获得的标准”，即：“作为标准，它们可以公开获得，以及必要时可通过修正或修订以保持与最新技术水平同步，所以，国际标准、区域标准、国家标准、行业标准和地方标准可视为公认的技术规则。
二、技术标准与技术法规、强制性标准
wto《技术性贸易壁垒协议》将技术性贸易壁垒分为技术法规、技术标准和合格评定程序。
（一）技术法规
技术法规是规定强制执行的产品特性或其相关工艺和生产方法，包括可适用的管理规定在内的文件，如有关产品、工艺或生产方法的专门术语、符号、包装、标志或标签要求。
（二）技术标准
技术标准是经公认机构批准的、规定非强制执行的、供通用或反复使用的产品或相关工艺和生产方法的规则、指南或特性的文件。可见技术法规与技术标准性质不同，其关键区别是前者具强制性，而后者是非强制性的。
iso/iec导则第2部分（1996年版）强制性标准一词首次出现是在该导则第11章“法规中的标准引用”的第11.4条，其含义是“借助于法律或在法规中专门引用而强制性地应用标准”。这表明，国际上的标准具有的强制作用来源于法律规定或法规引用，不是标准本身。
但是，1988年《中华人民共和国标准化法》第七条规定：“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。这就表明了强制性标准在强制性方面就等同于技术法规。只是在效力位阶上尚未达到法规的地位，而仅仅是一种规范性文件。但是这并不影响其法律规范的性质。
省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准，在本行政区域内是强制性标准。对于强制性标准的效力，该法第十四条规定：“强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。并且该法第四章规定了相应的法律责任，例如该法第二十条规定：“生产、销售、进口不符合强制性标准的产品的，由法律、行政法规规定的行政主管部门依法处理，法律、行政法规未作规定的，由工商行政管理部门没收产品和违法所得，并处罚款；造成严重后果构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。”由此可见我国的技术标准与国际上技术标准的定义不同，并不排除技术标准的强制性，及以国家公权力强制某些生产经营活动符合一定的技术要求。2002年的《关于加强强制性标准管理的若干规定》进一步将强制性标准或强制条文的内容限定在下列范围：（1）有关国家安全的技术要求；（2）保护人体健康和人身财产安全的要求；（3）产品及产品生产、储运和使用中的安全、卫生、环境保护等技术要求；（4）工程建设的质量、安全、卫生、环境保护要求及国家需要控制的工程建设的其他要求；（5）污染物排放限值和环境质量要求；（6）保护动植物生命安全和健康的要求；（7）防止欺骗、保护消费者利益的要求；（8）维护国家经济秩序的重要产品的技术要求。该规定进一步明确了强制性标准的适用范围。因此不能简单地用国际上有关技术标准的规定套用我国的技术标准，否认技术标准实际上发挥的规范作用，尤其是强制性标准具有的强制力。
三、技术标准的性质
在我国通说认为法律规范由国家机关制定或认可、由国家强制力保证其实施的一般行为规则。规范一般可分为技术规范和社会规范两大类。法律规范是社会规范的一种。在当前技术发展极端复杂的情况下，没有技术规范就不可能进行生产，违反技术规范就可能造成严重的后果，如导致生产者残废或死亡，引起爆炸、火灾和其他灾害等。因此，国家往往把遵守技术规范确定为法律义务，从而成为法律规范。对违反技术规范造成的严重危害，要求承担法律责任。技术规范与作为社会规范之一的法律规范既有区别又有密切的关系，法律规范可以规定有关人员负有遵守和执行技术规范的义务，并确定违反技术规范的法律责任，技术规范则成为法律规范所规定的义务的具体内容。
基于以上理论基础，可以看出强制性标准完全具有法律规范的特征，是一种法律规范。但是有学者主要从法律规范的形式要件上质疑强制性技术标准的法律规范属性。有学者指出：“法律规范所以区别于其他的社会规范，并不仅在于强制力的性质和程度、制定和实施方式、国家参与性方面，更在于其组成结构的独特性。法律规范总是通过一定的结构表现出来，符合结构的一切特点。当然法律规范的结构从不同的角度又可以作出不同的分类，从法律的语言表现角度，存在法律规范文法结构；从法律体系角度，存在法律规范系统结构；从法律规范的组成要素的关系的角度，存在法律规范的逻辑结构。其中法律规范的逻辑结构则是我们研究的重点。”关于法律规范的逻辑结构，主要有两种观点，其中第一种是“三要素说”，该学说认为，法律规范结构由假定、处理和制裁三大要素组。第二种是“两要素说”，认为法律规范由行为模式和法律后果两大要素组成。虽然学说存在差异，但是它们都强调了法律规范的整体性，即均应当包括一定的制裁因素或者法律后果在里面，也就是说没规定法律后果的某些规范或者要求并不是法律规范，法律规范的后果是能够在法律上成立，也就是能够由强制力保证相关要求的实施，对违反者施加不利的后果。鉴于此，有学者认为技术标准并不能构成法律规范，因为在相关的技术标准文本中并未规定法律后果。“从标准的外在名称、形式、结构和内容，以及制定和颁布程序来看，它都不符合法律规范的外形。”
但是，一个不可争辩的事实是，强制性标准的法律后果已经被兜底性地规定在1988年《标准化法》之中，其第四章规定了相关的法律责任。例如第二十条规定：“生产、销售、进口不符合强制性标准的产品的，由法律、行政法规规定的行政主管部门依法处理，法律、行政法规未作规定的，由工商行政管理部门没收产品和违法所得，并处罚款；造成严重后果构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。”又如第二十一条规定：“已经授予认证证书的产品不符合国家标准或者行业标准而使用认证标志出厂销售的，由标准化行政主管部门责令停止销售，并处罚款；情节严重的，由认证部门撤销其认证证书。”另外，在《产品质量法》、《合同法》、以及《刑法》中在认定不合格产品时都援引了国家标准或者行业标准。由此可见，强制性国家标准已经成为我国法律体系不可或缺的一部分，已经成为立法、司法、执法以及守法活动的重要指导。判断强制性标准是不是法律规范不能局限于具体的标准行文本身，而应当将其放到整个技术标准法律体系之中进行判断。法律规范并不要求具体的规范表述中直接涵盖所有的要素，而是可以隐含某些要素，或者援引其它法律规范进行补充，最明显的例子就是刑法中往往存在空白刑事规范，即相关的构成要件需要援引其它法律规范的刑法规范。“与完备刑法规范相比较而言，空白刑法规范最显著的特征即表现为存在较大规范弹性，其构成要件的完备需要援引具体的非刑事部门法律法规内容进行规范要素判断，才能在具体个案中实现构成要件明确性。”
对技术标准法律规范性质的另一种质疑来源于技术标准所规制的对象。例如，有学者指出“……从本质上讲，标准和法律是两种性质不同的规范。标准只是一种规定事或物的技术特性或特征的技术规范，是调整人和自然之间关系的技术规则，而法律是以权利义务为内容的调整人和人之间关系的社会规则；标准是针对‘事或物’的规则，而法律是调整人的行为关系的准则；标准具有技术性、科学性、合理性和可实践性，而法律则具有人为性、规范性、正当性和强制性。”但是，应当注意的的是，规定的事或物的特征必定是认为的事或者物，而决不能是自然或其规律，而在规定这些事或者物的技术特征时必然会影响到与此事或者物有关的人的权利和义务。正如物权法的调整客体虽然是物，但是最终调整的还是人与人之间的关系。所以，从标准所规制的对象的角度并不能否定强制性技术标准的法律规范属性。技术标准与一般行为规范的重要区别在于，他将人们的某种行为方式或者结果予以量化来规范人们的行为。
关 键 词： 行政审判实践 其他规范性文件 审理行政案件依据
行政审判实践中，常常会遇到行政机关在作出被诉具体行政行为时未依据法律、行政法规、自治条例和单行条例等法定依据，而是直接根据政府的决定、命令等“红头文件”作出，对此类具体行政行为，法院在审判实践中能否认定该具体行政行为有法律依据？实践中存在两种观点：一种是完全否定说，认为该具体行政行为没有法律依据，从而应将“红头文件”等排除在审判依据之外；另一种是有条件的肯定说，即可以将“红头文件”视为被诉具体行政行为的法律依据，从而可以有条件的作为行政审判的依据。笔者倾向于第二种观点，并就此观点作以下简要论述。
行政诉讼中的法定依据问题。这里应首先明晰司法审查的法律依据这一定义。司法审查的法律依据是指人民法院在审理行政案件的过程中，对具体行政行为合法性进行审查并作出判决所适用的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。该概念虽冠之以司法审查的法律依据，实则是指行政诉讼中，法院对被诉具体行政行为合法性进行审查并作出裁判所适用的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。行政诉讼中的法定依据，则是指根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第五十二条之规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例为依据，也就是在行政审判实践中，法院以法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例作为判断被诉具体行政行为在内容上和程序上是否合法的根据，并依此作出裁判。
另外，行政诉讼法第五十三条还作了审理行政案件参照规章的规定。只所以作出此项规定，首先是因为规章与法律、法规的效力是不同的，国务院部门规章的效力低于法律和行政法规，地方政府规章的效力低于法律、行政法规和地方性法规。其次，规章的制定缺乏严格的程序，且有的规章符合法律、法规的规定，适应行政管理的实际需要，有些还可能与法律、法规相抵触。此处规章是指国务院部、委根据法律、行政法规、决定命令制定、的，以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律、国务院的行政法规制定、的具有法律效力的规范性文件的总称。参照则是指对符合法律、法规规定的上述规范性文件，可以适用，对不符合法律、法规规定的规章，则不予适用，即法院决定是否适用上述具有法律效力的规范性文件即适用规章的标准和尺度在于规章是否合法。
行政诉讼中能否将其他规范性文件作为审理行政案件的依据问题。
那么在行政审判实践中，规章以下的其他规范性文件大量存在，且有些行政机关在作出具体行政行为时并未依据法律、参照规章，而是直接以这些其他规范性文件为依据。对此，法院能否将这些规范性文件作为判断被诉具体行政行为在内容上和程序上是否合法的依据，从而作为审理文件的法律依据，并在法律文书中引用？笔者认为，首先应界定规章以下其他规范性文件的范围、效力，确定其性质，而后才能决定其能否作为审理行政案件的依据。
一、其他规范性文件的范围、效力
目前，在学界对其他规范性文件范围的界定尚不统一。在行政法学理论中，把中共中央与国务院联合的规范性文件、国务院与有关社会组织联合的规范性文件等称之为其他规范性法律文件。而2004年5月18日下发的法［2004］96号通知，印发了最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》），在《纪要》中提到有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要有两类：一类是国务院部门以及省、市、自治区和较大市的人民政府及其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；一类是县级以上人民政府及其主管部门制定的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。为方便陈述，我们可将上述两类统称为其他规范性文件。当然有人也将规章以下的其他规范性文件均称为其他规范性文件或者红头文件，其范围显然比《纪要》所规定的两类其他规范性文件的范围要宽泛。行政复议法中，就将行政法规、规章以外的规范性文件称为其他规范性文件，包括国务院部门的规定、县级以上各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定等，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的上述规定不合法，对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对所依据的规定进行审查。他还涵盖了包括乡镇人民政府的规定，而《纪要》中其他规范性文件的制定主体最低层级限定在县级人民政府及其主管部门。但其他规范性文件的效力是低于国务院部门规章和地方政府规章的，这是实践中应该特别注意的问题。
这里需要注意《纪要》的效力问题，《纪要》不是以司法解释的形式下发，而是以最高人民法院的便文的形式下发，在下发的通知中也注明了请参照执行。因而在行政审判实践中，《纪要》所起的作用只是一种指引作用。但是，其界定的其他规范性文件的范围，恰是行政审判实践中常常遇到的其他规范性文件的范围，此处，作为理论探讨，在行政审判实践中可以引入此种观点和定义。
二、其他规范性文件的性质
虽然根据我国宪法和法律的规定，其他规范性文件不是正式的法律渊源，且行政诉讼法中也只规定了行政审判依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例，参照规章，因而这两类其他规范性文件对人民法院原则上不具有法律上的约束力，在行政诉讼中也没有法定地位。
然而，审判实践中，有相当多的具体行政行为是依据行政法规、规章以外的规范性文件作出的，对这类具体行政行为，在诉讼过程中如果一概持否定态度，则与我国的实际情况不符。一是我国立法严重滞后，很多领域还无法可依，需要依据规范性文件进行调整的现实情形下，如果一律以无法律依据为由判决行政机关败诉，会影响到行政机关管理社会事务的积极性，也不利于社会经济秩序的良好运行。二是行政诉讼法第一条就开宗明义地指出：行政诉讼法既要保护公民、法人和其他组织的合法权益，又要维护和监督行政机关依法行使行政职权。据此，笔者认为，人民法院审理行政案件时，可借鉴行政诉讼法关于审理行政案件参照规章的规定，通过对规范性文件的审查，有条件地参照适用上述两类其他规范性文件，这符合行政诉讼法的立法精神，符合目前我国的法制现状。而《纪要》恰恰体现了这一观点。
同时，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（ 以下简称解释），第六十二第二款也规定了人民法院审理行政案件时可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第一条第一款规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告中不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”。该条实际将“规范性文件”这一概念引入到了行政审判实践中，并将其作为审理行政案件的依据。
综上，笔者认为，在行政审判实践中可以将其他规范性文件有条件地作为审理行政案件的依据，此处所指有条件是指该规范性文件应合法有效并合理适当，且实践中应注重对其他规范性文件合法性的审查。
三、审判实践中应注意的问题
笔者认为，在行政审判实践中，将其他规范性文件作为审理行政案件的依据时，应注意把握以下三个方面的问题：
其一，被诉具体行政行为以其他规范性文件为直接依据时，不应一概视为被诉具体行政行为无任何法律依据。我国立法工作的严重滞后，实践中，有些行政机关在作出具体行政行为时并未依据法律，而是直接依据自己作出的决定、命令等“红头文件”，一旦案件被诉到法院时，他们又往往将这些决定、命令等“红头文件”作为事实证据而不是作为行为依据提交，如果法院据此依据《证据规定》第一条第一款之规定所体现出来的立法精神，认为被诉具体行政行为没有适用法律，从而判决其承担败诉责任，则既与我国的立法滞后现状不符，也与行政诉讼法所规定的维护和监督行政机关依法行使职权的立法精神相悖。《纪要》则指出，对待此种情况，法院除了应尽释明义务外，应视为被诉行政机关所作的具体行政行为有法律意义上依据的。
其二、对其他规范性文件的合法性审查。根据《纪要》精神，法院在审查被诉具体行政行为所依据的规范性文件时应首先审查其是否合法有效并合理适当。笔者认为，实践中法院审查的重点是其他规范性文件的合法性。目前，在我国其他规范性文件的制定依据只有《国家行政机关公文处理办法》，而此办法也只是规定了行政机关公文的种类和格式、行文规则及公文的收发和管理等形式上的内容，而对行政规范性文件内容本身未作规定。因此，法院在审查其他规范性文件的合法性时，应以不违反法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的的规定为标准。
《纪要》中关于下位法和符合上位法的判断和使用部分，作了较为详细的规定，审判实践中判断其他规范性文件的合法性标准应参照判断下位法的合法性标准，主要包括以下几个方面的标准：1、其他规范性文件的制定主体是否符合《纪要》中要求的主体；2、其他规范性文件是否缩小或者扩大法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、及合法性规章的规定的权利主体范围；3、其他规范性文件是否限制或剥夺、或扩大法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、及合法性规章的规定的权利范围；4、其他规范性文件扩大行政主体或其职权范围；5、其他规范性文件是否延长了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、及合法性规章的规定的履行法定职责的期限；6、其他规范性文件是否以参照、准用等方式扩大或限缩违反法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、及合法性规章规定的适用条件；7、其他规范性文件是否扩大或限缩法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、及合法性规章规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；8、其他规范性文件是否改变法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、及合法性规章所规定的合法行为的性质；9、其他规范性文件超出法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、及合法性规章规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件的；10、其他相抵触的情形。
(一)时间上的适用范围民法在时间上的适用范围,就是指民法在时间上的效力范围,即是指民法生效时间和失效时间,以及民事法律规范对其生效前发生的民事法律关系有无溯及力。
民法生效的时间,即民事法律规范生效的时间,一般根据民事法律规范的性质和实际需要而定。主要有以下两种类型:
1.自民事法律规范公布之日起开始生效有些民事法律规范的施行不需要准备工作,自公布之日起生效。如1990年5月19日国务院的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第54条规定,该条例自之日起施行。
2.民事法律规范公布后经过一段时间后生效有些民事法律涉及面广,情况比较复杂,需要经过一定准备时间才便于实施的,法律明文规定颁布后经过一定时间才生效。例如《民法通则》于1986年4月12日公布,自1987年1月1日起施行。
民法失效的时间,即民事法律规范失效的时间,也就是民事法律规范效力终止或者被废止的时间。民事法律规范失效的时间主要有以下类型:
1.新法直接规定废止旧法例如,《合同法》第428条规定:“本法自1999年10月1日起施行,《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。”
2.旧法规定与新法相抵触的部分失效例如,1984年1月23日国务院的《工矿产品购销合同条例》第44条规定:“本条例自之日起施行。过去的有关规定与本条例有抵触者,应按本条例执行。”
3.由国家机关颁布专门的决议规定,宣布某些法律失效例如,1987年11月24日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于批准法制工作委员会对1978年底以前颁布的法律进行清理的情况和意见的报告的决定》,批准了法制工作委员会的报告及报告的两个附件。附件一为《l 978年底以前颁布的已失效的法律目录(111件)》,由于调整对象变化而不再适用或者已经停止执行的29件,其中有民事法规,例如1956年3月全国人大常委会通过的《农业生产合作社示范章程》等。
另外,如果新法与旧法规定相冲突时,应适用“新法优于旧法”、“后法优于前法”的原则,以新法、后法为准,在学理上称为默示废止。
民法的溯及力问题。我国的民事法律规范,贯彻法律不溯及既往的原则,一般没有溯及力,但也有例外。通常我国民法的追溯力,体现为“有利追溯”原则。所谓有利追溯原则,是指如果民法具有追溯力,有利于保护民事权益,就使该法律具有追溯力。例如《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的解释》(一)第3条规定,人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法有效的,则适用合同法。
(二)空间上的适用范围民法在空间上的适用范围,就是指民法在空间上的效力范围,即是指民法在哪些地方发生效力。《民法通则》第8条第1款规定:“在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的除外。”这里所说的“领域”是指我国领土、领空、领海,还包括根据国际法视为我国领域的我国驻外使领馆,以及在我国领域外航行的我国船舶和飞行于我国领空以外的我国飞行器等。
由于民事法律规范制定的机关不同,其适用的领域也不同,大体有以下几种情形:
1.适用于我国全部领域的民事法律、法规全国人民代表大会及其常务委员会制定的民事法律,国务院制定的民事法规,适用于我国全部领域,但法律、法规中明确规定仅适用于某一地区的除外。
2.适用于局部地区的地方性民事法规地方性民事法规适用于制定者所管辖的区域之内。
3.适用于特别行政区的法律香港特别行政区和澳门特别行政区法规中的民事规范,只适用于各该特别行政区。
(三)对人的适用范围民法对人的适用范围,就是指民法的效力适用于哪些人。民法对人的效力,包括对中国人、外国人和无国籍人的效力。我国民法对人的效力,采用许多国家所采用的原则,即以属地主义为主,与属人主义、保护主义相结合的原则。
