一、董事及高级管理者责任保险的法律内涵
二、董事及高级管理者责任保险在中国现阶段的效益分析
三、董事及高级管理者责任保险本土化的建设性意见
证券市场自诞生之日起，证券违法行为就如影相随，挥之不去，就连当今金融证券市场监管体系相当完备的国家也概莫能外。据美国联邦贸易委员会、联邦调查局以及该国证券管理部门和有关专家估计，美国每年仅在投资领域发生的诈欺行为就涉及金额在100亿到400亿美元之间。[1]与美国相比，中国证券市场的资金规模无疑要小很多，但是目前在中国的上市公司当中已经和正在发生的证券违法行为，无论从其涉及金额占整个国内证券市场的比例，还是从其对本国资本市场的破坏性来说，恐怕都要比美国来得严重。证券违法行为之所以愈演愈烈，与违法行为的平均机会成本畸低有重要关系。因此，借鉴他国经验，对证券违法者课以严格的民事赔偿责任，对受害者给予合理补偿，既是维护公平正义、维系公众信心的要求，更是保证我国证券市场乃至国民经济健康发展的当务之急。[2]当前，法学界对证券民事赔偿责任的性质、构成要件、计算方式的讨论正趋热烈而深入，有关法院已经开始受理因上市公司虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件，相信在不久的将来，一批上市公司、券商、会计师事务所等机构和在其中任职的管理者将面临巨额的民事赔偿责任。然而届时非常可能出现的一个问题是，违法机构已经把从证券市场募集或骗取的资金挥霍殆尽，而机构管理者个人的财力有限，胜诉的投资者手握一纸无从执行的判决书，成为实际上的败诉方。
如何在维护程序正义的基础上，完备对证券投资者的实体权利救济，最终体现证券民事赔偿机制的价值？人们想到了保险。王保树教授认为，国外的董事责任保险值得引进，即由董事等向保险公司交保险费，待董事赔偿责任发生时，除因董事故意行为所致外，由保险公司支付赔偿金。[3]2002年1月7日，中国证券监督管理委员会和国家经济贸易委员会联合颁布的《上市公司治理准则》第39条规定：“中国境内的上市公司经股东大会批准，可以为董事购买责任保险。”保险业反映神速，短短16天后国内第一个“公司董事及高级职员责任保险”就由中国平安保险股份有限公司与美国丘博保险集团合作推出，万科企业股份有限公司董事长成为该险种的首位被保险人。不久，国信证券红岭中路营业部与中国人民保险公司深圳市分公司签订“券商责任险”，成为我国首家为客户投保该类险种的券商。[4]据介绍，今后该营业部的客户在投资过程中时，如因券商工作人员疏忽或犯罪分子利用伪造、变造的相关单证、身份证件而遭受损失时，都将获得中保公司的赔付。另据报载，2002年3月25日，湖南部分会计师事务所与人保公司签定“注册会计师职业责任保险”协议，约定各参保会计师事务所每年向保险公司交纳十万元以上的保险费，一旦发生因会计师疏忽、过失等造成赔偿的事件，保险公司将付出单次最高500万元，总额不超过1000万元的赔偿金。这一系列事件引来好评如潮，许多人认为责任保险的引入为证券民事赔偿提供了“保险”，为保险业拓展了商机。但是同时也有人担心，由上市公司来为董事责任险投保会导致公司的决策者在权利与义务的关系上不对称的逻辑结果，这会使资本市场和股份公司本身所应有的财产制衡与利益制衡双重弱化，成为制约我国企业家市场形成和发展的重要因素。[5]
责任保险对于我国的证券、保险行业来说是一个新生事物，法学界对其鲜有深入评介。因此，有必要对职业责任保险在西方发达国家语境下的的法律含义进行分析，然后结合我国本土法律环境资源和上市公司的发展现状评估引入上述各类责任保险的实际效益，以期得出完善我国证券民事赔偿制度的建设性意见。
一、董事及高级管理者责任保险的法律内涵
职业责任保险（ProfessionalLiabilityInsurance）在西方国家是一种涵盖面十分广阔的保险类别。其中，董事及高级管理者责任保险（Directors＆OfficersLiabilityInsurance）可谓是职业责任保险项目下最重要的子险种之一。这种保险形式的重要性之所以日渐提升，最主要的原因，是在有关案件的赔偿中，除公司、个人之外引入了第三方力量。该险种的险费通常由董事及高级管理者供职的公司（也可能是其他形式的营利或非营利组织，下同）负责缴纳，保险合同的承保方式、理赔方式、费率厘订等具体事宜因保险公司和投保公司的不同情况以及当地法律的具体规定而有所差异。但是就其总体特征而言，对董事及高级管理者责任保险可以定义为：当董事及高级管理者任职期间因被指控工作疏忽（Negligence）或行为不当（Misconduct）（其中不包括恶意、违背忠诚义务、信息披露中故意的虚假或误导性陈述、违犯成文法的行为）而承担赔偿义务时，由保险人在保险合同约定限额内支付保险金的保险形式。例如，投保了该险种的M公司的董事A对于其公司某项产品的市场前景作出过于乐观的公开评价，M公司的股东B于是向经纪人撤销了出售M公司股票的通知，但后来的事实证明该项产品的质量非常糟糕，M公司股票价格大跌，B遂向法院提出指控，要求A承担不实陈述的赔偿责任。如果诉讼中能够证明如果A的陈述是善意的，那么A的赔偿责任将可以由保险公司赔付。此外，如果董事及高级管理者与其所在公司约定在特定情况下由公司代其承担赔偿责任，但公司无力代为赔偿或者该约定为法律所禁止时，保险公司也可以根据约定保公司对其赔偿。这些赔偿的范围包括损害赔偿金、判决书确定的金额（不含罚金、罚款和惩罚性损害赔偿金），和解赔偿金，以及相关的调查、指控、辩护等诉讼程序所需之费用。保险受益人并未特定为公司股东，因此，凡是对公司及承担其连带赔偿责任的个人享有一定原因所产生之债权者，皆可为保险受益人。
保险公司的赔付的前提条件是董事及高级管理者必须履行以下义务：
遵章守法-遵守公司章程及附则，遵守有关法令；
忠实-追求公司利益最大化；
勤勉-需以一个理性人在同样情况下可能采取之行为方式行为；
善意――董事及高级管理者应在全面占有信息的基础上善意行事。
无论是个别董事及高级管理者，还是全体董事，无论是作为还是不作为，只要违反上述义务，或者从中获取不法利益、好处、酬劳，或者是蓄意、欺诈或犯罪的行为其所导致的对公司股东的经济补偿只能由其个人承担。另外，有的保险条款还对人身损害、环境污染损害赔偿责任等作出了特别排除。不过，保险公司有义务支付董事及高级管理者为对指控其非法牟利和欺诈而进行辩护所需的费用。另外，如果被保险人对某一可能遭受的损失在投保之前就已经知晓，那么该损失就不在赔偿之列，这被称为“已知损失不赔原则”（KnownLossDoctrine）。但是，从美国各法院在运用这条规则的情况看，具体的标准和判决结果差别也很大。例如，有的法官认为，已知损失不赔原则并不必然适用，除非被保险人投保伊始就对第三人的损失负有损害赔偿责任。[6]
董事及高级管理者责任保险合同对被保险人的义务还有一项非常重要的规定，即通知义务。与一般保险法意义上的通知义务有很大不同，它要求被保险人在保险期间内，如果注意到有理由预计可能引发索赔的事实和情况是，应当将这些事实和情况、预计发生索赔的理由、涉及的当事人等充分的细节及时书面通知保险人。随后若果真发生如被保险人统治的索赔请求，则该请求视同在通知时发生。[7]也就是说，被保险人在履行上述通知义务后，即使索赔请求实际发生在保险期间逾期之后，保险人仍将提供保险。美国的判例法表明，内容模糊、概括的通知不能视为有效的通知。[8]有些保险公司与投保人约定了为期一年的延展通知期间（ExtendedReportingPeriod），在此期间内通知的索赔请求如果是针对保险期间届满之前被保险人的不当行为提出的，则仍属保险范围。有的保险公司规定保险期间有一定的溯及性，有的甚至规定只要保险合同存续，董事及高级管理者任何时候的不当行为均在保险之列。
此外，有的保险公司对董事及高级管理者责任保险的内容进行扩充，开办了多种二级子险种，主要包括：
（1）非盈利组织保险（Non-ProfitEdge）该险种不仅保护董事及高级管理者，而且保护该组织所有的受托人、志愿者、雇员（是否领取薪水在所不计），该组织委员会的当然成员，同时，还包括该组织自身（在一般的董事及高级管理者责任保险中，公司仅是投保人，但不是被保险人和受益人）。
（2）利益保险或曰信托责任保险（PensionEdge&FiduciaryLiability）公司过去、现在或将来的董事及高级管理者、雇员、志愿者以及该组织自身因其对法定的养老金、福利金、股利的管理而发生之赔偿请求，适用该险种。
（3）雇佣责任保险（EmploymentPracticesLiability）在加拿大，该险种所承担之赔偿责任，包含公司雇主或雇员在工作场所对其它雇员的基于性别、民族、种族、祖先、出生地、政治信仰等方面的歧视，性骚扰，以及解聘雇员的行为。
总之，董事及高级管理者责任保险的内容十分丰富，它激励清白的董事及高级管理者对不公正的指控坚决应诉，激励有责任心的人担任董事及高级管理者之职，抑制股东滥诉，并且在一定程度上保护了股东投资于公司的资产。因此，这种保险形式在西方国家首先被作为吸引和挽留优秀管理人才的一种重要措施，其次还作为对投资者利益进行救济的一种补充手段而备受欢迎。[9]美国Tillinghast－TowersPerrin公司2000年的一份调查报告显示，在接受调查的2059家美国和加拿大公司中，96％的美国公司和88％的加拿大公司都购买了董事及高级管理者责任保险，其中科技、生化和银行类公司的董事及高级管理者购买率更是高达100％。[10]当然，由于保费不菲（1983年，美国投保该险种的公司平均支付保费金23万美元，平均保险金额为3千多万美元[11]），一些公司尤其是资本不多的封闭公司拒绝参加这种保险。
二、董事及高级管理者责任保险在中国现阶段的效益分析
这样一种在西方国家颇受青睐的保险产品，是否有必要引入中国？引入之后果然能诚如所愿吗？笔者认为，应当结合我国的本土化法律土壤进行分析，不能简单地一概而论。从该险种在英美法系国家的实际效果来看，当上市公司的董事及高级管理者虽已尽到勤勉、忠实等义务但仍导致投资者受损，而且责任人及公司均无力承担赔偿责任时，投资者的确可以从保险公司处得到一定补偿。但是，由于我国证券市场现阶段的发展状况和大陆法系法律制度的设计使然，对引入以董事及高级管理者责任保险为主的职业责任保险后的实际效果不容乐观。
首先，在目前和今后一段时间内，董事及高级管理者责任保险对我国上市公司吸引和挽留优秀高级管理人才的作用极为有限。根据上海证券交易所1999年底对沪市上市公司治理情况的问卷调查，在235个作出有效回答的被调查公司中，有145家表示有主管部门，占有效回答总数的61.7%.在公司的控股股东中，表示有主管部门的竟高达92.1%.[12]许多上市公司的国有股包括国有法人股占60％以上，国家股和法人股占上市公司总股本的比重平均超过70%，所以，我国上市公司的独立人格、独立意志和独立利益远未形成。从理论上讲，上市公司作为市场经济主体在选择管理者时，仅仅应当考量管理者使公司资产增值的能力，具有较高经营才华的管理者是各公司竞相争夺的对象，所以上市公司基于自身发展前途的考虑，愿意为其高级管理者提供责任保险，以便增强本公司的吸引力，在人才争夺战中胜出。然而在我国上市公司国有股“一股独大”的股权结构下，就其实质而言，绝大多数董事和高级管理者都是既定行政任命的产物，而非经理人市场优胜劣汰的自发调节和投资者作为经济人进行理性选择的结果。行政任命选拔的标准、原则和程序夹杂众多复杂的非经济因素，由此产生的人选对其职位往往有很强的依附性，根本无需上市公司对其作出特别挽留和吸引的努力。因此，董事及高级管理者责任保险这样一个主要旨在满足人才市场竞争要求的产物，其使命在当前中国众多的上市公司难以全面完成。
其次，投资者若要根据董事及高级管理者责任保险获赔，将面临一系列困难的法律障碍。保险公司并非慈善机构，为了防止董事及高级管理者的道德风险，会对责任保险附加许多免责条款。概而言之，董事及高级管理者必须遵守法律法规和公司章程，对公司和股东履行善良、忠诚、勤勉义务，否则，保险公司可以拒绝代为赔偿。这些对被保险人主观要件的规定，大大限制了投资者从职业责任保险中受益的可能性。投资者向上市公司、证券公司、会计师事务所等组织或在其中任职的有关任自然人提出的赔偿请求若要获得支持，必须基于双方的债权债务关系。依据大陆法对债的发生原因的分类可以进行如下分析：
（1）合同我国《合同法》对合同违约责任采以无过错为主的严格赔偿责任，这一立法取向与现代私法在商事法中普遍确立和使用的无过失责任原则相契合，有利于充分维护和确保交易安全，方便权利人寻求法律救济。[13]在证券市场，投资者与证券发行人、券商等机构或个人之间可能存在的合同关系有财产信托合同，委托合同，行纪委托合同，雇佣劳务合同和财产保管合同等。当对方瑕疵履行，投资者可依《合同法》之规定，不必证明对方是否具有过错而径向法院请求其承担违约赔偿责任。但是，投资者若欲得到责任保险的保护，则有赖于违约方对自己在遵守法律法规、公司章程以及履行忠诚勤勉义务方面无过错的证明。如果违约方放弃证明或自认过错，则由债权人一方证明债务人无过错非但困难重重，简直匪夷所思，因而债权人获得保险赔偿的可能性几乎为零。如果违约方和债权人均认定违约一方没有过错，那么在获得保险金之前，该认定尚需得到保险公司的同意或者法院的认可。
（2）侵权行为我国现行立法对侵权行为概念所作的规定见于《民法通则》第106条第2、3款：“公民法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”由此可见，侵权行为可以定义为行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权而依法应当承担民事责任的不法行为，以及以法律特别规定应当承担民事责任的其他侵权行为。[14]学者对我国侵权行为法归责原则体系的划分意见分歧较大，计有一元说、二元说、三元说等多种学说，但本文为讨论方便，暂把其分为两大类原则：一类是过错责任原则和过错推定原则；另一类是主要适应现代化大工业生产而出现的无过错责任原则和以“分配不幸”为主要功能的公平责任原则。目前我国证券市场上对投资者危害尤深的虚假陈述、操纵市场、欺诈客户、内幕交易等行为属于《证券法》和其他有关法规明文禁止之列，显系违法行为。从侵权行为法角度看，这些行为属违法侵权行为，即以过错或推定过错为归责原则的侵权行为，因其具有违法性而不受责任保险保护，所以投资者因此遭受的损失不可能获得保险公司的赔偿；依公平责任为归责原则的侵权责任，在我国现行立法中的适用主要体现在无行为能力人、限制行为能力人致人损害的责任，紧急避险人适当承担的责任以及《民法通则》第132条规定的责任这三种情况。[15]前两种情况在本文中基本无讨论的必要。对第132条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”的规定的性质学界有两种认识：一种观点认为，这是对公平原则的一般规定，可以适用于各类案件，且不限于法律明文的规定。这一观点实质上体现的是英美法系的衡平理念，赋予法官以灵活的裁量权限，与我国长期秉承的大陆法系限制法官造法的传统相左；另一种比较流行的观点认为，这一规定只是对特殊侵权损害的民事责任的规定，因此应仅限于法律的明文规定。[16]这些特殊侵权责任的规定包括：国家机关及其工作人员职务侵权，法人、合伙等组织雇员侵权，产品侵权，高度危险作业和环境污染之害侵权，地面施工、建筑物及其它地上物和动物致害等。按照第二种观点，我国对适用公平责任的侵权行为实行法定主义，所以，结合责任保险关于保险公司的免责条款，受害人可以获得理赔的侵权行为只可能是上述特殊侵权行为之一种。但是，这些特殊侵权行为并非证券民事赔偿制度关注之范围，故责任保险对证券侵权行为致害的救济似无裨益。
（3）无因管理，不当得利和单方允诺在证券市场几乎不会发生以上原因的债。
（4）缔约过失缔约过失之债的成立要件为：第一，缔约一方当事人对合同的不成立、无效或者被撤销具有故意或过失；第二，当事人的过错发生在缔结合同之际；第三，违反通知、说明、照顾、保护等义务；第四，行为人的过错给相对人造成信赖利益或者人、财产的损害。[17]缔约过失责任的理论依据，是建立在诚实信用原则基础上的先契约义务，这些义务与合同关系较为相近，适用合同法的原则，自较符和当事人的利益状态。[18]在证券市场职业责任保险范围内发生的缔约过失之债，可见于证券发行人或承销商公布证券招募文件、作出要约邀请的意思表示后，因过错或情势变更而取消发行或者采取与招股说明书内容不符的数量、方式发行证券，致使投资者因购买证券失败而蒙受的损失。我国《证券法》第18条规定：“国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准或者审批证券发行的决定，发现不符合法律、行政法规规定的，应当予以撤销；尚未发行证券的，停止发行；已经发行的，证券持有人可以按照发行价并加算银行同期存款利息，要求发行人返还。”从这条规定看，被勒令取销发行的原因包括发行人没有违反法律法规，但核准审批环节的其它参与者违法违规的情形。在这种情况下，似可适用职业责任保险。关于证券发行人或承销商擅自变更证券发行的规模、数量、方式、价格、配额时是否承担法律责任，我国法律尚无明文规制，因此不存在违法问题。同时，如果认股者与上市公司尚未形成事实投资关系，公司对投资者自不必负如同对公司股东负有的忠实勤勉善意之义务，如果加之上市公司的上述行为无损于公司自身利益，那么由此而产生的民事赔偿责任应由保险公司依职业责任保险合同赔付。
从上述分析可以看出，由于现实国情和法律传统的差异，在西方市场经济发达国家公司制度中扮演重要角色的以董事及高级管理者责任保险为代表的职业责任保险，对我国现阶段完善上市公司治理结构的作用意义不大，对证券投资者在民事赔偿保护方面的周延性非常有限，而且受保护的情形基本上停留在理论层面，实务中绝少可能发生。可以料想，一旦在我国的上市公司中盲目普及以董事及高级管理者责任保险为代表的职业责任保险，受益的将不是投资者，甚至也不是上市公司和它们的董事、高级管理者，而是“白拣”了巨额保费的保险公司，上市公司和股东的利益则因支付保费而反受其累。
三、董事及高级管理者责任保险本土化的建设性意见
“西方法律制度仅仅是通过错综复杂的历史进程而出现的调节与安排，这些制度只有放在这些国家特定历史条件下才能够理解和评价”，[19]一项脱离了与其相配套的法律制度的法律制度，难以单独移植成活，或者可以说，法律是群生性个体制度的有机组合，单独割裂的制度缺乏生命力。从西方国家看，董事及高级管理者责任保险所以出现，是因为健全的民事责任制度下公司经营者承担的的不确定性责任加大，其责任之大足以使市场出现分散这些责任的需求，其不确定性又使得市场上有人愿意通过集合与分散这些责任以获得利益。反观中国现状，唯有强化公司经营者的民事责任，作为其伴生物的董事及高级管理者责任保险才有引入和存在的意义，而这一保险对投资者的保护，在此时方能得以充分体现。
要为董事及高级管理者责任保险提供适宜的生存土壤，首先应构造更全面、更富柔性的董事及高级管理者实体归责制度。我国《公司法》、《证券法》目前对董事及高级管理者的民事责任的规定至少有两个方面需要改进：
第一，民事责任的覆盖面应更加完整。《公司法》的第59条、60条、61条等列举了董事、监事、经理等高级管理者对公司应负的忠实义务、注意义务、善良管理义务，但除少数条款外，大多数条款都没有对违背义务民事责任的规定。而在《证券法》中，第一百八十三条对“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券”的行为没有规定民事责任。第七十一条对以“（一）通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；（三）以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量；（四）以其他方法操纵证券交易价格”的手段获取不正当利益或者转嫁风险的行为，也未规定民事责任。第七十三条对证券公司及其从业人员违背客户的委托为其买卖证券，不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件，挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金，私自买卖客户账户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券，为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖，以及其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为任然没有规定民事责任。这些巨大的漏洞必须尽快弥补。
【论文摘要】 本文通过对最高法院两个司法解释的历史考察，以逻辑划分的手段提出了民事举证责任倒置的分类形态，即动态与静态、裁量与法定、经验与逻辑的举证责任倒置。民事举证责任倒置的形态构建深化了举证责任倒置的理论研究。 民事举证责任倒置的形态，是指举证责任倒置的存在或者表现形式，也即举证责任倒置是以哪些形式、何种类型客观存在于民事诉讼实践中。总结、构建、研究民事举证责任倒置的形态，有利于深化我们对举证责任倒置的认识，从而可从理论的高度指导举证责任在诉讼实践中的分配和适用。要发现、总结和构建举证责任倒置的形态，首先要对民事举证责任和民事举证责任倒置的涵义有个基本的界定，尽管这在迷团重重的举证责任理论研究中是相当困难的事情。 近年来，关于举证责任的研究日渐深入，这对廓清举证责任的理论迷雾以及进一步探究举证责任倒置问题奠定了坚实的基础（1）。关于举证责任的内涵界定，众说纷纭，我们比较倾向于日本著名诉讼法学家兼子一先生的观点，即举证责任，是指诉讼上无论如何也无法确定判断一定法律效果的权利发生或消灭所必要的事实是否存在时（真伪不明的情况），对当事人有法律上不利自己的假定被确定的风险，也就是说假如其事实未被证明，就产生自己所主张的有利的法律效果不被承认的后果（2）。举证责任是在待证事实真伪不明时出现的不利益，是潜在的风险，并不必然出现但确有某种程度上的可能性。正是这种潜在风险有化为现实不利益的可能性，才使举证责任分配有了不同寻常的法律和社会意义，它或者反映某种传统习惯、或反映人类公正理念、或者体现特定群体（阶层）利益，也或者兼而有之。举证责任倒置又称举证责任分配原则的例外，是指在特定情形下，不按举证责任分配的常态原则决定某类（个）案件举证责任的分配，而实行与该原则相反的分配，即将本来由原告（或被告）承担的举证责任予以免除，而由被告（或原告）对该待证事实（有过错、存在因果关系）的“反事实”（没有过错、不存在因果关系）负担举证责任。 举证责任是潜在的不利益，作为举证责任分配原则例外的举证责任倒置，必然在司法过程中重置立法既定的利益分配格局。从立法司法往复互动的实践分析，我们认为存在两种形态的举证责任倒置，即动态的举证责任倒置（又可称裁量的举证责任倒置或经验的举证责任倒置）和静态的举证责任倒置（又可称法定的举证责任倒置或逻辑的举证责任倒置）。其实，作为汉语短语，举证责任倒置依不同的语境也可剖解为两类形态。作主谓短语理解时，表示举证责任倒置的运动过程，属动态；作偏正短语理解时，表示举证责任倒置完成后的确定状态，属静态。两种倒置形态完整地构成了举证责任倒置的内在体系，动静互为补充，展现了举证责任倒置由动而静的全部过程，这个过程的不同阶段分别体现了举证责任倒置的不同特征。只有从不同形态中把握民事举证责任倒置问题，才能从宏观上领会民事举证责任分配的全部内涵。 动态举证责任倒置是倒置的初始形态，适用这类举证责任分配方式的案件是社会生活日益复杂多样的产物，一般情况下，举证责任在审理前已法定的预置由“提出主张者”承担或对该类案件没有设定负担，而司法实践中却发现某类“疑难”案件相当“棘手”，可能在法庭调查和法庭辩论结束后、待证事实依然真伪不明的情况下，机械地适用举证责任分配的常态原则将明显地违背“公平、正义”这一最高法律价值（3），且将造成损害无法救济却又不能拒绝裁判的两难境地，于是只得依据“公平原则和诚实信用原则”，利用“自由裁量权”事先改变举证责任的负担方式，由相对方来负担那些“无论哪一方积极证明都有困难的事实”的举证责任，以期实现个案的实质公正。因为这种情况下，“法律规定其中哪一方负担举证责任，就在适用法律时产生重大差异”（4）。显然，法官已不再是机械地“出售法律产品”，而是在进行创造性的司法活动了，体现了霍姆斯大法官“法律的生命在于经验而不是逻辑”的论断。从这个意义上说，此种形态的倒置也可称之为裁量的举证责任倒置或经验的举证责任倒置。从历史的角度看，这种创造性的司法活动必将引起实体法的变化，与英美法相比，可以说是衡平法现象。最初适用举证责任倒置的判例就是由此确定下来的。就具体案件而言，举证责任的原始分配是预置为“正置”或空白状态的，而在操作中却发现遵循“常态原则”将显失公平，所以只得采取牺牲原则（即以往实践中的“正置”） 的办法而灵活处理之——实行举证责任倒置。这种由“正置”而倒置的做法是在具体诉讼中完成的，是在司法实践的过程中实现的，因此称为动态意义上的举证责任倒置。动态举证责任倒置生动地体现了原则性与灵活性相结合这一具有普遍指导意义的马克思主义基本原则。 “逻辑的事物”代替不了“事物的逻辑”，社会生活不断推陈出新的“本性”，必然要求法官在司法实践中进行“具体问题具体分析”式的价值判断，举证责任分配原则就难免出现异常，这就是动态举证责任倒置存在的客观需求，同时也是将法律从纸上激活，变成生动的法律实践的过程。（5）就我国来讲，起初是通过最高人民法院“自由裁量”或以“批复”“复函”的形式引导下级法院实现举证责任分配中的倒置的，现在《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条作了原则性的规定，即“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人证明能力等因素确定举证责任的承担”。该条基本原则式的规定同时也是授权性的条款，将动态举证责任倒置的实现权力授予了具体判案的法官。（6） 静态意义上的举证责任倒置，是由动态举证责任倒置演化积淀来的。由于初次“裁量”适用举证责任倒置的案例非常“典型”，具有里程碑的意义，有权机关往往通过判例或司法解释的方式认可其价值，肯定存在的合理性与正当性，而这种举证责任分配的形态一旦确定下来，“后来者”（案件及法官）也就可以依“法”裁判了，即通过沉淀下来的倒置规则完成举证责任分配的适用操作。因此，静态的举证责任倒置也可称为法定的举证责任倒置（7）。虽然“法律的生命在于经验而不是逻辑”，但法律毕竟离不开“经验”后的“逻辑”，这个意义上，静态举证责任倒置又可称为逻辑的举证责任倒置。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条等的规定，便是静态类型的实例注解。日新月异的现代社会中，适用举证责任分配“例外”原则解决的某类纠纷往往层出不穷，因而针对“疑难案例”的司法解释或判例往往会随着时日的推移而积淀为实体规范，而实行举证责任倒置则是这类规范在诉讼实践领域内的必然要求。这也印证了日本学者谷口安平先生提出的“程序是实体之母，或程序法是实体法之母”的观点（8）。可以大胆地推测，侵权行为法归责原则由单一的过错原则逐步发展到过错原则、过错推定原则等多种原则并存的状况就是沿着这条轨迹推进的。反过来，不同归责原则对当事人双方举证责任的分担有着不同要求，而过错推定等原则要求“提出主张者”的相对方负担该主张所依据事实的举证责任。这是实体法的相关规定在诉讼领域内的必然结果，就如同紫色石蕊试液在酸性环境中发生反应并呈现红色一样自然。相应的域场必然存在相应的需求并当然产生相应的结果。 随着交通、通讯技术的快速发展和科学技术的突飞猛进，大量交通、医疗和生产技术领域内的重大事故频频发生，为消除受害者面对权利侵害事实却无法获得赔偿的尴尬境地，最高人民法院于2001年12月21日了《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号），从它与1992年7月14日《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的比较中可以看出，新的司法解释增加了缺陷产品致人损害侵权诉讼（9）、共同危险行为致人损害侵权诉讼、医疗行为侵权诉讼等几种实行举证责任倒置的情形，以帮助大批社会弱势群体的权利得到有效保护（10）。当举证责任倒置的新情形经过司法实践纳入立法者（广义上）的视野时，也就有了实践中动态举证责任倒置到静态举证责任倒置的转变，裁量的举证责任倒置经过理论的沉淀后也便成为法定的举证责任倒置。应该说这是与时俱进法治精神的体现，在一定程度上克服和弥补了成文法的局限性（11）。从前后相隔近十年的两个司法解释的分析比较中，我们也可以明显察觉到举证责任倒置由动态到静态、由裁量到法定、由经验到逻辑的司法（动态倒置）——立法（情形法定）——司法（静态倒置）的演进痕迹。 【注释】 （1）关于举证责任理论研究的专题文献，近年来大陆出版、翻译的有，[德]罗森贝克：《证明责任论》[M]，庄敬华译，北京：中国法制出版社2009年版、[ 德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》[M]，吴越译，北京：法律出版社2000年版、李浩：《民事证明责任研究》[M]，北京：法律出版社2009年版、吕立秋：《行政诉讼举证责任》[M]，北京：中国政法大学出版社2001年版、张卫平：《诉讼构架与程式》[M]，北京：清华大学出版社2000年版、陈刚：《证明责任法研究》[M]，北京：中国人民大学出版社2000年版、毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》[M]，北京：法律出版社1997版、宋世杰：《举证责任论》[M]，长沙：中南工业大学出版社1997年版。但对举证责任倒置问题的研究尚待深入。 （2） [日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》[M]，白绿铉 译，北京：法律出版社1995年版，第109～110页。 （3）沈宗灵：《法理学》[M]，北京：高等教育出版社1994年版，第47～50页。 （4） [日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》[M]，白绿铉译，北京：法律出版社1995年版，第110页。 （5）诉讼中根据具体情形裁量决定实行举证责任倒置（即动态举证责任倒置）的司法案件也不鲜见，参见郭敬波：《一起哄抢案引发的思考》，《人民日报》2009年2月8日第4版，但哪级法院能根据具体情形进行裁量的、动态的、经验的举证责任倒置，仍需深入研究。 （6）此类司法实践在国外也有很多，参见陈荣宗：《举证责任与民事诉讼法》[M]，台北：三民书局1983年版，第73～74页、吴东都：《行政诉讼之举证责任》[M]，台北：学林文化事业有限公司2001年版，第164～173页。 （7） 已有学者敏锐地意识到，应加强对举证责任倒置中法定因素的研究并做出严格限定，以避免法官自由裁量权的滥用，保障当事人对司法过程的可预知性，参见王利明：《举证责任倒置必须法定化》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=14029。 （8）[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》[M]，王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社1996年版，第63～73页。 （9）当然，此种说法值得商榷，高度危险作业致人损害侵权诉讼、饲养动物致人损害侵权诉讼、因产品缺陷致人损害侵权诉讼等三种类型是否属于举证责任倒置，已有人提出了不同观点，参见王学棉、王重阳：《民事证明责任“正置”与倒置的划分》[J]，《华北电力大学学报》（社会科学版）2001年第2期、李浩：《民事证明责任研究》[M]，北京：法律出版社2009年版，第181～183页。 （10）黄松有 主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》[M]，北京：中国法制出版社2009年版，第32～62页。 （11）徐国栋：《民法基本原则解释》[M]，北京：中国政法大学出版社1992年版，第133～321页。 出处：《江汉石油职工大学学报》2009年第3期
论文摘要：自然人民事责任人能力作为民法中的基础性概念，理论界以此并没有达成共识目前的研究多从比较法的角度进行界定，难说妥当本文认为应从中国实在法出发，将民事责任能力限定为当事人的一种法律地位或法律资格。 论文关键词：民事责任能力 概念分析 法律责任 从范畴类型而言，自然人民事责任能力应属于主体论范畴。但主体论范畴是对法律世界的实践丰_体和价值主体及其相互关系的认识和概括，既反映谁在从事法律活动，又说明谁是法律调整的受益者，似乎自然人民事责任能力又不完全是主体论范畴。这种落差绝非无意义或可以忽略的，相反，笔者认为，对这种差别的追根问底，也许可以找到自然人责任能力问题的所有答案。 一、民事责任能力的各种定义与评析 (一)民事责任能力的各种定义 目前，我国民法理论界远没就民事责任能力的概念达成共识。学者们’般将《民法通则》133条作为民事责任能力的法源性规定，在解释该条规定的基础上形成多种不同的学术观点，根据侧重点不同和出现时间先后，町分为：(1)广义民事行为能力说：(2)侵权行为能力说和不法行为能力说：(3)权利能力涵盖说；(4)客观能力说；(5)独立责任资格说。此外，还有意思能力说、识别能力说两种观点，但学者己对此达成共识，认为它们是认定民事责任能力的标准。 (二)对以各种定义的评析 整体而言，广义行为能力说，侵权行为能力说和不法行为能力说都是从民事行为能力方面展开的，争论的不过是立法技术上枝节问题。具体而广义行为能力说仅是学者理论上的一种概括，并不是要取消严格意义上的行为能力与责任能力概念的区分，当然，在立法技术上，这区分行为能力和责仟能力实有必要。①而且，事实上此说极易混同了民事责任能力与民事行为能力的概念，因此难说妥当。对此梁慧星教授指出，民事责任能力和民事行为能力两者虽有联系，但二者毕竟两种不同的资格。二者在目的、效力和性质方面存在明显区别。②侵权利行为能力说或不法行为能力说显然比广义行为能力说更科学。 “权利能力涵盖说”虽然在理论上实现了统一。但这种理论构建的意义是存疑的：它一方面同样无力解释立法中的若干例外规定，于司法实践的意义不大；另‘方面其论证过程中没有明晰民事义务与民事责任的界限，难说立论稳固；再者用民事权利能力这种民法学前提性范畴来界定民事责任能力，有解构般人格权概念的风险，照其思路，很可能出现立法上否定般人格权的概念。果真如此，这样的理论创新就得不偿失了。 客观能力说突破了从主体资格方向解释民事责任能力的局限，为认识民事责任能力提供了一条新思路，提示人们在研究民事责任能力问题应注意民事责任的财产客观性，不宜过于强调其人身性，把抽象的主观判断引向客观判断，把价值判断变为事实判断。应当承认，至少在方法论卜此说是有重要意义的。但”客观能力说”将民事责任能力的将主体资格物化为的自然人的财产：能力，显然混淆了民事责任和民事责任能力两个概念。 独立责任资格说没有用”能力”去界定”能力”，在逻辑上最为完整。遗憾的是，梁慧星教授不但没有在此概念的基础上展开，反而加了足以迷惑人多数人的后半句。所以一般认为，此说虽然强调民事责任能力的独立地位，对以意思能力和识别能力之判断标准提出正确的质疑。 到此，我们可以对以上争论进行梳理与简化：(1)学者们大致在两个层次论说民事责任能力，第一种是讨论所有自然人的民事责任能力，并在此基础上将限制行为能力人和无行为能办人的民事责任能力解释成为法律的例外规定，笔者将此称为广义的民事责任能力：第二种是直接讨论了限制行为能力和无行为能力人的民事责任能力，即直接用责任能力作为不承担民事责任的理由，对于完全行为能力人，他们认为是无意义的，因为所有人都有责任能力。(2 )学者们认为：民事责任能力问题与民事行为能力问题紧密联系，因为只有先有民事行为才会有所谓的民事责任问题，但是立法上应分立而是整合存学者们有分歧。第一个问题实际上是学术研究的视角选择问题，如果交待清楚，自然不会产生异议，就研究视角的选择，本文是在广义民事责任能力问题上立论的；第二个问题实际上是立法技术问题，只需考证实在法规范就可得知答案，或者说这是个立法价值选择问题。 二、民事责任能力的逻辑分析 (一)民事责任能力的纵向逻辑关系 民事责任能力在纵向的逻辑构成大致为法律责任、民事责任、民事责任能力。法律责任概念在我国的法理学界仍有争议，但张文显教授的观点已被大多数学者接受。他认为，法律责任是”法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的，由于专门机关认定并归结于法律关系的有责主体的，带有直接强制性的义务，即由于违反第一性法定义务而招致的第二性法定义务。”③很明显，此概念更多是根据刑事责任和行政责任抽象而得出的。对此，有学者批评此说”有些笼统”，并进一步修正认为法律责任是”是指由于违背了具有法律意义的义务或基于特定的法律关系，有责主体应受谴责而必须承受的法律上的不利负担”。④至少对于民事责任而言，后者在表述上更精确。 依《民法通则》第106条规定，民事责任的来源方式三：其一，为违反合间或者不履行其他义务；其二，为凼过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的；其三，虽没有过错，但法律规定的。即，民事责任的来源可简称为违约、侵权和法律规定。而民事责任的本质，梁慧星教授概括为：(1)民事责任为法律关系的构成要素；(2)民事责任使民事权利具有法律上之力；(3)民事责任是连结民事权利与国家公权力之中介；(4)民事责任为一种特别债。 通过对民事责任能力的纵向逻辑分析，我们大致可以得出如下推论：(1)既然民事责任及法律责任都具有国家保证的强制性，那么，民事责任能力也应是法定的，属民法强行性规范要素之一。(2)既能民事责任及法律责任的目的在于保障权利，那么民事责任能力的目的也应是保障权利，加害人和被害人都应在被保护之列。(3)既然民事责任及法律责任是属于客观的制度事实，那么民事责任能力至少不能为一个抽象的主观标准，否则可能会导致民事责任形同虚设。 (二)民事责任能力的横向逻辑关系 民事责任能力的横向逻辑关系为民事权利能力、民事行为能力及民事责任能力。相对于法律责任和民事责任是可在实在法上考察的制度事实，自然人的民事能力则为学者们的抽象，在此我们有必要溯源而上考察德国民法的理论构成。德国民法理论认为，一般来说，民事权利能力是指”成为权利和义务载体的能力”。梅迪库斯指出这是从消极意义理解权利能力的，拉伦兹进一步指出，某人具有权利主体资格意义在于确定通过行使[权利]所获得的利益归属于权利主体。⑥而德国民法理论认为，民事行为能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具备了行为能力，即可能通过自己的意思表示构建法律关系。但对于民事责任能力却鲜有正面论述，究其原因，大概在于德国《民法典》过于重视对财产关系的调整，以至于除姓名权规定在总则里外，其他人格权都规定在债法的侵权行为之中。所 以，德国学者认为这是个无关紧要的问题，如梅迪库斯就认为：”在义务方面，此类[即确定义务主体(笔者注)疑虑很少发生。虽然无行为能力人必须通过其他人来履行自己的义务，但是，一旦确定了义务人，同时也就确定了对不履行义务承担责任的财产。就这一点而言，孩子负有义务还是父母负有义务，是一个具有实质性区别的问题”。 关于民事责任能力与民事权利能力关系，我国民法理论界并无分歧，通说认为：民事权利能力是一种最基本的民事能力，无民事权利能力即无法律上的人格，自然谈不上有无民事行为能力，更谈不上有无民事责任能力的问题。而 对于民事责任能力与民事行为能力关系，对于完全民事行为能人方面也不存在争议，前诸多种争议均是对于限制民事行为能力人和无民事行为能力人的民事责任能力不同看法而产生的。 这样的规定凸显了我国民法以民事法律关系调整对象的”静”地规制模式的逻辑困境：一方面，《民法通则》第54条和第55条相当于给自然人的行为设置一般性守法义务，既不合理，也不经济：其结果是使《民法通则》第106条关于民事责任一般规定的成了特别规定；另一方面，其逻辑结果就是，使考察民事责任制度存在的《民法通则》第133条成了极难理解的例外规定之例外。换句话说，无论采广义行为能力说，还是狭义行为能力说都将无法解释民事责任来源。 通过对民事责任能力横向逻辑结构的分析，我们可以得出如下推论：(I)将广义的行为能力限定为法律意义上的行为能力本是立法技术的产物为各国通例，而限制程度为立法选择也无可厚非。但如果我们把第54条和第55条看作立法技术的产物而不宜伤筋动骨的话。那么，第106条将责任能力与广义的行为能力联系起来实非恰当，除非在新的立法中限制第54条和第55条的范围，否则就会得出在非法行为中要么有责任能力负担不利后果要么有行为能力(狭义)免责的奇怪结论。(2)既然民事行为能力(狭义)与民事责任能力在实在法意义上并无关联，那么我国《民法通则》在民事责任法方面的统一规定之”统一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作为民事责任法的基础概念民事责任能力，我们或许可能在法理意义上”统一民事责任法。 三、民事责任能力概念的界定 本论文将自然人民事责任能力的概念界定为：民事责任能力，指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，为民事责任法规范中的属人因素，其意义在于确定负法律上”必须作为或不作为”之义务人。笔者认为，从法律规范层面定义民事责任能力概念，有以下几个优点： 一、用”资格”和”法律地位”来定义”能力”，相对于用”能力”来定义”能力”更具逻辑上的准确性，从而使民事责任能力与民事权利能力和民事行为能力独立起来。按凯尔森的观点，如考察责任负担人的法律地位，当规范将某个人的行为当作法律条件或法律资格时，意思是，只有这个人才有能力，个有”能力”作为或不作为这一行为，只有他才有”资格”(为competence，最广义的资格)。 二、将民事责任能力界定为民事责任法规范中的属人因素，可以使民事责任能力这个抽象概念在制度事实中有对应物。责任规范中的属人因素，即与责任负担人具有紧密人身关系的备种情况。现代民法理念己经将民事责任限在财产责任范围内，不充许对责任负担人进行道德责难或者人身强制。就此意义而言，如果将陈家新教授的财产能力说中的客观财产解释为财产的人身性，则陈教授之财产说并非完全不能成立 三、确定负法律上”必须作为或不作为”之义务人，即义务人存在，则责任由义务人负担；义务人不存在，则由受损失人承担不幸。由此回归到了民事责任法的本义：损害赔偿。其哲学基础就如霍姆斯在其名著《普通法》中所说的那样：我们法律的一般原则是，意外事件之损害，应停留在它发生的地方。而且，如此定义目的便于司法实践，现代科技突飞猛进，以过错责任为基础的侵权行为法不得不…再例外规定。而公平责任在司法实践中实不利于法官作业，也极有可能损及司法权威。所以，在此标准的指引下，对社会纠纷进行类型化分析，然后对民事责任和民事义务人进行类型化规定，应为保护公民权益、维护社会秩序，简化法律实践，提高司法效率的必由之路。
本案引发二个问题：一是申请执行回转的时间；二是清算责任的承担主体。为此，笔者发表了自已的观点，与各位探讨。
【关键词】歇业；执行回转；清算主体；清算责任；
案情：
1994年9月上海生力生物技术有限公司（定作方，以下称“上海公司”）因加工承揽合同纠纷向法院杭州爱康生物公司（承揽方，以下称“杭州公司），经区法院一审、市中院二审，均判决杭州公司支付上海公司加工费50万元。二审判决后，上海公司即申请法院从杭州公司处执行了50万元人民币，于95年11月执行完毕。
杭州公司不服判决，向原二审法院申请再审。后原二审法院于97年1月作出裁定：决定对本案进行再审；同年2月作出裁定：撤销原生效判决，将该案发回一审法院重审。
根据《民事诉讼法》第214条规定：执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。杭州公司随即向原执行法院申请执行回转，提交了“执行回转申请书”，法院告知：该案仅是裁定发回重审，最终结果尚未确定，在重审结果未出来前，不受理执行回转申请。
一审法院经重审，于99年9月作出了（1997）*经重字第3号民事裁定书：“本院审理原上海公司诉被告杭州公司加工承揽合同纠纷一案中，因原上海公司经有关工商行政管理部门核准，于1997年9月歇业。该公司登记在册的股东有吴伟等20人，其中清算责任人为吴伟等15人。因清算责任人不能全部当庭参加诉讼，又不能自行推选诉讼代表，故本院依法指定吴伟、吴甲、吴乙、吴丙、吴丁等五名清算责任人为本案原告的诉讼代表参加诉讼。上述原告诉讼代表人经本院传票传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条之规定，裁定如下：本案按撤诉处理。
至此，该案经一审、二审、强制执行、再审程序后，以原告原上海公司经传唤无正当理由未到庭按撤诉处理而告终。
根据《民事诉讼法》第214条规定：执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。同时，因原上海公司经有关工商行政管理部门核准，于96年9月歇业，根椐法律规定，由其清算责任人负责清偿债务。根据上述法律规定及客观情况，杭州公司依法向法院提交了“执行回转申请书”，被申请人为原上海公司清算责任人吴伟等20位股东。同时向法院提交了相关的上海公司工商材料，材料表明：上海公司于97年3月经股东会决议申请歇业，97年8月审计事务所出具的“审计报告”反映出该公司截止97年7月所有者权益为187222.96元、应收帐款84940元、预收帐款51984.67元；97年9月办理了工商注销登记。
法院受理执行回转申请后，查明，上海公司已于97年9月办理了工商注销登记，该公司在申请注销登记时，向工商局提交了一份“关于我公司债权债务处理的情况及保证”，内容为：我公司于97年3月经公司股东会决定申请歇业，即进行了债权债务的清理工作，截止8月底已基本清理完毕，尚余应收帐款二笔合计84940元及应付帐款一笔51984.67元，经股东会决定，此款由股东徐虎同志负责回收及处理。因徐虎同志负责销售及经营工作，故除帐户处理中的债权债务外，如发生任何帐外的债权债务也均由徐虎同志负责清理。该文件有徐虎的签名及盖章。另查明，徐虎已于98年5月死亡。
据此，法院认为：上海公司已于97年9月歇业（办理了注销登记），申请工商注销时已向工商局提交了债权债务处理保证即由股东徐虎负责清理债权债务，其歇业注销手续合法；另查明徐虎已于98年5月死亡，故本案无执行人也无财产可供执行，依法裁定：终结执行。
问题的提出：
该案在处理过程中有二个问题值得思考：
问题一：申请执行回转的时间。据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销后，如果取得财产的人不返还，是否立即可以向法院申请执行回转；还是要等到重审或再审结果出来后，只有在对原生效判决内容全部或部分撤销后才可以向法院申请撤销。执行回转的根据是什么？何时才可申请执行回转？
问题二：有限责任公司歇业（注销登记）后，民事责任的承担问题。
个人意见：
问题一：申请执行回转的时间和根据。
执行回转是指已全部或部分执行完毕后，因原执行根据被依法撤销，由执行员根据新的法律文书采取措施将被执行的财产返还给被执行人，恢复到原执行程序前的状态。执行根据被依法撤销后，依此执行根据而进行的执行行为无效。原债权人在执行程序中所取得的财产属不当得利。为弥补基于错误的执行根据进行的执行行为给原债务人带来的损失，就要以执行回转进行补救。
执行回转具有以下法律特征：
1、执行回转发生在原执行程序结束后。如果是在执行程序进行中，只是解除已实施的行为，对存款解除冻结，对财产解除查封等是执行撤销，而不适用执行回转。
2、执行回转以执行根据被依法撤销为前提。《民事诉讼法》第214条对此有明确的规定。
3、执行回转的根据是执行回转裁定。执行法院要责成原债权人返还财产，应根据执行回转裁定进行。原执行根据由人民法院或其他机关依法撤销，只是表明原执行根据失效，并不具有要求原债权人返还所得财产的给付内容。所以，已执行的原生效文书被撤销的，人民法院应裁定执行回转，并依此裁定作为执行根据，责令取得财产的人返财产和强制执行。
综上所述，本案完全符合执行回转的条件。经杭州公司申请再审，受理再审申请的中院依法裁定撤销原生效判决书，虽然该裁定书中无要求原债权人即上海公司返还所得财产的给付内容，但并不代表不可以申请执行回转。法院应受理执行回转申请，并应裁定执行回转，依此裁定作为执行根据，责令取得财产的人返还财产和强制执行。而不必等到再审终结作出最终判决后，在原被执行人胜诉的情况下，再进行执行回转，而且此时再执行也极可能因原债权人的经济状况等原因而导致执行困难，执行回转申请人的合法权益得不到有效保障。
所以，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销后，如果取得财产的人不返还，申请人立即可以向法院申请执行回转。在裁定撤销原生效法律文书时，同时裁定发回重审或再审的，因最终结果尚未出来，造成缺少执行依据，但仍可申请执行回转，法院应受理并裁定执行回转。实践中，在这种情况下法院可不立即执行，但应立即采取财产保全措施，避免财产的灭失，以确保以后执行的顺利实施。
问题二：企业法人歇业（注销登记）后的责任承担。
1、清算主体。
有限责任公司申请歇业，负有清算责任的主体应负责清理债权债务。
《民法通则》第40条规定“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的一切活动”；《公司法》第191条规定“有限责任公司的清算组由股东组成，股东是清算主体”。根据上述法律规定，有限责任公司的股东是清算主体。
2、注销登记后未清理债权债务的清理责任。
清算主体申请公司歇业，到工商行政管理部门办理注销手续，在其向工商行政管理部门要求的歇业的申请中，承诺公司的债权债务已经清理完毕而实际上未清理完毕时，清算主体应当承担对公司债务的清偿责任。在这种情况下，人民法院可判令清算主体承担清偿责任是依据清算主体出具给工商部门的申请中的承诺，即清算主体向工商部门承诺企业的债权债务已清理完毕，该承诺对有对公承诺的效力，而非仅为个人的债务承担性质。同时，由于任何人均可承诺承担任何人的债务，法律并不限制第三人主动加入到债务承担中，因此只要清算主体的承诺具有对公承诺的性质，依其承诺，人民法院可以判令清算主体承担对企业债务的清偿责任。
环境污染民事责任是指因人(公民、法人)的活动，致使生活环境或生态环境受到污染，从而损害一定区域人们的生活权益、环境权益或其他权益的行为人所应承受的民事上的法律后果。环境污染民事责任属于特殊侵权的民事责任，在我国古代就有萌芽，国外许多国家法律中都有详细规定。本文通过比较中外环境污染民事责任，提出我国环境污染民事责任应坚持“二要件说”，即“行为违法性”不作为构成要件之一。指出我国环境污染民事责任归责原则的弊端，建议完善无过失责任原则。针对我国日益严重的环境污染问题，提出制定《公害防治法》，明确规定举证责任转移和因果关系推定原则。另外，将“停止侵害、排除妨碍、消除危险”作为《公害防治法》的几种主要民事责任方式，并提出对污染受害者进行救济的几种途径。旨在预防和防止环境污染，实现人类社会的可持续发展。
关键词：环境污染民事责任；无过失责任原则；举证责任转移；因果关系推定原则
前言
环境问题己成为全社会普遍关注的大问题，环境污染民事责任与环境污染行政责任，环境污染刑事责任并称为当代三大环境法律责任体制，其中环境污染民事责任是最薄弱的体制。研究环境污染民事责任的立法目的、归责原则、构成要件、责任方式、救济途径等具有重要意义。本文通过比较中外环境污染民事责任，指出我国环境污染民事责任中存在的缺陷，本文将对环境污染民事责任的构成要件、抗辩事由、举证责任转移、因果关系推定等进行理论上的探讨。
1.民法在环境保护中的作用
1.1环境污染概论
环境，按照《环境保护法》第2条规定:“是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生动物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”环境污染，则是指由于人为的原因致使环境发生化学、物理、生物等特征上的不良变化，从而影响人类健康和生产活动，影响生物生存和发展的现象。随着经济的增长，环境污染越来越成为全球问题。治理污染，保护环境，实现人类代内公平和代际公平及社会可持续发展是每个公民义不容辞的责任。
1.2民法在环境保护中的作用
环境污染涉及面广，危害十分严重。大气、水、固体废弃物、海洋、噪声等污染，严重危害了当代人的健康权、生命权、环境权、财产权等，同时还会影响胎儿发育、动植物生长，造成基因突变，直接威胁着后代人的生存。
本文认为，环境保护是一项系统工程，它涉及社会生活的各个方面，要完成这一系统工程，需要运用政治、经济、科技、伦理、法律等多种手段来对生态环境、自然资源进行综合保护。其中，法律无疑是保护环境的重要手段之一，环境保护工作应纳入制度化、法治化的轨道。而保护环境的法律手段也是综合的，需要运用全部法律手段对环境资源进行综合保护。刑法、行政法在治理污染，保护环境方面发挥了重要作用，但仅靠刑法与行政法来保护环境是不够的，因为刑法和行政法在防治污染方面发挥重要作用的同时，存在着各自的局限性。刑法只是保护环境的辅助手段，它既不能消灭危害环境的根源，也不能补偿受害者的损失。环境法中有关环境行政方面的法律规范其着眼点是环境行政机关在执法过程中应依法行政，主要执行政府的社会公共职能，在侵权受害时，无法回复和填补受害人被损害的权益，民法在防治环境污染中可以弥补刑法与行政法在环境保护中存在的局限性。
民法在环境保护中有其独特的作用，主要表现为:(1)在环境保护方面，民法调整平等主体之间因污染致害而引起的民事关系，解决一部分人污染环境导致另一部分受到损害这一社会问题，通过追究加害人的民事责任，实现社会公正。(2)通过侵权人承担民事责任，使污染行为得到及时制止，污染危害被停止，排除，受污染的环境尽快得到恢复。(3)通过对侵权者进行惩罚增强企业事业单位的环境保护意识，教育广大群众，使全体公民更加自觉地保护环境，使环境保护真正成为公民的一项义务，从总体上促进环境保护事业的发展。(4)通过侵权人承担民事责任，既可以排除环境污染危害，又弥补了受害人的损失，实现代内公平、代际公平及人类社会的可持续发展。
我国民法在调整因污染致害而引起的民事关系中发挥了积极的作用。但随着经济的增长，环境问题日益严重，民法中某些规定在司法实践的处理环境污染案件中难以把握尺度，其中对环境污染民事责任常用过错责任原则代替无过错责任原则处理事件，使污染受害者的合法权益很难得到保障。本文将从环境污染民事责任入手进行研究，借鉴国外经验，对我国环境污染民事责任提出完善性建议，期望有益于我国的环境保护事业。
2.环境污染民事责任的归责原则和构成要件
环境污染民事责任，是指因人(公民，法人)的活动，致使生活环境或生态环境受污染，从而损害一定区域人们的生活权益、环境权益或其他权益的行为人所应承受的民事上的法律后果。
民法理论将民事责任分为两大类，一是违约责任，二是侵权责任。《民法通则》第三节侵权民事责任第124条规定:“违反国家保护环境防治污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”可见，环境污染民事责任属于侵权责任中的一种，但与一般民事责任比较，它属于特殊侵权民事责任。
与国外相比，我国在司法实践中，经常出现以过错责任原则代替无过失责任原则处理环境污染案件，使受害人的损失无法得到赔偿，也不能很好的预防污染的发生。对于我国环境污染防治法中的民事责任归责原则和构成要件，民法学者多有论述，本文也将着重论述这二个方面问题。
2.1环境污染民事责任的归责原则
归责的涵义，是指行为人因其污染行为致人损害的事实发生之后，应依据何种标准确认和追究污染行为人的民事责任。这种法律价值判断因素，即是法律应以行为人的过失还是应以已发生的损害结果作为价值判断标准，从而使行为人承担侵权的民事责任，使受害人的损失得到填补。
归责原则在整个侵权法中居于重要地位。侵权法的重要功能之一在于对受害人所受损失的填补，因而如何解决损失的分担问题是整个侵权法的重要问题，而归责原则是确定行为人的侵权民事责任根据和标准，是侵权责任的核心，决定着侵权行为的分类、构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等等，可以说，侵权行为法的全部规范都基于归责原则之上。[1]环境污染民事责任是侵权责任的一种，因此，确定合理的归责原则，建立统一的归责原则体系，对确认环境污染民事责任十分重要。
2.2我国环境污染民事责任归责的弊端
环境污染民事责任以环境侵权行为为前提，而这种侵权行为是一种特殊的侵权行为。在民法上，侵权行为有一般侵权行为与特殊侵权行为之分。一般侵权行为是指行为人因过错实施某种行为致人损害时，适用民法上的一般责任条款，主要是过错责任原则;在举证责任上，通常采用“谁主张，谁举证”的方式。[2]而特殊侵权行为是指当事人基于与自己有关的行为、事件或其他特殊原因致人损害，依据民法上的特别规定或特别法的规定而应负民事责任，特殊侵权行为适用民法上特别的责任条款或特别法的规定，主要是无过失责任原则：在举证责任上，采取“举证责任倒置”方式[3]；在免除责任方面，有着严格的限制。
这是因为过错责任原则坚持“无过错即无责任”的原则，要求受害人必须举证，证明加害人有过错，方能获得补偿，是以制裁加害人为目的的一种责任原则。这种措施常常使无辜的受害人难以寻求补偿，因而显得对受害人极不公平。而环境污染民事责任是以消除污染危险、排除污染行为，对污染受害人进行补偿为目的。
我国环境污染民事责任是以这种特殊侵权行为为前提，在民法、环境保护法律、法规中对没有过错，造成污染环境的致害人应承担什么责任也有规定，但存在不足。尽管多数学者认为，我国环境侵权行为在归责原则上采取无过失责任主义，无论《民法通则》还是环境保护法都有所体现，但内容过于简单，而且在程序法中也缺乏相应的配套性条文。例如，我国《民法通则》第106条的第2款和第3款“公民、法人由于过错侵害国家和集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”第124条规定“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”可见环境污染致人损害适用无过失责任原则，但这种无过失责任是以“行为违法性”为前提的，国内大多数学者都把“行为违法性”作为环境污染侵权的构成要件之一，这就容易在司法实践中造成用过错责任原则代替无过失责任原则，给司法实践带来诸多的不便。因此，实践中存在着名为无过失责任，但实质上是按过错责任来操作的情况，无法实现无过失责任的法律目的，这是我国环境污染民事责任归责原则的弊端。下面本文将就“何仕秀诉邓大友环境污染损害赔偿案”[4]来说明。
此案中邓大友经镇政府批准建农副产品加工房，该加工房内产生的噪声、废气、粉尘等严重影响了何仕秀等邻居的休息。四川省间中市人民法院审理中要求被告何仕秀负责举证.因被告对粉尘、废气等污染是否超过了国家标准缺乏有利证据而不予支持。本案争论的焦点集中于环境污染致人损害责任的性质究竟为过错归责还是无过失归责。
《环境保护法》第41条第1款规定“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”以此规定可判定环境污染致人损害适用于无过失责任原则没有异议。
此案中邓大友的加工房开工后，其噪声、废气、粉尘、震动已影响了何仕秀及其他村民的正常生活，应认定其行为已构成环境污染并且造成了损害后果。这时候，应由邓大友举证证明(即被告负责举证)根本不存在污染损害，或者该污染损害后果是由不可抗力，受害人自身过错或第三人的过错造成的。否则，邓大友应当承担环境污染损害的民事责任。本案中由原告何仕秀负举证责任，这是与环境污染致人损害的无过失责任原则相悖的，是不正确的。分析造成这种不正确判断的原因:
(1)我国无过失责任原则虽然在《民法通则》、《环境保护法》等实体法中有规定，但大多以行为违法作为承担民事责任的前提。
(2)在司法实践中容易造成用过错原则处理案件，或者名为无过失责任原则，实际仍是过错责任原则，例如本案中间中市法院仍按过错责任原则实行“谁主张，谁举证”。
2.3制定《公害防治法》促进可持续发展
我国近年来公害事件增多，酸雨、大气、河流等污染严重威胁人们的健康，但以往的环境保护法在司法实践中容易出现按过错责任原则处理事件，使受害人损失无法得到补偿。为了更好地防止污染行为的发生，弥补受害人的损失，进一步实现代内与代际公平，实现社会可持续发展，我国需要制定一部《公害防治法》，将无过失责任归责原则体现于这部法律之中，更好地实现防止污染、治理公害，清洁环境的目标。本文中所指的公害是指“以由于日常的人为活动带来的环境污染或破坏为媒介而发生的人和物的损害”这一概念包含二层意思：(1)公害是人反复进行的日常活动所产生的损害。(2)公害必须是以地域性的环境污染和破坏为媒介而产生的损害。
2.4环境污染民事责任的构成要件
由于环境污染属于环境侵权行为，环境污染民事责任的构成要件，又可称为环境侵权行为的构成要件，也就是指构成具体侵权行为必须具备的条件。
2.4.1违法性与否作为构成要件的不合理性
侵权行为的构成要件的主要代表为二要件说和三要件说，两者的分歧是应否以行为的违法性为其构成要件。三要件说大致可以表述如下:(1)污染环境的行为具有违法性；(2)有污染环境造成的损害事实；(3)污染环境的违法行为与污染损害事实之间有因果关系。[5]而主张二要件说的学者认为，环境污染侵权的构成要件是:(1)须有污染环境造成损害的事实；(2)须损害与污染环境行为之间有因果关系。[6]
国内大多数学者都赞成三要件说，但本文认为二要件说更合理。在工业社会，人们的行为更多的受到标准，特别是强制性标准的约束。违反了强制性标准就是违法，符合标准的行为就是不违法，但是没有违反标准造成损害的情况也很常见，特别是在环境污染方面。如果多家企业向同一条河流排污水，尽管每家企业排污都不违反标准，但可能导致该河流污染，也同样造成了环境污染的事实。并且损害事实与排污行为存在因果关系，因此，尽管排放污水行为不违法，也要承担环境污染民事责任。
我国《民法通则》第124条规定:“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”该条规定似乎认为承担民事责任必须行为要违法，这与“二要件说”不相符，建议修订《民法通则》时将此条进行修改。
首先，将行为违法性作为独立的责任构成要件的观点，不符合我国现行的民法观点。根据《民法通则》第106条第2款的规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”由此可见，我国民法并没有仿造德国民法的规定，将“不法”、“违法”作为侵权行为责任构成要件；其次，由于污染防治法不可能像刑法那样采取法定主义，对各种侵权行为做出集中的举例规定，尤其是因为侵权行为涉及到社会生活的各个方面，在法律上不可能全面列举各种侵权行为，特别是因为民事侵权行为大多为过失行为，许多损害是因为人缺乏注意和足够的技术等原因造成的，对这些过失行为很难判定其是否具有违法性；再次，由于环境污染侵权纠纷错综复杂，各种致人损害的行为难以用违法性标准进行判断，若把行为的违法性作为责任构成要件，极易使许多致人损害的行为人因其行为的违法性难以确定，而使其被免除责任，这时对于保护受害人利益，充分实现环境污染的补偿职能是不利的。所以本文认为，行为违法可不作为环境污染致害的要件之一。
对于大多数学者提出的二要件说中的“污染环境造成的损害事实”，本文也有不同看法。提出将“污染环境的损害事实”用“污染环境的危害”来表述。环境污染具有复杂，潜伏时间长等特点，“污染环境的危害”既可以包括污染行为发生之初潜在的危险又可以指己经造成的损害事实。所以二要件说可以表述如下：
(1)污染环境的危害，这里的危害指潜伏的危险和造成的损害事实两方面
(2)污染环境的危害与环境污染的结果之间具有因果关系。
下面针对环境污染民事责任的构成要件分别进行论述。
2.4.2污染环境的损害事实作为构成要件的不合理性
国内很多的学者都把污染环境的损害事实作为环境污染民事责任的构成要件之一。这是因为：损害事实是侵权行为损害赔偿法律关系赖以发生的根据，是构成侵权行为的前提和必要条件。环境侵权适用于无过失责任原则，不以过错为其构成要件，但也必须遵循“无损害，无赔偿”的准则，必须以损害事实的存在为基础。污染环境的损害事实主要是指污染或危害环境的行为致使国家的、集体的财产或公民的财产、人身受到损害的客观事实。但本文认为将污染环境的危害作为环境污染民事责任的要件之一更确切。这里的危害既包括了污染环境的损害事实，也包括污染行为发生但未造成严重后果之前的潜伏危险。如果仅以“损害事实”作为环境污染侵权行为的构成要件，则只能在损害事实发生后采取补救性的损害赔偿或恢复原状等救济措施，或对正在继续、反复发生的环境侵权行为采取除去侵害等防范性措施，而无法在有造成损害之虞、但尚未造成实际损害结果之前就采取防止侵害的预防性措施，不仅无法从根本上消除环境危害，而且往往会使危害后果严重化、扩大化，对公众生命、健康、财产、环境资源等造成严重损害——这已为发达国家公害泛滥的沉痛历史教训所证实。所以在民事责任方面强化预防手段的运用十分必要。
环境污染的损害事实具有复杂性、潜伏性、广泛性等特点，因此把损害事实分成潜在的危险及己然的损害事实两类。潜在的危险适用于民事责任中的停止侵害、排除妨碍、消除危险。排除潜在的危险应该成为环境污染防治法的研究方向。发达国家对环境的治理己逐渐从“末端治理”转移为以“预防为主”，这也是保护全球环境，实现可持续发展的总体要求。人类只有一个地球，如果我国仍然走发达国家“先污染，后治理”的老路，对全球环境将是极大的破坏，也不符合时展趋势。中国制定的《中国21世纪议程—中国21世纪人口，环境与发展白皮书》中承认，中国过去所采用的不可持续发展的生产方式，目前正在由污染物的“末端处理”政策向预防性环境政策转变。以“危害”作为环境污染民事责任的构成要件，可以在有造成损害之虞时受害人即可要求侵权行为人或环境行政机关采取相应的预防措施，以达到防止和减轻实际损害的目的，所以把污染的危害作为环境民事责任的构成要件之一更有利于保护环境。
2.4.3因果关系的认定
在环境侵权领域中，因果关系是指污染环境的损害事实与环境污染的结果之间具有因果关系。由于其自身的特殊性，因果关系的认定比一般侵权损害因果关系的认定更要复杂。例如由环境污染引起的某些“公害病”，在科学上难以很快做出说明，有的至今尚无定论，有的需要很多年才能查明事实真相。20世纪50年生的日本熊本水俣病的致病原因，就是经历了十年之久其真相才大白于天下的。由此可知，证明污染环境损害事实与环境污染结果之间具有因果关系的难度之大。我国没有关于因果关系推定的法律规定，但在司法实践中，这一原则在环境污染案件中得到承认。我国最早的一起环境民事案件：1980年青岛中级人民法院审理的王娟诉青岛化工厂氯气污染案中，就运用了因果关系推定原则。该案中王娟因吸入青岛市化工厂泄漏的氯气而患病，就此损害事实王娟诉讼到法院要求青岛化工厂赔偿损失。
法院查明:大量医学旁证证明了吸入大量氯气，可以引起支气管哮喘病，而且有的可持续多年；职业病医院认为“过敏性支气管哮喘”既可能是由氯气中毒引起的，也可能由其他原因引起，调查表明王娟在此之前没有患过支气管哮喘病，且其近亲属中亦未发现此种疾病。据此，法院推断青岛化工厂的氯气外溢是王娟患“过敏性支气管哮喘”病的原因，两者具有因果关系。这是我国环境侵权案中最早运用因果关系的典型。
2.4.3.1环境污染民事责任的举证责任转移、因果关系推定
由于环境污染因素复杂，潜伏时间长，举证涉及到很多的科学技术问题，因果关系也不是普通方法所能确定的，如果固守传统因果关系理论，势必因证明的困难而否定被害人请求损害赔偿的权利。因此，举证责任转移的原则和因果关系推定便应运而生。
举证责任是指民事诉讼中一方当事人提出主张，对这种主张应由谁来提供证据加以证明的责任。
在环境侵权方面，只要原告提供初步证据，证明自己受到的损害是由被告造成的，这时举证责任就转移到被告一边，这就是举证责任转移原则。如果被告不能证明损害不是其造成的，那么就可以推定被告的侵害和原告所受损害之间具有因果关系，被告应当承担民事责任。与此紧密相关的举证责任倒置原则是指在侵权案件中，原由原告承担的举证责任，改为由被告举证，或者原告只需提出受到损害的证据，如果被告否认应当承担民事责任，则必须提出反证。[7]举证责任的转移或倒置目的都在于减轻原告的举证负担，加重被告的举证责任，从而提高原告请求损害赔偿的成功率。
我国立法上没有规定举证责任转移或倒置，在举证责任上坚持“谁主张，谁举证”的举证原则。我国1991年《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但是最高人民法院于1992年的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称意见)中的第74点规定:“在诉讼中，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证:(1)因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼；(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼；……”这是一个典型的关于举证责任转移的规定。其列举的适用范围基本上都是属于适用无过失责任原则的领域。根据这一规定，原告的举证责任主要是提出侵权事实，包括自己受损害的时间、地点、程度及被告的相当程度的关联性，被告否认侵权的话，必须举出相反的证据，即能证明自己的行为与损害发生无因果关系的证据，否则，被告应当承担民事责任。可见，《意见》中规定的举证责任转移是因果关系证明责任的转移，这一转移又直接导致因果关系推定的适用。
尽管在司法实践中我国已经运用了举证责任转移、因果关系推定，但是环境保护基本法和单行法并没有以法律条文的形式规定下来，所以在执行过程中多有偏差。例如在前文中所提到的四川省间中市人民法院审理何仕秀诉邓大友一案，本应由被告邓大友负举证责任，但法院仍按一般侵权责任举证的方式要求何仕秀负举证责任。
随着市场经济的深入发展，发展经济与保护环境的矛盾也日益突出，要尽快完善环境污染防治法。本文认为，有必要在《公害防治法》中明确规定举证责任转移和因果关系推定原则。负举证责任由原告转移给被告，可以更方便受害人得到补偿，制裁致害者，有效保护环境。同时在司法实践中能够有法可依，有据可查。
3.环境污染民事责任的方式
环境污染致人损害是一种特殊的侵权行为，其侵权责任方式有独特的一面。我国《民法通则》第134条规定:“承担民事责任的方式主要有(1)停止侵害;(2)排除妨碍;(3)消除危险;(4)返还财产;(5)恢复原状;(6)修理、重作、更换;(7)赔偿损失;<8)支付违约金;(9)消除影响、恢复名誉;(10)赔礼道歉。由于环境污染损害是特殊侵权行为之一，因而即使是适用于一般侵权行为责任方式，也未必适用于环境污染致害的侵权行为。我国《环境保护法》第41条第1款规定:“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”《水污染防治法》第55条第1款、《大气污染防治法》第90条、《环境噪声防治法》第61条第1款等都作了类似的规定。这些法律中，把“排除危害”和“赔偿损失”作为承担民事责任的主要方式。但是，结合环境保护有关法律、法规的规定，以及司法实践，《民法通则》第134条列举的承担民事责任的十种，适用于环境污染的有五种，即：停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复原状、赔偿损失，所以本文认为，为了预防和防止污染行为，消除潜在的危险或已然的危害，应该更多适用停止侵害、排除妨碍、消除危险这几种民事责任方式。通过这几种民事责任方式，将污染行为防患于未然，促进社会的可持续发展。下面结合环境保护法律的具体规定分别论述。
3.1停止侵害、排除妨碍、消除危险
停止侵害是要求环境侵权的加害人立即停止侵权的民事责任方式。停止侵害的责任形式可适用于各种侵权行为。这种责任形式的主要作用在于:能及时制止侵害行为，防止扩大侵害后果.停止侵害适用于污染、破坏环境者正在对受害人实施侵害的情形，受害人依法请求停止侵害，以便恢复受害人的环境权益。停止侵害既可以单独适用，也可以与其他四种民事责任合并适用。我国目前的环境污染防治法中还没有关于停止侵害责任方式的规定。
排除妨碍适用于环境污染行为给受害者已经造成妨碍或将要造成妨碍的情况。在这种情况下，受害人得依法请求排除妨碍。妨碍也可以是势必要出现的，所谓势必会出现，是指确实构成某种危险，而不是受害人的想象和揣测。排除妨碍可以更好地防止已经发生的污染行为继续扩大，应该成为环境污染民事责任的主要形式之一。本文认为，在制定《公害防治法》中，应该适用排除妨碍这种民事责任方式。与停止侵害一样，排除妨碍既可单独适用，也可与其他民事责任方式合并适用。
消除危险指要求侵权人消除因其行为给他人合法权益带来危险的一种责任方式。消除危险适用于环境侵权行为给他人的人身、财产以及环境权益构成威胁时，并非指已造成实际的损害，而是指极有可能造成危害，如，某企业违反环境法律法规，排放的污染物严重污染了周围环境，威胁着近邻居民的生命财产安全时，受害人有权要求该企业采取有效措施消除危险。消除危险与停止侵害、排除妨碍一样，既可以单独适用也可以合并适用。
3.1.1三种民事责任方式在环境案件中的适用
停止侵害、排除妨碍、消除危险三种民事责任方式在环境案件中经常适用，在环境纠纷处理的实践中，环境污染的大多数受害者首先提出的要求就是要污染者立即停止并排除己经发生的环境污染或环境破坏行为。这些责任方式是侵害行为发生还没有造成危害后果或避免造成更严重的后果的情况下，要求行为人采取措施以制止或排除侵害。这些责任方式对于环境侵权来说，是一种积极的更能起到预防和防止作用的有效手段，有的学者称之为“防止性的方式”。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第162条的规定:“在诉讼中遇有需要停止侵害，排除妨碍，消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行做出裁定。”先行裁定在性质上是人民法院确定民事责任的一种具体方式，它一般是在侵害正在进行，不采取裁定将导致损害扩大的情况下采取的，并且仅适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险三种民事责任方式。采取先行裁定的目的，是为了制止正在进行或延续的损害，防止损害进一步扩大，维护权利人的权利，减少不必要的损失。具体体现在环境保护法中，是为了预防和防止污染行为的发生，实现社会的可持续发展。但是，我国环境保护法中并未明确规定这三种民事责任方式。
环境污染防治法仅规定了排除危害和赔偿损失这二种责任方式。《环境保护法))第41条规定:“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。《大气污染防治法》第62条规定:“造成大气污染危害的单位，有责任排除危害，并对直接遭受损失的单位或者个人赔偿损失。”其它的污染防治单行法也有类似规定。
本文认为，停止侵害、排除妨碍、消除危险这三种责任方式应该成为环境污染民事责任的主要方式。防止污染在前，治理污染在后，我国不能再走西方国家“先污染，后治理”的老路，所以在污染行为发生时，要求致害人采取措施消除因其侵权行为给受害人的合法权益造成的损害是十分必要的。这三种责任方式有利于消除潜在的污染环境的危险，防患于未然，更好地保护环境，实现可持续发展，建议将这三种民事责任方式在制定《公害防治法》时规定下来。
3.2赔偿损失
赔偿损失是指加害人因自己的污染、破坏环境的行为，给他人造成人身、财产和环境权益损害时，加害人应依法以其财产赔偿受害人的经济损失的一种责任方式。既定的损害事实可以分为财产损害、人身损害、精神损害(又称无形损害)和环境权益的损害。民事责任的主要目的在于对受害人的损失进行填补，它在本质上是一种财产责任。而在环境污染案件中，也涉及到精神损害的赔偿问题。在环境侵权案件中，经常出现侵权行为对受害人的生理和心理造成不良影响，使受害人遭受巨大的精神痛苦。
精神损害又称无形损害，是指行为人侵害公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、环境权等使公民产生恐惧、悲伤、怨恨、绝望、羞辱等精神痛苦，以及使公民神经受到损伤等。精神损害虽然具有无形性，不能以金钱来计算和衡量，但损害事实是可以确定的，而抚慰受害人的精神痛苦的物质条件是以金钱来衡量和支付的。在英美法中，受害人死亡，其近亲属得主张精神损害，而在对人身或人格侵害的案件中，受害人可就疼痛，痛苦或其他方面的精神损害主张救济。日本的公害判决，是承认精神损害赔偿的。我国对精神损害赔偿，民法中尚无具体规定。由于环境侵权常常导致受害人精神损害，确实有在法律上加以规定的必要，建议在制定《公害防治法》时加入精神损害赔偿。
3.3恢复原状
环境污染的民事责任中恢复原状是指将损害的财产或权利基本上恢复到被侵害前的状态。适用此种责任形式要求具备两个条件:第一，须有恢复的可能。这主要是指环境被污染破坏后在现有的经济技术条件下能够恢复到被侵害前的状态的情况。第二，须有恢复的必要。这主要是指恢复原状的代价须合理。如果环境的污染、破坏在现有技术条件下难以恢复，或者恢复原状以经济代价过高，明显的不合理，则应采用其他责任方式来代替恢复原状。环境污染所造成的损害往往难以逆转，无法完全恢复到被损害前的原初状态，因而适用这种责任形式，只能要求大致恢复了原状。恢复原状主要是用于保护环境和自然资源方面，当加害人破坏环境或自然资源时，如果能够恢复原状，应当尽量使加害人承担这种民事责任，这样有利于环境保护。
如何掌握恢复原状的尺度是个难题。我国的环境污染防治法律法规中没有规定恢复原状这一责任形式，只是对污染致害者处以罚款规定的较多。《大气污染防治法》第48条规定:“违反本法，向大气排放污染物超过国家和地方规定排放标准的，应当限期治理，并由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门处一万元以上十万元以下罚款。”建议制定《公害防治法》时将对致害者罚款的一部分用作治理污染，由受害者代为恢复原状。
结论
“民法为众法之基”，本文选择民法与环境法的交叉点《环境污染民事责任之我见》作为论文题目，旨在完善环境保护法律，预防和防止环境污染发生，给污染受害者以必要补偿，实现社会可持续发展。
通过比较中外环境污染民事责任，笔者认为我国环境污染民事责任应该借鉴国外经验，不断进行修改，完善。应该指出，我国目前环境污染归责原则存在弊端，不够完善。虽然环境保护单行法及某些特别法都体现无过失责任原则，但规定的不明确，在司法实践中常常出现以过错责任原则代替无过失责任原则，要求原告举证，不利于对受害人的救济。对于举证责任转移，因果关系推定等原则也没有做出明确规定。关于环境污染引起的损害赔偿诉讼的举证责任转移问题，只有最高人民法院的司法解释。(1992年《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》)至于因果关系推定原则，既缺乏法律规定，又没有司法解释，目前只是在一些判例中得到运用。在环境污染侵权案件中，举证责任转移、因果关系推定原则，对保护受害人的人身、财产、环境权利至关重要，应该规定在环境保护法中。
国内很多的学者认为把行为违法作为环境污染侵权的构成要件，但笔者认为只要污染损害事实与结果之间存在因果关系，违法性与否可不作为构成要件之一。我国《民法通则》第124条规定:“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”该条规定似乎认为承担民事责任必须行为要违法，这与环境污染民事责任作为特殊侵权民事责任的构成要件不相符。建议修改《民法通则》时将该条文改为:“有污染致害行为，造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”
针对环境污染日益矛盾，有关法律不完善的情况下，有必要制定一部《公害防治法》，明确规定无过失责任、举证责任转移、因果关系推定等原则。使司法实践中有法可依、有据可查、更好地保护环境，实现社会可持续发展。
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一、举证责任的性质
人民法院审理民事案件要做两项工作：一是认定案件事实；二是适用法律。其中认定事实是适用法律的基础和前提，是整个民事诉讼的中心，我们常说的“以事实为根据”实际上就是“以证据为根据”，事实的认定则是通过证明活动来实现的，对证据的收集和审查判断，由此认定案件事实，进而才能正确的适用法律。
近年来，法院把强化当事人举证责任作为民事审判方式改革的一项主要内容，积极加以推行，在引导当事人举证，强化当事人举证意识方面有了重大进步。但是应当看到我们对举证责任的认识还停留在“向法庭提供证据”这一浅层次上，对于举证责任的本质及功能还缺乏正确的认识，特别是还不能有意识地运用举证责任的分配，解决案件事实真伪不明时如何定案这一实际问题，使改革在很大程度上还留于形式，未能达到强化举证责任，提高审判效率之目的。
举证责任是指在法律规定或法院指定的诉讼期间内，当事人对其主张的事实承担向法院提供证据并加以证明的义务。它是提供证据责任和说服责任的统一，其本质是一种义务，举证责任是广义的概念，其中包括提供证据的责任和说服责任，前者是指在诉讼开始时，或在审理、辩论过程中，对争议事实提供证据的责任，当事人有义务把他所掌握的全部与案件事实有关的证据，在审判阶段加以提出，否则法院认为当事人已放弃了利用这项证据的权利，不能在以后的司法审查中再提出该证据。后者是指诉讼的一方当事人为使法官信服其提出的全部事实而承担的证明责任，这种证明责任只能在规定的时间、规定的范畴、规定的方式内完成。提供证据仅是当事人履行举证责任的一种外在表现，证明案件事实才是最终目的。民事诉讼法明确规定，证据应当在法庭上公开出示，并由当事人互相质证。当事人仅仅提供证据后，不能说已履行了证明义务，还要在法庭上说明证据与所证事实之间的联系及证据本身的合法性、真实性，接受对方当事人的质疑，并就证据的可采性和证明力向法庭作出必要的说明、解释，以充分证明自己主张的事实真实，这种责任称为“说服责任”。在法庭辩论结束后，案件事实仍然真伪不明时，法官按照真伪不明的事实应由哪方提供证据，并加以证明作出判断，从而对该方主张的有利于自己的事实作出不予认定的裁判，这种责任是由于当事人未履行提供证据责任和说明责任所导致的客观结果。
举证责任的主体是当事人，而不是人民法院，举证责任分配的适用主体是人民法院，人民法院应当是公正、中立角色。当前，许多法官不能认清法院在证据制度中的职能转变，在案件的举证责任问题上，仍以传统的审判方式，对不清的事实习惯代替当事人调查取证，自己总觉得不进行调查取证心里没底，无法保证正确审判案件。法官必竟不是医生，医生必须热情帮助患者，为患者服务，法官是居中裁判者，讲公正，打官司必然要有一方败诉，法官介入调查取证这种做法其实质也是暗中帮助一方当事人，对别一方当事人也是不公正的。我们在举证责任方面强化当事人的举证责任，尽量压缩法官调查取证的空间，绝不是说人民法院不进行任何调查证据，相反，人民法院根据需要，认为审理案件符合以下情形的证据可依职权调查。我国民事诉讼法及最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》虽然规定了法院职权调查取证的范围，但《关于民事诉讼证据的若干规定》大大限制和削减了法院的调查取证权，对法院依职权调查取证的范围，以有限列举的方式作出了较严密的规定，将“人民法院认为审理案件需要的证据”的范围明确限定为两种情形：（一）为保护国家利益、社会公共或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。关于当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集证据的，《关于民事诉讼证据的若干规定》，对人民法院依申请调查取证范围以有限列举加以概括性规定。人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。
二、举证责任的分配
要解决案件的证明问题，首先要搞清诉讼主体中谁负有用证据证明案件事实的义务，即要明确举证责任的分配问题。法律在强调承担举证责任一方当事人对某一事实承担义务的同时，并不排除另一方当事人就同一事实提出相反证据加以证明的行为。举证责任分配的变化，包括举证责任的倒置和举证责任的转换。前者取决于实体法对争议事实的规定，后者则是由诉讼程序的动态特性决定，并以此为基础延伸出的包括举证责任的倒置、举证责任的免除、举证责任的转换等一系列制度的有机整体。
1、举证责任的分配是举证责任的核心
我国民事诉讼法规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，这是举证责任分配的一般原则，是举证责任分配问题发展的主线。举证责任的分配是民事举证责任制度的核心，将不同法律要件事实的举证责任在双方当事人之间预先进行分配，使原告对其中的一部分事实负举证责任，被告对另一部分事实负举证责任，在审理案件时，当事人之间进行的举证责任分配，依据待证事物的性质或内容来分配举证责任，根据主张事实的难易程度来公平分配举证责任。由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以前一事实的证据的，对这一事实可以认定，提出足以前一事实的再转由提出主张的当事人继续举证。提供的证据不足以形成优势证据，反证主张的事实仍真伪不明，此时按举证责任理论，应由提出该主张一方承担结果责任即该主张不成立，从逻辑上看，一个主张的相反主张不成立，则可推出本主张成立，另一方当事人提出足以举证事实的证据，此时提出相反主张一方为避免结果责任发生而承担的行为责任已完成，从程序的公正功能出发，有必要将行为责任又移转至提出本证主张一方。直至在法官心中形成对待证事实举证方已履行完毕说服责任或应负担结果责任的确信。在具体确定举证责任的分配上，举证责任源于当事人的事实主张，没有事实主张也是谈不上举证责任，而当事人主张的事实极为广泛，既包括实体上的事实，也包括程序上的事实。程序性事实是由民事诉讼法规定的，能引讼程序发生变更或消灭的事实。实体性的举证责任分配是当事人之间争议的民事法律关系据以发生、变更和消灭的事实，以及那些妨碍权利和义务发生、变更和消灭的事实。应当遵循民事诉讼法和民事实体法的规定及其司法解释的有关规定确定举证责任的分配；在法律明文规定的情况下，应当首先按规定由义务方当事人承担举证责任，不能片面的理解当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，例如，在保险合同纠纷案件中，被保险人主张保险人对争议的免责条款，未向投保人明确说明的，虽然该主张是由被保险人提出，但根据《保险法》第十八条的规定，“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”对保险合同的责任免除条款明确说明，法律规定由保险人履行的一种作为行为，当对是否已经明确说明发生争议时，就应当由保险人承担举证责任，而不是由主张者承担举证责任。在法无明文规定或缺乏操作性的情况下，由法官在综合考虑影响举证责任分配的诸因素的基础上，确定举证责任的分配。
2、举证责任的倒置
举证责任由事实的主张者承担，即“谁主张、谁举证”，是举证责任的一般原则。但任何原则均有例外。在某些案件的诉讼中，如果仍按这一原则去要求主张事实的人承担举证责任，他们客观上难以或根本无法提供证据。举证责任倒置的情形在我国民事实体法中已有明确规定，主要是法律规定适用无过错归责原则、过错推定责任原则等严格责任中。但随着人类社会向知识经济时代的迈进，特殊侵权案件越来越多，在具体适用中存在一些误解，主要是将举证责任全部推向被告一方，并要求承担终极的举证责任。举证责任倒置也会发生举证责任的转换。首先，原告必须举出作为一个诉讼能够成立的必要证据，否则被告的举证证明就失去了合理的前提。这方面的证据主要包括：原告权利受损的事实及受损程度的证据；原告权利受损原因方面的证据；有关致害源的证据等。其次，如被告证明自己无过错或损害系由原告或第三人故意所为导致的情况下，举证责任则重又转换到原告，原告同样负有举证义务。举证责任的倒置是由法律或司法解释作出规定，《关于民事诉讼证据的若干规定》中列举了八种侵权诉讼举证责任倒置的情形。
3、举证责任的免除
当事人提供证据的目的是为了使真伪不明的事实明确。但不用当事人举证便能查清事实及某些事实无需查清的情况下，就可以免除当事人相应的举证责任。主要有事实无须查、无须举证，便能查清两种情况。如无过错责任中被告有无过错，无须举证；在诉过程中，对于对方所主张的不利于自己的事实为相一致的陈述或予以认可，即当事人自认的事实；如人人皆知常识、自然规律、定律、生效法律文书确认的事实；从一既定事实可推定的另一事实的存在或不存在等。《关于民事诉讼证据的若干规定》中列举了六种举证责任的免除情况。
三、举证责任的转换
在民事诉讼进行中，举证责任的转换是证明责任中常常遇到的问题，举证责任并非自始至终地由一方当事人承担，举证责任是可以转换的，转换过来的行为，经过对方当事人的积极举证，到一定的程度，又转换到原来承担该责任的当事人一方去，行为责任的这样来来回回于当事人之间承担举证责任的诉讼现象，称为证明责任的转换。这是由诉讼程序的动态决定的，它与举证责任的分配不同，后者原于实体法的专门规定。
在具体的诉讼中，负有证明责任的当事人如果已对自己主张的事实提出证据加以充分证明时，这种责任就会从他身上暂时消失。如果对方当事人要否认的，主张否认就应提出证据加以证明，证明责任转换于另一方当事人。至此，举证责任已经发生了转换。如果他已有足够的证据加以证明，也可以不再举证，如果对方当事人再以事实反驳，他就应该对其主张再提出证据加以证明，这时，举证责任又一次发生转换。例如原告对自己的主张提出举证，被告否定的，举证责任就转换给被告，由被告提供该证据，如果被告只以口头否认无正当理由拒不提供证据或者举不出证据，则应推定原告主张成立；被告提供的证据能否认原告提供的证据，则举证责任再转换由原告举证，如果原告只以口头否认无正当理由拒不提供证据或者举不出证据，则应推定被告的主张成立。提供证据的责任会随着举证活动的进行发生转换，法定的证明责任不发生转换。通过当事人之间的这种举证责任的转换，可以帮助人民法院查明事实，分清是非。
举证责任的转换是以一方当事人提出足以前一事实的证据为前提。不理解这一前提就容易将举证责任分配与举证责任转换相混淆，举证责任分配解决的是举证责任的静态划分，而举证责任转换解决的则是举证责任的动态变化问题。
论文摘要：证明责任的概念在我国学界有三种界说：行为责任说，双重含义说，危险负担说。行为责任说认为证明责任是当事人提供证据的责任；双重含义说认为证明责任包括双重含义，即行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任；危险负担说又称为结果责任说，指由法律预先规定的，在案件事实真伪不明时，由一方当事人承担的败诉风险负担。 论文关键词：民事诉讼 程序 证明 责任 一、证明责任的含义 证明责任的概念在我国学界有三种界说：行为责任说，双重含义说，危险负担说。行为责任说认为证明责任是当事人提供证据的责任；双重含义说认为证明责任包括双重含义，即行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任；危险负担说又称为结果责任说，指由法律预先规定的，在案件事实真伪不明时，由一方当事人承担的败诉风险负担。我们认为应当把证明责任与提供证据的行为责任区分开来，因此赞成危险负担说。法律之所以要规定证明责任主要是因为有时会出现无论如何也无法查清案件事实的情况，而法院并不得因此而拒绝裁判，这时只能假定该事实存在或不存在而作出裁判。而证明责任作为一种败诉风险，也迫使当事人积极举证，有利于诉讼效率的提高。 二、证明责任与提供证据的责任 提供证据的责任又称行为责任，指当事人为避免败诉的风险，负有提供证据证明其事实主张存在的责任。它与证明责任既有联系又有区别。其联系在于后者是前者的前提和动因，前者是后者的派生或投影。二者的区别在于： （1）二者性质不同。前者为行为责任，后者为结果责任，是败诉的风险负担。 承担责任的原因不同。前者产生于双方当事人为避免败诉而竞相说服法官的必要性，后者产生于在案件真伪不明时法官也必须作出裁判。 （3）责任在诉讼过程中是否会发生转移不同。前者是一种动态的责任，在证据过程中会随举证必要而转移，后者是一种固态责任，由法律预先规定由某一方当事人负担。前者可以双方当事人负担，因为一方负担提供本证的责任，在一定条件下另一方负担提供反证的现任；而后者只固定由一方当事人承担。 （4）能否在双方当事人之间预先分配不同。有无举证必要，须视诉讼中的实际情况而定，无法对前者预先分配；后者在诉讼发生前就分配于双方当事人。 三、证明责任与主张责任 主张责任是指当事人在民事诉讼中对负有证明责任的要件事实若不加以主张，便有受到法院不利裁判的危险。依据辩论原则，提出何种诉讼请求和以何种事实作为诉讼请求的根据是当事人的事，法官对当事人在诉讼中未主张的事实原则上不予考虑。因此，当事人为获得有利的裁判，须向法官主张有利于自己的事实，若不加以主张，法官在裁判时将认为该事实不存在。 从现象上看，原告在提起诉讼时，被告在答辩时，就须提出一定的事实主张，然后才产生提供证据的责任，最后在事实真伪不明时才承担证明责任。但从实质上看，预置的证明责任使当事人知道哪些事实应当在诉讼中主张并加以证明，也即证明责任先于主张责任而存在。从上述分析看，两种责任是相辅相成、相互配合的。但主张责任主要源于辩论主义的要求，而证明责任则源于案件事实的真伪不明状态及法院不得拒绝裁判的要求。 四、证明责任的分配标准 （一）证明责任分配的概念 证明责任的分配是指按照一定的标准，交示同法律要件事实的证明责任在双方当事人之间预先分配。一般来说，原告是提起诉讼的一方，理应负担证明责任，但因此而绝对化，由原先负担全部败诉风险会极不公平，特别是在证据控制在被告手中而原告通常处于无证据状态的情况下，就必然使原告负担过重，导致原被告在诉讼中的地位严重不平等，也会使证明活动复杂化和导致诉讼不经济。证明责任的分配还 源于一定立法政策的需要，如在特殊侵权诉讼中侧重保护受害人的利益等。 （二）证明责任的分配 由于分担证明责任的情况错综复杂，除在实体法中有少数规定外，各国大者求助于判例与学说。传统学说主要有待证事实分类说、法规分类说、法律要件分类说，其中以法律要件分类说为通说。20世纪60年代之后，德国学者又提出了危险领域说、盖然性说、损害归属性，企图取代和修正法律要件分类说。我们的观点是采纳法律要件分类说为主要标准，并合理参照其他学说，对按此标准不能获得公平分配结果的少数例外情况加以修正。 1、凡主张权利或法律关系存在的当事人只需对产生权利或法律关系的特别要件事实负证明责任，阻碍权利或法律关系发生的事实为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负证明责任。 2、凡主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭者就变更或消灭的特别要件事实负证明责任，阻碍变更或消灭效果发生的事实由否认变更或消灭事实的对方承担证明责任。 3、按通说分配证明责任的结果与公平正义的价值发生严重抵触时，应参照其他学说加以修正。 4、当实法等法律法规对证明责任的负担已作出规定时，从其规定。 5、尊重当事人合法达成的证据契约对证明责任分担的约定。 我国相关法规和司法解释对司法实践中举证责任的分配作出了一些规定，这些规定是： 1、合同纠纷。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立的和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。 2、侵权纠纷。对于侵权纠纷，最高人民法院只是对一些特殊种类的案件进行了举证责任的分配，对于一般的侵权纠纷，仍然根据民事诉讼法规定的“谁主张，谁举证”原则分配举证责任，也即按照上述举证责任分配的基本原理进行分配。 3、举证责任分配的司法裁量。在法律没有具体规定，依照有关规定仍然无法确定举证责任承担时，法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
操纵市场行为是一种扭曲价格机制，严重损害中小投资者合法权益，破坏证券市场公正性的违法行为。操纵市场行为可大体分为“虚伪交易型”、“实际交易型”、“恶意散布、制造虚假信息型”与“其他操纵行为”等四大类。建立完善民事赔偿责任制度能够有效的遏止操纵市场行为，保护投资者的合法权益。
[关键词]操纵市场行为、证券、民事赔偿责任
一、引言
证券市场的功能之一就是由市场自由提供投资资本，供需关系是资本自由流动的关键性因素，对供需关系的人为干预或其他因素的影响，都是对市场自由性的破坏[i].操纵市场行为正是这样一种对市场自由性加以破坏的证券交易中的禁止。所谓操纵市场行为[1]，也被称为操纵证券交易价格行为或证券市场操纵行为，是指以人为的方法使证券市场供需力量无法发挥其自然调节作用，而将某一证券之价格控制于某一水平，操纵者于是可以按照这一价格出售或买进该种证券；操纵者出售证券的价格必高于正常供需所决定的价格，而其买进证券的价格必然低于正常供需所决定的价格。[ii]操纵者坐收差额利益，造成新购进者被套牢或新出售者损失，损人利己。
依据经济学的理论可知，商品的公平价格取决于供求关系的平衡。因此，证券的公平价格也取决于供求关系，但这种公平价格的形成应当以市场健全正常的运转为基础，一旦供求关系受到人为的干预，那么价格机制必然受到扭曲，严重影响证券市场的公正性，最终将危害一国经济的发展。证券市场中的操纵行为对证券市场的危害，首先表现在以人为创制的虚假投资参数代替证券市场的真实投资参数，使证券价格不能以价值规律为基础，真实地反映市场供需关系。其次，对于依据虚假参数进行证券交易的投资者，操纵性价格与操纵易量成为操纵者欺诈的工具；第三，操纵证券市场行为对于银行信用波动以及证券抵押贷款也会构成影响。[iii]美国在本世纪30年生的证券市场大崩溃的原因之一就是操纵市场的行为非常严重。证券市场的科学性就在于充分发挥市场竞争力，禁止各种垄断、操纵行为，使单一或集团投资者难以在较大幅度内随意操纵价格。这就必须依靠法律机制限制与扼阻各种操纵市场的行为，必须提高市场竞争力，保证市场价格反映信息的可靠性与真实性[iv].因此，各国、各地区的立法、司法都严厉禁止操纵证券市场的行为。惟其如此，方能有效的发挥证券市场的价格机制，保护投资人尤其是中小投资人的合法权益不受他人的随意侵害。
我国大陆最早禁止操纵市场行为的法规是上海市人民政府于1990年颁布的《上海市证券交易管理办法》[2]，此后不久深圳市人民政府颁布的《深圳经济特区证券管理暂行办法》也对操纵市场行为加以禁止[3].1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》开始在全国范围内对操纵市场行为加以禁止。该条例第74条规定，任何单位和个人违反本条例规定，从事“通过合谋或者集中资金操纵股票市场价格，或者以散布谣言等手段影响股票发行、交易的”（第3项）：“为制造股票的虚假价格与他人串通，不转移股票的所有权或者实际控制，虚买虚卖的”（第4项）：“出售或者要约出售其并不持有的股票，扰乱股票市场秩序的”（第5项）以及“利用职权或者其他不正当手段，索取或者强行买卖股票，或者协助他人买卖股票的”（第6项），根据不同情况，应单处或者并处警告、没收非法获取的股票和其他非法所得、罚款：同年颁布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》就操纵市场行为的类型做了更清晰明确的规定。[4]
在总结上述禁止操纵市场的法律规定的经验的基础上，《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第5条首先对操纵证券交易市场的行为进行了原则性的禁止性规定，该条规定“证券发行、交易活动，必须遵守法律、行政法规；禁止欺诈、内幕交易和操纵证券交易市场的行为。”其次，《证券法》第71条将操纵证券市场行为的类型简缩为：禁止任何人以下列手段获取不正当利益或者转嫁风险：（1）通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；（3）以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量；（4）以其他方法操纵证券交易价格。第三，规定了明确的行政处罚责任，《证券法》第184条规定，任何人违反证券法规定操纵证券交易价格或者制造证券交易的虚假价格或者证券交易量，获取不正当利益或者转嫁风险的，没收违法所得并处以1倍以上5倍以下的罚款。
上述证券法律、法规及规章对操纵证券市场行为的禁止性规定，构成了我国禁止操纵市场行为的体系框架。尽管在我国证券法律法规中对操纵市场行为进行了明确的界定且规定了相应的行政处罚措施，甚至刑事责任。然而，却没有确立明确而完善的民事赔偿责任制度[5].可以说，正是这种民事赔偿机制上的欠缺，导致长期以来中国证券市场就一直是庄家横行无忌的地方。投资者都知道这样一句至理名言，那就是“股不在好，有庄则灵”。经过近十年的庄股时代，中国证券市场中的参与者几乎形成了“庄股思维”的定式，唯庄家马首是瞻，整个证券市场变成了庄家与散户博弈的场所，整个市场的股价体系严重紊乱，资源配置功能受到严重阻碍[6].中国的证券市场如果想真正做到“公正、公平、公开”，切实保护中小投资者的利益，就必须建立一整套完善的民事赔偿责任制度，通过投资者提起民事诉讼来给予操纵市场行为以致命的一击，从而真正保护投资者尤其是中小投资者合法权益，保障证券市场健康稳定的发展，惟其如此才能给中国证券市场在新的世纪带来新的希望。
二、操纵市场行为的类型
操纵市场行为可以大体分为“虚伪交易型”、“实际交易型”、“恶意散布、制造虚假信息型”与“其他操纵行为”等四大类。
（一）虚伪交易（fictitioustransaction）可以分为：
1.洗售（washsale）
所谓洗售（washsale），也称为“冲洗买卖”。它是最古老的证券市场的操纵形式，即以影响证券市场行情为目的，人为地创造证券交易虚假繁荣，从事所有权非真实转移的交易行为。[v]在西方国家证券市场，洗售手法有多种，最早的手法是交易双方同时委托同一经纪商，于证券交易所相互申报买进卖出，并作相互应买应卖，其间并无证券或款项交割行为。第二种手法是投机者分别下达预先配好的委托给两位经纪商，经由一经纪商买进，另一经纪商卖出，所有权并未发生实质性转移；第三种手法是洗售的做手卖出一定数额的股票，由预先安排好的同伙配合买进，继而退还证券给做手，取回价款。[vi]洗售实际上就是一种不改变实质所有人而对同一证券卖出后又买回的操纵行为，就象东西从一个人的左手换到右手，右手换到左手。洗售的构成要件为：（1）行为人主观上具有制造证券市场虚假繁荣，诱导公众投资者盲目跟进，从而达到操纵市场的目的。1934年的美国《证券交易法》第9条第1项第1款规定洗售必须有“产生不真实或足以令人误解其买卖达到繁荣状态”的意图。我国台湾地区证券法在1988年修订前曾将主观上的操纵意图加以了明确的规定，修订后的证券法删除了该规定，从而使洗售的认定趋向客观化。[vii]（2）客观上洗售并没有改变证券的所有权人。在民法上，动产依据交付，不动产依据登记发生所有权的转让。证券权利的转让一般是以办理过户登记为判断标准，但是我们这里所说的所有权或所有权人指的是实质的所有权或实质的所有权人（beneficialownership）。所谓实质所有权人是相对于名义所有权人（titleowner）的一个概念，它是指尽管证券并非以自己的名义持有，但是以自己的资金购买的股权在自己的控制之下，享有或负担该证券的盈余或亏损的人。例如，以配偶或未成年子女名义拥有的证券，通常另一方配偶或其父母会被认为是实质的所有权人。[viii]或许会在行为人或帐户提供人的帐户之间发生移转，但事实上依然是由行为人控制与支配，[ix]这种情况下只是名义所有权的转让或名义所有权人的变更，不属于转移实质所有权的证券买卖。我国《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》以及《禁止证券欺诈行为暂行办法》都对洗售行为加以明确的禁止。[7]《证券法》第71条第3款规定，禁止任何人从事“以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量”从而获取不正当利益或者转嫁风险的行为。《股票发行与交易管理暂行条例》第74条第1款第4项规定，“为制造股票的虚假价格与他人串通，不转移股票的所有权或者实际控制，虚买虚卖的”《禁止证券欺诈行为暂行办法》第8条第3款规定，“为制造证券的虚假价格，与他人串通，进行不转移证券所有权的虚买虚卖”属于操纵市场行为，应被禁止。
2.相对委托（matchedorders）
相对委托，也称为相互委托或合谋，是指行为人意图影响市场行情，与他人同谋，由一方作出交易委托；另一方依据事先知悉的对方委托内容，在同一时间、地点，以同等数量、价格委托，并达成交易的行为。1934年的美国《证券交易法》第9a-1规定，任何人直接或间接利用邮政或州际商业工具或方法，或全国性证券交易所的设备，或全国性证券交易所的会员，从事下列行为均属违法：1、“意图使全国性证券交易所登记的有价证券产生虚假或足以令人误解交易活跃的现象，或者对于该有价证券市场产生同样误解情形，而从事下列行为之一的：a.完成交易而不转移该有价证券实质所有权的行为，或；b.购买或委托购买某种有价证券，明知同一人或他人同时以同数量同价格出售，或委托出售同一有价证券的；c.出售或委托出售某种有价证券，明知同一人或他人同时以同数量同价格购买，或委托购买同一有价证券的。”这三种行为中的第1种属于我们前面讲的洗售，而后两种都属于相对委托。相对委托的构成要件为：（1）相对委托必须是两个或两个以上的行为人共同实施的且这些人相互之间已经达成意思联络的行为。如果两个以上的行为人之间并没有串通、合谋或其他的意思联络，只是出于偶然而在同一时间、以同一价格、就同一数量的证券相互进行交易的，不构成相对委托；[x]（2）相对委托行为人必须事先就时间、价格、数量等达成一致。但，这种一致是说价格、时间与数量上的大致相同，并不要求绝对的一致。美国证券立法力图简化客观要素，不考虑数量、价格的一致性，只要求时间上相近就可以了。在美国证券法上，关于时间的大致相同，是容许买卖双方在时间顺序上有少许的差异，但在这种买卖委托的时间差中，只要买卖的要约依然有效存在就可以了。（3）相对委托中的行为人必须具有主观上的故意，所谓主观上的故意是指，行为人从事的目的就是为了抬高或压低证券交易市场中某种证券的交易价格，并籍此谋取非法利益或转移风险。这里所谓的价格的压低或抬高是相对于自由市场机能供需产生的合理价格，并非指该纵的证券发行公司的资产净值。
《股票发行与交易管理暂行条例》第74条第1款第3项前段规定的“通过合谋或者集中资金操纵股票市场价格”以及《禁止证券欺诈暂行办法》第8条第1款归为操纵市场行为之列的“通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格”的行为，，其中通过“合谋”操纵证券市场价格的行为，就是指相对委托。在目前我国证券交易所，一般采用两种竞价方式，即在每日开盘时采用集合竞价方式，在日常交易中采取连续竞价方式。无论何种方式遵循的都是价格优先、时间优先的原则竞价成交。有的学者认为，在这样的前提下，相对委托行为人为了操纵证券交易价格并制造交易活跃的虚假现象，除非是开盘之前的委托，否则通常一方以高价委托买进，另一方以低价委托卖出，而未必会以同一价格委托。因此，在实务上相对委托行为发生的可能性很小。[8]
（二）实际交易，可以分为：
1.扎空（Corners）
扎空，我国台湾学者也称为“垄断证券来源而形成压迫”[xi]，它是指证券市场上的某一操纵集团，将证券市场流通股票吸纳集中，致使证券交易市场上的卖空者，除此集团之外，已经没有其他来源补回股票，扎空集团乘机操纵证券价格的一种方式。这种操纵行为盛行于19世纪末至20世纪初的美国证券市场，当时这种操纵行为危害性之严重程度，被认为已达到破坏美国开发的经济效应的地步。[xii]但令人奇怪的是，美国1934年的《证券交易法》却未对之加以明确的禁止，只有纽约证券交易所对之有规定。依据纽约证券交易所的规章，如果垄断证券价格的情形已经发生，而股票持有人所要求的股价确实是对不幸的空头的一种勒索时，交易所的董事会可以取消该种股票的上市，或对该类股票所有未解决的合同寻求双方都同一的价格，如果价格上无法达成合意，则董事会在听取双方意见后，可以决定依据当时之情形被认为是合理的价格以及交付时间[xiii].
扎空多发生在空头交易的情形，一般来说，卖空交易可以获得证券涨跌差价的利润，然而，空头（bears）一旦预测失误或受人为因素制约，则其必然损失惨重。“早期美国证券交易市场，卖空交易盛行，当股票价格上涨超过其价值时，部分投机者即认为该股价上涨过头可能下跌。于是，投机者借券卖空。借券来源是证券市场上的操纵集团。证券价格上涨后，卖空者继续卖空。操纵者将证券市场上卖出的股票继续吸购，吸购的股票再提供卖空者继续卖空，最后形成融券股数超过流通在外股数的情形，当此情形继续到卖空者开始警觉或感到绝望试图补回卖空股票时，操纵者也同时要求收回借出的股票。此时，卖空者已无其他证券来源，只好与操纵者了解，价格由操纵者随意决定。[xiv]”
2.连续交易操纵（Manipulationbyactualpurchases）
所谓连续交易操纵，也称为连续买卖，它是指行为人为了抬高或压低集中交易的有价证券的交易价格，自行或以他人名义，对该证券进行连续高价买入或低价卖出的行为。1934年《美国证券交易法》第9a-2规定，任何人直接或间接利用邮政或州际商业工具或方法，或全国性证券交易所的设备，或全国性证券交易所的会员，从事下列行为属于违法：“个人单独或与他人共同，对在全国性证券交易所登记的任何一种证券，进行连续交易，以制造该证券交易活跃的表象，或故意抬高或压低该证券的价格，从而诱使他人买进或卖出该项证券”。连续交易操纵行为必须符合以下三个要件：（1）连续的交易（aseriesoftransactions）；究竟多少次交易才能构成连续交易，对此美国证管会（SEC）认为有三次交易记录即已构成[xv]，我国台湾地区学者及法院认为两次即可构成交易的连续性。我们认为，只要行为人在某一营业日内发生两次以上高价或低价买卖行为，即属于连续的交易。应注意的是，这里所谓的“交易”，其涵盖范围比买（purchase）或卖（sale）广泛，解释还应包括出价（bid）。（2）伪造该证券交易活跃的表象或抬高或压低证券的价格。伪造该证券交易活跃的表象，其中所谓的“活跃”与否的决定标准取决于下列因素，即以往市场的状况、该证券实际成交的数额、一般市场交易的水准以及由操纵者所特别成交的数额等[xvi].在诉讼中，无须证明被告的行为是造成市场活跃的唯一原因，[xvii]因为交易量以及价格的判定还包括外部人因受连续交易的引诱而从事的买卖在内，因此认定连续交易是否制造了交易活跃的虚假表象，除考虑该连续交易行为之外，还要考虑因连续交易引诱的外部人所进行的买卖。有的学者认为，所谓高价或低价，是以接近或者相当于涨停板价格进行连续买卖[xviii].但我们认为，在我国，证券的价格被抬高或压低的幅度无须到达接近或者相当于涨停板的标准。因为，抬高或压低证券的价格而言，价格改变的幅度并不重要，重要的是行为人控制或影响了证券价格的变动。例如，美国证管会认为，将价格由49（3/4）元抬高到50（3/8）元，尽管抬高的幅度仅为原价格的2%，但已经符合了抬高价格的要件。由于在任何一连串的交易过后，都会交易活跃的现象或证券价格被抬高或压低的后果，如何区分因一般的投资的原因而从事的连续交易与连续交易操纵行为，非常值得注意。我们认为解决这一问题取决于是否有诱使他人购买或卖出的意图；（3）诱使他人买进或卖出的意图。意图作为行为人的主观心理状态，由原告利用直接的证据证明被告有诱使他人买卖的意图存在着相当大的困难。此时，只能依据情形证据（circumstantialevidence）加以推论，[9]美国证管会曾多次以操纵者在造成价格的改变上“有金钱利益”（hadapecuniaryinterest）及采取行动影响变动（takestepstoeffectthechange）推论操纵者有诱使他人买卖的意图。[xix]此外行为人买卖行为的方式也可以用以证明其意图，例如，通常他们是在开盘或收盘时进行买卖的。我国《证券法》第71条第1项规定，禁止任何人为获取不正当利益或转嫁风险，通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势连续买卖，操纵证券交易价格的行为。《禁止证券欺诈暂行办法》第8条第5项更是明确将“以抬高或者压低证券交易价格为目的，连续交易某种证券”规定为法律禁止的操纵市场行为。
3.安定操作（Stabilization）
安定操作是指为了使有价证券的募集或卖出容易进行，在不违反主管机关所颁布的规定下，在证券市场连续买卖有价证券，或委托或受托买卖有价证券，以钉住（pegging）、固定（fixing）、或安定（Stabilization）证券价格的行为。美国证管会认为，安定操作是指：为了防止或减缓证券价格在对公众发行时发生跌落或有跌落的可能性，从而对该证券价格加以钉住（pegging）或固定（fixing）的程序。[xx]安定操作原来是属于操纵市场行为的一种类型，但是美国与日本的法律原则上允许安定市场操作行为，只是必须遵守主管机关有关的规章命令而已。如果违反了主管机关的规章命令，则属于违法行为。
关于安定操作究竟是违法的操纵市场行为，还是合法行为，人们存在争论。认为安定操作属于违法行为的理由为：首先，安定操作是操纵市场行为的类型之一，这种操作不仅是虚伪的而且也附带地引起了高估证券价格的弊端；其次，安定操作是以人为的买卖有价证券，以防止或延缓证券价格下跌，因此在安定操作结束后，防止证券下跌的那颗钉子被拔掉后，证券价格下跌可能性大大增加。此时，以认为操纵的价格买进该有价证券的投资者可能蒙受巨大的损失；第三，安定操作尽管会在表面上造成证券市场交易活跃的虚假繁荣现象，但在操作结束后人为的买卖证券行为从市场上消失后，证券交易量将随之减少，因此在安定操作的当时，对证券市场产生深厚的信赖并买进了证券的投资者必然蒙受损失，[xxi]赞成安定操作并认为其属合法行为的理由是：首先，安定操作是操纵市场价格的否定类型，因为操作的目的在于减缓市场的活动，而非经济的创造市场活动；其次，安定操作是为了保证发行公司能够以迅速而确定的方式取得所需要的资金。在确定承销中，承销商以固定的价格向发行公司买入所发行的证券，其后市场上的利率、市场状况等因素改变产生的风险都要由承销商负担，因此承销商对发行公司的贡献就是在于其能够迅速而确定的取得所需要的资金，但是由于有价证券的募集或者卖出，大量的证券流入证券市场，使得证券市场中供求关系的平衡受到破坏，而使证券价格跌落在承销价格之下，承销商在一般的投资者以承销价格买进证券之前，就在无形中积压了自己的资金，因此，如果不允许承销商进行安定操作，则其与发行公司签定确定的承销合同的意愿就大大降低，最终影响了发行公司获得资金的可能性。[xxii]其实，安定操作合法与否的争论，其实质上体现的是“保护证券投资者的权益”与“维护资本流入的确定性”之争。在美国与日本的证券立法中，基本上是肯定安定操作的正面意义的，只是颁布特别的规则加以规范以防其被滥用。
我国证券法律、法规与规章都没有明确禁止或允许安定操作的规定，因此在我国证券法上是否允许进行安定操作值得研究。依据我国《证券法》第26条第2款的规定，“证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本公司事先预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券”。《股票发行与交易管理暂行条例》第24条第2款规定，“在承销期内，承销机构应当尽力向认购人出售其所承销的股票，不得为本机构保留所承销的股票。”因此，尽管对于安定操作没有明文的禁止性规定，但根据这两条规定，可知安定操作是为我国证券法所禁止的。
4.联合操纵（PoolOperation）
联合操纵是指两个或两个以上的人、组成临时性的组织，联合运用手段操纵证券市场。该组织可以集合资金、交易技巧、经验以及相关人才、信息等进行合作，以达到操纵市场的目的[xxiii].通常联合操纵需要操纵者与证券发行公司的高级管理人员或董事会中的重要成员连手才能完成。联合操纵有两种形式：一是联合交易操纵（TradingPool），即联合操纵者所需股票由操纵人直接在公开市场上以最有利的价格买进，然后高价出售；二是期权联合操纵（OptionPool），即操纵者首先将某一供应量有限，信誉较好且对客户由吸引力的股票期权购入，以控制该股票的交易权；然后，透过经纪商不同的帐户交易股票，造成卖单居多趋势，并通过公司董事、经纪商以及投资顾问刊物的宣传，造成股票价格上涨势态。最后，由操纵者形式选择权将股票价格抛售或进一步卖空，迫使股价下跌，再乘机补回股票。
我国《证券法》第71条第1项规定，禁止任何人为获取不正当利益或者转嫁风险而通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合操纵证券交易价格；《禁止证券欺诈暂行办法》第7条规定，“禁止任何单位或者个人以获取利益或者减少损失为目的，
利用其资金、信息等优势或者操纵市场，影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场秩序。“同时该暂行办法第8条也明确将”通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格“的行为归入操纵市场行为之列。因此，在我国联合操纵行为是受到法律明确禁止的操纵行为。然而，由于《证券法》第35条规定，”证券交易以现货进行交易。“因此，我国目前不存在期权联合操纵的问题，联合操纵的行为主要发生在股票市场。联合操纵的构成要件是：主观上具有两个或两个行为人之间具有共同的意思联络；客观上从事了集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合操纵证券交易价格的行为；至于操纵是否造成了证券价格纵的实际后果则不需要考虑。联合操纵行为本质上是一种通谋行为，只要证明行为人有联合通谋行为，就可以推定行为人具有操纵证券价格的主观意图。[xxiv]
（三）恶意散布、制造虚假信息
在美国证券发展史上，本世纪30年代之前，盛行集团操纵证券市场价格，操纵者往往雇佣公共关系人、金融报刊记者、广播员等去游说他人购买纵的股票。为了防范这种通过恶意散布、制造虚假信息而操纵证券价格的行为，美国1934年的《证券交易法》第9a规定，任何人直接或间接利用邮政或州际商业工具或方法，或全国性证券交易所的设备，或全国性证券交易所的会员，从事下列行为属于违法：“3.证券自营商或经纪商或他人，买卖或委托买卖在全国性证券交易所登记的有价证券，为诱使他人买卖该证券，通过通常的业务关系而散布流言，以某人或某数人在市场上的行为，足以影响该项证券价格的涨跌，而达到其希望该证券价格上升或下跌的目的的。4.证券自营商或经纪商或他人，买卖或委托买卖在全国性证券交易所登记的有价证券，为诱使他人买卖该证券，而对事实真相做虚伪不实或足以令人误解的陈述，且行为人明知或确信其陈述乃虚伪不实或足以令人误解的。5.证券自营商或经纪商或他人，买卖或委托买卖在全国性证券交易所登记的有价证券，为诱使他人买卖该证券，自该证券自营商或证券经纪商或他人处接受报酬而散布流言，以某人或某数人在市场上的行为，足以影响该证券价格的涨跌，而达到其希望该证券价格上升或下跌的目的的”。日本《证券交易法》第159条第2款规定“任何人不得就证券交易所上市的有价证券，以招揽有价证券市场的有价证券买卖交易为目的，进行下列行为：一、单独或与他人共谋，使人误解该有价证券的买卖交易等情况良好，或为使该有价证券等的行情变动进行一致的买卖交易等或其委托或受托；二、散布流言称该有价证券等的行情依自己或他人的操纵而变动；三、就进行该有价证券等的买卖交易，故意做重要事项中有虚假情况或使人产生误解的表示。”
从1934年的美国《证券交易法》与日本《证券交易法》的规定来看，“恶意散布、制造虚假信息”此种操纵市场行为又可以分为：（1）散布、传播操纵性的流言（美国1934年《证券交易法》第9a第3、5项；日本《证券交易法》第159条第2款第2项），该种操纵行为以散布、传播消息为特征，该消息涉及证券价格变动的可能性。；（2）散布虚假不实的资料（美国1934年《证券交易法》第9a第4项；日本《证券交易法》第159条第2款第3项），这种行为的特点在于行为人以诱使他人买卖所涉证券为目的，对重要事实作出虚假的或误导性的陈述。这两种类型的区别在于：首先，禁止散布、传播操纵性的流言，是为了防止公众有过度投机的行为发生，而防止散布虚假不实的资料是为了防止欺诈的发生；其次，散布操纵性流言是把市场即将发生变动的意思向不特定的人传播作为必要的构成要件，它不一定要发生实际的买卖后果。而散布不真实的资料只能针对特定的少数人进行，且必须发生他人因信赖该不真实的资料而购买或出售了证券的实际后果。第三，散布操纵性流言，在行为发生时行为人有使证券市场的价格发生变动的意图，但不必真的发生市场价格变动的后果。散布虚假不实的资料是造成市场价格上升或下降的相当的原因。
我国《证券法》第72条明确规定，“禁止国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员编造并传播虚假信息，严重影响证券交易。禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。各种传播媒介传播证券交易信息必须真实、客观，禁止误导。”《股票发行与交易管理暂行条例》第74条第1款规定，针对“在股票发行、交易过程中，作出虚假、严重误导性陈述或者遗漏重大信息的”行为或者“以散布谣言等手段影响股票发行、交易的”行为，可以单处或者并处警告、没收非法获取的股票和其他非法所得、罚款。《禁止证券欺诈暂行办法》第8条第2项将“以散布谣言等手段影响证券发行、交易”的行为规定为禁止的操纵市场行为。因此，在我国恶意散步、制造虚假信息或不实资料的行为是受到严厉禁止的。
（四）其他的操纵市场行为
所谓其他操纵市场的行为，是较上述操纵行为不太常见或不太典型的行为，通常包括，违约交割[10]（即没有实际成交的意思而空报价格）、公司及其关系人买回自己公司发行的股份、出售或者要约出售其并不持有的证券，扰乱证券市场秩序等。正所谓“道高一尺，魔高一丈”，只要证券市场存在一天，就会出现各种新型的操纵市场行为，我国《证券法》第71条第4项的“以其他方法操纵证券交易价格”正是针对这种情形的兜底性规定。
三、操纵市场行为民事赔偿责任制度的建立与完善
针对操纵市场行为的民事损害赔偿责任的建立，除了损害补偿的功能之外，还能协助政府执法，使违法者三思后行。[xxv]因此，各国、各地区对于操纵市场行为的民事责任都有规定。例如，美国1934年《证券交易法》第9e规定，“违反本条a、b、c的规定，对于在受违法行为影响的价格下买卖证券的受害人，承担赔偿责任。受害人可以依据普通法或衡平法向有管辖权的法院请求因该项买卖所受损害的赔偿。法院可以视情形依照职权要求当事人一方提供诉讼费用的担保，包括诉讼费用及合理的律师费用。赔偿义务人，对于如被列入被告也应承担赔偿责任的人，可以请求其按比例分担。本条所定的损害赔偿请求权，自各请求权人知道有违法事实起一年间不行使而消灭；自违法事实发生之日起超过三年不行使的亦归于消灭。”日本《证券交易法》第160条第1项规定，“违反前条第1项至第3项[包括该条第4项准用的场合，本条以下部分亦同]的规定者，对因该违反行为而形成的价格、约定指数、约定数值或对价额，而使就该有价证券，在有价证券市场，进行有价证券的买卖交易等或柜台买卖有价证券的柜台买卖交易或进行其委托者，在该有价证券市场的有价证券的买卖交易或委托所受到的损害负赔偿责任。”第2项规定，“依前项规定的赔偿请求权，在请求权人自得知有违反前条第1至3项规定的行为起一年内或该行为之后三年内不行使的，依时效消灭。”
我国台湾地区《证券交易法》第155条第3项规定，违反股价操纵行为条款之规定者，“对于善意买入或卖出有价证券之人所受之损害，应负损害之责。”在香港特别行政区，任何违反《证券条例》从事操纵行为之人，除依据《证券条例》第141条有责任对其作出之损害支付赔偿。违反《证券条例》第135、136或137条，可能导致某些证券的价格上升或下跌，从而使那些证券的购买者和出售者着手损失。根据《证券条例》第141（1）条，这些遭受损失的当事人，可以那些违反《证券条例》第135、136或137条的人。《证券条例》第141（2）条规定，即使是没有人根据《证券条例》第139条的规定而被控告，这些受损失的当事人仍可以就《证券条例》第141条之违反，对违规人提出诉讼。他们还可以提出侵权法下的赔偿诉讼，因为《证券条例》第141（3）条规定了，第141条并不限制或减轻任何人可能根据普通法而需要承担的法律责任。[xxvi]
在我国证券法律体系中，对操纵市场行为民事责任的规定最早见于《股票发行与交易管理暂行条例》第77条的原则性规定，该条规定，“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”在《禁止证券欺诈暂行办法》中只是分别针对不同的操纵行为主体规定了不同的行政处罚，而没有规定，因操纵市场行为造成他人损失时行为人应承担何种民事赔偿责任的问题。例如，该办法第15条规定，“证券经营机构、证券交易场所以及其他从事证券业的机构有操纵市场行为的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、限制或者暂停其（指证券经营机构，下同）证券经营业务、其（指证券交易场所及其他从事证券业的机构，下同）从事证券业务或者撤销其证券经营业务许可、其从事证券业务许可。”第16条规定，“前条所列以外的机构有操纵市场行为的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款；已上市的发行人有操纵市场行为，情节严重的，并可以暂停或者取消其上市资格。”第17条，“个人有操纵市场行为的，根据不同情况，没收其非法获取的款项和其他非法所得，并处以五万元以上五十万元以下的罚款。”尽管在《证券法》的起草过程中，一些专家提出，“根据当前证券市场上投资人权益易受伤害的状况以及不少人强烈要求对投资者民事权益提供切实保障的呼吁”，[xxvii]建议增加证券法中关于民事赔偿责任的规定。但最终《证券法》对操纵市场行为的民事责任仍未规定，只是在第184条规定，任何人违反《证券法》第71条规定，操纵证券交易价格，或者制造证券交易的虚假价格或者证券交易量，获取不正当利益或者转嫁风险的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。在《证券法》没有规定操纵市场行为的民事责任的情况下，对民事责任的研究非常重要。下面我们从民法基本理论出发结合各国、各地区对操纵市场行为民事责任的规定，就如何完善我国证券法中操纵市场行为民事责任问题进行研究。
（一）操纵市场行为民事责任的方式
依据我国《民法通则》第134条的规定，“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。”在这10种承担民事责任的方式中，前四种实际上物权效力的体现，即物上请求权：“恢复原状”是侵权行为人应承担的民事损害赔偿责任中的一种：“修理、重作、更换这一条实际是适用于合同关系，适用于买卖、加工承揽等合同关系的民事责任形式。[xxviii]”“赔偿损失”这种民事损害赔偿责任方式，既可以适用于侵权责任也可适用于合同责任，是适用范围最广泛的一种民事责任形式。“支付违约金”只适用于合同责任，“消除影响、恢复名誉”与“赔礼道歉”是适用于为人身权受到侵害的当事人提供的民事救济措施。就操纵市场行为的民事责任而言，显然除恢复原状、赔偿损失及支付违约金以外，其他的民事责任的方式都无法适用。而在能够适用的这三种民事责任中，最重要的民事责任方式就是损害赔偿，即赔偿损失与回复原状。之所以如此是因为：
首先，损害赔偿责任的实质是法律强制民事违法行为人向受害人支付的一笔金钱，目的在于弥补受害人因民事违法行为所受到的损害。因此，损害赔偿责任突出地表现了民事责任的补偿性，这一性质使损害赔偿责任区别于行政责任中的罚款、没收非法所得等责任形式以及刑事责任中的财产责任形式。同时，由于损害赔偿金是由民事违法行为人支付，因此损害赔偿责任也是法律对违反行为人的一种财产制裁，体现了法律责任的惩罚性质。民事损害赔偿责任具有补偿性和惩罚性，把对受害人的补偿和对违法行为人的制裁两种作用有机结合起来了。所以，损害赔偿责任是民法制裁违法行为，保护受害人合法权益的最常用与最有效的法律手段。[xxix]
其次，操纵市场行为一般给受害人造成的是金钱的损失，也就是说，受害人是在某种或某几种证券的价格受到他人操纵的情形下，支付了比倘若证券价格没有纵时更多的金钱买进了证券，或少获得了如果证券价格没有纵时卖出证券应获得的价款。受害人向法院请求救济并不是希望获得被卖出的证券，或退回买入的证券，而是希望能够将自己多支付的价款或少获得的价款补偿回来。所以，针对这种损失法律上最有效的补救就是损害赔偿。
（二）操纵市场行为民事责任的性质
在操纵市场的情况下，行为人与如果双方当事人已经有合同关系，就要通过合同责任补救，在没有形成合同关系的情况下，主要应通过侵权责任来为当事人提供救济。由于这种违法违规行为大多表现为欺诈行为，而我国民法理论并没有把欺诈作为侵权行为对待，所以，我们首先需要解决的是在民法理论上承认欺诈可以构成侵权，这就需要对现有民法理论作出突破。欺诈行为一般都认为是无效行为，在被宣告无效以后当事人应当负有返还的责任，而在证券交易中使用无效制度并不一定有利于保护受害人。对于这种欺诈行为也不适用返还的责任，只能由一方向另一方承担损害赔偿责任。这种赔偿的根据应当是侵权。因为操纵市场的行为人因其过错造成了对受害人财产权益的侵害，所以受害人有权提起侵权之诉。
证券法中的侵权责任是指证券活动中当事人违反法定义务，侵害他人财产权益所应承担的民事责任法律后果。证券法中的侵权责任其特点主要表现在，侵害对象的特定性、侵害方式的特定性以及救济方式的特定性等方面。首先，侵害对象的特定性是指，在证券法领域发生的侵权责任都是针对财产权的，而不包括人身权与知识产权；其次，侵害方式的特定性在于，证券法领域中引发侵权责任的行为都是具有欺诈或欺骗性质的行为，无论内幕交易还是操纵市场都是如此。因此这些行为都违反了公开、公平的原则。第三，救济方式的特定性表现在证券法中侵权人承担责任方式主要是财产责任，而在财产责任中最主要的就是损害赔偿责任。
（三）操纵行为民事赔偿责任中的请求权人与责任人
毫无疑问，操纵行为损害赔偿责任的责任人是操纵行为人，操纵行为人既包括自然人投资者，也包括机构投资者，实际上中国证券市场上的主要操纵行为人就是机构投资者，即通常所谓的庄家。从《禁止证券欺诈暂行办法》的规定来看，可以将责任主体分为：证券经营机构、证券交易场所以及其他从事证券业的机构；证券经营机构、证券交易场所、其他从事证券业的机构以外的机构；个人。就自然人投资者而言，其应对受害人单独承担损害赔偿责任，就法人投资者而言，董事等法人代表从事了操纵行为的，其行为属于法人的行为，应当由法人与该负责人依据共同侵权行为的规定，承担连带赔偿责任。如果操纵者是多人，则操纵者应承担连带的赔偿责任，但各个行为人之间应依据其过错的大小分相应的份额，如果某一行为人代其他人承担了责任，可以向其他人追偿。
损害赔偿请求权人是善意买进或卖出价格纵的有价证券的人。所谓“善意”是指不知情，即行为人对于某一法律关系或其前后的事实，在不知道的情况下而为之。也就是说，买进或卖出价格纵的有价证券的人，并不知道该有价证券的价格为他人所操纵。是否为善意，一般举证责任在于原告。
（四）操纵行为民事赔偿责任构成要件
依据美国《证券交易法》的规定，要求操纵行为人承担民事赔偿责任必须具备以下条件：首先，尽管原告不需要证明自己信赖了被告的行为，或被告有“明知或恶意”（scienter），但必须证明被告有操纵的意图（willful）；其次，原告遭受了损害；第三，被告从事了操纵市场的行为；第四，原告必须证明下列双重因果关系，即（1）损害是操纵行为的结果；（2）原告是以纵者所影响的价格买入或卖出证券。在我国台湾地区证券交易法中规定，操纵行为民事赔偿责任的构成要件为：首先，被告从事了操纵行为；其次，原告是善意的；第三，原告遭受了损害；第四，原告的损害与被告的操纵行为具有因果关系。
考虑到我国目前操纵市场行为的严重性及其危害性，为维护证券市场的正常秩序，保护投资者尤其是中小投资人的合法权益，严厉打击操纵市场行为，我国证券法上关于操纵行为的民事赔偿责任的构成要件应从有利于受害人的角度上加以规定。如果规定非常严格的责任构成要件，且举证责任的负担都强加在原告之手，显然既无法为受害人提供充分的补救，也无法充分有力的遏止操纵市场行为的。因此，我们认为在我国操纵行为民事赔偿责任的构成要件为：首先，被告从事了操纵行为，这必须由原告举证证明；其次，原告遭受了损失；第三，原告的损失与被告的操纵行为具有因果关系，但不需要原告证明其损失与被告的行为具有因果关系，而必须由被告反证证明原告遭受的损失与自己的行为之间不存在因果关系。至于原告是否明知操纵行为的存在不影响其损害赔偿请求权，因为，操纵市场这种行为具有严重的社会危害性，此种危害性并不因原告知悉而有所减少，我们的目标不是要求人们在知道有操纵行为的情况下不进行交易，而是要求人们不能从事操纵行为，所以从这个角度来说原告是否为善意对操纵者承担民事责任不应产生影响。原告也不需要证明操纵者具有操纵的故意或意图，因为在一个证券市场历史悠久且较为成熟的市场，为防止对正当交及经济效率的妨害，因此需要考虑行为人是否具有操纵的意图，否则容易压制投资者投资的积极性，而在我国这样一个证券发展历史很短，立法、司法及执法等各方面经验尚不充分完善，因此应加强对操纵行为的制裁打击力度，所以原告不需要证明被告的主观心理状态。
（五）损害赔偿的种类以及范围
损害赔偿旨在保护个人以及组织的人身、财产等权利法益不受损害，万一损害不幸发生，行为人不论行为是出于故意还是过失，都负有填补该损害的责任。[xxx]对于如何填补损害，各国做法不一。《法国民法典》第1382条针对侵权行为仅仅揭示了行为人负有填补损害的责任，但在判例以及学说中，一致承认：损害赔偿，旨在使受害人能够再次处于如同损害从未发生过时状态之中。《德国民法典》第249条规定：损害赔偿应回复损害事故没有发生时应有的状况。这种规定在英国法与美国法上同样存在。总之，各国法律中损害赔偿的最高指导原则在于：赔偿被害人所遭受的损害，从而使受害人处于损害事故从没有发生过一样的状态中。从这种原则出发，各国损害赔偿的方法有两种，一是回复原状；二是金钱赔偿。在证券法中，金钱赔偿是最为重要的损害赔偿方式。关于操纵市场行为民事赔偿责任的范围，各国证券法学者通常认为是价格纵的证券的真实价格与给付价格之间的差额[xxxi].但由于证券市场上影响证券价格的因素非常多。因此，很难确定什么样的价格才是纵的证券的真实价格。我国台湾有的学者认为，法院认定赔偿范围时可以类推适用证券交易法第157条之一第2项[11]规定，即在操纵的场合，操纵人应就操纵行为开始前十营业日收盘平均价格与原告买入或卖出该股票的价格的差额作为赔偿范围。但正如台湾学者余雪明教授所言，此种将内部人交易的民事赔偿责任的规定与操纵行为的规定之类比并不合适，因为操纵行为的危害性显然大于内幕交易。我们认为，可以采用一个折中的方法来确定操纵市场行为的民事责任：首先，可以依据操纵行为前十个营业日内纵的证券的收盘价的平均价格与原告买入或卖出该股票的价格的差额作为赔偿范围的基准；其次，考虑被告行为的主观恶性以及被告通过操纵行为所获得非法利益的数额。如果被告主观恶性非常大或获得的非法利益很大，法院可以依照原告的请求将被告应承担的民事赔偿责任的限额提高一定的倍数。此种被提高的民事赔偿责任数额中大于原告实际遭受损害的部分，即属于对被告的惩罚性损害赔偿。
注释：
[1]我国证券法理论上，所谓操纵市场行为，是指利用资金优势或信息优势或，影响证券市场价格，诱使投资者购买证券，扰乱证券市场秩序的行为。
[2]该办法第39条明确禁止，禁止任何单位和个人在证券交易中进行以下操纵市场的行为：（1）同一单位或个人和两个以上单位或个人私下串通，同时买卖同一种证券，制造证券的虚假供求和价格；（2）以操纵市场为目的，连续抬价买入或压价卖出同一种证券；（3）为诱使他人参与交易，制造或散布虚假的、容易使人误解的信息；（4）未经许可，在证券交易市场上直接或间接买卖自己发行-的证券；（5）以其他直接或间接方法，操纵市场或扰乱市场秩序的。
[3]该办法第74条规定，“证券交易活动中禁止任何人从事下列行为：（1）空抛。（2）以造成证券假供求和价格为目的，同一证券商同时买卖同种证券或两个以上（包括两个）单位或个人私下串通，同时买卖一种证券的相对行为。（3）以影响市场行情为目的，不转移证券所有权而假作买卖行为；或者不通过证券市场的实际交易，以市场行情进行的行为；（4）利用各种内线情报从事证券买卖以从中渔利的行为；（5）散布虚假的或易被误解的消息，以诱使他人买卖证券以影响证券价格的行为。（6）为影响市场行情，连续以高价买入或以低价卖出某一特定证券的行为。（7）未经许可在交易所市场和交易柜台直接或间接买卖自身发行的证券的行为。（8）直接或间接从事其他任何以影响市场行情为目的的行为。该条规定中，除第4项规定的是内幕交易之外，其他的都属于操纵市场行为的表现。
[4]这一点表现在：首先，《禁止证券欺诈行为暂行办法》第7条对操纵市场行为进行了界定，其次，该办法第8条对操纵市场行为的表现做了更全面的列举
[5]《股票发行与交易管理暂行条例》只是在第7章“调查与处罚”中的第76条笼统地规定了“违反本条例的规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任”，但由于这一规定过于原则且没有针对性与操作性，实践中很少为人所用。
[6]前不久《基金黑幕》文章的刊登以及围绕吴敬琏先生对中国股市太黑看法的各种争论，都非常清楚的反映了中国的证券市场由于操纵市场、内幕交易等行为已经严重失范的现实。
[7]依据《财经杂志》刊登的“基金黑幕-关于基金行为研究报告的解析”一文作者的介绍，我国多数基金管理公司在证券交易中利用自身的资金优势以及持股量优势正在广泛的运用这种传统的操纵市场的手段。
[8]然而，《财经》刊登的著名文章《基金黑幕-关于基金行为研究报告的解析》中却向人们具体生动的展示了这种合谋行为是如何进行，现将该文关于相对委托（文中称为“倒仓”）的部分描述摘录如下：“-上述引用的报告中还有”倒仓“的概念，即甲、乙双方通过事先约定的价格、数量和时间，在市场上进行交易的行为。-由于这里所涉及的甲方、乙方是同一家管理公司的两只基金，也有自买自卖的意思，也称双向对倒。（这种情形也称为”洗售“，笔者注）-事实上，倒仓在市场中时有发生。我们还可以宽泛地描述这样的现象，即使双方在价格、数量和时间上没有事先约定，由于对某只股票的价格空间有分歧，也可以出现甲方将手中持有的大量股票抛售给乙方的现象。-但是，这样”倒仓“对甲方而言经常是求之不得的事。因为做庄的人都知道，从收集筹码（股票）到将股价拉抬至高位，仅仅是完成任务的一半；最困难的事是如何将筹码抛给别人，最终变现。所以，市场上流传着许多故事：庄家糊里糊涂地吃进许多股票，却怎么也走不了，最后做庄做成了大股东，进了董事会。
[9]情形证据（circumstantialevidence）是英美证据法中证据的一种类型，它是指不能直接证明争议的事实，而是通过证明另一事实，再推理或推论出待证事实。
[10]所谓违约交割是指在集中交易市场报价，业经有人承诺接受而不实际成交或履行交割，足以影响证券市场秩序的行为。由于电子计算机在证券交易中的广泛应用，集中交易市场上的交易方式使投资者不可能出现所谓的“违约交割”的情形。
[11]台湾《证券交易法》第157条之一第2项规定，“违反前项规定者，应就消息未公开前其买入或卖出该股票之价格，与消息公开后十个营业日内收盘平均价格之差额限度内，对善意从事相反买卖之人负损害赔偿责任；其情节重大者，法院得依善意从事相反买卖之人之请求，将责任限额提高至三倍。”
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