案情
2010年3月，流行美公司向国家工商行政管理总局商标局申请“流行美”文字及LOGO的商标注册认证，商标局予以注册。流行美公司向公证机构申请了证据保全，并于2012年11月在“绣兰阁”网店购买了3款相关商品。在公证员的监督下，对物品进行观察、拍照及记录。经流行美公司鉴定，上述3款产品与流行美公司销售产品存在差异，均非流行美公司生产或授权指定供应商生产，属假冒产品。
2012年底，流行美公司向高新法院提讼称，该公司“流行美”注册商标遭淘宝网店经营者侵权，遂将该网店经营者和淘宝网一起列为被告，告上法庭。流行美公司称，在淘宝网络交易平台上有一家“绣兰阁”网店，未经流行美公司同意，在相同产品上使用“流行美”的LOGO及字体，使消费者混淆和误解该店铺是经流行美公司经营或授权的；公司还指出，网店店主使用公司的LOGO，为其网店吸引眼球、增加点击率，实施不正当竞争。经投诉后，“绣兰阁”网店对投诉拒不改正。
该公司还认为，公司多次向淘宝网投诉，淘宝网不履行网络平台经营者义务，不采取相关技术手段屏蔽侵权网店、处理侵权店家，致使流行美公司的合法权益受到严重侵害。为此，请求法院判令两被告立即停止实施侵犯流行美公司注册商标权的行为，连带赔偿流行美公司经济损失25万元。
在诉讼过程中，网店经营者魏珍君向法院辩称，“绣兰阁”网店没有使用“流行美”及玫瑰花商标作为商品名称或者店面装潢，更不会误导消费者，故无侵害流行美公司商标权的行为。“绣兰阁”网店对商品描述为流行美丽、流行美发是正当的产品介绍，不是使用流行美公司的注册商标来误导消费者。淘宝网则辩称，其作为网络服务提供者，不实施经营行为，也从未鼓励或允许卖家销售侵权商品。流行美公司在诉前通过淘宝网专门设立的知识产权投诉，后又以律师函投诉，淘宝网均及时处理，采取了删除链接等措施。
判决
高新法院认为，判定被告的行为是否侵害商标权，应当根据被告的使用方式和目的及公众对产品的来源是否会产生误认、混淆来分析。网店经营者魏某在其经营的“绣兰阁”网店出售头发装饰品，在商品上使用“流行美发专柜正品”、“流行美丽正品”、“流行美人”等文字描述，其销售的商品与“流行美”商标核准使用的头发装饰品属同类，已达到使消费者混淆和误认的标准，系商标法规定的商标侵权行为，故认定魏某在其经营的“绣兰阁”网店使用与注册商标所核定使用“流行美”字样的行为侵害流行美公司商标权。
淘宝网作为网络服务提供者，为淘宝网的用户提供交易平台，商品信息均由用户自行，淘宝网对魏某在淘宝网上注册及销售商品未收取任何费用，亦未介入魏珍君与他人的交易过程。淘宝网并无共同侵权故意，故不构成共同侵权。流行美公司投诉后，淘宝网删除了相关产品链接，提供了魏珍君的身份信息，已履行监管义务，不存在主观上的过错。因此，要求淘宝网承担连带责任不予支持。
据此，高新法院作出判决，判令被告魏珍君停止使用侵权图案和文字，并赔偿原告经济损失1万元，淘宝网不承担责任。判决后，各方当事人目前均未提出上诉。
评析
在本案中，高新法院在认定网络服务提供商的侵权构成以及责任方面迈出了具有实质意义的一步。法院通过判决回答了网络交易平台所有人对网络用户侵权商品销售行为的免责条件（即避风港原则的适用）问题。避风港规则的适用：
一、《著作权法》及《侵权责任法》对避风港规则的规定
根据我国民事法律的相关规定，一般侵权行为的民事责任构成要件主要有4个方面，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。在涉及网络服务提供商的知识产权侵权案件中，其违法行为的成立以及主观过错的存在往往是争论的焦点。
对此，国际知识产权界在版权领域有很多有益的探索和尝试，我国法律和司法实践也受到一定影响。美国1998年制定了《数字千年版权法案》（DMCA法案），其主要含义是：网络服务提供者使用信息定位工具，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。
在我国，相关条款主要体现在《信息网络传播权保护条例》、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《侵权责任法》中。
上述相关法律、法规将网络服务提供商的侵权行为分为直接侵权和间接侵权。根据版权领域的通俗说法，内容提供商是指在网络上直接提供、内容的人，应当承担直接侵权责任，并在任何情况下都不能适用避风港原则进行抗辩。根据技术中立原则，技术提供商对于侵权行为承担间接责任，并在一定条件下可以主张避风港原则进行抗辩。
网络服务提供商如果主张避风港原则进行侵权抗辩，有两个成立条件：（1）互联网服务提供商是善意的，不知道也没有理由知道侵权行为的发生；（2）互联网服务提供商在收到权利人发出的通知后，立即删除被控侵权内容或者断开被控侵权内容的链接（即“通知与移除”规则），同时将通知转送（或者公告）给网络用户。上述两个条件是并列关系。
二、本案中避风港原则在《商标法》领域的适用
1 避风港原则适用的先决条件是共同侵权行为的构成及结果。由于我国《商标法》领域对网络服务提供商的责任没有具体规定，因此只能借用版权领域的相关规定解决问题，先要确定网络交易平台为侵权网络用户提供服务的行为属于直接侵权还是间接侵权。我国《侵权责任法》第三十六条第一款规定的是互联网直接侵权行为，即网络用户和网络服务提供商对自己直接侵犯他人民事权利的行为承担责任的情形。该条第二款、第三款规定的是，网络用户利用网络服务提供商的服务实施侵权行为时，网络服务提供商在何种情况下对其间接侵权行为承担连带责任。
在本案中，法院认为，淘宝网为魏珍君销售侵权商品提供网络交易平台，并未直接实施销售侵权商品行为，属于网络服务提供者。网络服务提供者对于网络用户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力。因此，其并不因为网络用户的侵权行为而当然承担侵权赔偿责任。但是，如果网络服务提供者明知或者应当知道网络用户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取适当的避免侵权行为发生的措施，则应当与网络用户承担共同侵权责任。
2 通知与移除措施是网络交易平台适用避风港原则免责的条件之一。网络服务商是否可以适用避风港原则免责，首先应当考查其是否按照权利人的通知及时采取了移除措施。
本案一审法院在判决书中指出，网络用户利用网络实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。流行美公司发现魏珍君通过淘宝网销售侵权商品后，先后多次致电淘宝网投诉，淘宝网多次删除了魏珍君发的商品信息。据此，一审判决明确指出，网络服务提供者接到通知后及时删除侵权信息是其免除承担赔偿责任的条件之一。可见，法院肯定了网络交易平台有义务按照商标权人的通知采取移除措施。
关键词:网络著作权/侵权案件/地域管辖
一、网络著作权侵权的一般性问题分析
网络著作权,是指著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利。网络著作权包含了两层含义:第一层,相对于传统作品,是指传统作品被上传至网络时著作权人所享有的权利,这里特指“信息网络传播权”[1]；第二层,是指网上数字作品著作权人所享有的权利,如复制权,发表权,署名权,发行权等权利。
著作权侵权是指一切违反著作权法侵害著作权人享有的著作人身权、著作财产权的行为。具体说来,凡行为人实施了《著作权法》第四十五条和第四十六条所规定的行为,侵犯了他人的著作权造成财产或非财产损失,都属于对著作权的侵权。
网络侵权主要包括侵犯隐私权、侵犯著作权、商标标识、域名、专利权等知识产权,侵犯商业秘密等不正当竞争行为。而侵害著作权的行为则呈现有别于侵害其他民事权利的行为,这为著作权法所明确规定。
与网络有关的著作权案件属于新类型案件,没有先例可参考,因此案件的处理结果不仅将在司法上确立网上保护著作权的基本原则,也将给中国互联网的发展前景带来较大影响。二、我国现行法律关于网络著作权侵权案件地域管辖相关规定的分析
根据我国《民事诉讼法》以及《民诉意见》的规定,一般民事侵权纠纷的地域管辖权由被告住所地和侵权行为地行使,侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。
从最高院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》[2]来看,我国在网络纠纷管辖的问题上仍然坚持传统的管辖原则,并且所持的是一种谨慎的态度,即以被告住所地和侵权行为实施地管辖为一般,而以侵权结果地管辖为例外。《解释》中将被告实施侵权行为的网络服务器和终端设备所在地作为确定侵权行为实施地的管辖联结因素,具有进步意义,是对传统的侵权管辖依据在网络环境下的改进。
在网络侵权案件地域管辖问题上,依据现行立法及司法解释相关规定所确立的“以被告住所地和侵权行为实施地管辖为一般,以侵权结果地管辖为例外”的管辖原则虽有所改进,但依然存在以下缺陷:
⒈以被告住所地作为地域管辖的标准,忽视了网络侵权案件中被告住所地与侵权行为关联度较低的现实和认定困难的问题。
⒉以侵权行为实施地管辖为一般,而以侵权结果地管辖为例外的传统管辖原则,如果遇到多个法院同时具有管辖权的情况下,依据什么样的原则、标准、顺序来确定管辖法院？立法的不明确容易产生管辖权争议——出现多头管辖或者无人管辖的局面。当事人诉权难以得到保障,权益难以实现。
⒊难以确定侵权行为地和被告住所地的,当原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地人民法院和原告发现该侵权域名的计算机终端等设备所在地人民法院作为管辖法院时,有可能导致原告滥用权侵害被告合法权益,法律对此缺乏救济途径。
三、网络著作权侵权案件地域管辖确定标准的分析
网络著作权侵权案件地域管辖确定的关键在
于——如何认定网络侵权案件的侵权行为地。具体说,
就是如何确定侵权行为实施地和侵权结果发生地。
（一）侵权行为实施地的确定
侵权行为实施地是实施侵权行为的地点。根据网络的特点,侵权行为实施地只能是实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端和传播、存储侵权内容的网络服务器等设备所在地。那么,问题最终归结为是否能够确定上述设备的所在地。也就是说,原告通过何种手段确定被告实施被控侵权行为的设备所在地。对于这个问题,首先需要对有关网络技术问题进行必要的分析。
在网络服务中,由于ICP提供通过网络主动将作品进行上载、存储或传输服务,或虽然通过网络自动将作品进行存储或传输,但ICP对存储会传输的信息进行编辑、修改或选择服务,因此ICP应该对其所提供的内容进行审查,对于所提供的侵权内容应该承担相应的民事责任。对于ICP来说,如果由其选择、编辑和上载的网络信息是侵权信息,其本身就是侵权人,其主服务器或上载侵权信息的终端设备所在地自然就是侵权行为地。而ISP是根据用户的指令要求,通过网络自动提供上载、存储、传输、引导、链接或搜索等服务,服务提供者对存储或传输的信息不进行任何编辑、修改或选择。例如提供接入服务（IAP）、提供网络平台服务（IPP）、提供网上公告板服务（BBS）、提供表面链接服务、提供有偿或无偿网页空间服务,或者在提供信息时自动进行暂存、缓存等仅提供技术服务的网络服务商。因此,侵权行为通常是通过计算机终端或服务器接入ISP的服务器进行的传播。
（二）侵权结果发生地的确定
一般来说,只有当某个侵权结果发生地具有管辖意义上的确定的指向性,才可以作为诉讼法上的管辖的联结点。如前文所述,侵权结果发生地为侵权行为直接产生的结果发生地,网络特点决定了网络所覆盖的全部范围——全世界,均可成为侵权结果发生地,显然这是不能成立的。因此,既然在计算机网络侵权纠纷案件中侵权结果发生地无法确定,不妨在网络侵权纠纷案件中重新考虑侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地的规定,放弃侵权结果发生地在此类案件中的适用。这样,网络侵权案件中侵权行为地即是侵权行为实施地。
对侵权行为地做出类似解释的规定已经出现。最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》第4条针对实践中对侵权结果发生地理解存在的混乱状况,放弃了选择侵权结果发生地,从而便于实务操作。
注释:
关键词:网络侵权 优化 路径
引言
全世界现有的网页据说已经超过 8亿,有效数据超过 9T,并且仍以每 4个月翻一番的速度增长。(1)由于互联网海量信息以及网络空间的全球性、虚拟性和网络管理的非中心化,导致网络环境下侵权行为的认定及法律责任的追究变得盘根错节。网络是把双刃剑,网络侵权多种多样。在版权领域,网络创造了新的作品形式,拓展了着作权客体的范围,改变了作品的传播方式,扩大了作品的传播范围和影响,但是侵犯着作权的案件也是逐年递增;在人身权领域,网络的门槛设置的较低也使得对民事主体的名誉权和隐私权等权利的侵犯成为轻而易举之事。基于网络犯罪形势严峻、网络侵权日益突出,不良信息泛滥成灾,有必要进一步完善信息网络立法,以惩治信息网络犯罪,保障信息网络安全,促进网络健康发展。
一、问题的提出
在现实生活中,侵权行为的认定是比较明确,有明确具体的侵权人,是实实在在看的见的。但从一般人的眼中看来,网络是虚拟的数字化世界,人们利用各种终端设备连入互联网,而自己躲在计算机屏幕后面。网络上通行的一句话是“在网络上人们不知道你是一只狗”,网民中也流行的一句话是:网络是一个虚拟的世界,想怎么样就怎么样。但是我们要说的是网络并不是网民肆意的天堂,如果你触犯了法律也一样的会受到法律的严惩。网络在我们一般人的眼中还是比较虚无缥缈的,被侵权人只能看见一个虚拟的网络ID号(网名)却不知道到底是谁在背后做动作。所以寻找侵权人也就成为了一件很困难的事。所谓网络侵权,是指计算机互联网用户和网络服务提供者通过互联网传播信息侵害国家、集体、个人的民事权益的行为。网络侵权载体为网络,离开网络,这一特定的侵权行为也就失去了意义。同一般侵权行为相比,网络侵权在侵害的民事权益、侵权行为人主体、侵权责任人主体,责任方式等方面有很大的不同,从而体现了网络侵权的复杂性、特殊性。下面我们通过几个典型的网络侵权案例来了解网络侵权的特点。
案例一:漫画家朱德庸创作的24幅以迎奥运为主题的《德庸社体育报道》系列漫画作品,于2005年开始先后发表于北京晚报,并在腾讯网上登载。漫画生动有趣,受到了网民的追捧。个别网站为吸引网民眼球,开始“转载”这些漫画。2008年9月,朱德庸的委托人刘某在北京市方圆公证处公证人员现场监督下,对辽宁一网站登载《朱德庸迎奥运系列漫画》的相关情况进行了证据固定。进入该网可看到“朱德庸体育漫画迎奥运[组图],共六幅,作品上方显示:2008年8月5日,13:15。随后,朱德庸将该网站的主办者告上法庭,要求赔偿其经济损失12000元以及为制止侵权行为所支出的合理费用944元。 (2)网络的虚拟性,使我们在网络交往时只能看到网站、网名,却很难知晓实施具体网络行为的主体。辽宁某网站主办者也以其并非为实施网络侵权的主体为由进行抗辩。辽宁某网站认为,网站传播行为是为报道和宣传奥运而对朱德庸作品进行的正面介绍与评论,系合理使用朱德庸作品的行为,不用付酬。法院认为,朱德庸对其创作的24幅以“迎奥运”为主题的漫画系列作品享有信息网络传播权,任何人如行使该作品的信息网络传播权,应当得到着作权人朱德庸的认可并向其支付报酬。
案例二:曾被《法制日报》列为我国“2001年十大着作权案”之一的重庆维普资讯有限公司(以下简称维普公司)着作权侵权案。1999年6月以来,被告维普公司未经国家出版管理部门批准,不顾全国广大杂志社、期刊编辑部的强烈反对和严正警告,将我国8000多种期刊采用扫描录入方式利用原版原文制成《中文期刊数据库》(又名《中文科技期刊数据库》),以光盘、硬盘、互联网为载体大肆进行出版发行。有关部门曾明文责令被告停止出版发行,并要求地方有关主管机关查缴、销毁其所谓《中文期刊数据库》。然而,被告非但不停止侵权、非法出版活动,反而愈演愈烈。2000年10月,全国2000多家杂志社、期刊编辑部愤然将维普公司告上法庭。北京市第一中级人民法院受理此案,并将其列为大案、要案。2002年底,北京市第一中级人民法院做出一审判决,依法认定着作权保护中心集体管理部未取得杂志社、编辑部的授权,无权许可被告使用原告的期刊作品,被告的行为仍然构成侵权,因此判令被告立即停止侵权并赔偿原告损失。
上述两个案件都是比较典型的互联网侵权类型,案例一中漫画家朱德庸寻找到的被告是辽宁某网站,理由是未经作者同意“转载”《朱德庸迎奥运系列漫画》。案例二中重庆维普资讯有限公司未经国家出版管理部门批准,将我国8000多种期刊采用扫描录入方式利用原版原文制成《中文期刊数据库》(又名《中文科技期刊数据库》),以光盘、硬盘、互联网为载体大肆进行出版发行获益。两个案例的共通之处均是网络服务提供者自己利用网络侵害他人合法民事权益,案例中辽宁某网站未经权利人许可擅自“转载”《朱德庸迎奥运系列漫画》,而维普公司也是未经相关部门批准擅自在互联网上发行。 网络用户利用网络,在网络上实施侵权行为,符合《侵权责任法》第6条第1款规定要求的,构成侵权责任,应当对被侵权人的损害承担赔偿责任。这是一般侵权责任,适用过错责任原则。案例中网络服务提供者自己利用网络,侵害他人民事权益,自己信息,抄袭、剽窃他人着作,未经着作权人同意而在网站上发表他人作品等,按照《侵权责任法》第6条第1款的规定,构成侵权责任,应当承担赔偿责任。这种侵权责任是过错责任,也都是自己责任,与第36条第2款和第3款规定的网络服务提供者的连带责任都不相同。(3)
案例三:21 世纪我国首例互联网侵权案“《大学生》杂志社诉263 首都在线案”,WWW. topcool. net 是263 首都在线网站(北京京讯公司) 为广大网民设立的个人主页站点,其中一个名为“kaoyan. topcool. net”的带有考研指南性质的个人主页,其网页的“复习指导”栏目中上载了与《考研圣经》部分内容相同的署名文章,而《考研圣经》则是《大学生》杂志社的一本增刊。由此,《大学生》杂志社在找不到该个人主页作者的情况下,于1999 年11 月向北京海淀区法院起诉263 首都在线侵犯其着作权和名誉权。北京市第二中级人民法院经审理,判决个人网页“版主”的行为构成侵权,同时认定首都在线网站作为网络服务商,尽到了应尽义务,故不承担任何法律责任。(4)在《大学生》杂志社诉263首都在线案中,京讯公司在首都在线网站设置免费个人空间,向网络用户提供服务器空间,其功能在于给网络用户提供一种能够及时地传输或接受信息的通道。
案件证据证明,京讯公司本身并未向这个免费的个人空间提供任何信息,侵权个人主页中的内容完全由该个人主页所有人制作。京讯公司在收到《大学生》杂志社告知的有关个人主页侵权的律师函前,并不知晓自己提供的个人网络空间内有侵权行为。此外,在通常情况下,网络服务提供商对用户可能产生的侵权问题承担必要的通知和提醒义务。这种通知和提醒义务在263网站规定的诸如设立个人网页的程序和要求中已得到了体现。因此法院根据互联网技术的特点及应由行为人对自己的行为后果承担责任的法律原则,认定京讯公司不应对网络使用者的侵权行为承担法律责任。本案例中体现的是网络服务提供者的连带责任。网络服务提供者的连带责任,是指网络用户利用网络实施侵权行为后,网络服务提供者在法定情况下与网络用户承担连带责任的网络侵权责任形式,《侵权责任法》第26条规定了两种规则:
(一)、提示规则
提示规则,是《侵权责任法》第36条第2款规定的网络服务提供者的连带责任:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”对此,也有的将其叫做“通知与取下”规则。(5)
提示规则的要点是:网络服务提供者不知道网络用户利用其网络实施侵权行为,被侵权人知道自己在该网站上被侵权,有权向网络服务提供者提示,通知其网站上的内容构成侵权,应当采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者在接到该提示之后,应当按照其提示,及时采取上述必要措施。如果网络服务提供者未及时采取必要措施,构成对网络用户实施的侵权行为的放任,具有间接故意,视为与侵权人构成共同侵权行为,因此,就损害的扩大部分,与侵权的网络用户承担连带责任。如果网络服务提供者未经提示、或者经过提示之后即采取必要措施,网络服务提供者就不承担责任,即为“避风港”规则。(6)
(二)、明知规则
明知规则,是《侵权责任法》第36条第3款规定的网络服务提供者的连带责任。“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”网络服务提供者的明知规则,就是网络服务提供者明知网络用户利用其网络实施侵权行为,而未采取必要删除、屏蔽或者断开链接必要措施,任凭网络用户利用其提供的网络平台实施侵权行为,对被侵权人造成损害,对于该网络用户实施的侵权行为就具有放任的间接故意。网络服务提供者的这种放任侵权行为的行为,在侵权行为造成的后果中,就有网络服务提供者的责任份额,其应当承担连带责任。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
[关键词]网络服务提供者；著作权；侵权；过错
网络服务提供者在网络世界中扮演着重要的角色，决定着网络产业的可持续发展。从广义上讲，网络服务提供者包括网络内容服务提供者和网络中介服务提供者两大类。从狭义上讲，网络服务提供者仅指网络中介服务提供者，本文研究的网络服务提供者主要是狭义上的，也就是中介服务提供者，并不包括内容提供者在内。网络中介服务提供者不直接组织、编辑、信息，用户将其当作上网的接入点看待。近年来，网络服务提供者不断被卷入网络著作权的侵权纠纷中，如何确定网络服务提供者的著作权侵权责任，平衡网络服务提供者、著作权人和网络用户之间的关系，对保护著作权人的合法权益、鼓励作品在网络环境下的传播和使用、促进科技的稳步发展和社会经济繁荣具有重大意义。
一、我国网络服务提供者著作权侵权责任的立法现状
2001年新修订的《著作权法》首次增加了“信息网络传播权”，并将这项权利作为一项受著作权保护的权利。2005年，国家版权局和国家信息产业部联合出台了《互联网著作权行政保护办法》。该办法是一部行政性的法规，主要是针对各级著作权行政管理部门制定的，人民法院在审理相关案件时，可以作为参考，但不是主要依据。从其第2条规定的适用范围可以看出该办法主要针对的是提供技术服务的网络服务提供者，例如接入服务提供者、信息服务提供者等，并不包括网络内容提供者。该办法继最高人民法院的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》之后，进一步对“通知-删除”程序和网络服务提供者行政责任作出规定。2006年5月公布的《信息网络传播权保护条例》是国务院制定的保护信息网络传播权的一部行政法规，相对完整地对网络服务提供者的责任进行了界定。条例规定了数字图书馆、远程教育、特殊人群教育（盲人）、执行公务等情况适用“避风港”条款。条例比较多地借鉴了美国《数字千年著作权法案》（DMCA）和欧盟电子商务指令的有关规定。条例具体规定了“通知”与“反通知”的具体内容和形式要求，以及“通知-删除-反通知”的具体流程。除了规定网络服务提供者的责任，条例在第20条、第21条、第22条、第23条规定了网络服务提供者免责的四种情形。为了应对日益增长的网络著作权纠纷问题，最高人民法院于2006年11月20日《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释首次提出了关于“网络服务提供者”和“提供内容服务的网络服务提供者”的相关责任规定，涉及网络著作权侵权纠纷案件的管辖、作品数字化、侵权损害赔偿等问题。其中第5条明确指出，提供内容服务的网络服务提供者在明知或者应当知道有网络用户利用其网络服务侵犯了他人著作权行为的情况下，如果没有对该侵权信息采取有效的移除措施，则该提供内容服务的网络服务提供者就要与侵权的网络用户承担共同的侵权责任。该解释第7条出现了对美国《千年数字版权法》的借鉴吸收，引入了“通知-删除”的规则。2010年颁布实施的《侵权责任法》，首次以法律的形式对网络服务提供者的侵权责任作出了明确规定，其主要体现在第36条。譹訛针对互联网发展过程中出现的法律适用问题，最高人民法院于2012年12月《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。该规定确定了网络服务提供者侵害著作权人权利的方式、承担共同侵权责任情形、教唆或者帮助网络用户侵权的责任、“通知-删除”规则、注意义务、“应知”的判断考虑因素。2014年最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，该规定共19个条文，规定了被侵权人发出有效通知的内容，网络服务提供者可以提出抗辩的情形，通知人承担侵权责任的情形，认定网络服务提供者是否“知道”的考虑因素，认定网络服务提供者转载行为的过错及其程度考虑因素，网络服务提供者诽谤、诋毁的侵权责任，网络服务提供者侵害个人信息的侵权责任，网络服务提供者信息承担侵权责任情形，非法删帖、网络水军等互联网灰色产业的责任承担问题。
二、我国网络服务提供者著作权侵权责任存在的问题
随着网络技术发展的日新月异，我国也顺应时代要求，不断调整和完善网络服务提供者著作权侵权责任内容，尤其是确立了“通知”和“反通知”规则。但是由于网络的复杂性、快速性、虚拟性、技术性、广泛性等特点，我国网络服务提供者著作权侵权责任方面的制度仍然存在问题，主要有以下几个方面。
（一）立法不系统，层级低
整体而言，我国关于网络服务提供者著作权侵权责任相关法律规定无法适应网络快速发展带来的情形变化。目前我国有关网络服务提供者著作权侵权责任的法律法规等规范性文件并不多，专门针对信息网络传播权保护和网络服务提供者侵权责任的相关规定如《信息网络传播权保护条例》《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等，仅以行政法规及司法解释的形式颁布施行，立法层级相对较低。虽然在《民法通则》《著作权法》和《侵权责任法》等较高层级的法律中也有一些零散的体现，但是并没有进行系统的规定。而法律和行政法规、规章之间的衔接、配合也并不完善。例如，《信息传播权保护条例》第19条规定，网络服务提供者的著作权侵权行为情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。譺訛但是在我国《刑法》中并没有与之相对应的规定及罪名，使得对网络服务提供者实施的该条规定较为严重的著作权侵权行为给予刑事处罚处于空白状态。另外，从内容上看，我国现有的法律法规对于网络服务提供者著作权侵权责任，仅规定了责任人需要承担法律责任，但就如何承担，承担责任的具体形式及程序却规定得并不详细。且规定大多针对网络服务提供者的义务及责任，并没有就其权利和法律地位作出详尽说明。这样的模式缺少对网络服务提供者权益的保护，易挫败网络服务提供者履行义务的积极性。松散的立法模式，使得各种法律法规对网络服务提供者的侵权责任规定各有侧重，各有逻辑，缺乏一定的系统性。随着网络技术的发展和普及，显然不能够满足著作权人对于网络环境下其合法权益保护的需求。
（二）网络服务提供者权利义务不详
一方面，我国现行立法仅规定了网络服务提供者的侵权行为应当承担法律责任，但是从法理学角度而言，法律责任是对法定义务违反的结果，但我国现有的法律体系中，并没有就网络服务提供者应当遵守的义务作出明确规定。尽管在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《信息网络传播权保护条例》中，对于网络服务提供者的信息披露义务和其他一些应当承担的责任有相关的规定，但却并不系统。使网络服务提供者容易在提供网络传播服务时，因为没有行为规范而无法明确自己的义务，从而导致侵权行为的发生。另一方面，尽管在《信息网络传播权保护条例》中对于网络服务提供者的免责情况有所规定，但现有的法律体系对于网络服务提供者法律地位和权利的说明仍然欠缺，这对于网络服务提供者的权益保护非常不利，难以调动网络服务提供者履行义务和承担责任的积极性，也不利于整个互联网产业的健康发展。
（三）“过错”规定不严谨
过错责任原则要求在确定侵权行为人的责任时，要根据行为人的主观意思状态来确定，而不是依据行为人行为的客观方面来确定。譻訛在著作权侵权责任原则中，我国主要采用的是过错责任为主，过错推定责任为补充的原则。譼訛我国现行立法对网络服务提供者的著作权侵权责任适用过错责任原则。根据《信息网络传播权保护条例》第22条、第23条的规定，网络服务提供者“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”，不承担赔偿责任；“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定了网络服务提供者承担共同侵权责任的主观状态是“明知”。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条规定：“网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。”《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”“知道”是网络服务者承担侵权责任的主观状态，然而对于这一主观要件具体包括那些方面，如何判定，没有明确规定，司法解释也没有相关规定，这给司法适用留下了很大的空间。这一概括性的法律规定容易造成理解上的分歧和适用上的不统一，导致同案不同判，有损法律权威。同时，我国现有的立法关于“知道”一词的规定存在表述不一的混乱情况。例如前述所列的《信息网络传播权保护条例》的第22条和23条分别出现了“知道”“应当知道”“明知”“应知”等不同的说法。
三、完善我国网络服务提供者著作权侵权责任的建议
针对前述我国网络服务提供者著作权侵权责任存在的问题，结合网络环境下著作权侵权责任的实践需要，提出以下解决措施。
（一）提高立法层级
随着互联网的深入发展和各行业信息化建设的推进，需要制订新的法律来平衡各方利益。我国目前还没有专门规范网服务提供者的著作权侵权责任的法律，而像《信息传播保护条例》这样的行政法规，虽然是专门针对信息网络传播权保护和网络服务提供者侵权责任的规定，但立法层级相对较低，不利于网络著作权的保护工作，因此可以参考美国、欧盟的做法，尽快通过立法程序，建立更高层级的法律规范性文件，形成更好的关于网络服务提供者的著作权侵权责任法律体系。
（二）进一步明确网络服务提供者的义务
现行立法中，仅规定了网络服务提供者在著作权侵权纠纷发生后，防止危害结果的扩大义务，对于其在提供网络服务的过程中应当遵守的义务没有明确规定，在不明确义务的情况下，更容易导致侵权行为的发生。那么如果能够进一步在立法中明确网络服务提供者的义务，就能更好地防患于未然，维护一个良好的网络秩序。网络服务提供者的基本义务包括：1.在提供服务时必须保持中立的地位譽訛其中介性决定了网络服务提供者必须保持“中立”，尽量使服务过程通过技术能够实现自动化，不参与或者干涉用户对于信息的交流。2.合理注意的义务在其技术能力和水平的范围内，网络服务提供者应该履行合理的注意义务，例如对服务对象相关信息的登记，对于常识范围内侵权的材料进行制止等，一方面可以防止侵权的发生，另一方面也对侵权产生后的后续处理提供方便。当然同时也应注义对用户秘密和个人隐私的尊重。3.协助调查的义务现实中，很多网站虽然需要注册，但所填信息大多流于形式，网络服务提供者也不加以审查，很容易造成侵权行为产生后，无法追查侵权人的情形。因此，要明确网络服务提供者的协助调查义务，一方面是尽可能地向司法机关、行政机关提供侵权人的相关材料，另一方面也要对侵权的资料进行合理保存，方便调查。4.防止损害结果扩大的义务在得知侵权行为出现之后，应当立即采取措施对侵权的材料进行删除或者阻止访问，在其技术和经济许可的范围内防止损害结果的扩大。
（三）详细规定“过错”主观状态
关键词：网络知识产权；法律保护；侵权责任
知识产权这一概念最早是在17世纪中叶由法国学者卡普佐夫在其著作中提出，后由比利时法学家皮卡第所发展。所谓知识产权，是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利，ll传统的知识产权包括著作权(含邻接权)、商标权、专利权。而随着网络技术的发展，网络知识产权作为知识产权的新的表现形式，丰富了知识产权的内涵。
一、网络知识产权的侵权现状
与传统的知识产权相较而言，网络知识产权更突出的是知识产权的存在、使用环境为计算机网络环境。网络知识产权是曲于科技的发展而产生的一种新型知识产权，其具有传统知识产权的特性，如无形性、专有性等，但是由于其产生的环境的特殊，又具有自身的特点，例如网络知识产权的无形性更明显；网络知识产权的共享性与专有性之间的矛盾关系更突出；网络知识产权的地域性更淡薄等。
网络的发展速度让人惊叹，但由此产生的知识产权问题也是触目惊心。从全球范围看，美国商业软件联盟(bsa)公布的一份调查报告显示，2004年全球个人计算机上使用的软件中有1／3以上为盗版，盗版软件给全球软件产业带来的损失比2003年增加了40亿美元。另有调查结果显示，从全球不同地区的盗版率来看，目前亚太地区的软件盗版率为53％，损失总额为75亿美元；东欧的盗版率为71％，损失21亿美元；而西欧的盗版率为36％，损失96亿美元；北美市场的盗版率为23％，损失72亿美元；拉美国家的盗版率为63％，损失13亿美元；而中东与非洲国家的盗版率为56％，损失10亿美元左右。从不同国家的盗版率来看，中国与越南的盗版最为猖獗，高达93％
根据2009年上海法院知识产权司法保护白皮书显示，视频网站侵权、网店侵权等涉及互联网的知识产权纠纷案件高发，仅2009年上海法院受理以视频网站经营者为被告的侵犯著作权纠纷一审案件有200多起，可见，对网络知识产权加强保护显得尤其必要和紧迫。
二、网络知识产权的侵权方式
网络知识产权的侵权行为方式按照传统的知识产权的分类方式，可以分为以下几种：
(一)网上侵犯著作权主要方式
根据我国《著作权法》第46条、第47条的规定，凡未经著作权人许可，有不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。网络著作权内容侵权一般可分为三类：一是对其他网页内容完全复制；二是虽对其他网页的内容稍加修改，但仍然严重损害被抄袭网站的良好形象；三是侵权人通过技术手段偷取其他网站的数据，非法做一个和其他网站一样的网站，严重侵犯其他网站的权益。
(二)网上侵犯商标权主要方式
随着信息技术的发展，网络销售也成为贸易的手段之一，在网络交易中，我们了解网络商品的唯一途径就是浏览网页，点击图片，而网络的宣传通常难以辨别真假，而对于明知是假冒注册商标的商品仍然进行销售，或者利用注册商标用于商品、商品的包装、广告宣传或者展览自身产品，即以偷梁换柱的行为用来增加自己的营业收人，这是网上侵犯商标权的典型表现。网购行为的广泛性，使得网店经营者越来越多，从电器到家具，从服装到配饰，应有尽有，而一些网店经营者更是公然在网络中低价销售假冒注册商标的商品，有的销售行为甚至触犯刑法，构成犯罪。
(三)网上侵犯专利权主要方式
互联网上侵犯专利权主要有下列四种表现行为：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。
三、网络知识产权侵权责任
(一)民事责任
要确定民事责任的承担，必须对归责原则进行分析。归责原则是确认不同种类侵权行为应承担民事责任的标准与准则，对网络知识产权侵权行为进行分析，即为了确定归责原则，归责原则决定着举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则以及方法，可以说，归责原则是网络知识产权
损害赔偿责任的核心。而网络知识产权侵权行为的归责原则则是过错责任，对于网络知识产权侵权行为人与网络服务提供者的责任，我国2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于审理涉及计算机网络著作权纠纷的管辖权规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权行为的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。此外，最高人民法院《计算机网络著作权解释》中还规定了网络服务者的一般侵权责任：提供内容服务者对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的追究其相应的侵权责任；网络服务提供者明知足々门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，依照《著作权法》第47条第六项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。
网络知识产权侵权行为的民事救济，主要可以采取请求停止侵害和请求赔偿损失。而损失的赔偿金额的计算，可以参照《著作权法》、《商标法》与《专利法》中对于侵权赔偿额的规定进行确定。根据《著作权法》与《商标法》的规定，侵犯著作权、商标权的赔偿数额确定的方法为：依权利人的实际损失赔偿；实际损失难以计算的，依侵权人的违法所得给予赔偿；实际损失、违法所得均不能确定的，法院依侵权行为情节判决50万元以下的赔偿：述赔偿数额中应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《专利法》中对于专利权侵权的赔偿损失数额的确定方式为：依权利人所受损失确定；依侵权人的违法所得确定；损失或违法所得难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。
(二)刑事责任
我国自2000年起，先后通过了《关于维护互联网安全的决定》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》等，明确规定利用百联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任，并对计算机软件著作权人的合法权益、侵犯软件著作权的刑事责任以及对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定。2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释从惩治侵犯知识产权犯罪的实际需要出发，降低了知识产权犯罪的定罪标准。同时还增加了一个规定，就是违法所得达到三万元的，也要定罪，对单位犯罪定罪的数额标准由原来是个人犯罪标准的五倍降低为三倍。例如销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是侵权的复制品，违法所得数额巨大的行为。如果行为人通过网络销售侵权复制品，根据侵犯知识产权刑事案件司法解释，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，则需要承担相应的刑事责任。
(三)行政责任
现实的网络侵权中常常会涉及到侵权人的行政责任，例如对销售盗版图书行为，可以由工商管理部门给予相应的行政处罚。我国《信息网络传播权保护条例》第18条、19条规定了网络侵权人的行政责任，例如第19条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由著作权行政管理部门予以警告、没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件；情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备，并可处以10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
四、我国网络知识产权保护法律规定的不足
互联网上的知识产权保护问题已引起了众多发达国家和世界知识产权组织的关注并都在积极地寻找对策，同时也取得了一些成果。美国早在1995年即提出了全国性信息基础设施报告，并于1998年10月颁布了《千禧年著作权法案》；欧盟执委会于1996年9月颁布了《信息社会著作权及相关权绿皮书(增补)》；1996年12月20日联合国下设的世界知识产权组织通过了由近160个国家的专家制定的主要涉及作者在计算机网络上权利的(wipo版权条约》和(wipo表演和录音制品条约》。此外，日本、加拿大等国家也都出台了相关的法律。
为适应数字技术下网络环境对知识产权的挑战，我国已先后出台了若干法律规范、司法解释和行政规章，包括2001年lo月27日对《中华人民共和国著作权法》的修正、国务院2002年1月1日修正后施行的《计算机软件保护条例》、最高人民法院2000年l1月22日通过的《关于
审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2006年国务院通过的《信息网络传播权保护条例》以及2009年通过的《侵权责任法》等等。
这些法律、行政法规、司法解释从民事、刑事以及行政方面都在各自的适用领域内均发挥着重要作用，但相对于日新月异的网络技术发展而言，我国现有的网络环境下知识产权保护法律体系仍然存在不足，例如由于侵权行为都是在网络上进行的，则证据的搜索与保存问题便成为操作中一个急需解决的现实问题。而在传统情况下，对于知识产权犯罪行为的危害后果主要以违法所得、非法经营额等因素来判断。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于侵犯著作权犯罪危害后果的判定主要即是依据数额确定的。根据其第2条第1款的规定，个人违法所得数额、个人非法经营数额是判断该罪的主要依据。但在网络环境下，行为的社会危害性仅仅从违法所得、非法经营额来判断还远不足够。很多情况下，行为人虽然违法所得、非法经营数额很少甚至没有，但其社会危害性却可能极大。此时，知识产权侵权行为的社会危害性就可能体现在侵权规模上，而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小，更要看制售侵权品的数量和范围。可见，与非网络环境下的侵权行为相比，网络知识产权犯罪因其侵权方式发生了很大的变化，致使其社会危害性往往更大，但许多严重侵权行为在金额上却达不到标准。
五、加强网络知识产权保护的建议
(一)加快网络知识产权保护立法
如上所述，尽管我国已经有相应的有关保护网络知识产权的法律法规，但是此类法律法规大多足以司法解释与行政法规的形式出现，很少是由全人大常委会通过以法律的形式出现，这就说明有关网络知识产权的相关法律在法律位阶上并不高。此外，由于网络知识产权包括网络著作权、网络商标权以及网络专利权，现有的法律规范中并没有网络知识产权的概念，因此，对于网络知识产权的保护都是零散见于各个法律规范中。由于著作权侵权行为无论在何种环境下都较为常见，目前针对著作权侵权行为的法律规定较商标权与专利权侵权行为的法律规定更多，需要加强对商标权与专利权保护的法律规定。而对于在保护网络知识产权中的相关问题，例如证据问题，也应在《证据法》中加以规定或以其他形式规定。
(二)完善网络知识产权保护机制
网络交易平台不能游离于法律监督之外，网络交易平台的经营者，应当借助技术手段对交易各个阶段进行监控，在其设计的网络交易流程中加人知识产权审查程序，采取审核卖家真实身份信息、交纳保证金、提高进人门槛、追究售假责任等措施，对于权利人的投诉建立处理反馈机制，做到网上商品交易可查、可控、可问责，及时发现并制止相关侵权行为。
(三)提高公民网络知识产权保护的法律道德意识和技术手段
法律是一种外在约束，要起到根本警示作用还要依靠道德。因此，除了要从形式上完善立法，实践中打击侵权行为之外，更要设法提高网络传媒从业人员的道德水准，更要倡导和鼓励互联网商家和广大网民自觉维护网上基本秩序。例如对于提供网络服务商，在发现用户有侵犯网络知识产权的行为时能够主动采取相应措施，使用互联网的用户能自觉自发自动地维护网络秩序，抵制、举报、打击网络侵权行为。
在强调法治、德治的同时，还要积极采取技术措施，加强技术监督的力度。例如通过数据加密和数字签名技术，防止网络信息的失密和篡改等。
此外，由于网络技术的飞速发展常常使得网络知识产权侵权行为所造成的损害非常普遍，而仅凭传统的侵权损害救济制度可能难以实现对权利人利益的充分保障。因此可以考虑在借鉴美国知识产权保险制度的基础上，发展我国的知识产权保险制度，以期达到保险补偿的目的。
一、网络侵权责任的特殊性 网络侵权责任的相关规则，见之于《侵权责任法》第4章“关于责任主体的特殊规定”。该章着重解决的是侵权责任中的特殊责任形态，主要规定了对人的替代责任。该章规制的网络侵权责任主体是网络服务提供者，即为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体。根据一些学者的解释，它包括但不限于网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者等媒介双方当事人的主体；或者说，除了上述技术服务提供者外，还应当包括内容服务提供者。目前，我国许多网络服务提供者既提供技术服务，也提供相关内容，如搜狐、新浪等综合性门户网站即属于此类。在确认其承担侵权责任的请求权基础时，应当根据具体情形作出必要的区分。 网络侵权问题在立法中之所以归类于责任主体的特殊规定，是因为以下两个方面的理由：(1)网络侵权行为是在互联网空间发生的侵权行为。“它不是指侵害某种特定权利(利益)的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的特殊侵权行为，而是指一切发生于互联网空间的侵权行为。”加害人在网络空间实施的侵权行为，主要涉及非物质形态的民事利益：一是具有抽象人格利益的名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等；二是具有信息财产特性的著作权、专利权、商标权、商业秘密权等；三是存在于网络空间的财产利益，如银行账户、网络虚拟财产等。此类侵权行为的发生场所概为互联网空间，即是特殊信息媒体的虚拟空间，以此区别于实在的物理空间、传统的媒体空间。(2)网络侵权责任主体是特定的网络服务提供者。对于在网络环境下发生的侵权，自己责任原则仍然适用，即网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。这是基于自身侵权行为所产生的民事责任，也是一种直接侵权责任。在多数情况下，网络服务提供者既不参与信息交流，也不选择信息的接收方，仅提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等技术服务，即在双方当事人的信息交流中处于消极中立的第三方主体地位。在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者如果没有履行相应的注意义务，有可能承担相应的连带责任。这是基于他人侵权行为所产生的民事责任，亦称为间接侵权责任。《侵权责任法》第36条对网络侵权问题作出特别规定，其意义即在于后者。 二、网络侵权主体的类型分析 在侵权行为中，相对于直接侵权行为人与侵权行为受害人而言，间接侵权行为人处于一种特殊的地位：或是诱导、促成或帮助他人实施侵权行为，因而对受害人承担共同侵权责任；或是对他人的侵权行为负有监督的权力和能力，因而对发生的损害负有特殊侵权责任。具体说来，该类责任主体主要包括以下两种情形： 1.共同侵权行为中的帮助侵权人。共同侵权行为，是指数人共同侵害他人民事权益造成损害的行为。基于主观关联的共同侵权行为也叫做“共同正犯”，其侵权人包括实行人、教唆人和帮助人。无论是大陆法系国家的民法典，还是英美法系国家的侵权行为法，大多有关于共同侵权行为的规定。这些规定对帮助人的责任主体地位、侵权责任性质作了明确的说明，概而言之：(1)帮助人系共同侵权行为人。基于行为的共同性，虽然数个行为人有不同之行为，但每一个人(实行人、教唆人、帮助人)的行为都是共同侵权行为的组成部分。(2)帮助人视为连带责任人。“在整个欧洲，每一个共同加害人都可能被判决对造成的全部损失承担完全责任。”在美国，“连带责任适用于两种不同情况：一是几个侵权人共同行为造成同一损害，二是几个侵权人独立行为造成同一损害”。在共同侵权行为中，帮助人已经认识到直接侵权行为的存在，并实质性地帮助他人实施侵权行为。帮助人承担责任的法律后果，既是对自己过错行为(帮助侵权行为)负责，也是为他人侵权行为(直接侵权行为)负责。 2.特殊侵权行为中的替代责任人。传统法律意义上的替代责任(vicarious liability)，是指对他人侵权行为造成的损害或对本人管领的物件造成的损害所承担的侵权赔偿责任。在大陆法系传统中，这是一种基于特殊侵权行为所产生的民事责任，既可能发生在对他人行为负责的情形中，也可能产生于自己没有过错却仍要负责的情形中。对他人侵权行为和本人管领物件致害的赔偿之责，与对自己的不当行为所承担的责任是有区别的。前者在罗马法上被称为“准私犯”之债，后者被学者称为“真正的侵权行为法” 。[11]对人的替代责任与对物的替代责任，作为“准侵权行为”，后为1804年的《法国民法典》所规定。严格意义上的替代责任，专指对他人的侵权行为承担责任，是英美侵权行为法所创设的制度。[12]后世侵权立法，或是标名“替代责任”(如英美法系国家的法律)，或是作为“特殊责任形态”(如大陆法系国家的法律)，一般是指对他人侵权行为所应承担责任之情形，诸如监护责任、雇主责任、安全保障责任等。[13]在这种特殊侵权行为中，责任人是典型的间接责任主体，与侵权行为人之间表现为隶属、雇佣、监护、等身份关系；同时责任人对侵权行为人具有支配、管理或约束的权力，其承担的责任并不是基于过错的存在，而是源于自身对他人侵权行为控制的能力。 三、网络侵权责任形态的立法设计 在网络技术时代，民事权益保护方式以及侵权责任机制发生了一个重要的变化，即由传统的直接侵权责任向新型的间接侵权责任转变，并以连带责任的形式为网络服务提供者设置了独立负担之责任。 这一制度的立法考量有以下几点：(1)对于权利人而言，主张间接责任是一种最有效的保护方法和最经济的诉讼程序。在网络侵权中，实际侵权行为人往往难以确定，而权利人则易于查找侵权网站，因此通常起诉的是网络服务提供者，而不起诉或无法起诉作为直接侵权行为人的网络用户。“当一个广泛使用的产品用于侵权时，希望通过制裁直接侵权行为人来保护作品权利成为不可能的时候，一个可行的选择即是让产品提供者承担间接侵权责任。”[14](2)对于侵权人而言，间接责任的承担是因为网络服务提供者主观上存在可以归责的事由(故意或者过失)。在故意侵权的情况下，网络服务提供者违反的是不得侵害他人合法权益的义务；在过失侵权的情况下，网络服务提供者违反的是对他人合法权益应尽的注意义务。在一般情况下，网络服务提供者仅是提供网络设备和服务，并未参与网络用户侵害他人民事权益的行为，本无责任可言。但是，网络服务提供者明知或应当知道网络用户所传播的内容是侵权信息，且负担监督及除去侵权信息的行为在技术上可行，在经济上合理，由于其未尽注意之义务因此应承担责任。[15]在互联网上确定网络服务提供者的责任，适用“善良管理人”之注意义务标准是合理的。这是因为，网络服务提供者虽然不能对所有的网络信息负有审查义务，但应该采用一些过滤技术防止侵权信息的传播，或对于一些明显的侵权信息应及时进行删除。如果网络服务提供者未履行上述“应注意并能注意”之义务，那么就要承担过错责任。(3)对于连带责任人而言，网络服务提供者与网络用户承担的是共同侵权责任。间接侵权责任有两种形态：一是替代责任，二是共同侵权责任。关于网络服务提供者对网络用户侵权行为所承担的责任，有学者认为是替代责任，[16]也有学者认为是共同侵权责任。[17]笔者认为，网络服务提供者所承担的责任是一种第三方主体负责的特殊责任，但不是替代责任，对此应作出共同侵权责任的解释。其理由如下：第一，网络服务提供者在网络侵权中既是加害人，也是责任人。根据《侵权责任法》第36条的规定，网络服务提供者无论是违反“通知—删除”规则在接到侵权通知后对网络侵权行为未采取处理措施，还是违反“知道规则”明知或应知存在网络侵权行为而未采取必要措施，都是一种致人损害的行为。在这里，加害人与责任人合为一体。而在替代责任中，责任人与加害人并非同一主体，责任人与损害事实之间没有直接联系，损害的直接原因应是责任人以外的加害人引发的。在这里，“替代”的仅是赔偿责任，而不是侵权行为本身。第二，网络服务提供者在网络侵权中与网络用户的关系是侵权行为实行人与帮助人之间的“共同关系”，在这里，实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。第三，网络服务提供者在网络侵权中与加害人同为责任主体，都是受害人请求权所指向的对象。而在替代责任中，受害人的请求权并不指向具体的加害人，而只能向责任人求偿。综上所述，网络服务提供者所负的间接侵权责任是基于“帮助行为”发生的，而不是基于特定身份所进行的替代。[18] 四、网络侵权责任承担的考量因素 网络服务提供者对网络侵权行为承担间接责任，在法律适用时应考虑如下问题，即承担何种范围的责任，在何种情况下承担责任以及承担何种形式的责任。 1.间接责任的范围。网络服务提供者承担间接责任的范围，就是网络用户侵犯的民事权益范围。对此有以下两种立法例：美国《新千年数字著作权法》明文规定传 输通道、系统缓存、信息存储、信息搜索等网络服务提供者承担间接侵权责任，并创设了“避风港”原则——“通知—删除”规则——作为责任承担的限制，以保护中立的信息传播技术。欧盟《电子商务指令》认定网络服务提供者的特殊责任主体地位，但其适用的领域比较宽泛，包括对诽谤、散布色情信息、网络毒品交易等行为的制裁。同时，该指令还要求成员国不得对网络服务提供者对传输、存储的信息课以监控的义务，以免使其负担过重。从立法意图看，美国法注重网络“表达自由”，网络服务提供者履行“通知—删除”义务的仅限于侵权作品；欧盟法不为所限，强调保护“人格权利”，将网络服务提供者的注意义务扩大到一切侵权信息。《侵权责任法》与欧盟立法例相似。其立法考量主要是：网络具有即时性的特征，信息传播极为迅速、广泛，一旦在网络上发生侵犯他人名誉权、隐私权等行为，如果不赋予被侵权人及时救济的权利，那么会使损害后果无限扩大，连侵权人也无法控制。[19]笔者认为，“通知—删除”规则如果广泛适用于名誉侵权、专利侵权、商业秘密侵权等情形，在信息真实判断与技术专业判断方面难度很大。在这种情况下，被动通知处理或主动审核的要求，对网络服务提供者都不适合。对此问题，笔者将另外著文论述，兹不赘述。 2.间接侵权责任的认定。过错是网络服务提供者承担责任的基础。网络服务提供者的主观过错状况在侵权责任法中表现为“知道”这一认知要件。应该指出的是，我国相关立法文件对“知道”一词，前后表述不一，存在一定的混乱。1986年《中华人民共和国民法通则》第137条、1991年《计算机软件保护条例》第30条分别采用“知道”与“应当知道”并称的表达方式。而2006年《信息网络传播权保护条例》第22条和第23条则分别对信息存储空间的提供者与搜索、链接的提供者采用了“知道”、“应当知道”与“明知”、“应知”的不同说法。在上述立法文本中，“知道”和“应当知道”是并列关系而不是包容关系，两者可对应“明知”和“应知”的表述。《侵权责任法》第36条则以“知道”一词指称网络服务提供者的主观认识状态。全国人大常委会法制工作委员会民法室在相关著述中将“知道”解释为“明知”和“应知”两种主观状态，即“要求网络服务提供者在过错而不仅在故意的情形下承担侵权责任”。[20]毫无疑问，网络服务提供者主观认知的过错，应包括“明知”和“应知”两种状态。前者系“实际认识”，是对主观过错的事实认定，是过错责任认定的普遍情形，可依证据判断；而后者系“推定认识”，是对主观过错的法律推定，是过错责任认定的例外情形，须按要件规定严格把握。无论主观认知的过错是何种状态，都不能要求网络服务提供者对网络发表的信息负有事先审查的义务，但自己的信息除外。对网络信息进行事先审查，首先存在事实不能。这是因为，在互联网的信息传播中，每时每刻都有大量的文件上传、下载、检索、访问。在这个开放、自由的虚拟空间里，网络服务提供者不可能对每一用户的每一行为进行全面审查。诚然，这更是法律不能。有无事先审查义务，这是网络媒体与传统媒体的根本区别之所在。《最高人民法院关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复》规定，报刊社等媒体对其发表的稿件负有审查义务，未尽审查义务，造成侵权结果的，媒体与作者都应负侵权责任。而根据《侵权责任法》的规定，网络服务提供者对侵权信息进行处理，是由“通知—删除”规则所产生的义务，而不是事先审查的义务。[21]这一规定，与美国《新千年数字著作权法》创制的“通知—删除”的“避风港”原则，欧盟《电子商务指令》强调不对网络服务提供者课以信息监控义务，在立法精神上似乎是相同的。 3.间接责任的形式。在民法学理论上，诸如停止侵害、排除妨碍、消除危险等，是物权之诉，基于“物上请求权”而发生；而赔偿损失，是债权之诉，基于债权请求权而发生。[22]《侵权责任法》规定了8种承担侵权责任的形式。关于民事权益在网络空间的法律救济，主要有两种方式，即事前救济(防范性救济)的停止侵害与事后救济(补偿性救济)的损害赔偿。网络服务提供者的间接责任形式有：(1)停止侵害。权利人在获知侵害事实后，可以向网络服务提供者发出符合法律规定的侵权通知，后者在接到通知后应当及时删除相关侵权信息。“发出通知”是被侵权人主张权利救济的手段，“删除处理”则是网络服务提供者对停止侵害责任的承担；如果被侵权人通知错误，那么错误通知的法律后果由其自行负责。(2)赔偿损失。网络服务提供者对网络用户的侵权行 为“未采取必要措施的”，应承担赔偿损失的责任。《侵权责任法》规定了上述责任的范围：如违反“通知—删除”规则，网络服务提供者“对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”；如违反“知道”规则，网络服务提供者对网络侵权的全部损害“与该网络用户承担连带责任”。应该指出的是，网络服务提供者的行为只是间接侵权行为，其间接责任必然是次要责任。此外，在构成连带责任的情况下，网络服务提供者在承担全部责任后，有权向实施侵权的网络用户就自己超额赔偿的部分进行追偿。 注释: [16]参见杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第131页。 参见王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第158页。 [19][20]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第180页，第181页，第185页。 张新宝主编：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第24页。 互联网是一个无中心的全球信息媒体，被称为“第四媒体”。前三种媒体都是传统媒体，即报刊、广播和电视。 参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第82页；杨立新：《中华人民共和国侵权责任法精解》，知识产权出版社2010年版，第62页。 参见《德国民法典》第830条、《日本民法典》第719条。 [11][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，第500页，第140页。 李亚虹：《美国侵权法》，法律出版社1999年版，第214页。 参见周枏：《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1994年版，第803-810页。 [12]参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第158页。 [13]对于《侵权责任法》第4章“关于责任主体的特殊规定”，有学者认为，该章主要规定了对人的替代责任。参见杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第131页。也有学者认为，替代责任就是大陆法系国家的“雇主责任”。参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第158—159页。本文的主旨在于评价有关网络服务提供者的替代责任学说，其他特殊责任主体容不絮述。 [14]MGM Studios Inc. v. Grokster， Itd. ， 545 U.S. 788. [15]参见章忠信：《网络服务业者之著作权侵害责任》，《万国法律》1998年第2期。 [17][18]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第169—170页；张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第256—258页。 [21]参见杨立新：《〈侵权责任法〉规定的网络侵权责任的理解与解释》，《国家检察官学院学报》2010年第2期。 [22]参见吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权》，《法商研究》2001年第5期
网络侵权责任的相关规则，见之于《侵权责任法》第4章“关于责任主体的特殊规定”。该章着重解决的是侵权责任中的特殊责任形态，主要规定了对人的替代责任。[1]该章规制的网络侵权责任主体是网络服务提供者，即为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体。根据一些学者的解释，它包括但不限于网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者等媒介双方当事人的主体；[2]或者说，除了上述技术服务提供者外，还应当包括内容服务提供者。[3]目前，我国许多网络服务提供者既提供技术服务，也提供相关内容，如搜狐、新浪等综合性门户网站即属于此类。在确认其承担侵权责任的请求权基础时，应当根据具体情形作出必要的区分。
网络侵权问题在立法中之所以归类于责任主体的特殊规定，是因为以下两个方面的理由：(1)网络侵权行为是在互联网空间发生的侵权行为。“它不是指侵害某种特定权利(利益)的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的特殊侵权行为，而是指一切发生于互联网空间的侵权行为。”[4]加害人在网络空间实施的侵权行为，主要涉及非物质形态的民事利益：一是具有抽象人格利益的名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等；二是具有信息财产特性的著作权、专利权、商标权、商业秘密权等；三是存在于网络空间的财产利益，如银行账户、网络虚拟财产等。此类侵权行为的发生场所概为互联网空间，即是特殊信息媒体的虚拟空间，以此区别于实在的物理空间、传统的媒体空间。[5](2)网络侵权责任主体是特定的网络服务提供者。对于在网络环境下发生的侵权，自己责任原则仍然适用，即网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。这是基于自身侵权行为所产生的民事责任，也是一种直接侵权责任。在多数情况下，网络服务提供者既不参与信息交流，也不选择信息的接收方，仅提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等技术服务，即在双方当事人的信息交流中处于消极中立的第三方主体地位。在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者如果没有履行相应的注意义务，有可能承担相应的连带责任。这是基于他人侵权行为所产生的民事责任，亦称为间接侵权责任。《侵权责任法》第36条对网络侵权问题作出特别规定，其意义即在于后者。
二、网络侵权主体的类型分析
在侵权行为中，相对于直接侵权行为人与侵权行为受害人而言，间接侵权行为人处于一种特殊的地位：或是诱导、促成或帮助他人实施侵权行为，因而对受害人承担共同侵权责任；或是对他人的侵权行为负有监督的权力和能力，因而对发生的损害负有特殊侵权责任。具体说来，该类责任主体主要包括以下两种情形：
1.共同侵权行为中的帮助侵权人。共同侵权行为，是指数人共同侵害他人民事权益造成损害的行为。基于主观关联的共同侵权行为也叫做“共同正犯”，其侵权人包括实行人、教唆人和帮助人。[6]无论是大陆法系国家的民法典，还是英美法系国家的侵权行为法，大多有关于共同侵权行为的规定。这些规定对帮助人的责任主体地位、侵权责任性质作了明确的说明，概而言之：(1)帮助人系共同侵权行为人。[7]基于行为的共同性，虽然数个行为人有不同之行为，但每一个人(实行人、教唆人、帮助人)的行为都是共同侵权行为的组成部分。(2)帮助人视为连带责任人。“在整个欧洲，每一个共同加害人都可能被判决对造成的全部损失承担完全责任。”[8]在美国，“连带责任适用于两种不同情况：一是几个侵权人共同行为造成同一损害，二是几个侵权人独立行为造成同一损害”。[9]在共同侵权行为中，帮助人已经认识到直接侵权行为的存在，并实质性地帮助他人实施侵权行为。帮助人承担责任的法律后果，既是对自己过错行为(帮助侵权行为)负责，也是为他人侵权行为(直接侵权行为)负责。
2.特殊侵权行为中的替代责任人。传统法律意义上的替代责任(vicarious liability)，是指对他人侵权行为造成的损害或对本人管领的物件造成的损害所承担的侵权赔偿责任。在大陆法系传统中，这是一种基于特殊侵权行为所产生的民事责任，既可能发生在对他人行为负责的情形中，也可能产生于自己没有过错却仍要负责的情形中。对他人侵权行为和本人管领物件致害的赔偿之责，与对自己的不当行为所承担的责任是有区别的。前者在罗马法上被称为“准私犯”之债，[10]后者被学者称为“真正的侵权行为法”。[11]对人的替代责任与对物的替代责任，作为“准侵权行为”，后为1804年的《法国民法典》所规定。严格意义上的替代责任，专指对他人的侵权行为承担责任，是英美侵权行为法所创设的制度。[12]后世侵权立法，或是标名“替代责任”(如英美法系国家的法律)，或是作为“特殊责任形态”(如大陆法系国家的法律)，一般是指对他人侵权行为所应承担责任之情形，诸如监护责任、雇主责任、安全保障责任等。[13]在这种特殊侵权行为中，责任人是典型的间接责任主体，与侵权行为人之间表现为隶属、雇佣、监护、等身份关系；同时责任人对侵权行为人具有支配、管理或约束的权力，其承担的责任并不是基于过错的存在，而是源于自身对他人侵权行为控制的能力。
三、网络侵权责任形态的立法设计
在网络技术时代，民事权益保护方式以及侵权责任机制发生了一个重要的变化，即由传统的直接侵权责任向新型的间接侵权责任转变，并以连带责任的形式为网络服务提供者设置了独立负担之责任。
这一制度的立法考量有以下几点：(1)对于权利人而言，主张间接责任是一种最有效的保护方法和最经济的诉讼程序。在网络侵权中，实际侵权行为人往往难以确定，而权利人则易于查找侵权网站，因此通常的是网络服务提供者，而不或无法作为直接侵权行为人的网络用户。“当一个广泛使用的产品用于侵权时，希望通过制裁直接侵权行为人来保护作品权利成为不可能的时候，一个可行的选择即是让产品提供者承担间接侵权责任。”[14](2)对于侵权人而言，间接责任的承担是因为网络服务提供者主观上存在可以归责的事由(故意或者过失)。在故意侵权的情况下，网络服务提供者违反的是不得侵害他人合法权益的义务；在过失侵权的情况下，网络服务提供者违反的是对他人合法权益应尽的注意义务。在一般情况下，网络服务提供者仅是提供网络设备和服务，并未参与网络用户侵害他人民事权益的行为，本无责任可言。但是，网络服务提供者明知或应当知道网络用户所传播的内容是侵权信息，且负担监督及除去侵权信息的行为在技术上可行，在经济上合理，由于其未尽注意之义务因此应承担责任。[15]在互联网上确定网络服务提供者的责任，适用“善良管理人”之注意义务标准是合理的。这是因为，网络服务提供者虽然不能对所有的网络信息负有审查义务，但应该采用一些过滤技术防止侵权信息的传播，或对于一些明显的侵权信息应及时进行删除。如果网络服务提供者未履行上述“应注意并能注意”之义务，那么就要承担过错责任。(3)对于连带责任人而言，网络服务提供者与网络用户承担的是共同侵权责任。间接侵权责任有两种形态：一是替代责任，二是共同侵权责任。关于网络服务提供者对网络用户侵权行为所承担的责任，有学者认为是替代责任，[16]也有学者认为是共同侵权责任。[17]笔者认为，网络服务提供者所承担的责任是一种第三方主体负责的特殊责任，但不是替代责任，对此应作出共同侵权责任的解释。其理由如下：第一，网络服务提供者在网络侵权中既是加害人，也是责任人。根据《侵权责任法》第36条的规定，网络服务提供者无论是违反“通知—删除”规则在接到侵权通知后对网络侵权行为未采取处理措施，还是违反“知道规则”明知或应知存在网络侵权行为而未采取必要措施，都是一种致人损害的行为。在这里，加害人与责任人合为一体。而在替代责任中，责任人与加害人并非同一主体，责任人与损害事实之间没有直接联系，损害的直接原因应是责任人以外的加害人引发的。在这里，“替代”的仅是赔偿责任，而不是侵权行为本身。第二，网络服务提供者在网络侵权中与网络用户的关系是侵权行为实行人与帮助人之间的“共同关系”，在这里，实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。第三，网络服务提供者在网络侵权中与加害人同为责任主体，都是受害人请求权所指向的对象。而在替代责任中，受害人的请求权并不指向具体的加害人，而只能向责任人求偿。综上所述，网络服务提供者所负的间接侵权责任是基于“帮助行为”发生的，而不是基于特定身份所进行的替代。[18]
四、网络侵权责任承担的考量因素
网络服务提供者对网络侵权行为承担间接责任，在法律适用时应考虑如下问题，即承担何种范围的责任，在何种情况下承担责任以及承担何种形式的责任。
1.间接责任的范围。网络服务提供者承担间接责任的范围，就是网络用户侵犯的民事权益范围。对此有以下两种立法例：美国《新千年数字著作权法》明文规定传输通道、系统缓存、信息存储、信息搜索等网络服务提供者承担间接侵权责任，并创设了“避风港”原则——“通知—删除”规则——作为责任承担的限制，以保护中立的信息传播技术。欧盟《电子商务指令》认定网络服务提供者的特殊责任主体地位，但其适用的领域比较宽泛，包括对诽谤、散布色情信息、网络交易等行为的制裁。同时，该指令还要求成员国不得对网络服务提供者对传输、存储的信息课以监控的义务，以免使其负担过重。从立法意图看，美国法注重网络“表达自由”，网络服务提供者履行“通知—删除”义务的仅限于侵权作品；欧盟法不为所限，强调保护“人格权利”，将网络服务提供者的注意义务扩大到一切侵权信息。《侵权责任法》与欧盟立法例相似。其立法考量主要是：网络具有即时性的特征，信息传播极为迅速、广泛，一旦在网络上发生侵犯他人名誉权、隐私权等行为，如果不赋予被侵权人及时救济的权利，那么会使损害后果无限扩大，连侵权人也无法控制。[19]笔者认为，“通知—删除”规则如果广泛适用于名誉侵权、专利侵权、商业秘密侵权等情形，在信息真实判断与技术专业判断方面难度很大。在这种情况下，被动通知处理或主动审核的要求，对网络服务提供者都不适合。对此问题，笔者将另外著文论述，兹不赘述。
2.间接侵权责任的认定。过错是网络服务提供者承担责任的基础。网络服务提供者的主观过错状况在侵权责任法中表现为“知道”这一认知要件。应该指出的是，我国相关立法文件对“知道”一词，前后表述不一，存在一定的混乱。1986年《中华人民共和国民法通则》第137条、1991年《计算机软件保护条例》第30条分别采用“知道”与“应当知道”并称的表达方式。而2006年《信息网络传播权保护条例》第22条和第23条则分别对信息存储空间的提供者与搜索、链接的提供者采用了“知道”、“应当知道”与“明知”、“应知”的不同说法。在上述立法文本中，“知道”和“应当知道”是并列关系而不是包容关系，两者可对应“明知”和“应知”的表述。《侵权责任法》第36条则以“知道”一词指称网络服务提供者的主观认识状态。全国人大常委会法制工作委员会民法室在相关著述中将“知道”解释为“明知”和“应知”两种主观状态，即“要求网络服务提供者在过错而不仅在故意的情形下承担侵权责任”。[20]毫无疑问，网络服务提供者主观认知的过错，应包括“明知”和“应知”两种状态。前者系“实际认识”，是对主观过错的事实认定，是过错责任认定的普遍情形，可依证据判断；而后者系“推定认识”，是对主观过错的法律推定，是过错责任认定的例外情形，须按要件规定严格把握。无论主观认知的过错是何种状态，都不能要求网络服务提供者对网络发表的信息负有事先审查的义务，但自己的信息除外。对网络信息进行事先审查，首先存在事实不能。这是因为，在互联网的信息传播中，每时每刻都有大量的文件上传、下载、检索、访问。在这个开放、自由的虚拟空间里，网络服务提供者不可能对每一用户的每一行为进行全面审查。诚然，这更是法律不能。有无事先审查义务，这是网络媒体与传统媒体的根本区别之所在。《最高人民法院关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复》规定，报刊社等媒体对其发表的稿件负有审查义务，未尽审查义务，造成侵权结果的，媒体与作者都应负侵权责任。而根据《侵权责任法》的规定，网络服务提供者对侵权信息进行处理，是由“通知—删除”规则所产生的义务，而不是事先审查的义务。[21]这一规定，与美国《新千年数字著作权法》创制的“通知—删除”的“避风港”原则，欧盟《电子商务指令》强调不对网络服务提供者课以信息监控义务，在立法精神上似乎是相同的。
3.间接责任的形式。在民法学理论上，诸如停止侵害、排除妨碍、消除危险等，是物权之诉，基于“物上请求权”而发生；而赔偿损失，是债权之诉，基于债权请求权而发生。[22]《侵权责任法》规定了8种承担侵权责任的形式。关于民事权益在网络空间的法律救济，主要有两种方式，即事前救济(防范性救济)的停止侵害与事后救济(补偿性救济)的损害赔偿。网络服务提供者的间接责任形式有：(1)停止侵害。权利人在获知侵害事实后，可以向网络服务提供者发出符合法律规定的侵权通知，后者在接到通知后应当及时删除相关侵权信息。“发出通知”是被侵权人主张权利救济的手段，“删除处理”则是网络服务提供者对停止侵害责任的承担；如果被侵权人通知错误，那么错误通知的法律后果由其自行负责。(2)赔偿损失。网络服务提供者对网络用户的侵权行为“未采取必要措施的”，应承担赔偿损失的责任。《侵权责任法》规定了上述责任的范围：如违反“通知—删除”规则，网络服务提供者“对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”；如违反“知道”规则，网络服务提供者对网络侵权的全部损害“与该网络用户承担连带责任”。应该指出的是，网络服务提供者的行为只是间接侵权行为，其间接责任必然是次要责任。此外，在构成连带责任的情况下，网络服务提供者在承担全部责任后，有权向实施侵权的网络用户就自己超额赔偿的部分进行追偿。
注释:
[1][16]参见杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第131页。
[2]参见王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第158页。
[3][19][20]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第180页，第181页，第185页。
[4]张新宝主编：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第24页。
[5]互联网是一个无中心的全球信息媒体，被称为“第四媒体”。前三种媒体都是传统媒体，即报刊、广播和电视。
[6]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第82页；杨立新：《中华人民共和国侵权责任法精解》，知识产权出版社2010年版，第62页。
[7]参见《德国民法典》第830条、《日本民法典》第719条。
[8][11][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，第500页，第140页。
[9]李亚虹：《美国侵权法》，法律出版社1999年版，第214页。
[10]参见周??：《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1994年版，第803-810页。
[12]参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第158页。
[13]对于《侵权责任法》第4章“关于责任主体的特殊规定”，有学者认为，该章主要规定了对人的替代责任。参见杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第131页。也有学者认为，替代责任就是大陆法系国家的“雇主责任”。参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第158—159页。本文的主旨在于评价有关网络服务提供者的替代责任学说，其他特殊责任主体容不絮述。
[14]mgm studios inc. v. grokster， itd. ， 545 u.s. 788.
[15]参见章忠信：《网络服务业者之著作权侵害责任》，《万国法律》1998年第2期。
[17][18]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第169—170页；张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第256—258页。
论文关键词：网络知识产权；法律保护；侵权责任
知识产权这一概念最早是在17世纪中叶由法国学者卡普佐夫在其著作中提出，后由比利时法学家皮卡第所发展。所谓知识产权，是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利，Ll传统的知识产权包括著作权(含邻接权)、商标权、专利权。而随着网络技术的发展，网络知识产权作为知识产权的新的表现形式，丰富了知识产权的内涵。
一、网络知识产权的侵权现状
与传统的知识产权相较而言，网络知识产权更突出的是知识产权的存在、使用环境为计算机网络环境。网络知识产权是曲于科技的发展而产生的一种新型知识产权，其具有传统知识产权的特性，如无形性、专有性等，但是由于其产生的环境的特殊，又具有自身的特点，例如网络知识产权的无形性更明显；网络知识产权的共享性与专有性之间的矛盾关系更突出；网络知识产权的地域性更淡薄等。
网络的发展速度让人惊叹，但由此产生的知识产权问题也是触目惊心。从全球范围看，美国商业软件联盟(BSA)公布的一份调查报告显示，2004年全球个人计算机上使用的软件中有1／3以上为盗版，盗版软件给全球软件产业带来的损失比2003年增加了40亿美元。另有调查结果显示，从全球不同地区的盗版率来看，目前亚太地区的软件盗版率为53％，损失总额为75亿美元；东欧的盗版率为71％，损失21亿美元；而西欧的盗版率为36％，损失96亿美元；北美市场的盗版率为23％，损失72亿美元；拉美国家的盗版率为63％，损失 13亿美元；而中东与非洲国家的盗版率为56％，损失10亿美元左右。从不同国家的盗版率来看，中国与越南的盗版最为猖獗，高达93％
根据2009年上海法院知识产权司法保护白皮书显示，视频网站侵权、网店侵权等涉及互联网的知识产权纠纷案件高发，仅2009年上海法院受理以视频网站经营者为被告的侵犯著作权纠纷一审案件有200多起，可见，对网络知识产权加强保护显得尤其必要和紧迫。
二、网络知识产权的侵权方式
网络知识产权的侵权行为方式按照传统的知识产权的分类方式，可以分为以下几种：
(一)网上侵犯著作权主要方式
根据我国《著作权法》第46条、第47条的规定，凡未经著作权人许可，有不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。网络著作权内容侵权一般可分为三类：一是对其他网页内容完全复制；二是虽对其他网页的内容稍加修改，但仍然严重损害被抄袭网站的良好形象；三是侵权人通过技术手段偷取其他网站的数据，非法做一个和其他网站一样的网站，严重侵犯其他网站的权益。
(二)网上侵犯商标权主要方式
随着信息技术的发展，网络销售也成为贸易的手段之一，在网络交易中，我们了解网络商品的唯一途径就是浏览网页，点击图片，而网络的宣传通常难以辨别真假，而对于明知是假冒注册商标的商品仍然进行销售，或者利用注册商标用于商品、商品的包装、广告宣传或者展览自身产品，即以偷梁换柱的行为用来增加自己的营业收人，这是网上侵犯商标权的典型表现。网购行为的广泛性，使得网店经营者越来越多，从电器到家具，从服装到配饰，应有尽有，而一些网店经营者更是公然在网络中低价销售假冒注册商标的商品，有的销售行为甚至触犯刑法，构成犯罪。
在哪里
(三)网上侵犯专利权主要方式
互联网上侵犯专利权主要有下列四种表现行为：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。
三、网络知识产权侵权责任
(一)民事责任
要确定民事责任的承担，必须对归责原则进行分析。归责原则是确认不同种类侵权行为应承担民事责任的标准与准则，对网络知识产权侵权行为进行分析，即为了确定归责原则，归责原则决定着举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则以及方法，可以说，归责原则是网络知识产权损害赔偿责任的核心。而网络知识产权侵权行为的归责原则则是过错责任，对于网络知识产权侵权行为人与网络服务提供者的责任，我国2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于审理涉及计算机网络著作权纠纷的管辖权规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权行为的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。此外，最高人民法院《计算机网络著作权解释》中还规定了网络服务者的一般侵权责任：提供内容服务者对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的追究其相应的侵权责任；网络服务提供者明知足々门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，依照《著作权法》第47条第六项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。
网络知识产权侵权行为的民事救济，主要可以采取请求停止侵害和请求赔偿损失。而损失的赔偿金额的计算，可以参照《著作权法》、《商标法》与《专利法》中对于侵权赔偿额的规定进行确定。根据《著作权法》与《商标法》的规定，侵犯著作权、商标权的赔偿数额确定的方法为：依权利人的实际损失赔偿；实际损失难以计算的，依侵权人的违法所得给予赔偿；实际损失、违法所得均不能确定的，法院依侵权行为情节判决50万元以下的赔偿：述赔偿数额中应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《专利法》中对于专利权侵权的赔偿损失数额的确定方式为：依权利人所受损失确定；依侵权人的违法所得确定；损失或违法所得难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。
(二)刑事责任
我国自2000年起，先后通过了《关于维护互联网安全的决定》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》等，明确规定利用百联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任，并对计算机软件著作权人的合法权益、侵犯软件著作权的刑事责任以及对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定。2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释从惩治侵犯知识产权犯罪的实际需要出发，降低了知识产权犯罪的定罪标准。同时还增加了一个规定，就是违法所得达到三万元的，也要定罪，对单位犯罪定罪的数额标准由原来是个人犯罪标准的五倍降低为三倍。例如销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是侵权的复制品，违法所得数额巨大的行为。如果行为人通过网络销售侵权复制品，根据侵犯知识产权刑事案件司法解释，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，则需要承担相应的刑事责任。
(三)行政责任在哪里
现实的网络侵权中常常会涉及到侵权人的行政责任，例如对销售盗版图书行为，可以由工商管理部门给予相应的行政处罚。我国《信息网络传播权保护条例》第18条、19条规定了网络侵权人的行政责任，例如第19条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由著作权行政管理部门予以警告、没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件；情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备，并可处以10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
四、我国网络知识产权保护法律规定的不足
互联网上的知识产权保护问题已引起了众多发达国家和世界知识产权组织的关注并都在积极地寻找对策，同时也取得了一些成果。美国早在1995年即提出了全国性信息基础设施报告，并于1998年10月颁布了《千禧年著作权法案》；欧盟执委会于1996年9月颁布了《信息社会著作权及相关权绿皮书(增补)》；1996年12月20日联合国下设的世界知识产权组织通过了由近160个国家的专家制定的主要涉及作者在计算机网络上权利的(WIPO版权条约》和(WIPO表演和录音制品条约》。此外，日本、加拿大等国家也都出台了相关的法律。
为适应数字技术下网络环境对知识产权的挑战，我国已先后出台了若干法律规范、司法解释和行政规章，包括2001年lO月27日对《中华人民共和国著作权法》的修正、国务院2002年1月1日修正后施行的《计算机软件保护条例》、最高人民法院2000年l1月22日通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2006年国务院通过的《信息网络传播权保护条例》以及 2009年通过的《侵权责任法》等等。
这些法律、行政法规、司法解释从民事、刑事以及行政方面都在各自的适用领域内均发挥着重要作用，但相对于日新月异的网络技术发展而言，我国现有的网络环境下知识产权保护法律体系仍然存在不足，例如由于侵权行为都是在网络上进行的，则证据的搜索与保存问题便成为操作中一个急需解决的现实问题。而在传统情况下，对于知识产权犯罪行为的危害后果主要以违法所得、非法经营额等因素来判断。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于侵犯著作权犯罪危害后果的判定主要即是依据数额确定的。根据其第2条第1款的规定，个人违法所得数额、个人非法经营数额是判断该罪的主要依据。但在网络环境下，行为的社会危害性仅仅从违法所得、非法经营额来判断还远不足够。很多情况下，行为人虽然违法所得、非法经营数额很少甚至没有，但其社会危害性却可能极大。此时，知识产权侵权行为的社会危害性就可能体现在侵权规模上，而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小，更要看制售侵权品的数量和范围。可见，与非网络环境下的侵权行为相比，网络知识产权犯罪因其侵权方式发生了很大的变化，致使其社会危害性往往更大，但许多严重侵权行为在金额上却达不到标准。
五、加强网络知识产权保护的建议
(一)加快网络知识产权保护立法
如上所述，尽管我国已经有相应的有关保护网络知识产权的法律法规，但是此类法律法规大多足以司法解释与行政法规的形式出现，很少是由全人大常委会通过以法律的形式出现，这就说明有关网络知识产权的相关法律在法律位阶上并不高。此外，由于网络知识产权包括网络著作权、网络商标权以及网络专利权，现有的法律规范中并没有网络知识产权的概念，因此，对于网络知识产权的保护都是零散见于各个法律规范中。由于著作权侵权行为无论在何种环境下都较为常见，目前针对著作权侵权行为的法律规定较商标权与专利权侵权行为的法律规定更多，需要加强对商标权与专利权保护的法律规定。而对于在保护网络知识产权中的相关问题，例如证据问题，也应在《证据法》中加以规定或以其他形式规定。
(二)完善网络知识产权保护机制在哪里
网络交易平台不能游离于法律监督之外，网络交易平台的经营者，应当借助技术手段对交易各个阶段进行监控，在其设计的网络交易流程中加人知识产权审查程序，采取审核卖家真实身份信息、交纳保证金、提高进人门槛、追究售假责任等措施，对于权利人的投诉建立处理反馈机制，做到网上商品交易可查、可控、可问责，及时发现并制止相关侵权行为。
(三)提高公民网络知识产权保护的法律道德意识和技术手段
法律是一种外在约束，要起到根本警示作用还要依靠道德。因此，除了要从形式上完善立法，实践中打击侵权行为之外，更要设法提高网络传媒从业人员的道德水准，更要倡导和鼓励互联网商家和广大网民自觉维护网上基本秩序。例如对于提供网络服务商，在发现用户有侵犯网络知识产权的行为时能够主动采取相应措施，使用互联网的用户能自觉自发自动地维护网络秩序，抵制、举报、打击网络侵权行为。
在强调法治、德治的同时，还要积极采取技术措施，加强技术监督的力度。例如通过数据加密和数字签名技术，防止网络信息的失密和篡改等。
