在计算机得以普遍应用的今天，网络正以其惊人的发展速度影响着我们社会生活的方方面面。网络在给予了我们方便和快捷的同时，也带来了一系列的法律问题；网上的著作权如何保护，网络的信息安全以及隐私权的保护等。对此，专家学者们已进行了大量的研究，而对于司法审判第一线的法官来说，网络引发的管辖问题则显得尤为重要和急迫。本文仅就网络侵权案件的管辖问题进行探讨，希望有助于这一问题的研究和解决。
一、网络空间的特性
要探讨网络案件的管辖问题，首选应当了解网络空间的特性。当然，这里所列举的特性并未囊括了网络所有的特性，而是侧重于与网络案件的管辖或知识产权保护有关的一些特征。
1全球性。Internet网络是连接全球的网络，全球性是其最主要的特性。可以看出，网络这一特性与知识产权的地域性的特点相冲突，同时也是对传统的管辖理论及法律适用的考验。
2客观性。网络空间虽然看不见，也摸不着，但它是客观真实存在的，而非虚幻的。它不能脱离这个社会而独立存在，应当受到现实社会的传统价值和标准的约束。
3交互性和实时性。网络上的行为是互动的，通过网络，你可以主动地发出信息、作出响应，也可以被动地接收信息。这与传统的媒体如电视、电影、广播不同；另一方面，网络可以实时地发送新闻和各种信息，这一点与书刊、报纸等不同，其方便快捷又胜电视、广播一筹。
4管理的非中心化。在网络空间里，没有中心，没有集权，网络上的每一台计算机彼此相连，没有哪一台是其他计算机的中心枢纽，所有计算机都是平等的。
二、传统管辖理论和网络管辖新理论
(一)传统管辖理论
传统的司法管辖理论是以地域、当事人的国籍和当事人的意志为基础的。我国民事诉讼法第29条对侵权案件的管辖是这么规定的，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。
(二)网络侵权案件的管辖新理论
网络侵权案件与一般侵权案件相比，既有共性，又有一定的差异。一方面，网络侵权案件要考虑网络空间有前述特性，另一方面，网络只是一种工具、手段或新的方式，在诉讼的实体和程序上要与已有的审判实践相一致。在管辖问题上，也应考虑上述思路，做到共性和个性的统一。
针对网络的特性，在网络案件的管辖问题上产生了一些新的理论：
1新理论。该理论认为、网络的非中心化倾向表现在每个网络用户只服从他的网络服务提供商(ISP)的规则，ISP之间以技术手段，协议方式来协调和统一各自的规则。网络成员的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决，并由ISP来执行裁决。新理论认为在网络空间中正形成一种全新的全球性市民社会，这一社会有其自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利，网络之外的法院的管辖当然也被否定。
对于上述观点，笔者认为：网络管理的非中心化的特点确实表现为对网络管理的困难。网络集电视、广播、电影、报刊等媒体于一身，是真正的“多媒体”，另外，网络与其他行业结合能产生新的行业，如网络与传统的旅游社合办网上旅游频道，等等。由此产生的交叉行业和新兴行业在界定和管理上将出现加大的空隙，导致传统的行政管理的力不从心。但另一方面，管理的困难并不等于无法管理和可以完全放任不管，网络空间的客观性的特点告诉我们，网络是客观真实存在的，它不能脱离于社会而独立存在。网络管理的非中心化不能否定传统的价值标准和规则，网络空间不能游离于国家、政府之外而不受约束。故笔者认为新理论是不切实际的，由此推出的否定法院管辖的观点当然也不能成立。
2管辖相对论。网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就象公海、南极洲一样，应以此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。任何国家和地区都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。在网络空间内发生纠纷的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭，法院的判决也可以通过网络手段予以执行。
管辖相对论和新理论相似，也过分夸大了网络空间的自由度，社会发展要求网络客观、有序，依靠技术解决网络管辖问题，仅是少数技术领先国家所欢迎的，而不从根本上解决问题。因此，笔者也不赞同管辖相对论。
3网址作为新的管辖基础论。此理论认为：网址存在于网络空间中，它在网络中的位置是可以确定的，且在一定时间内也具有相对的稳定性。网址受制于其ISP所在
的管辖区域，是比较充分的关联因素。因此，网址应当成为新的管辖基础。
网址能否作为新的管辖基础，这将在本文后续部分讨论，在此仅提出笔者的意见——网址不能作为管辖基础，但可作为认定侵权行为地的一种参考。
4取消侵权行为地作为识别因素的理论。该理论认为，网络侵权案件中侵权行为地的确定性很弱。如果就扩大一国范围的角度来考虑，将网络中的行为直接解释进已有的规则是可以的，这是各国尤其是技术强国愿意采取的作法，但势必造成国际司法管辖权的冲突，不利于案件的解决，也不利于建立国际司法秩序。就国际社会司法秩序的维护来看，应取消侵权行为地这一识别因素，而仅应以被告的国籍或住所地及可执行的案件标的所在地来确定一国直接的国际司法管辖权。就国内司法管辖权来看，网络侵权案件更应如此。
笔者不赞成此种观点，网络侵权案件虽然在侵权行为地的认定上比较复杂，但不能说无法确定，侵权行为地是侵权案件中侵权行为的发生地或结果地，是侵权案件的重要特征，应当作为管辖的基础。
5技术优先管辖论。这一观点主要指在国内的管辖中，由于网络发展的不平衡性，使得一些大城市的网络发展明显快于其他地方，象北京、上海和广东的一些地区，ISP、ICP集中，网络技术比较发达，有能力处理有关的技术问题，因此应当由这些城市和地区的人民法院优先管辖网络侵权案件。
该理论在网络初期发展中可能有方便审理、加快提高审判水平的优点，但从根本上看是不利于网络的进一步发展的，同时也有失公平、公正，同样不足取。
综上所述，有关网络管辖的新理论并不能解决司法实践中的问题，传统的管辖理论的基础并未动摇。
三、涉及网络管辖问题的案件分析
从现有案件的裁决可以看出对网络管辖问题的意见并不完全一致。笔者仅列举国内外的四个案例看目前网络管辖的确定原则：
1《大学生》杂志社诉北京京讯公众信息技术有限公司案1
1998年9月，原告出版了《考研胜经》一书。其后，原告发现被告所开办的首都在线网站已将该书大部分内容上网。故原告向北京市海淀区人民法院提起著作权侵权诉讼。被告以公司注册地、网站、服务器及经营地点均不在海淀区为由提出管辖异议。海淀法院将此案移送北京市第二中级人民法院审理。
这是一起较简单的网络侵权管辖纠纷，被告侵权行为只涉及向网上或称为上传，由于本案的被告住所地及侵权行为地均不在海淀区，海淀法院将此案移送有管辖权的法院审理。
2马力斯公司(Maritz,Inc.)诉网金公司(Cybergold,Inc)案2
原告是密苏里州的一家公司，被告是加利福尼亚州的公司。被告在加州拥有一个网址，并在其网址上创建了一个邮递列表3，使访问该网址的用户可以通过该邮递列表收到公司服务的信息。马力斯公司于1996年4月向密州东区法院，控告被告公司侵犯其商标权及进行不正当竞争。网金公司提出了管辖异议，认为密州法院无权管辖，但密州法院裁决对此案有管辖权。法院认为，被告网址的特性并非是被动的，因为用户可以通过邮递列表收到来自被告公司的信息。这种情况符合美国关于被告和法院所在州间“最低限度接触”4的原则，密州法院有权管辖。
这一案例在侵权行为上明显比案例1的情况复杂，被告的行为实质上是通过其网址侵犯原告的商标权及进行不正当竞争，因此网址交互性的认定是关键。在网络中，一些网址可以通过用户的登录作出相应的回复，这种网址相对于那些只能被动地被访问的网址来说，称为交互性网址。网址的交互通常可通过邮递列表、订阅网上杂志、登记注册等形式表现出来。在本案例中，被告依靠邮递列表满足了网址互动的条件，使该网址成为交互性网址。
这也是一个经常被引用来说明最低限度接触理论的案例，法院仅依靠被告交互性的网址确定了管辖权。法院认为，网络不同于传统的电话，它传递的信息可被所有想看到的人所共享，应当据此拓宽管辖权的行使范围。交互性网址满足了最低限度接触的条件，构成对原告所在地的“最低限度”的接触，因此原告所在地法院有管辖权。可以看出，密州法院过于重视网络交互的作用。
类似案件还有一些，但都是较“早期”的案例。随着网络案件的增多和研究的进一步深入，一些美国法院提出仅有交互网站，不足以判定管辖权的新观点，并逐渐的为大多数法院所接受。下面的案例就是其中的代表。
3泽普网络销售公司(Zippo.Cybersell，Inc.）诉网络销售公司（Cybersell，Inc.）案5
原告是亚利桑那州的一家公司，被告是佛罗里达州的一家公司，两公司的名称中都有“网络销售(Cybersell)”的字样。被告创建了一个网页，其中包含“网络销售”(Cybersell)的标识，一个本地的电话号码，一个发送电子邮件的邀请函以及一个超文本链接(用户能通过此链接介绍自己的情况)。原告向亚利桑那州地区法院被告侵犯其商标权。地区法院以管辖权不充分为由驳回此案，联邦上诉法院第9巡回法庭维持了该裁决。
法院认为，被告在亚利桑那州通过网络并没有任何的商业行为，被告在亚利桑那州没
有“有意图地”谋求该州的利益和希望受该州法律的保护。法院最后总结说，“简单地将别人的商标作为域名并放置在网络上，就判定该人的居住地法院有管辖权，这种说法是缺乏依据的”。原告需要证明被告有意图地将他的行为指向诉讼管辖地。
被告网址的构成符合交互特性，但法院无法仅依此判定享有管辖权。此案裁决表明，美国法院对传统的“有意获得”6理论和“商业流通”7的理论作出了新的诠释，认为这些理论也同样适用于网络侵权案件。同时认为仅依靠交互性网址不能确定管辖权，而希望通过被告行为的性质、意图来判定。
4瑞得(集团)公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司案8
原、被告均在互联网上拥有自己的站点。1998年底，原告发现被告网站的主页在内容结构、色彩、图案、版式、文字描述等方面均与原告主页相同或类似，原告以被告侵犯其著作权和商业秘密为由向北京市海淀区人民法院。后被告提出管辖异议。海淀法院认为海淀区为侵权行为地，裁定有权管辖此案。被告不服上诉，北京市第一中级人民法院经审理认为海淀法院有管辖权，故驳回了被告的上诉。
这是国内首起网络管辖案件。一、二审法院均认为被告涉嫌通过原告网站接触原告主页内容，即认为被告复制原告主页的行为是侵权行为，故侵权行为地为海淀区，海淀法院有权管辖此案。这里的侵权行为很值得探讨，被告接触了原告的主页，就实施了侵权行为了吗?如果是这样的话，Internet网上每一个浏览者都成了侵权者了。另外，被告是否通过原告网站复制了原告主页，还不能确定(即使复制也是临时复制)，因为网站主页间的抄袭，有时并不需要下载复制后再修改，也可以是手工抄在纸上，然后再据此制作成新的主页。笔者认为，本案的侵权行为是发生在被告制作完其主页后，上传到其主页之时，因此被告的侵权行为实施地应当是被告网站的服务器所在地。这个案例最值得注意的是对于抄袭网站的复制行为的判断，其理解直接关系到侵权行为地的认定。
这个案例也涉及网络侵权结果发生地的问题，是否因为网络的全球性，导致侵权的结果延及到全球的任何地方呢?答案当然是否定的。
四、网络案件侵权行为地的分析及应当注意的问题
网络侵权案件的特点，使传统司法管辖权的基础受到了冲击，这是否意味着该理论在网络侵权案件中已无法适用了?笔者认为传统管辖理论虽囿于其产生的时代背景，但其理论精髓在网络案件中仍具有生命力，只是在适用中需要结合网络空间的特性加以考虑。
分析我国民诉法关于侵权案件的管辖规定，其中所述的被告住所地比较容易理解和适用，关键在于对侵权行为地的理解，上述几个案件也均侧重于此。按照民诉法若干意见的解释，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。下面是分析网络案件侵权行为地的几个需要注意的问题：
1侵权行为应当区分积极接触和消极接触两种情况。
积极接触是指把侵权信息发送到他人网址上由之读取的情况；消极接触是指将侵权信息放于网站之上任人读取的行为。该行为可以是上传、发电子邮件等，对于积极接触案件的管辖认识比较一致，发送信息的所在地法院和被告住所地法院拥有管辖权。对于消极接触则认识不一。笔者认为，消极接触与积极接触情况不同，如果原告在诉讼所在地以“消极接触”的方式访问被告有侵权内容的网址，法院不能以此认定对案件享有管辖权。法院如把消极接触作为最低限度接触的标准来受理，势必会造成网络上任何网址的所在地都可以作为管辖地，当事人可以任意选择法院——他只要在某地上网即可。因此，这种认定显然是不合适的。
2仅存在交互性网址不能确定管辖。
将上述的消极接触再进一步分类，可分为依靠被动网站的接触和依靠交互性网站的接触。被动网站只将信息放在网站上，只能被浏览，象案例1的被告网址。交互性网站则更复杂，可以实现进一步的交互动作，象案例2、案例3中的被告网址那样，交互行为包括登记注册、邮递列表、链接留言等。从某种意义讲，交互性网址是积极接触和消极接触的结合。
对于被动网站，与上述消极接触的意见一致，访问者所在地的法院无法获得管辖权。
对于交互性网站，意见不太统一，前述的案例2、案例3分别代表了2种不同的观点，但较主要的和较新的观点是案例3所提出的仅有交互网址不能确定管辖的观点。笔者也赞同这一原则，交互网址只能作为管辖的参考，因为涉及交互网址的行为各不相同，性质千差万别，应区分各类案件的具体情况分别加以考虑。另外，由于一些案件的侵权行为是在交互网站的基础上还分别增加了实际接触(指非网络接触的情况)的行为或网络接触的行为，使得判断侵权行为更加困难。故不应一概而论。
3正确理解侵权行为的性质是确定管辖的基础。
在案例4中，侵权行为是网址复制的行为还是内容上传的行为，成为确定案件管辖的分水岭。网络侵权管辖问题上，正确理解网络中经常出现的“复制”、“临时复制”、“超文本链接”、“订阅邮递列表”等行为的性质，对正确掌握侵权行为地从而确定管辖权有着极其重要的意义。上述行为在认定上有一定的难度，甚至有一些是理论界长期争论的问题，这更需法官根据案情仔细分析，公正地确定管辖地。
4对网络案件侵权结果发生地的思考
侵权结果发生地是侵权行为直接产生的结果发生地，在网络侵权案件中，不能将其扩大到任何互联网能达到的地方。网络的全球性、交互性和实时性使网络侵权行为的影响扩大何止几倍，侵权后果也更为严重。笔者认为原告住所地应当可视为侵权结果发生地。原因在下文中专门讨论。
从上述分析可以看出，我们并不能找到一个对于所有网络侵权案件皆可适用的原则。笔者认为，正是网络侵权行为的复杂性、多样性，要求我们在分析其侵权行为地时，应当考虑不同案件的具体情况确定管辖，而不应得出使用交互性网址或实施交互行为就一定由某某法院管辖的结论。
五、原告住所地能否成为网络侵权案件的管辖基础
如前所述，众多的网络案件管辖新理论并不能真正解决实际问题，而依靠对侵权行为的分析来处理，也确实有一定的难度，难以确定统一适用的标准。那么，能否找到一种更方便、更适应网络新形势的管辖基础呢?笔者认为可以考虑将原告所在地作为网络侵权案件管辖地。其原因有三：
1从我国民事诉讼法的管辖原则来看，我国确定的一般地域管辖的原则为“原告就被告”，该原则确实在我国司法实践中取得了不错的效果，但也存在着一定的问题。实际上，“原告就被告”原则是大陆法系较早建立的一项管辖原则，但随着一些新类型的案件如知识产权案件、网络案件的兴起，其便于诉讼的目的往往不能得到实现，反而导致原告诉权无法得到保证，被告逍遥法外的后果。权利人为保护自己的权利疲于奔命，有时更得使用“诉讼技巧”，千方百计地拉上侵权产品的销售者才能达到选择法院管辖的目的，这有违于管辖原则的初衷。管辖原则的基础应当是在方便诉讼和更好的保障当事人权利等诸方面找到一个良好的平衡点。因此在法律日新月异的今天，有必要进一步完善管辖原则。
2从网络的特性看，由于侵权行为通过网络来实施，使侵权行为的影响力不断扩大，被告通过其侵权行为侵害了原告的利益，其侵权后果往往在原告所在地最为严重。同时，由于网络的可交互性，被告可以比传统的侵权行为更方便地指向原告所在地。被告的商业行为试图进入原告所在地，侵害原告权利，可以表明其愿意接受原告所在地法院的管辖，或者说被告是可以预见被原告所在地法院管辖的结果的。这些观点在美国一些判例中已有适用。笔者认为网络侵权行为的影响力更指向了原告住所地，可以考虑将原告所在地作为网络侵权案件管辖地。
3从案件的涉外因素考虑，网络的全球性不可避免地使侵权案件涉及国外被告，为便于国内原告的诉讼，维护国家的，更好地依法保护国家和人民的合法权益，原告住所地法院应当有权管辖。涉外网络案件的管辖问题是比较复杂的，它与国内司法管辖权既有联系又有区别。国际上对涉外民事案件的管辖原则主要有以下四种；(1)属人管辖原则；(2)属地管辖原则；(3)协议管辖原则；(4)专属管辖。此外，解决管辖权冲突的还有国际公约，包括双边和多边条约。对于涉外民事案件行使管辖权，是维护我国、保护我国及我国公民合法权利的重要措施。实践中，各国均根据国内立法和国际惯例，提出更加有利于保护的管辖权原则，我国已有原则包括：(1)被告在境内居住的；(2)诉讼标的物位于国内；(3)国内原告对国外被告提起的有关身份的诉讼；(4)国内发生的损害赔偿案。笔者认为，也应当将网络侵权案件包括其中。
以上是原告住所地作为网络侵权案件管辖地的三个原因。当然，确定原告住所地为网络侵权案件的管辖地，还需要立法的进一步完善或是司法解释的补充。
六、结论
网络侵权案件的管辖仍应适用民诉法侵权案件管辖的有关规定。
在分析侵权行为中，应当结合具体案情具体分析侵权行为实施地。
仅有交互性网址并不能确定原告所在地法院享有管辖权。
最后，建议完善立法，将原告住所地作为网络侵权案件管辖地。
(作者单位：北京市第一中级人民法院)
注释：
1本案资料见(2000)海知初字第7号案。
2本案资料见美国947F.supp.1328(E.D.MO.1996)案。
3邮递列表(mailinglist)，又称讨论组，其组内的任何成员都可通过电子邮件的形式就某一专题互相发表意见、讨论问题、共享信息等，这个由所有成员组成的集合就称为“邮递列表”。
4最低限度接触原则，是指案件被告在法院辖区内有没有交易行为和民事侵权行为，法院要对案件行使管辖权，则被告和该法院间应存在某种最低限度的接触，这种才能满足适当程序条款和公平原则的要求。
5本案资料见美国130F.3d414(9thcir.1997)案。
6有意获得理论，是对“最低限度接触”原则的一项限制，该理论指出；在被告与法院所在地产生了最低限度接触的情况下，只有这种“接触”是被告自己的故意行为的结果，该法院才能对被告行使管辖权，该理论的本质是，被告是有意地为某种行为，以取得在诉讼所在地从事某种活动的权利，进而得到该地法律上的利益和保护。
一、洗钱罪的上游犯罪的若干问题
（一）洗钱罪的上游犯罪的界定全国公务员共同的天地－尽在（）
在谈论洗钱罪常常涉及到上游犯罪和下游犯罪两个概念。由于洗钱行为一般是将贩毒、走私、黑社会、贪污贿赂、诈骗等犯罪所得和收益通过复杂的交易手法转变为表面合法化的财产。因此，我们将能够获得资金收益并直接诱发洗钱动机的犯罪称作上游犯罪，而将洗钱罪称作下游犯罪。如果要准确的把握洗钱罪，应该首先界定洗钱罪的上游犯罪。“上游犯罪”范围的界定，大致有四种做法:一是将“上游犯罪”的范围限制在某些特定的犯罪。如意大利1978年刑法典将洗钱罪的范围限制于抢劫、敲诈或诈骗以及绑架犯罪；二是将“上游犯罪”的范围限制为犯罪。比如法国在1994年生效的刑法典，也正是为了遏止犯罪这个初衷而设立洗钱罪。但是由于这种做法使洗钱罪范围过窄，基本上已被大多数国家所抛弃；三是将“上游犯罪”的范围扩大到了所有的犯罪；四是将“上游犯罪”的范围泛化到所有的违法行为，只要行为人实施了将非法获取的货币资金或其他财产合法化的行为，就构成洗钱罪。1从2006年《刑法修正案(六)》将洗钱罪的修改来看，我国应该属于上述四种分类中的第一类。不过有关立法部门已经把立法重心有所扩大，把法律制裁的着力点转移到打击洗钱犯罪的实际需要和有利于加强打击洗钱犯罪的国际合作需要这个出发点上来了。但是目前国际反洗钱立法的趋势已经是对一切犯罪所得的清洗行为定罪，即不限定上游犯罪范围。而我国现行刑法将洗钱罪的上游犯罪限定为犯罪等七类犯罪，范围明显过窄，这一限制既不利于反洗钱犯罪的国际协助和合作，也不利于有效预防和打击洗钱犯罪及其上游犯罪，实践中对某些案例处理已经缺乏刑法依据，已不能适应我国目前的实际情况。
（二）在现实法律操作中，狭窄的上游犯罪可能会造成罪刑不相适应。
在黑社会性质的犯罪中，可以包括盗窃、抢劫、抢夺等的犯罪，而这些犯罪往往伴随着收益，所以，上述的这些犯罪是可以成为洗钱罪的上游犯罪的。但是在一般情况下，盗窃、抢劫、抢夺等犯罪又是不归属于洗钱罪的上游犯罪的。我们可以看出这些犯罪单独发生不能作为洗钱罪的上游犯罪来对待，以黑社会性质组织犯罪的身份出现却能够成为洗钱罪的上游犯罪。这样情形势必会导致同罪异罚的现象发生，有违罪刑均衡原则。再如海南黄汉民案中犯罪嫌疑人黄汉民非法侵占了他人家族企业一亿多元资产，并采取欺诈开户、虚假过户、虚假交易、暗箱操作等手段据为己有。全国公务员共同的天地－尽在（）黄汉民通过各种手段，隐瞒、掩饰犯罪所得及其非法收益，使其合法化，完全符合洗钱罪的通常定义。然而，限于我国刑法对洗钱犯罪的上游犯罪限定，因此，但检察院却不能以洗钱罪而以诬告陷害罪和职务侵占罪提讼。该案仅仅以上游犯罪对嫌疑人侦查、，极易导致处罚过轻的结果，也明显违反了罪责刑相适应的原则，悖离了《刑法》有效保护人民、惩罚犯罪的基本立法原意。这反映出我国有关立法已经严重不适应打击日趋猖獗的洗钱犯罪的刑事司法实践，反洗钱立法亟须完善，因为“正义乃是对法律的正确适用”。
（三）扩大上游之于洗钱罪的预防。
上游犯罪作为洗钱犯罪的“对象性犯罪”，与洗钱有着密不可分的关系。但是从预防犯罪的角度看，如果只有针对性的限定上游犯罪，那是否意味只要不是刑法所限定的洗钱罪的上游犯罪的非法收益，便可以大胆的进行清洗呢？这于情于理都说不通。所有的犯罪分子从事经济犯罪的考虑之一便是他能够预见到可以使用多少非法所得，假设犯罪行为人认识到非法所得的使用或者清洗困难，银行或司法机关会格外注意，那么他犯罪的原动力就会少得多。由此可见，扩大洗钱上游犯罪的范围，是打击这些上游犯罪的重要手段。鉴于洗钱行为所具有的独立性特征和严重社会危害性，笔者认为上游犯罪的范围扩大到所有能够产生违法所得的犯罪。
二、司法中对于“明知”的的内容、程度的把握
根据刑法的规定，行为人要具有特定的“明知”，即“行为人明知是犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”。所以，对“明知”的把握至关重要。但是对于“明知”如何把握，以及“明知”的程度和判断标准如何界定该规定没有作出相应的解释，这给执法人员在实际办案中增加了难度
（一）明知的内容
“明知”的内容学界存在两种不同的观点：一种观点认为，只要行为人具有认识其经手的资产是犯罪所得这种可能性，或者有足够的理由认为可能是犯罪所得就足以成立“明知”。显然，这种观点认为洗钱罪主观上的“明知”并不将其内容限定为特定种类犯罪，只要行为人“明知”的是犯罪所得就足够了。另一种观点认为，“明知”的内容仅限于为犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，如果行为人误认为是合法的财产或收入而提供账户协助将资金汇往境外等行为的全国公务员共同的天地－尽在（），则不构成犯罪。也就是说“明知”的内容不仅是犯罪所得，而应是上述七种犯罪所得。虽然笔者认为应当把洗钱罪的上游犯罪扩大到所有能够产生违法所得的犯罪，但是就目前的司法实践中对于“明知”的运用来看还是前一种观点较为合理。因为在《反洗钱法》第3条也将“明知”的内容限为特定的7种犯罪的违法所得及其产生的收益。由此可见，对犯罪嫌疑人的主观心态“明知”的查明是整个反洗钱刑事诉讼的临界点。
（二）明知的程度
在刑法学界对于“明知”的程度亦有几种不同的观点。但是从法律在实际中的适用的角度来看，明知应当包括“知道或者应该知道”。理由有如下几层：
1.司法解释给我们提供了理解“明知”的依据。司法解释认为，“明知”包括“知道”和“应当知道”。在《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题解释》中，对于销赃罪的“明知”是有具体规定的，即不能光靠被告人的口供判断，应当结合案件的客观事实加以分析，只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而窝藏或代为销售的，就可以认定是销赃罪。所以可以看出，司法机关完全可以根据案件的客观事实而进行判断行为人的行为是否属于“明知”的。
2.是法律实践的客观需要。在上游犯罪中，行为人对于自己的非法收益应该是明知的，所以他们清洗犯罪所得的行为是一种事后不可罚的行为。在刑法中，犯罪成本是行为人实施犯罪的重要标杆，如果他人知道需要漂洗的是非法收益，那么犯罪成本就会大幅度的增加，因此在现实生活中，上游犯罪行为人不但不会交代非法收益的具体来源，在行为人将非法收益交由他人清洗漂白时，其必定会竭力掩饰其所得为违法犯罪所得。所以，从目前法律的社会需求来看，洗钱罪中的“明知”，包含两层含义，即“知道”和“应该知道”。
3.是国际立法的大势所趋。事实上，在国际立法中，肯定以推定的方法来证明“明知”存在的规定是非常普遍的。例如，联合国《与犯罪收益有关的洗钱、没收和国际合作示范法》（1999）对洗钱行为进行定义时指出:“作为洗钱犯罪要素的知晓、故意或企图可通过客观事实环境推知。”可以看出，在打击洗钱犯罪日益重要的今天，推定犯罪嫌疑人“明知或者应当明知”这一看法应该是顺应历史洪流而对刑法做出的正确解释。
值得注意的是，对于一些特殊主体来说，其“明知”的含义应当重新的加以定义，对于该特殊主体的要求应该更加严格。现在我国刑法中规定的洗钱罪的主体为一般主体，包括银行或其他金融机构工作人员和非银行或其他金融机构的工作人员，对这两类人来说，由于熟悉金融业务，其自身对于洗钱罪认识应以行为人从事职业活动所要求的一般业务能力作为判定“应当知道”为票据。
三、与相似犯罪的区别
在司法实务的实践中，行为人在实施洗钱行为同时又可能实施窝藏、转移、收购、销售赃物的行为，涉及洗钱罪和掩饰隐瞒犯罪所得罪，或者介于二者之间。在司法实务中，此罪是存在同和性的，是普通罪名和特殊罪名的关系，从现实司法实际中，笔者认为可以从以下方面进行甄别:先看这种违法处理犯罪所得的这种行为与取得这种违法所得赃物的行为在犯罪前是否有犯意联络，如果有，那么这种情况就直接是取得赃物犯罪行为的共犯，所以也不必再去区分这种赃物处理是洗钱罪还是赃物罪。如果事先未进行通谋，则有必要进一步分析。此时，不妨去看这种处理赃物行为的犯罪对象，如果这种犯罪对象是在刑法规定的洗钱罪上游犯罪的那7种违法所得，那么毋庸置疑可以认定此罪为赃物罪。如果是洗钱犯罪的上游犯罪的违法所得，那就从这种处理赃物的行为方式上去看犯罪嫌疑人有没有采用的掩饰、隐瞒等手段使其违法所得具有合法性的行为，如果有，则为洗钱罪。反之，则为一般的赃物犯罪。不过现实中某些犯罪行为是想像竞合的，对这种情况，应当适用特别法优于以一般法原则。
【关键词】法律援助 劳动法教学 实践教学
【中图分类号】G 【文献标识码】A
【文章编号】0450-9889（2016）09C-0126-03
劳动法是一门实践性比较强的课程，在以往的课程教学中，学生难以将所学的知识与实际案件的处理结合起来，对所习得的技能往往只是纸上谈兵。在劳动法教学中引入法律援助，可以有效地改变这一现状，使劳动法的教学模式不再是对理论的灌输，而是逐渐与实践教学结合起来；学生通过在法律援助中心为当事人提供法律服务，接触到大量的实际案件，可以在为当事人解决争议的过程中运用和熟悉所学知识，既为当事人提供了便利，也促进了理论知识与实践能力的结合。
一、劳动法教学存在的问题
劳动法教学中存在的问题主要是教学目标与实践严重脱节，教学不能很好地与实践结合。具体而言，主要表现在以下几个方面。
（一）理论与实务脱节。在以往的劳动法教学中，由于劳动法所具有的特点，学生需要掌握的理论知识细碎、繁杂，教学往往更为注重理论知识的教育，而忽略了理论与实务的结合。但是，法律是一门实践性比较强的学科，对实务的理解和掌握在某种程度上甚至比理论知识更为重要。以往的劳动法教学出现这样一种局面：教师在教室里教授劳动法，但对案件的分析和处理问题的方法往往让学生难以融入其中，学生并没有在这个案件中有一个角色的担当，因此很难体会在案件中对于所学理论的适用本意。学生在大学期间所接受的法学教育是最基础的，旨在培养法律思维，增强法学兴趣，积累法学理论基础。因此，在教学过程中如果忽视了实务的重要性，那么将会导致学生学习到的理论知识没有被及时地应用在法律实务中，学到的理论知识变得难以理解，不能形成一个比较完整的劳动法知识体系。法学教育需要的是理论功底扎实、有实践经验的综合性人才，因此上述的教学模式使得理论与实务脱节的现象越来越严重。
（二）技能与实务脱节。以往的劳动法教学模式将教学重点过多地集中在理论知识的灌输上，没有注重对学生技能的培养，学生的实践技能也没有得到很好的锻炼。在课堂教学中，学生了解了送达文书、送达回证、制作笔录等程序，但并不知道如何完成这些工作。送达文书难以甚至无法送达到当事人手中，送达回证忘记让当事人签字，不会制作询问笔录等诸如此类的问题时有发生。学生即使能顺利地答出这些程序的概念或者背出法律的规定，但是缺乏实践技能却成了他们最大的短板。劳动法这门学科的实践性很强，这些技能不能在实践中得到积累，将会导致学生在真正的案件中处理此类问题时显得力不从心。实际的案件情况往往比我们学习的理论知识要复杂得多，劳动法理论知识是从众多问题中高度抽象概括出来的理论与方法，它适用于所有符合条件的案件。但在实践中，每一个案件都是独立的，具有其自身的特殊性，在实际处理中要协调理论与实际的矛盾才能更好地办好一个案件。要解决好这些问题，就要从根本上加强实践技能的训练，改变技能与实践脱节的局面。
（三）经验与实务脱节。在处理案件的过程中，经验是非常重要的。在劳动法的教学中，教师在传授劳动法理论知识的同时也会讲述一些实践中处理案件的经验，但学生在理解这些经验时很多时候出现偏差。在实践中，每一个案件都是独特的，在案件的处理中会出现一些突况或者较难解决的问题，这些状况是在课堂上想不到的，老师教授的经验并不能机械死板地运用于这些特殊的案件中。因此，经验必须通过实践来获得。用人单位与学校总存在着这样一个矛盾：用人单位是以处理问题为目标的，希望学生有很好的实际经验，能够迅速地了解工作模式，快速地投入工作之中；学生在学校学习的阶段中，大部分时间是在学习理论知识，深入地探究专业性问题，没有时间和机会投入实践中去获得更多的经验。在这样一方重经验，一方重教育的情况下，学生更无法很好地解决实际案件中出现的复杂问题。在课堂上观看开庭视频并不能学习到实务经验，只有亲自上庭才能慢慢从开庭中得到经验。
二、引入法律援助弥补劳动法教学的不足
法律援助是司法制度的一部分，亦是一项法律保障制度，是由政府所设立的机构，通过组织相关的法律人员，为弱势群体提供一种司法救济，例如为缺乏劳动能力、经济较为困难的当事人提供法律服务，等等。现如今众多高校都组织学生进行法律援助活动。在以往的劳动法教学模式的基础上，引入法律援助有其必要性和可行性，它可以弥补劳动法教学中存在的不足。
（一）改善劳动法教学中实务知识缺乏的状况。由于以往的劳动法教学重视理论教育而忽视实务能力的培养，学生缺乏实务经验，因此，可以引入法律援助解决学生实务经验缺乏的问题。在案件中提供法律援助，一方面可以使学生利用自己所学的理论知识为案件的当事人提供法律上的帮助，加强对理论知识的理解，加深自己的记忆，更好地学习劳动法；另一方面，学生在提供法律援助的同时，能够亲身融入案件的解决中，熟悉劳动争议案件的处理程序，在案件的解决过程中获得更多的实务经验，补充实务知识的缺乏。引入法律援助后，学生能够亲自处理案件，当案件出现一些需要解决的问题时，他们必须运用自己所学的知识制定对策去解决问题，他们所获得的经验也不再停留在理论层面，而是经过实践所检验的，对劳动法课程的学习也更有帮助。法律援助是以案件为载体的实践教学方式，学生可以在案件的过程中学习如何制作法律文书，可以了解劳动纠纷各个程序中的时效，可以学习到更多的实践经验，为以后处理案件打好基础。同时，学生在实践中不断地学习劳动法的理论知识，在实践中理解它们，将知识转化为技能，完善自己的劳动法理论体系，补充实务知识的缺乏，弥补教学缺位。
（二）改善劳动法教学中实践能力缺乏的状况。劳动法作为一门实践性的学科，其有着很强的应用性。法律援助为学生提供了更多实践锻炼的机会，学生在法律援助的过程中能够完整地跟踪一个案件，从案件的调解到仲裁、从仲裁到诉讼，在这个过程中学生可以完整地了解劳动争议案件的程序。在法律援助的案件中，学生能够让自己角色化，融入案件中，对案件进行分析，处理案件中所有的突况，这才是对学生实践能力最好的锻炼。随着社会竞争力越来越大，越来越多的用人单位注重人才的实践能力，理论功底强而实践能力薄弱的毕业生并不能很顺利地被用人单位录用，提高法学学生的实践能力也是培养劳动法律人才的需要。法律援助是一种法律化、制度化的行为，学生经过不断地学习，不断地使自身的理论功底更加扎实，将自己所学的理论知识运用到实际案件的处理当中，帮助更多的劳动者解决劳动争议纠纷。我国劳动法对劳动争议案件采取“一裁二审”的模式，这样的模式需要专业化的人才提供专业化的帮助，这就体现出了劳动法的专业性，术业有专攻，学生经过实践，理论知识升华为实践能力，而法律援助活动则为学生提供大量的实践机会。
（三）改善劳动法教学与实践生活缺乏联系的状况。法律援助是让学生亲自接触各种各样的案件，了解案件的全过程，在这个过程中，由学生自己去计算劳动者的工龄，计算当事人应得到的赔偿损失，为当事人解决一些专业问题，给出合理化建议。通过这些实际化的锻炼，学生能够将自己所学习的知识充分地运用到需要解决的案件中，提高自信心，增强学习劳动法的兴趣。法律与制度、规则是紧密结合在一起的，劳动法的性质带有一定的社会公益性，通过法律援助可以让学生尽早地了解社会，认识社会，回报社会，用自己的专业知识为更多的人维护正当权益，增强其自身的社会责任感。在进行法律援助中，学生亲自案件，用法律的思维与技巧解决问题，让自己在整个案件中角色化，主动地搜集案件所需的资料，从传统模式中以老师为中心转变为以学生为中心，这样既激发了学生学习的积极性，也锻炼了学生处理实际案件的能力和检索法律的能力。法律援助为实践教学提供了一个平台，学生能够通过这个平台“走进去”，参与实践，对劳动法有更多、更深入的理解，通过案件的，由老师或律师对其进行指导，让学生更好地运用理论知识于实践中，获得更多的实践经验，提前接触社会，接触当事人，了解社会对于人才的要求，增强学生的学习动力，使其在学习理论知识后不再对实践经验一无所知，有利于培养更多的劳动法律人才。
三、引入法律援助完善劳动法实践教学
法律援助在司法制度的组成中占据着十分重要的地位，在实践中，越来越多的弱势群体通过法律援助得到了法律的保护，尤其是缺乏劳动能力、经济较为困难的当事人，法律援助制度的不断发展，使得他们在法律面前也可以得到最大限度的救济与保护。但在实际实施中，法律援助还存在着一些问题待解决，使得法律援助的覆盖面并不是很广泛。高校法学教育专业的学生参与其中恰好能够解决这个问题，一方面，高校学生缺乏实践机会，参与到法律援助中能够为更多的当事人提供帮助；另一方面，学生参与法律援助，既提高了实践能力，又促使劳动法教学与生活更加紧密联系。因此，应采取措施引入法律援助完善劳动法实践教学。
（一）明晰法律援助在劳动法实践教学中的角色定位。法律援助是诊所式法律教育的一种形式。诊所式法律教育起源于美国，系指效仿医学院学生在医疗诊所临床实习的做法，原则上在有律师执业资格的教师的指导之下，将法学专业学生置于“法律诊所”中，为处于生活困境而又迫切需要法律援助的人提供法律咨询，“诊断”其法律问题，开出“处方”，以此促进学生对法律理论的深入理解。诊所法律方法是一种体验式教学，学生在援助过程中体验劳动争议案件的程序和处理方法，出现不正确的地方，指导老师也可立即加以改正，不至于将该错误留滞。在法律援助的训练中，学生以真实的案件为对象，事实上这种教学来自一种虚拟的课堂，学生在老师的指导下，通过自己承办案件，为弱势群体提供实实在在的帮助，自己为案件，对案件的过程以及结果负责，学生在案件中承受一定压力的同时也有极大的动力，无论是理论知识还是实践能力都得到了锻炼。
（二）引入法律援助构建劳动法实践教学运行体系。引入法律援助构建科学有效的劳动法实践教学运行体系，主要从三个方面来完善：
其一，建立劳动法实践教学的管理运行机制。在劳动法教学的过程中，一方面，学生对理论知识进行深入的学习，利用课堂的时间充分理解；另一方面，通过法律援助学生有机会更多的案件，获得更多的实务经验。学生到法律援助中心为当事人提供法律咨询服务，可以将自己所学的理论知识运用到实际争议的解决中，学生独立处理争议，锻炼其实践能力；在争议解决的过程中，反复地适用和推敲劳动法理论知识，增强学生对理论知识的理解，提升其理论素养。
其二，构建对劳动法实践教学的评估体系。法律援助项目旨在让学生能够在实践教学中获得一定的实践经验，因此在教学中应当对法律援助这种实践教学模式予以评估。学生在案件后，在案件结束时应当将所的案件材料做成册，在列明证据等材料的基础上应当附上自己对案件的看法及总结，以此作为期末考评的依据，这样既可以使得学生掌握一定的实践经验，同时也可以通过整理材料来巩固自己所学到的理论知识，深入对劳动法理论知识的理解。
其三，加大对劳动法教学的保障力度。劳动法是一门综合性较强的实践性学科，劳动法教学并不能局限于单一的教学模式。在传统的劳动法理论教学模式下，学生虽然在课堂上对理论知识进行了深入的学习，但与用人单位的用人要求并不符合，法律援助则为劳动法的教学模式提供了保障。法律援助为高校学生提供了案源，也提供了许多提升实践能力的机会，但并不意味着由学生完全独立地处理案件。学生的经验是要通过自己亲自去实践获得，这并不是老师可教授的，案件中的许多情况是老师在课堂上想不到也无法教授的，因此要自己独立处理案件才能积累经验。
（三）引入法律援助构建劳动法实践教学激励机制。学生参与到法律援助中来，缓解了法律援助机构组织人员的不足，但也应当有相应的激励机制配套实施。在法律援助驱动下的实践教学模式中，学校应当对在法律援助中表现突出的学生进行奖励，这样既可以缓解法律援助人员的不足，也在某种程度上提高了学生参与劳动法实践教学的积极性。作为法律人，写作能力是一项基本的能力，在劳动法的学习中，我们不仅要学会处理当事人之间的劳动争议，更要学会制作各种法律文书，将处理的结果通过书面的方式表达出来。例如，学校可在学校范围内进行法律文书写作比赛，学生可针对案件处理当中所需要制作的法律文书进行修改完善，从中选取制作规范的法律文书予以奖励，提高学生的积极性，另外在期末评估时，也可以提高法律文书考评所占的比例，以此训练学生制作法律文书的能力。
四、结语
以往劳动法教学以理论为中心、实践训练较少的模式已不再适应现在的社会发展。理论知识的大量积累固然重要，专业素养离不开扎实的理论功底，离不开教学中对理论知识的强化训练，但更不能忽视实践的作用。法学专业学生参与法律援助，不仅弥补了法律援助部门人员不足和经费不足的缺口，为更多当事人提供了便利，也为学生提供了一个实践的平台，使得学生所学的理论知识得以在实践中运用。学生在案件中不断地训练自己的实践能力，在实践中获得经验，熟悉劳动争议案件的处理程序，熟悉劳动法的法律规定，成为更优秀的实践型人才。
【参考文献】
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一、适用范围
本条件适用于从事律师工作的专业人员。
二、政治思想条件
遵守国家法律法规，贯彻执行《中华人民共和国律师法》，有良好的职业道德和敬业精神。任现职期间，年度考核合格以上。
三、学历、资历条件
大学本科毕业以上学历，从事律师工作，取得二级律师资格5年以上。
四、外语、计算机条件
(一)熟练掌握一门外语。参加全国职称外语统一考试，成绩符合规定要求。
(二)熟练掌握计算机应用技术。参加全国或全省职称计算机考试，成绩符合规定要求。
五、法律援助条件
任二级律师期间，办理法律援助案件十件以上，并提交律师事务所证明。
六、专业技术工作经历(能力)条件
取得二级律师资格后，具备下列条件之一：
(一)中级以上法院管辖的六起以上案件的主要律师或辩护人；
(二)主办五起以上涉外案件；
(三)标的额五千万元以上非诉讼案件的主要参与者；
(四)担任二十家以上单位的法律顾问；
(五)担任二家以上上市公司的法律顾问并出具法律意见书；
(六)主办二起境外诉讼或非诉讼案件。
七、业绩成果条件
取得二级律师资格后，具备下列条件之一：
(一)担任刑事辩护律师，出具无罪或死刑改判死缓的辩护意见，有三次以上被采纳的；
(二)担任民事(含经济)案件律师，出具的意见，有八次以上被采纳的；
(三)担任行政案件的律师，出具的意见，有五次以上被采纳的；
(四)担任仲裁案件的律师，出具的意见，有五次被采纳的；
(五)担任各种案件或非诉讼法律事务的律师，出具的意见，有八次被采纳的。
八、论文、著作条件
取得二级律师资格后，公开发表、出版本专业有一定水平的论文(第一作者)、著作(主要编著者)，具备下列条件之一：
(一)出版著作2部以上；
(二)在省级以上正式刊物报刊4篇以上；
九、破格条件
为不拘一格选拔人才，对确有突出贡献者，并取得二级律师资格二年以上。须符合下列条件中的二条，可破格申报：
(一)获国家或省委、省政府批准的奖励、称号；
一、裁判方法的内涵及其价值 （一）裁判方法的内涵 什么是裁判的方法，梁慧星教授认为，“裁判的方法就是帮助法官进行正确法律思维，有利于公正高效裁判的一些规则、技巧、方法和理论。”在现代司法理念指导下，我们不仅应认识到审判是一门科学，注意总结、提炼、借鉴和遵循审判活动规律，而且还应认识到审判是一门艺术，更应注意研讨和实践法官裁判所运用的规则和技术。但是，长期以来我国司法教育更多地注重法律知识的培训，忽视法官法律思维等职业技能的培养和训练。裁判方法的研究和教育在我国尚处于零散和起步的状态，法官在实践中对法律规范价值的不同理解和评判常常与法学理论上抽象的公平、正义理念以及现实生活中具体案件的实质、合理性要求特别是与社会效果的评价之间产生矛盾，常使法官在司法理念、适用法律规范和实现实质正义之间产生种种困惑而难以取舍。笔者认为，裁判方法就是使法官逾越法律规范高度抽象的局限性与现实生活中人们对事物感性认识、多样认识这条鸿沟的桥梁，即法官认定事实、适用法律和进行裁判的方法论问题，是构建事实、法律和裁判的桥梁。 在目前的法学研究和理论中，对裁判方法的界定存在一种误区，即将裁判的方法等同于法律规范的解释方法，或者混同于法律思维、法律论证和法律推理，裁判方法的价值被限定在如何寻找法律，裁判方法研究更多地是从理论上或宏观上进行研究，缺乏从审判实证角度的研究，容易使法官陷入形式逻辑和概念推导的误区，也难以满足审判实践对法学理论的要求。因此，从审判实务角度微观地考察，笔者认为裁判方法的内涵及其外延可以这样界定： 从个案之外分析裁判的方法，即当我们办理个案时，是否可以从个案之外寻找裁判本案的方法？法官首先要有这样的意识，不仅在个案中裁判当事人的权利义务、解决纠纷，进行利益分配，还要将个案利益与社会公共利益进行平衡，并努力与社会的现状和发展趋势吻合。我们可以称此为社会学的方法。其次是历史学的方法，即法官要学会衡平的方法。这也是人们思维的一个正常习惯，对待新事物总是想从过去的经验中寻求帮助，而这种过去的经验可以是自己的也可以是他人的。那么，我们法官是否有这样的意识，当遇到个案的时候是不是先找找，我们自己以及自己所在的法院和上级法院有没有同样或类似的先例。如果有这样的先例，而社会条件又没有多大的本质变化，就应该遵循先例的裁判规则。 从个案本身分析裁判方法，首先就是法官认定事实的方法。中国作为一个成文法国家，法官认定事实的方法更为重要；其次是适用法律的方法，包括法律解释的方法及法律补充的方法；第三是调解的方法，它能将认定事实与适用法律的方法融为一体，是实现法律效果与社会效果契合统一的主要技术和方法；第四是裁判文书的写作方法，它是最终诠释案件事实、法律和裁判的方法。 （二）裁判方法的价值 裁判方法与司法公正具有直接的、内在的联系，研究裁判的方法具有十分重要的意义。首先，科学的裁判方法是提高司法能力的重要手段。“增强司法能力，提高执法水平”是法院当前乃至今后相当长时期工作的主题，而司法能力从主体层面来说，可以分为法官的裁判能力和法院的审判管理能力。梁慧星教授说：“一个高素质的法官是由两部分组成的，一是公正和良知，二是理性，即知识和智慧，包括各种方法和经验的使用”。1科学的裁判方法不仅可以指导法官正确地进行法律思维，行使裁量权公正裁判；而且，法官掌握了科学的裁判方法，在裁判中就有了能动性，就不再是简单、机械地适用法律的“复印机”，而是能够面对各种各样的复杂情况，运用法律规定、司法理性和良知做出合法、合理、合情的公正判决。其次，科学的裁判方法是实现法官职业化的重要途径。加强法官职业化建设是最高法院推行一五改革纲要以来最重要的司法改革措施之一，是法院队伍建设的一条主线。究其实质和核心，法官职业化的最终落脚点在于法官的专业化，而所谓专家型法官的本质特征，应当是对类型化案件法律关系本质的把握，对该类案件中相应行为特征、事实证据认定规律的把握，以及对这种类型化案件适用法律能力的把握，包括适用法律规范、部门法的指导思想和整个法律体系及其法律发展趋势的把握。法官职业思维和逻辑推理过程的核心和判断标准，就在于科学裁判方法及技术的形成和熟练掌握。第三，科学的裁判方法是维护和提高司法公信力的重要保障。裁判方法的价值就在于，一方面法官通过科学的裁判方法使法律规则无数次地得到实现，增强法律的有效性和权威性，使相同情况下的当事人通过裁判方法的规则得到基本 相同的裁判结果，维护并提高司法的公信力；另一方面，科学的裁判方法限制和约束着法官裁判中的任意性，规制着法官的自由裁量权。同样的案件应该采用相同的方法裁判，除非有充足的例外理由应该遵循先例，法官应该以职业的自律和法律的规制进行自我约束和同行约束，通过裁判的一致性向当事人和社会展示公平和正义，维护法律的稳定性和尊严。 二、案件事实认定的方法 认定案件事实是每个法官裁判案件首先要解决的重要问题，是裁判的基础。理性、客观、准确地认定案件事实，除了要求法官具备良好的职业理念和素养外，还需要法官具备一定的裁判方法。所以法官必须从审查证据入手，过滤能够将客观事实上升为有直接或间接证据证明的法律事实。传统审判理念强调追求案件的客观真实是裁判的唯一价值目标，程序正义的现代司法理念更加追求案件的法律真实，但是二者并非是对立的，而是统一的。目前的审判现实中存在的一种误区是法官只对法律事实负责，这是将法律事实和客观事实相互对立产生的错误认识。因为即使在事实真伪不明的情况下，法官依然负有裁判的义务，法官不能借口当事人主义而推脱裁判的责任。法官应当通过当事人的举证、质证和对证据的审查认定所反映出来的法律事实，发挥法官的主观能动性，最大限度地去还原客观事实，通过一定的裁判方法尽可能地实现程序公正、实体公正和效率三种价值目标的内在统一。 从审判实践来看，许多差错案件的发生恰恰是案件事实未能准确认定。如考察西安市中级人民法院2009年所审结的3503件民事二审案件中，发回重审的占15.4%，其原因主要是裁判方法和技能上的问题。 （一）关于刑事案件事实的认定方法 由于我国至今没有统一、完整、规范的刑事证据规则，法官在审查证据和运用证据证明案件事实时，尤其是遇到如毒品、强奸等证据单一的案件时，常常感到无从下手。在审判实践中，有关证据方面的难点问题集中在：不采用“以非法收集证据”的范围；非法证据由控辩哪一方调查、举证；瑕疵证据是否具有可采性，如何补强；诱饵侦查如何规范等。1 笔者认为，对证辞真伪的审查可以采用以下方法：首先审查证人与案件或案件当事人有无利害关系、有无作证的行为能力、是否受到威胁或利诱；其次审查证辞之间以及与其他证据之间有无矛盾或有可疑之处；第三，如发现证辞有疑点，则必须传唤证人到庭进行质证。对于有欠缺书面证据可以采用补救方法，即对一些证据来源基本合法但欠缺签名、盖章等要素的书面证据，可在核实后采用补签名或补盖章等方法使其合法化。同时，在证据的审查认定中，可以使用发掘证据潜力的方法，即在定案的直接证据不足而又无法收集到其他证据的情况下，利用现有证据证明的情况，以社会公认的常识或规律为前提进行逻辑推理，如果能够合乎逻辑地推断出一个必然的结果，凭这个结果就可以确定案件事实。 另外，刑事推定是我国审判实践中常用的一种认定事实方法，如从被告人的客观行为推定其主观上是否明知、有无故意等。但在我国目前的刑事立法中尚无推定的规定，对此如用之不当，则会侵犯公民权利，实践中应当慎用。 （二）关于民事案件事实的认定方法 民事诉讼中，法官应具备三个层面认定事实的方法：首先是对证明程度的认知方法，即要明确民事诉讼中的高度盖然性标准，以把握认定案件事实需要具备何种证明程度的证据，衡量待证事实是否已经得到证明，从而决定是否有必要要求当事人进一步补充证据；其次是对举证责任的分配方法，即能够遵循举证责任的分配原则，将举证责任在各方当事人之间合理分配；最后是对各类证据材料进行分析、认证的方法，即对经过庭审质证的各类证据进行审查、分析和判断的方法，如鉴别法、比较法等，借助经验法则，适用自由心证，运用法官直觉、综合证人身份与当事人之间的关系以及其它涉案证据，最后使用高度盖然性证明标准确定证据材料与案件事实之间的证明关系，采信具备合法性、客观性、关联性的证据材料，认定案件事实。 对于法官在个案中能否基于司法自由裁量权在当事人之间对举证责任重新进行分配的问题，笔者赞同梁慧星教授的观点，即“法院裁判案件当然要讲证据规则和举证责任的规则，但切不可走向极端，特别是对于那些属于社会生活常识经验的范畴是不证自明的。”同时，法官在案件审理中，应当适当行使职权，以促进当事人诉讼能力的平衡。 （三）关于行政案件事实认定方法 证明标准是法官据此确信案件事实得到证明的自由心证规则。我国三大诉讼因各自解决的 社会纠纷类型不同，所以其证明标准也有所差别。有观点认为，行政案件的证明标准应高于民事诉讼证明标准、低于刑事诉讼证明标准，即在行政案件的事实认定中，应建立以清楚而有说服力的证明标准为原则，以优势和排除合理怀疑证明标准为补充的符合行政诉讼特点的证明标准。笔者认为该观点在审判实践中具有一定的合理性和可操作性。对涉及财产权或人身权争议的行政裁决案件应适用优势证明标准，因为在性质上这类案件属于经过行政机关处理的民事案件；对拘留、责令停产停业、吊销执照等限制人身自由或依听证程序做出的其他行政案件，有些行政行为涉及的个人权益相当于刑事诉讼的指控对其产生的影响，意义重大，所以对行政机关应有更高的证明要求，以排除合理怀疑标准为宜。通过使法官遵循明确的证明标准，准确衡量案件事实是否已得到证明，提高行政案件事实认定的质量，保障行政裁判的一致性与严肃性。 另外，对在具体行政行为合法性审查的立法及实践中，存在合法性审查与当事人诉讼请求相背离的现象，甚至产生旧案未了、又生新案的情况，这直接影响了当事人合法权益的保护，因此，人民法院对被诉具体行政行为的审查范围，“应以诉讼请求为基础但又不囿于原告的诉讼请求，以影响原告合法权益相关联的方面和公共利益为外延对行政行为的合法性进行司法审查，并根据诉讼请求和审查范围，适当选择裁判方式。” 三、法律适用的方法 法律适用是法官将抽象的一般的法律规定适用于具体案件中的活动。审判实践中关于法律适用存在的突出问题表现在两大方面：一是法律关系认定不清，特别是当案件中的法律关系较为复杂时，法官对核心法律关系与关联法律关系之间的联系认识不清，常导致审非所诉、判非所诉。二是同案不同判，相同或类似案件类似处理，是法律公平原则对司法的基本要求。2但是，目前严重影响人民法院公信力的因素之一就是“同案不同判”问题。此类现象存在的原因在于：一是法律适用不统一，同样情况不能得到同样的处理；二是各地的政治、经济、文化水平发展不平衡，法官运用法理、适用法律所站的角度、考虑问题的侧重点、裁判案件的方式不同；三是法律相对滞后而新情况、新问题不断涌现，法官自由裁量的空间变大；四是法律规范之间、法律规范与司法解释之间相冲突，导致法律适用不明确；五是未发挥典型案例的指导作用；六是对裁判方法以及法律方法的研究比较薄弱，在法律存在漏洞或相冲突的情况下，法官因其对法律精神的理解以及自由裁量权的运用，往往会做出差异比较大的判决。 如何确定法律适用的裁判思维方法，并没有固定的、公式化的遵循模式。根据我国法官遵循成文法的思维习惯，应视具体案件采用不同的方法或综合运用适用法律的方法。 （一）法律解释的方法问题 法官认定案件事实以后，就需适用法律，而这个过程就是法官理解、解释、适用法律的过程。只有正确地理解了法律的真实含义，才能正确地加以适用。梁慧星教授将法律解释方法归为四类十种方法，四个类型是文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释，其中的论理解释包括七种方法：体系解释、立法解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释和合宪解释。法律推理的三段论要求，判决结论的正确性是由逻辑大前提——法律适用的正确性所决定的，所以，进行法律解释的目的只有一个，就是找到法律规则并正确地适用于具体案件，即法官在认定案件事实以后，找到了相应的法律规范并按该规范的构成要件、适用范围、法律效果进行解释运用。 2、法律漏洞的补充方法 审判实践中，许多案件事实与法律之间有一定的差距，或者法律规定不明确，或者没有法律规定，法官无法通过上述狭义的法律解释方法予以适用。而“法官不能以法律没有规定而拒绝裁判，”所以只能依据立法目的对之进行补充。在学理上，法律漏洞的补充主要有以下方法：类推适用、目的性扩张、目的性限缩、反对解释、比较法方法，法官直接创设法律规则等。 利益衡量，是指法官在查明案件事实并对当事人双方的利益进行估量评价后，综合把握案件的实质，结合社会环境、经济状况和价值观念等，选择和适用法律，考虑应侧重于哪一方利益的判断和选择。其作为一种补充法律漏洞的裁判方法，在民事和行政审判实践中发挥着重要的作用。在适用范围上，当公权与私权发生冲突时，一般认为对私权的保护应优位于公权，因为私权是公权的基础，但在社会需要时可限制私权；当人身利益与财产利益发生冲突时，一般认为人身权利应优于财产权利；当物权利益与债权利益冲突时，一般认为物权优于债权。同时，个 案中进行利益衡量应遵循以下程序进行：①确定案件当事人争执的利益；②确定法律对当事人争议是否有明确规定；③衡量双方所主张的利益是否具有正当性；④确定保护原告的利益是否构成对被告某种权利所固有利益的侵害；⑤保护原告的利益是否侵犯社会公共利益；⑥寻找相应的法律根据，依据逻辑三段论进行推理，对上述结论进行论证和修正，得出本案判断。1 3、法律冲突的选择方法 法律适用的一般原则是上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法、强制性规定优先于任意性规定。但是实践中，对于它们与一般法的认识、区分及其选用仍不甚清晰并导致判决错误的案例时有所见，当法条竞合而且相互冲突时，法官选择适用法律中存在的问题尤为突出，这是造成同样的问题在相同或类似情况下不能同样处理的一个重要原因。 4、遵循先例的问题2 当今，英美法系和大陆法系有着相互借鉴的趋势，3推崇制定法的大陆法系中的许多国家，已经在完善案例的编篡工作，加强典型案例的指导作用。近年来，在《最高人民法院公报》上公布的经审判委员会讨论通过的一些重大、疑难类型的典型案例，实际上已在指导下级法院的审判。但是，我国上级法院判例的指导作用还非常有限，遵循先例的裁判方法尚未养成。因此，笔者认为，最高法院应成立典型案例的专门编篡委员会，整合的案例，充分发挥典型案例的指导作用。同时，在我国，还应注意法官遵循先例也有识别和解释的问题，1不能机械地照搬使用，必须在法律规定有漏洞、空白或者是法律规定不明确，判例的使用须符合实质正义的情况下使用。 四、调解的方法 在中国当前复杂的司法环境下，如果不重视法律效果和社会效果的统一而一判了之，结果往往是“案结事不了”，赢的未必高兴，输的怨气冲天，当事人申诉不止，矛盾纠纷仍旧处于没有解决的状态，甚至可能进一步激化。审判实践证明，在目前的国情下，以调解方式解决纠纷在服判息诉方面有着判决无法替代的作用。因为调解的实质是基于双方当事人彼此对对方诉讼请求和事实证据综合掌握以后，在对法官基于法律事实与法律适用可能做出裁判结果猜测的基础上而做出的一种妥协选择，所以调解的要义在于双方自愿。在2009年第22届世界法律大会期间，由来自不同国家的九名大法官组成合议庭进行的模拟审判过程中也突出地表现出各国法官对纠纷进行调解解决的喜好和努力。 笔者认为，在研究民事调解的方法以及在民事调解的实践中，要注意处理好以下关系：一是处理好树立现代司法理念与发扬中国优良司法传统的关系。目前，我国多数群众的诉讼能力较弱，司法改革的许多程序，当事人还不够理解，在他们看来是增加了诉讼的复杂性。所以司法要立足于现实，在弘扬民主、公开、公正、中立等现代司法理念的同时，注重继承已被民众广为接受的优良司法传统，如调解制度、两便原则等；二是要处理好裁判与调解的关系。现代社会是一个多元化社会，当事人的要求也是多元化的，有的要求快，有的要求减轻诉讼负担，有的要求分出是非曲直，有的注重追求实体利益，所以，纠纷解决的方式也应是多元化的。因此，在强调调解的同时，也不能将调解绝对化。要从实际的办案效果和保护当事人的合法权益出发，根据案件的性质和特点，“能调则调，当判则判”。 另外，行政审判实践中，法官通过做工作促成双方当事人庭外和解是造成当前撤诉率上升的主要原因，也就是说，行政诉讼调解已在审判实践中成为一种解决纠纷的方式，立法与实践如何实现契合与统一已成为当务之急。在我国台湾地区和国外一些国家，在行政诉讼中设立调解制度早有先例，我国行政法赋予了行政机关及其工作人员拥有较大的自由裁量权，已为设立行政诉讼调解制度提供了可能性条件。笔者认为，对以下案件可以适用调解：涉及行政自由裁量权案件；不履行决定职责案件；行政裁决案件；行政合同案件。当然，调解应当遵循当事人自愿和行政机关不能超越或放弃法定职权的原则。1 五、裁判文书的制作方法 裁判文书作为连接法官认定事实与适用法律的桥梁，法官不仅要在裁判文书中实现正义，而且要让人们看到正义是如何实现的。2这就要求法官在裁判文书中必须说明判决理由，以查明的事实和法律规定，围绕当事人的诉讼请求进行法律解释、论据分析并最终推导出正确的结论。 裁判文书的制作方法，不仅是裁判方法的重要组成部分，而且上述所讨论的种种裁判方法最终要体现在裁判文书中，尤其是要体现在裁判理由中。近年来裁判文书的改革中，出现了两种误区：一种是不管案 情的繁简，也不论当事人是否有争议，一律逐一罗列逐一认证、说理、分析，使裁判文书越来越长，法官越来越忙，裁判文书也难以反映不同程序、不同案情的特点；另一种是缺乏对证据的分析和判断，事实认定简单化，说理缺乏针对性，理由空洞、引用法条不缜密、不具体。笔者认为，裁判文书的制作，应在尊重裁判文书规范性的前提下，“简案简写、繁案详写”，以体现案件的个性化特征。“简案简写”是指应从具体案件的案情出发，突出对重点争议证据的认证说理以及对当事人诉讼请求的辨法析理，也要避免证据简单罗列等不认证、不说理的弊病：“繁案详写”是指对一些重大、疑难的复杂案件，要用精炼的语言，运用证据分析认定事实，准确引证法条，并通过对法条的准确解释说明该法条能够适用于该特定案件的理由，全面、清晰地反映案件的审理过程和结果，避免无谓的重复和罗列。对于法理、经验常识、习俗、情理包括道德规范等是否可以作为判决中的论证资源在理论界与实务界尚有较大争议。但从审判实践角度来看，以上各种论证资源与法律一样均可成为判决中可以引用的论证资源。但综合运用时应遵循下列规则：第一，法律是最主要、最基础的论证依据，其他资源则只能是辅助的。第二、直接运用法律之外的其它论证资源应慎重把握，运用的前提是确无法律论证资源，而且尽量将其它论证资源统领于法律原则之下，从而进行创造性的论证和适用法律。第三，不能将与案件毫不相干的道德、常识等论证资源随意罗列。
关键词：高校；法律教学；创新
由于传统的教育模式在存在着很多缺陷难以较好的适应法律教学目标模式的转换，所以在教学策略上应进行一定的完善与更新，而案例教学法的引进与实施，并成功的中国传统教育模式相结合，相互补充，成为当今中国法律教育改革的一个重要突破口，并将对整个中国教育体制甚至法制建设产生巨大的推动作用。案例教学法就是以真实的事件为基础来撰写案例并进行课堂教学，让学生通过对案例进程分析并充分表达自己的见解，从而达到高层次认知学习目标的教学方法。基于高校法律课程性质，它的重点既要求学生学会对法理的探究，同时还需要培养大学生的法律意识和法制观念。本文打算就如何通过案例教学法，从而实现教学互动，让学生更加积极地参与到法律课程的教学活动中来，提高教学效率，进行探索。
一、案例教学的概述
1、案例教学的界定。“案例”同时也叫“范例”，在现代汉语词典中“案例”则是指对现实生活中某个事件的完整记录与陈述。与“案例”这个词相关的各种专业术语有很多，如案例报告、案例研究、案例教学等。案例的种类不同，其用途也会不同，比如法律案例、医学案例、管理案例等，当然本文中的案例就是明确指的法律案例，即对现实生活中法律事实的进行完整的再现。法律案例又有狭义与广义之分。狭义上案例就是指直接从司法实践中所提取的事实和案例；而广义上案例就是指除了真实的案例以外，还包括一些源于现实生活，并经过一些加工，对其中部分情节进行了适当变更的虚拟案件。本文所提到的案例就是案例的广义概念。
2、法的现代化也是一种法的发展，指一个国家和社会在社会转型的过程中，其法律制度由传统向现代转化的历史过程。同时在这一过程中，该国家和社会的法律制度及其法制运转机制都将发生质的变化。其内容主要有：a、普遍而有效的法律成为社会调控的最主要、最有效的手段；b、法律由义务本位向权利本位转变；c、法律程序更加完善、更加公正、更加合理；d、司法机构以及法律制度日益完善；e、法学相关研究与教育工作的发展壮大。
法的现代化的重要标志是法制向着更加适应发展着和变化着的各种社会实践需要的方向转变，并且能够充分体现现代社会中人们人生观、世界观以及价值观。法律教学的目的是通过法律理论教学与案例教学向学生传授各种法律相关知识，培养学生熟练的运用法律相关知识来解决实际问题的能力，从而培养有创新能力的法律人才。其中，要求学生能熟练掌握理论知识只是法律教学的一个最基本目标，而其高级目标则是要求学生能学以致用。运用自己所学到的法律知识来解决各种社会矛盾，并在这个过程中获得启发。而这一高级目标在现阶段教学中只有通过法律案例教学的形式才能得以实现。所以，要使法律教学向现代化的教学形式转变，这就要求高校法律教育工作者必须进一步完善案例教学，并将其与传统教学方法相结合，互为补充。
二、法律课程案例教学的具体形式
1、讲授理论中评析案例。高校法律课程教学的培养目标就是为了让学生熟练掌握法律相关的基础知识，并能运用自己所学到的法律知识来解决实际问题。例如在对法律基础课进行教学时，教师可以根据具体的教学内容来考虑法理讲授、法条解释、评析案例这三者所占的比例和切换的先后顺序。教师可以先通过理论讲授，再进行法理与法条来分析案例；也可以先引入一个案例进行描述，并提出我们要解决的问题，再讲解相关的法理和法条，最后再回过头来解决案例中所提出的问题。如，教师在讲授“无因管理之债”的相关知识时，可以先阐明无因管理的概念以及无因管理的构成要件，接着教师可以介绍“民法通则”中关于管理人与本人（也称受益人）之间的法律关系。然后提供一个能引起思考和争论的案例，案例中管理人因管理事务所造成的损失超过了本人的受益范围，该案如何处理？因我国法律对管理人的管理行为所造成的损失大于给本人所带来的利益时，在对管理人和本人的责任问题的处理上没有规定，这必然在同学中由于个人看法不同而出现意见分歧：此时如果给予管理人充分的支持显然对本人不公，不给管理人充分的支持又显得很遗憾，给人的感觉是好人没好报。此时再通过对案例进行讨论并引导学生对法理和法条的思考，然后再分析无因管理制度的目的，最终得出正确的结论，让学生更加深刻地去理解立法原理和基本精神。
2、组织专题讨论课。案例教学法如果仅停留在课堂上来解释一些法条的评析是远远不够的。我们不仅要培养学生分析案例的能力，同时我们还应结合具体的教学内容，并不定期的组织专题讨论课。例如，“继承法”、“婚姻法”的理论难度都不大，其所涉及的法律条文也不多，因此可大胆的尝试以专题案例讨论课的形式来展开这两部分内容的教学。首先在选择案例时注意到这样的几个问题。一是案例的典型性，即案例的案情与法律规则的具有紧密的联系；二是案例的系统性，即案例的编排能够系统的阐述法律的规则体系；三是案例疑难性，即案例在案件的各个环节存在着分歧，以方便学生根据自己所学的知识进行讨论；四是所选案例需要涉及“婚姻法”、“继承法”的核心知识点。其次，在进行讨论课前教师应给学生要求提前预习并留出思考题。例如，在“继承法”中针对继承方式的知识点，遗嘱的有效条件，法定继承的原则，遗产处理的有关规定，代位继承与转继承的区别等要求学生预习，并事先给出若干案例。最后，在讨论课时教师应以学生为主，而教师只能是引导，且不能以自己的思维定势去影响学生自身思维能力的发挥，确保为学生开辟一个广阔的思维空间，从而引导学生自觉的对相关法律条文进行归纳分析。
3、模拟法庭教学。利用课程中实际教学案例为素材，运用角色扮演、模拟案件等多种方式，让学生分组，分别包括法官组、当事人组、律师组，确保每个学生都能参与到模拟法庭中来，从而让学生对真实或模拟的案件进行分析与讨论。这样一来更多的同学就可以通过观察、评论、角色转换和辩论等方式来加入到模拟法庭中，并从中学到有用的法律知识，学生通过参与到案件的分析，从而寻求多种方案，并从中找出最适当的解决方案。这种方法不仅能够使课堂的案例分析向着深入、实用的方向发展，并提高了学生对法律事实及其运用的推理能力，并培养了学生独立思考和知识综合运用的实际能力，同时也能使师生之间的关系更加融洽。
4、旁听案件处理。旁听案件处理是让学生更加直观生动的接触案例教学的形式，也是法律课堂教学的延伸，这种延伸也是非常有必要的。它可以让学生了解案例背后一些在课堂上是很难学到的更深层次的知识，并让学生理解法规在具体案例中的实际意义，使学生对法律的运用有更全面的感性认识。作为法律课程的任课教师应根据授课内容及教学计划设计法庭旁听以取得更好教学效果。如在教师讲授完“刑法”知识后，可安排学生进行一次刑事案件的法庭旁听。通过旁听，学生可以领会到刑法的基本原则与基本精神，明确罪与非罪的严格界限以及刑罚的目的、种类及适用这些相关知识等，认识到如果其他法律的功能重在调整社会关系、建立社会和谐秩序的话，那么刑法的功能则重在保障其他法律的实施和对法律秩序的维护，从而对立法宗旨有更深刻的理解。
三、法律案例教学的创新
1、继续坚持以讲授为主的课堂法律教学模式。传统的教学模式之所以在这里依然提出要继续保留主要是因为传统教学模式对于法律课程教学本身来说，其理论知识是相当抽象和概括的。学生要想通过对案例的分析讨论来掌握运用法律相关知识，提高自身思维能力，其首先必须要了解法律理论部分相关内容，之后才能将其灵活的运用于案例分析，并在案例分析过程中对理论知识进一步的熟练掌握和运用。对法律基础知识的课堂讲授是进行法律案例教学的前提和必要基础。
2、设立以学生为主的案例讨论课。在教师提出特定的案例之后，首先使学生了解案例的相关内容及其背后的相关的法律逻辑知识，再由学生进行分组讨论。而讨论的主角应该是学生自己，因为他们在了解法律相关的基础知识后完全有能力独立自主地按照自己的思维形式对案例进行独到的讨论分析，此时教师在其中只能是起到引导作用。在对案例自由的讨论过程中，学生可以自主地运用相关法律知识来分析案例，并且发表自己的观点和看法，这样一来就可以拓展和提高自己法律逻辑思维以及表达能力。在课堂教学案例的讨论中，我们应秉着绝对的言论自由，在这个过程中没有谁对谁错，只有谁的理由更加充分，谁的推理更合理。简而言之，就是“不看结果，只看过程，”
3、进行实践性案例教学。实践性案例教学就是让学生不再仅局限于课堂上的纯粹的案例讨论，而是创造机会将学生置于现实的案件审判环境中，让学生真实的了解现实的案件审理过程，感受那种法律辩论的氛围。目前对于这种案例教学模式主要有两种形式：一种是学校内部的模拟法庭，让学生自己分组扮演角色。但我们需要注意的是，在模拟法庭中，应尽量使用真实的案件，尤其是那些案件本身带有争议性的，这对于提高学生法律运用能力将起到很大的促进作用。另一种形式则是学校可以与本地法院、消协等进行教学合作，组织学生不定期地感受真实的法庭辩论过程。由此让学生在无形之中学到更多的知识。
当然，以上三种教学方式在法律课堂案例教学过程中并非是独立的，它们是需要相互结合的，依次递进的。
四、结语
提高法律专业的教学质量，培养理论扎实又具备较强实践能力的法律复合型人才一直是我国高校法律教育工作者孜孜以求的目标。同时随着我国经济社会的稳步发展，法律在社会中所起的作用也越来越重要，目前我国高校法律教育面临许多新的问题。因此探索出一条适合我国高校法律专业的人才培养模式的科学、高效的教学方法已成为我国法学教育者密切关注的问题。而案例教学法不仅能使学生熟练的掌握法律理论与应用相关知识还能培养学生各项综合能力的提升，因此值得我们广大教育工作者将其引入到课堂上。（作者单位：广东培正学院）
参考文献
[1]中共中央、国务院.关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见[N].人民日报，2004，15（1）.
[2]丛立新.课程论问题[M].北京：教育科学出版社，2001.
【关键词】李某某；律师；职业精神
网络上时而不时地总会冒出这样的话语：“现在的中国，是一个经济高速发展的时代，但也是一个没有大师的时代，更是一个没有信仰的时代。”暂且不论什么样的水准才算是大师，什么样的行为算是有信仰，最起码为人处世有基本的美德，工作有基本的职业精神是整个社会价值观的内在要求。然而，在曾引起社会广泛参与讨论的李某某案件中，某些辩护律师的行为所体现出来的职业道德却是值得怀疑的，也是值得我们深思的。
一、李某某案件的经过
2013年2月22日，据实名认证为“香港《南华早报》网站编辑”的网友“王丰-SCMP ”爆料称：“海淀公安分局21日晚上以涉嫌刑事拘留了一名叫做‘李冠丰’的年轻男子。名字虽然改了，但还是有人认出来他真正是谁”。“王丰-SCMP”在博文最后，附上了李双江之子李某某的网页链接，暗指涉事男子就是李某某。
2013年6月27日，警方证实李某一案已侦查完结，进入检察机关审查阶段。
2013年7月28日被告李某的律师兰和在腾讯微博上发微博表示，李某的母亲梦鸽正式向法院提交了公开审理李某案的申请。兰和在腾讯微博中写道，“在隐私与真相的抉择之间，梦鸽女士勇敢地选择了后者。近日，梦鸽将向法庭提交申请，要求公开审理李天一案，让所有的事实、证据和办案过程一律公开化，接受全社会的监督，去除神秘感，消除公众对其家庭和司法的双重误会。一切让事实和证据开口说话。”
2013年8月29日，羊城晚报发文称：“李某某的辩护律师与李家法律顾问的言论多次不一致，颇耐人寻味。李某某的辩护律师陈枢曾表示，不敢保证能成功进行无罪辩护，而李家法律顾问兰和当天却在庭审外称对无罪辩护的结果很有信心，并称“梦鸽也持乐观态度”。
2013年10月31日，李某某案件二审开始。京华时报报道称：李某某新聘请的辩护人是北京律师张起淮，其是李某某二审的唯一人，而且此前的高子程律师和戚晓红律师实际上都没有和李家签订协议。
2013年11月27日，北京市第一中级人民法院对李某某等五人上诉一案进行终审宣判，裁定驳回上诉，维持原判的李某某10年有期徒刑。
2014年1月4日，李某某案被告人之一王某的辩护律师周翠丽在微博两条疑似案发当日电梯监控视频。此种行为引起社会广泛讨论。实际上，2013年7月26日，北京律协接到李某某等人案当事人对相关律师的投诉后，立即启动了受理审查程序。而且据北京律协查实，2013年9月5日起，周翠丽律师陆续在微博、博客上了案件当事人的通讯内容、会见笔录、侦查卷中警方拍摄的现场图片、律师的现场勘验报告，并且用文字形式披露了有关案件的情况、有关辩护人的辩护内容、鉴定结论等，对案发现场的有关视频内容进行了描述。此外，周翠丽律师还在律协审查期间，继续就李某某案件相关微博；在律协举行的听证会上，坚持认为自己在向有关机关反映意见未得到回复时，向媒体和公众披露案件信息、发表意见的行为正确。
二、对案件中某些律师行为的解读
李某某案件之所以要不公开审理，就是因为其未成年，若公开审理就会对其今后的生活造成极大的影响。虽然在本案中李某某等人是被告人，实施了违法犯罪行为，但是从法理上讲，保护未成年人应当有的权利和依法判处应有的罪行是不矛盾的，是可以同时进行的。此外，在宣判最终结果后，对庭审的记录进行档案封存也是依法应该做的事情。而案件中的被告人之一的辩护律师周律师却接二连三地向公众庭审的相关资料，或是文字，或是视频，严重泄漏了庭审的过程和细节，给被告人和法庭带来无法挽回的损失。李某某的法律顾问兰和律师也曾在网上公开了李某某母亲要求公开审理的申请书，并且在案件发生初期不负责任地接连发表言论影响公众的判断。案件中相关律师的诸如此类的行为实在是有反律师的职业道德和从业精神，给律师行业带来不好的声誉影响。
之所以会有个别律师出现这样的现象，原因大致有以下几点：
第一，享受能够影响舆论的感觉。在网络高度发达的当下社会，微博等社交元素的存在使得人们进入了“自媒体”时代。每个人只要有能力，有能吸引眼球的消息，就能够引起网络上成千上万的关注。每发一条微博都像一个重磅炸弹似的引起社会轰动和网络激烈讨论的感觉，就像古时候皇上的一呼百应一般。这种感觉总是让人享受的，尤其是李某某案件这样的公共案件，能够成为其被告之一律师的机会自然是可遇不可求，因而相关律师会趁此机会利用自己掌握的信息过一把“皇上一呼百应”的瘾。
第二，提高自己在法律界的声望。律师这个行业，越是接手并打赢棘手的案件，就会在业界越有名。在业界越有名，也就会有越多的人愿意出更高的报酬来雇佣打官司。尤其是能把被控告犯罪的案子给无罪辩护成功，更能带来声誉。因此，相关律师便接二连三地在网络上发表言论寄希望于在案件审理过程中能提高自己的知名度。
第三，试图通过影响舆论来改变案件走向。社会舆论往往代表着社会的整体价值观和道德观念，而法律其实就是社会公认价值的已有文字表述。此外，法院判案依据的又是法律，所以相关律师就希望通过相关信息能够引起社会舆论向有利方向转化，造成舆论“绑架”司法的效果，从而进一步改变审判结果。
1. 通过实习，培养运用所学的基本技能、基础理论和专业知识，去独立分析和解决实际问题的能力。
2. 通过实习，树立职业意识，增强敬业精神，提升世界观、人生观和价值观。
3. 通过实习，进一步巩固专业知识，提高专业技能。
4. 通过实习，提高适应社会的能力和人际交往能力。
5. 通过实习，将学到的理论知识向实践方面转化，尽量做到理论与实践相结合。
6. 通过实习，学习一些办案经验，提高实践能力。
二、实习单位及岗位介绍
xxxx律师事务所 是二一年经xx省司法厅批准的临沂市首家市属合伙制律师事务所。该所由具有较高学术水平和丰富执业经验的律师组成，以为大中型企业服务为重点，以金融、知识产权、房地产、电力、涉外业务、公司法律实务、企业改制等业务为专长。该所现为xx兰陵集团、临沂电业局等十几家企事业单位担任法律顾问，承办了许多在知识产权、涉及业务、经济合同、非诉讼法律实务等方面在全国及省内有影响的案件。 律师所将以高素质的律师队伍、高起点的管理、高层次的服务水平和服务质量为社会提供法律服务。专长领域：一般债务债权，损害赔偿，财产问题，婚姻家庭，名誉诽谤，暴力伤害，妇幼权益，刑事辩护，仲裁，遗嘱继承，合同，劳动，金融，证券，票据，房地产，著作权，专利，医疗事故，股份制改造。
在这次实习中，我主要承担律师助理的工作，我的岗位职责是：
1.收发、整理和保管文件档案资料;
2.处理有关法律问题的来信、来访，解答简单的法律询问，简单的法律文书;
3.协助律师调查取证、抄写文书、摘录案卷材料、会见被告或当事人，送达文件及办理其他辅助性工作。
三、实习内容及过程
很幸运，xxxx律师事务所录用实习生。怀着兴奋而又紧张的心情来到律所，开始了我的实习之旅。第一天，工作人员带我参观了律所的各部门，并详细介绍了律所的业务范围，工作流程，实习生管理制度等。然后开始分配工作，我的第一份工作就是整理并阅读卷宗。
整理卷宗，看似平常的事情却并不像我想象的那般简单，在做之前还是需要一些时间去熟悉和掌握。卷宗的分类很仔细，有民事、刑事、行政诉讼……
一些简单的案子，卷宗只有30多页，而遇到复杂的案子，卷宗可多达200多页。一个案件的卷宗通常包括授权委托书、起诉书、证据资料、词、答辩状、判决书等，可以说是一个案件的完整记录和完全再现。因为卷宗的整理关系到其他程序的进行，比如装订次序排列就和办案流程紧密相关，也和相应的司法程序相对应，所以在整理的过程中应该格外认真和细心。
在这些已经审结的案件中有很多典型案例，其中涉及到事实的认定，证据的采信，责任的认定等等，在整理卷宗过程中，对各种该归档的文书的分类有了详细的了解，也对民事案件从立案到审结的程序及流程有了一定程度上的熟悉。虽然工作很繁琐，我依然非常认真的完成了这项工作。
在整理的过程中我仔细阅读这些卷宗，一些律师告诉我说，在阅读卷宗的过程中，最关键的工作是要认识各项证据在整个案件中的作用，结合所学知识，分清哪些是直接证据、间接证据、原始证据、传来证据等。弄明白每项证据能证明什么事实，证据间的联系又是怎样的。然后，根据这些证据，假设自己是法官，将会怎样去审理这些证据，运用什么法律去判决。
最后，结合判决书，找出自己的知识漏洞，弄懂法院判决的依据，不断提高自己的分析能力，注重理论联系实际。在阅读这些案卷的过程中我学到了很多很多东西，对学过的知识重新进行梳理，做到温故而知新。把在学校学到的理论知识与真实的案件相结合，对增加理论修养提高专业技能有很大的作用，同时也学习到了一些办案经验，增强实践能力，为以后从事法律工作做铺垫。
第二周我才见到了我的指导律师陈国栋律师，我开始了紧张忙碌的“小跟班”工作。陈律师要求我每天收集新的法律法规和律师行业的最新动态。他告诉我说：“虽然不是每天都有新的法规和规章公布，但是仍然有必要及时的收集和整理，否则，有可能在某次开庭的时候，你还引用着已经被替代的版本，而被对方律师当庭驳斥”。在我实习的一个多月的时间里，我每天都要去中国律师协会和本地律师协会一些大牌的律师事务所的网站和一些理论性的网站上转一圈，看看有没有最新的情况。时刻关注行业的最新动态，了解那些大牌律师的消息和法学家们的最新理论，搜集整理后打印交给陈律师。
在接到案件后，陈律师阅读了所有文件，就会将我叫到办公室开始交待任务，他会根据文件列出重要证据和次要证据，还需要补充哪些证据，哪些文件对案子没有任何帮助反而有害。围绕案件的事实，我要收集现行法规对这些事实的认定。有了事实和法律依据后，他安排我撰写案子的文书。我要撰写的文书很多，起诉书、答辩状、财产保全申请书、管辖异议申请书、延期举证申请书、证据清单、质证意见、词、补充意见、法律意见书、结案报告、谈话记录、当事人声明书等等。
虽然在学校学过法律文书的写作，但是当我真正面对这些真实案件的时候我有些不知所措。其实，写出一个基本合格的文书很容易，因为只要将要表达的写出来就行，但写出一个优秀的文书却是很难的，因为表达的方式有很多种，不同的人对不同的文字会过敏。幸亏陈律师给了我很大的帮助，慢慢地我可以自己独立完成这项工作了。在这些文书交付前，我会逐字逐句的校稿，因为没有任何一位指导律师喜欢看满是错字的文件。
